La agresión ilegítima, punto de partida en el análisis de la legítima defensa
La
agresión ilegítima, punto de partida en el análisis de la legítima defensa
Mariano
R. La Rosa
1. Introducción
En un muy desgraciado hecho en el cual un
hombre se disponía a entrar junto a su hija en automóvil a su hogar fue interceptado
por dos delincuentes que, amenazándolo con armas lo quisieron abordar,
reaccionando únicamente la víctima con emprender su huida acelerando su rodado,
ocasión en la que los delincuentes abrieron fuego, provocando la muerte de la
menor. Es claro que aquí el acto de defensa se limitó a la huida, pese a la
cual ocurrió dicha fatalidad.
En otro trágico suceso podemos aludir a un
titular periodístico que refería: “Un policía retirado mató a un motochorro que
quiso robarle la camioneta. En medio del tiroteo la víctima también recibió un
balazo y está internado”. U otro similar que sindicaba: “Imputaron
por homicidio a la mujer policía que mató al ladrón que intentó robarle el
celular”. Aquí, sin embargo, las personas pudieron
defenderse en paridad de condiciones a las que fueron sometidas en el ataque.
Tan lamentables e inexplicables hechos que
en nuestra sociedad actual se repiten constantemente bajo diversas modalidades,
nos lleva a reflexionar sobre la naturaleza de la legítima defensa, pero
poniendo atención al accionar del agresor que la provoca ya que, como lo
ejemplifican los casos aludidos, se advierte que es el factor que inicia y determina
el curso causal de los hechos y sella el desenlace de la situación, que
enteramente depende de un primigenio accionar delictivo y así da fundamento y
habilita a la reacción del que se defiende y que se encuentra justificado.
Podemos comenzar mencionando
que la legítima defensa es una institución jurídica de afirmación del derecho de
unánime reconocimiento universal que,
al
desarrollarse las nociones de sociedad organizada, Estado y Derecho, lo fue
dotado de connotaciones jurídicas y reside en el
instinto humano de supervivencia y de conservación, así como el principio que
nadie debe someterse a un hecho injusto; incluso ha sido calificado por algunos
autores como derecho primigenio del ser humano dado que permite defenderse
frente a agresiones ilegítimas de terceros.
El reconocimiento del derecho a ejercerla comienza
en las edades más primitivas. Ello es lo que se indica con la reconocida frase:
"la legítima defensa no tiene historia", pues deducida de lo más
íntimo de la naturaleza humana, ha sido consignada en todos los tiempos y por
todos los Códigos, con más o menos perfección, pero siempre de un modo
explícito y terminante.
Puede
definirse como la defensa necesaria para impedir o repeler una agresión
ilegítima actual o inminente, que no fue consecuencia de una provocación
suficiente y que afecta un derecho propio o el de un tercero[1];
es decir, se trata de la reacción ante una agresión actual e ilegítima de una persona
a la persona o bienes propios o del defensor o del tercero defendido[2],
Se
la explica por la necesidad de conservar el orden jurídico y de garantizar el
ejercicio de los derechos. Se basa en el principio de que nadie puede ser
obligado a soportar lo injusto. Se trata una situación conflictiva en la cual
el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de
garantizarle el ejercicio de sus derechos o, mejor dicho, la protección de sus
bienes jurídicos[3].
En su proyecto, Tejedor estructuró
un sistema al consagrar la justificante: “Toda persona está autorizada para
hacer uso de su fuerza personal, con el fin de desviar de si mismo o de los
demás las violencias ilícitas, y los ataques criminales contra las personas, o
los bienes, cuando es imposible solicitar el auxilio de las autoridades contra
tales actos, o cuando la intervención de la autoridad es impotente para
reprimiros”. “La violencia ejercida contra el agresor, el daño que puede
causársele y la muerte misma que puede dársele, en caso de legítima defensa, no
están sujetos a pena alguna siempre que no se traspase los límites legales
fijados por este Código”. La regla se explica en nota con referencia al
peligro actual y el fundamento como ley natural y falta de vigilancia legal[4].
Conceptualmente puede decirse que,
desde el punto de vista del individuo, la legitima defensa radica en la
necesidad de defenderse de una agresión ilegítima y los bienes que se
encuentran amenazados; basándose en el derecho de autoprotección y
autodeterminación frente al ataque antijurídico[5].
Pero, desde el punto de vista social,
importa reconocer que el que se defiende, además de resguardarse personalmente,
obra en defensa del derecho; dado que la agresión ilegítima conforma un
comportamiento anti–normativo, implicando la legítima defensa una actuación en
favor de las normas de convivencia social. Asimismo aparece como la defensa
sustitutiva de la tarea de confirmación del derecho que era, sin duda, tarea
del Estado[6].
Es
decir que su justificación presupone que la acción típica sea necesaria para
impedir o repeler una agresión antijurídica conforma para el particular “un
derecho protector duro y enraizado en la convicción jurídica del pueblo”[7]
.
Estos dos aspectos, su fundamento
individual (defensa de los derechos o bienes jurídicos) y el fundamento social
(defensa del orden jurídico) no pueden hallarse encontrados, porque el orden
jurídico tiene por objeto la protección de los bienes jurídicos, objeto que,
cuando en una situación conflictiva extrema no llega a satisfacer, no puede
negarle le derecho a que el sujeto provea por sus medios a la protección de los
bienes[8].
Entonces, se puede afirmar que su
fundamento es doble.
Consiste en la necesidad de la defensa del
bien jurídico particular, que surge de la propia normativa, en el sentido de
que la defensa sólo es permitida en cuanto se trate de la persona o de los
derechos propios o ajenos, esto es, de bienes personales. Y por otro lado la
necesidad de defensa del orden jurídico, en el sentido de que el derecho
siempre debe prevalecer sobre lo injusto[9].
También se ha encontrado su
fundamentación en una pluralidad de consideraciones de moralidad social: la
necesidad de preservar derechos básicos de los individuos, la necesidad de
minimizar el daño para la sociedad en su conjunto, la posibilidad de adscribir
al consentimiento de los individuos que emprenden conscientemente actos de
agresión, la pérdida de la inmunidad contra las lesiones a sus bienes que son
necesarios para contener tal agresión, los efectos disuasorios de la comisión
de delitos que pueden obtenerse con la permisión de acciones defensivas
privadas, etc.[10].
Sin embargo, el fundamento constante de su
legitimidad es la cesación del derecho de castigar en la sociedad. En estos
casos, la defensa no se hace realidad sino por la propia actuación del
damnificado, con lo cual se ha dicho: “cuando la defensa privada pudo ser
eficaz, mientras era ineficaz la defensa pública, aquélla ha recobrado su
derecho y ésta lo ha perdido. El proverbio vulgar: “la necesidad no tiene ley”,
resume el concepto filosófico de esta teoría mucho mejor que muchas fórmulas
estudiadas por los publicistas”[11].
No obstante, “La legítima defensa no se
funda en la defensa general que el sujeto asume por no poderle tutelar el
Estado, sino en motivaciones que se invocan para todas las causas de
justificación o para un grupo de ellas. La legítima defensa tiene, pues, su
base en la preponderancia de intereses, puesto que es preferible el bien
jurídico del agredido que el interés bastardo del agresor”[12].
En dicha dirección Sebastián Soler
enfatizaba que: “No es la autoridad quien se opone a la violación de los bienes
jurídicos: es la ley. La autoridad evita la lesión sólo cuando puede evitarla;
es su función específica. Pero no se concibe un orden jurídico en el cual los
bienes sólo sean tutelados cuando en concreto puedan serlo, y en el cual los
particulares deban limitarse a presenciar pasivamente la cuotidiana violación
del derecho. El que con su acción evita que suceda lo que la ley no quiere que
ocurra, cumple la ley en el sentido más puro: de él puede decirse que es, a un
tiempo, súbdito y centinela de una ley a la que obedece en lo más íntimo de su
ser, donde ésta ya no tiene poder de coacción”[13].
De aquí que pueda trazase como un
objetivo general de protección, es decir de hacer realidad la seguridad, a la
vez que actúa como prevención general, al constituir un claro ejemplo que el
delito no rinde beneficios ya que el legislador al permitir toda defensa
necesaria para la protección del particular, persigue simultáneamente un fin de
prevención general, pues considera deseable que el orden legal se afirme frente
a agresiones a bienes jurídicos individuales aunque no estén presentes los
órganos estatales que estarían en condiciones de realizar la defensa; “también
intimida eficazmente con carácter general frente a la posibilidad de realizar
un injusto”; pues toda agresión repelida en legítima defensa pone de manifiesto
que no se vulnera sin riesgo el ordenamiento jurídico y estabiliza el orden
jurídico. A esa intención preventivo general es a lo que se alude cuando se
habla de la “afirmación del derecho”, como idea rectora del derecho a la
legítima defensa. También se incluye en dicho tópico el hecho que se conceda la
protección individual no sólo dentro del marco de la proporcionalidad, sino en
principio con independencia de ello, de tal manera que el daño causado pueda
ser considerablemente mayor que el que se impide[14].
2.
Principios sobre los que se asienta
El derecho del individuo a ejercer
su propia defensa puede derivarse del conjunto de derechos y deberes que el
propio texto constitucional contiene en tal sentido.
Así podemos comenzar por advertir
que entre los ciudadanos existe el deber de conducirse fraternalmente entre sí[15], de obedecer a la ley[16] y la consecuente
obligación de respetarse mutuamente[17], al tiempo que la medida
del alcance de los derechos del hombre reside en que: “Los derechos de cada
hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos
y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento
democrático” (art. XXVIII, DADDH).
Pero, fundamentalmente debemos tener
en cuenta que todas las personas tienen “derecho a la vida, a la libertad y a
la seguridad de su persona” (art. 1 DADDH, art. 3 DUDH), “a que se respete su
vida” (art. 4.1 CADH; art. 6.1 del PIDCP), “a que se respete su integridad
física, psíquica y moral” (Art. 5.1 CADH), “a la libertad y a la seguridad
personal” (Artículo 7.1 CADH); razón por la cual, “Nadie será objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques” (art. 12,
DUDH y art. 17. 1, PIDESC), así como que; “Toda persona tiene derecho a la
propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente
de su propiedad (art. 17.1 DUDH)
Por ende, toda obligación de respetar a la
ley y al prójimo, queda subordinada al derecho propio de defenderse ante la
necesidad de un ataque injustificado en donde no sea posible la intervención de
la autoridad pública.
3. Naturaleza jurídica
Respecto a su naturaleza jurídica,
es unánime la opinión de que conforma una causa de justificación, que excluye
la antijuridicidad de la conducta (contradicción entre la conducta real y el
ordenamiento); atendiéndose a la prevalencia del interés injustamente agredido
frente al interés del agresor[18]. Es decir, constituye un permiso
que el ordenamiento jurídico otorga bajo determinadas condiciones. La conducta
así, es lícita ya que es justificada, puesto que una acción es antijurídica si
realiza plenamente el tipo de una norma prohibitiva, a menos que proceda
aplicar una norma permisiva.
Así se ha expresado: “Si esa reacción
llega a constituir una lesión en la persona o derechos del agresor, esa lesión,
aunque encuadrable en una figura delictiva -siendo necesaria- no es ilícita,
pues la legítima defensa actúa como una causa objetiva de justificación (art.
34, inc. 6°, C. P.)”[19].
Entonces, es indudable que la defensa
legítima es una causa de justificación, por cuanto su objeto coincide
totalmente con el objeto del derecho, cual es la protección de los bienes
jurídicos. El derecho no tiene solamente el sentido de reprimir la lesión
ocurrida, sino que, al formular una prohibición, muestra también, y antes, un
fin de prevención general, que en concreto se traduce por la voluntad de que la
lesión no ocurre[20].
De tal forma, el orden jurídico mismo establece con sus normas y preceptos
permisivos, un orden valioso de la vida social[21].
Los preceptos permisivos se encuentran en
todas las ramas del ordenamiento jurídico y son fruto de la inevitable
necesidad de reconocer que la injerencia del poder punitivo es irracional
cuando el agente realiza la acción antinormativa como parte de su ejercicio de
libertad.
Así, por ejemplo el art. 2240 del
Código Civil y Comercial establece el permiso de recuperar la posesión o la
tenencia de una propiedad, “Defensa extrajudicial. Nadie puede mantener o
recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe
protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en
los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían
demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin
exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia
puede también ser ejercida por los servidores de la posesión”.
Pero se también se ha reconocido que en
determinadas circunstancias la realización de la acción anti normativa es,
precisamente, un derecho que no puede negarse al agente como parte de su
ejercicio de libertad social que disuelve el conflicto o, al menos, la
pretensión de injerencia punitiva. De allí que la legislación no sólo se
deduzcan normas prohibitivas sino también preceptos permisivos[22].
En dicha dirección, se afirma que es
un derecho, tanto desde el punto de vista conceptual como de los requisitos que
se le exigen en la ley. No hay duda de que el Estado, luego del pacto, ha
tomado el monopolio de la fuerza, pero tampoco hay duda de que su existencia
sólo tiene sentido si se respetan los bienes del individuo. De ahí que ese
derecho, anterior al Estado, existe sólo y en cuanto sea ejercido de acuerdo
con los límites legales[23]. "El derecho de
defensa comienza con la agresión y concluye con ella", ha dicho en varias
sentencias la S. C. de Buenos Aires [24].
4.
Elementos
4.1 Agresión ilegítima
Ante todo, la legítima defensa presupone
una agresión ilegítima, es decir, la amenaza injusta contra un bien jurídico,
el particular que, para evitar esa lesión, obra, actúa la voluntad primaria de
la ley[25]. La agresión ilegítima
requiere tres condiciones: debe ser conducta humana, agresiva y antijurídica.
En esencia, la legítima defensa es
—como en términos de precisión dice el maestro Luis Jiménez de Asúa— la
"repulsa de la agresión ilegitima, actual o inminente, por el atacado o
tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y
dentro de la racional proporción de los medios empleados”[26]; resultando en definitiva
la reacción contra una agresión ilegítima, no provocada, frente a la cual se
debe actuar dado que se comprometen derechos y la seguridad misma del que la
ejerce.
Advertimos así que la agresión padecida
por el individuo que se defiende es el punto de partida para esta causal de
justificación, dado que sin ella no puede configurarse, “Siendo la legítima
defensa una reacción, para su existencia es necesario que esté determinada por
una acción precedente y que ésta sea una agresión ilegítima. La base de la
legítima defensa es un estado de peligro para un bien jurídicamente protegido”[27].
Los caracteres de la agresión que puede
ser justamente repelida son: 1) por su naturaleza, que entrañe un peligro real;
2) por la oportunidad, que sea actual o inminente o si aún perdura; y 3) por su
calidad sine qua non, el ser ilegítima.
La Ilegitimidad del acto agresivo supone
que el mismo es contrario al derecho, es decir antijurídico. Pero no se precisa
que constituya delito. Basta con que sea contrario a algún sector del
ordenamiento. El artículo 34 del Código Penal dispone que no es punible “El que obrare en defensa propia o de sus derechos…”, lo que
demuestra que la agresión debe ser contraria a derecho, no sólo
configurar una conducta típica. Entonces la conducta debe ser ilegítima, es
decir toda conducta que afecte bienes jurídicos (lesiva) sin derecho. El código
no exige una agresión culpable, sino injusta. No es necesario que el agresor
actúe culpablemente.
No significa violación delictiva de un
derecho, puesto que la legítima defensa tiene lugar para evitar un mal injusto;
hay agresión antes de que el bien atacado sea violado y antes de que el ataque
constituya un delito; ilegítima no quiere decir delictiva, sino acción
emprendida sin derecho[28].
Como regla, puede determinarse que
comprende todo menoscabo de un bien que el agredido no está obligado a soportar[29].
De tal forma, la agresión “es el ataque
efectuado sin derecho y con peligro inminente para la integridad del ofendido.
Esta se refiere a una conducta antijurídica, actual o potencial, que ocasiona
peligro de daño para un derecho. Tal peligro es el suficiente riesgo de daño
-para un bien jurídico- como para hacer racionalmente necesaria la defensa.
Debe entonces tratarse de una agresión peligrosa para la integridad de un
derecho (Cam. Apel. Trelew, Sala A, “R.H.O.”, 15/5/02)[30].
La realidad del peligro distingue la
verdadera agresión de la supuesta, que nunca puede justificar la acción de
quien creyendo defenderse, lo que hace en puridad es atacar, si bien, en
ciertas condiciones, alcanza a exculparla en virtud de defensa putativa. La
exigencia de esa realidad del mal que amenaza para configurar la agresión
propiamente dicha es una consecuencia necesaria de la índole fundamentalmente
objetiva de la legítima defensa, como causa de justificación.
Es por ello que puede afirmarse que:
“ha de haber agresión ilegítima para que laya legítima defensa. Son estas ideas
correlativas, y no pueden existir la una sin la otra". Edmundo Mezger la
define como "la conducta de un ser viviente que amenaza lesionar intereses
jurídicos”; razón por la cual la agresión es una conducta humana que consiste
en una amenaza de peligro o daño a un bien jurídico del defensor[31].
4.2 PELIGRO REAL
La conducta inferida debe ser
agresiva. La voz agresión indica la necesidad de una dirección de la voluntad
hacia la producción de una lesión: en castellano “agredir” es acometer a alguno
para matarlo, herirlo o hacerle algún daño[32]. Por ello es que no toda
conducta es pasible de esta causal de justificación, sino solo aquéllas que
tienen cierta potencialidad y entidad intimidatoria o lesiva.
Se trata de una agresión contraria a
derecho (sin que sea necesario que sean típicas), donde todo bien es protegido
y que representa un peligro cierto para los bienes o derechos del agredido, con
la debida aptitud lesiva, es decir con capacidad de afectación concreta.
Lo esencial es que, concurriendo el
peligro, el agredido se encuentre frente a la situación material que tiene
derecho a repeler[33].
Entonces puede afirmar que la defensa se
determina por la fuerza y la peligrosidad del ataque; por lo cual la defensa
necesaria se determina en base a las circunstancias del caso particular bajo
las cuales se desarrolla la agresión: la fuerza y la peligrosidad del agresor,
los medios de ataque utilizados y las posibilidades de defensa del afectado[34].
Con respecto a la entidad de la agresión,
la jurisprudencia española la ha identificado frecuentemente con el
acometimiento o con un acto ofensivo de amago o empleo de fuerza material
contra la persona o los derechos de alguien (sentencias del T. S. de 10 de
febrero de 1876, 12 de junio de 1905.
4.3
ACTUAL O INMINENTE
Generalmente la doctrina incluye entre los
requisitos de la agresión que sea actual. Nuestra ley no hace concreta
referencia a ello pero, no significa que tal extremo no deba concurrir, pues si
bien lo estrictamente correcto es afirmar que lo actual debe ser la situación
de peligro en el momento de la reacción, en definitiva, tales situaciones se
superponen.
La agresión es actual cuando se está
produciendo, está sucediendo es decir que está teniendo lugar o cuando es
inmediatamente inminente o todavía prosigue.
Por el contrario, no será posible la
legítima defensa contra un ataque pasado o contra la violación consumada del
bien jurídico agredido[35].
Hay que aclarar que la agresión ilegítima
puede o no consistir en un acto súbito e instantáneo y crear, en cambio, un
estado durable de peligro, en cuyo caso, si bien el acto agresivo inicial puede
haber pasado, no podría negarse que la agresión es presente y que subsiste mientras
subsiste el peligro. El que obra sin estar en peligro actual, no obra en estado
de necesidad[36].
La actualidad o inminencia del ataque que
presta contenido a la agresión es carácter destacado de antiguo y que,
incuestionable en lo que se refiere al primero de ambos extremos, cuenta, por
lo que hace al segundo —la inminencia—, con el reconocimiento casi unánime de
la doctrina y jurisprudencia universales. El ataque ya pasado, que no subsiste,
no puede ser repelido al amparo de la justificante.
También se exige que la agresión sea
“inminente” se entiende por tal cuando, no habiéndose iniciado, el agresor
puede llevarla a cabo cuando quiera, porque es inequívoca su voluntad de
hacerlo y ya tiene aprestados los medios para ello, pero no debe ser entendida
en el mero sentido de inmediatez temporal[37].
Una agresión es inmediatamente
inminente cuando posteriormente ya no se la podría repeler o sólo sería posible
en condiciones más graves[38]
Aquí se demuestra que la norma le da
preponderancia a la actitud subjetiva del agresor y a su predisposición para
actuar, dado que subordina su procedencia a través de su conducta.
Además se advierte que el agresor tiene en
sus manos el curso causal de los acontecimientos y que los hechos que se
sucedan luego de su agresión son directa consecuencia del curso causal que
inició con su actuar antijurídico.
Sin embargo, no es necesario que la
agresión antijurídica se haya iniciado. La ley dice que la defensa puede ser
“para impedirla o repelerla”; se la repele cuando ya se ha iniciado, pero se la
impide cuando aún no ha tenido comienzo[39].
Si la agresión no se ha producido y se
limita a ser sólo una amenaza verbal (peligro de peligro), no habrá legítima
defensa; el que amenaza o injuria no es todavía un agresor, mientras no una la
acción a la palabra, aunque eventualmente pueda ser considerado provocador.
Debe, sin embargo, tenerse presente que no son en sí mismas ilegítimas las
medidas precaucionales tomadas en consideración a un ataque eventual o posible:
armarse para salir de viaje o por haber sido amenazado, siempre que ello no
importe la deliberada aceptación de un reto o desafío, en cuyo caso el estado
de necesidad sería voluntariamente creado.' No basta para ello que eí ataque
haya sido previsible; sería preciso que haya sido previsto en concreto y que,
además, sea razonable exigir del amenazado que soporte la restricción que la
amenaza comporta[40].
5. Racionalidad
de la defensa
La acción de defensa es aquella
ejecutada con el propósito de defenderse y es la requerida a tal fin, es decir
la conducta idónea para neutralizar el mal infringido, tiene origen en la
agresión padecida, su medida es neutralizarla y su límite radica en su
racionalidad
Es decir, no existe legítima defensa sin
que exista una situación objetiva que habilite la necesidad de esta actividad,
puesto que: “cuando el ataque ya es un hecho, la defensa personal se justifica
por la necesidad de conservar el bien que peligra” (CNac. Crim y Correc. Sala
II, “Perafián Juan Carlos”; JA 1991-I-285)[41].
Nuestra ley habla de la “necesidad
racional” y esa expresión desempeña el efecto moderador que se reclama a las
costumbres. Es así que, contrariamente al principio alemán, en los países
latinos prospera el criterio según el cual esa proporcionalidad no debe
referirse solamente a la gravedad del ataque, sino también a la naturaleza e
importancia del bien que se tutela[42]; a lo que se debe agregar
la modalidad, intensidad, agresividad y violencia del ataque
Los límites racionales al ejercicio de un
derecho no le privan de su naturaleza sino que lo acotan de modo republicano. A
diferencia de la tradición legislativa germana -que se refiere a la defensa
necesaria- la argentina se ha referido siempre a la “defensa legítima”, con lo
que expresa que la necesidad es un requisito, pero en definitiva el límite
siempre es jurídico (valorativo) y está dado por la racionalidad: “la defensa
necesaria es legítima siempre que sea también racional. Toda defensa racional es
necesaria, pero no toda defensa necesaria es racional”[43].
En una decisión judicial se ha
precisado el alcance del concepto de “racionalidad del medio empleado”: “En
palabras de Jescheck, el mandato del ordenamiento jurídico respecto a que en la
situación se deba elegir el medio defensivo menos gravoso, pese al peligro y al
aprieto, sitúa al defensor ante una ardua tarea, puesto que ha de conservar la
serenidad y la obediencia al derecho en una situación en la que el autodominio
se pierde fácilmente… Cualquiera que recibe una agresión física inesperada e
injusta ve turbado su ánimo y sus instintos defensivos le dejan menor margen
para apreciar cuánto de defensa en razonablemente necesario. La emoción y la
pasión van junto al instinto de conservación y por ello es que no se exige una
proporcionalidad en los medios defensivos, sino que la ley se contenta para
justificar el acto con que hubiese una necesidad racional en el sentido de
razonable de recurrir a esos medios defensivos” (voto del Dr. Luis García, TOC
9, “Pacífico”, 11/4/03, LL 2003-F, 198)[44].
Es que la defensa no puede ser ejercida en
condiciones tales que afecte a la coexistencia más que la agresión misma. No
puede haber una desproporción tan enorme entre la conducta defensiva y la del
agresor, en forma que la primera cause un mal inmensamente superior al que
hubiese producido la agresión[45].
Es decir, la justificación requiere
“necesidad racional” del medio defensivo empleado, esto es, acomodado a la ofensa,
incluso la norma ni siquiera dice que debe ser “proporcional”, por lo tanto, la
defensa está plenamente aceptada excepto que sea desmedida en exceso.
Por lo tanto, resultaría contradictorio
exigirle a una persona que se defiende que efectúe un exhaustivo juicio de
valor entre las alternativas menos lesivas posibles que tiene para actuar en un
caso de emergencia ante un ataque injustificado; cuando el derecho únicamente le
exige que adopte la actitud necesaria para repeler la agresión y que sea
razonable, es decir no desmesurada ni exagerada.
Como límite se exige que la defensa sea
racional, es decir que no haya una escandalosa desproporción.
Es claro que el individuo que se defiende
actuará como pueda, bajo las circunstancias emocionales del caso y ante la
coerción moral y psíquica en la que se encuentre en el momento de los hechos.
Por lo tanto, para determinar su gravedad o peligrosidad y su mayor o menor
inminencia, corresponde aplicar un criterio de razonabilidad “ex ante”, “es
decir, teniendo en consideración lo que era razonable suponer en el momento de
la agresión, según las circunstancias del caso, conforme a los conocimientos
medios de la época y los conocimientos especiales del autor”[46].
En el régimen del Código Penal argentino
ello resulta muy claro, pues el art. 34 del C.P., al regular la legítima
defensa, alude a la necesidad “racional” del medio empleado. Así, por ejemplo,
quien dispara contra el agresor que lo apuntó con un arma de fuego, actúa en
legítima defensa por más que posteriormente –“ex post”– se demuestre que el
arma empleada no estaba cargada o tenía un desperfecto que la tornaba inapta
para el disparo[47].
Por otra
parte, desde
el punto de vista de los bienes defendibles, SOLER explicaba que: "la
defensa es posible, en tales condiciones, sea cualquiera el bien jurídico
contra el cual la agresión se dirija. Todo bien jurídico es legítimamente
defendible. Nuestra ley lo declara expresamente: 'el que obrare en defensa
propia o de sus derechos', o 'en defensa de la persona o derechos de otro'. Es,
pues, errado restringir la defensa a determinados bienes, o declarar que esos
bienes son defendibles solamente cuando exista peligro para la persona"[48].
De tal modo, la posición certera es la que
se concreta en las siguientes frases: "todo derecho humano puede
defenderse legítimamente" —que se lee en uno de los fundamentos del fallo
de la Cámara Criminal de Río Cuarto de 5 de octubre de 1950, Comercio y
Justicia (Córdoba), VII, pág. 154—, "los llamados derechos inmateriales,
que, como el honor, son atributos personales salvaguardados contra cualquier
acto que tiende a lesionarlos (25S), están protegidos por la legítima defensa,
que se extiende a todos los derechos" (Cám. 2* Crim. de Santa Fe, 11 de
agosto de 1954, Juris, Rosario, t. 5, página 342).
La ley argentina no trae ningún tipo de
limitación en cuanto a los bienes o intereses jurídicos que pueden ser
defendidos, sino que el único límite está dado por la idea de que sólo se
pueden defender los bienes individuales, y esto depende de la relación entre el
ataque y la defensa, que debe ser necesaria. No hay, por ejemplo, una
limitación con respecto a los bienes jurídicos, tal como está en el Derecho
austríaco"[49].
Finalmente,
el exceso en la legítima defensa supone los requisitos establecidos en el art.
34, inc. 6 del Código Penal, por lo cual no mediando agresión ilegítima no se
dará esta causal, siendo por ejemplo unos simples insultos un tipo de violencia
y agresión, no lo es menos que no importan un peligro real, actual e inminente,
condiciones estas que indispensablemente debe revestir la agresión.
Entonces, el concepto esencial del exceso
en la defensa es el de una equivocación culposa en el cálculo del propio
peligro y de los medios necesarios para salvarse de él.
Por ejemplo, “Cuando el peligro ha
cesado y el agredido conoce perfectamente la cesación del mismo, y, no obstante
ello, continúa reaccionando, no es el temor el que arma su mano, sino la ira;
no es verdaderamente el fin de protegerse a sí mismo que se dirigen los actos,
sino al fin de vengarse y de devolver mal por mal; no es, en consecuencia, una
defensa excedida, sino un reaccionar contra la provocación[50].
6. Ausencia
de provocación suficiente
La última exigencia prevista por la ley es
la falta de provocación suficiente por parte del agredido (art. 34, inc. 6,
“c”, C.P.). Aquél que a través de su comportamiento ilícito da origen a la
agresión, no puede ampararse en la legítima defensa, pues dicha situación le es
jurídicamente imputable, es decir, debe responder por la consecuencia que ha
generado con su conducta jurídicamente desaprobada. Cuando existe provocación
suficiente, por lo tanto, no concurre el fundamento social de la legítima defensa,
dado que no puede entenderse que actúa en defensa del orden jurídico quien dio
origen ilegalmente a la agresión. Por otra parte, si la provocación es
consciente, existe una merma en el fundamento individual, dado que nos
encontraríamos ante una especie de renuncia a la defensa de los bienes cuyo
riesgo fue específicamente asumido[51].
7. El
elemento subjetivo de la justificación
El elemento subjetivo de
justificación debe ser entendido como la decisión consciente y voluntaria del autor
a favor del bien jurídico tutelado por la causal de justificación, lo que
supone el conocimiento o la asunción de la real concurrencia de los elementos
objetivos correspondientes y, además, que el autor tome postura a favor del
bien jurídico involucrado, es decir que dirija su conducta finalmente hacia la
protección de dicho bien jurídico. En la legítima defensa, el autor debe
haberse decidido a favor de la defensa del bien jurídico propio o de un tercero[52].
Para que la causa de justificación
produzca plenos efectos, no es suficiente con el “conocimiento” de los
elementos objetivos por parte del autor, sino que además es necesario que este
haya tomado posición a favor del bien jurídico resguardado por la causa de
justificación. Es decir, debe dirigir su acción justificante a la consecución
del resultado valioso inherente a la cusa de justificación[53].
Obrar en defensa de la propia persona o
derechos. Este requisito se vincula esencialmente a un elemento subjetivo que
ha de concurrir en la actuación del agente, para que la misma se justifique: el
animus defendendi, o voluntad de defensa
8. Conclusiones
Luego del análisis de sus elementos
constitutivos, podemos concluir que en la especie opera la defensa
(inesperada, fugaz, casual) ante una agresión ilegítima (seria), no provocada
ni buscada y en la que no existe ninguna obligación de ser tolerada, frente a
lo cual el orden jurídico confiere el permiso a reaccionar racionalmente (si es
al momento en que se produce o ante su inminencia) con el fin de ser rechazada.
De la sola enumeración de sus elementos podemos
advertir que el más importante y que origina tal reacción lo constituye la
agresión ilegítima, que depende de otra persona que la que se defiende, no
posee justificativo alguno, no está motivada en razones legítimas y que
desencadena un sinfín de actos que generalmente son lesivos de innumerables
bienes jurídicos.
Es así que el análisis de la situación
debe comenzar a través de la actuación del agresor, pues “La excusa de la
legítima defensa propiamente surge cuando se reacciona contra quien es la causa
actual de nuestro peligro, violentándolo o matándolo para desviar de nosotros
aquel peligro”[54], existiendo, por lo tanto, una concreta
situación de autoprotección de quien se defiende, cuestión diametralmente
diferente a la justicia por mano propia o venganza.
Entonces, el eje por el cual pasa la
legítima defensa es la agresión ilegítima. Con lo cual se da la contradicción
entre derecho e injusto, y por ende la fundamentación de la legítima defensa,
en este aspecto, es que el orden jurídico no debe ceder ante el injusto[55].
Por su parte, el individuo que se defiende no tiene que
aceptar la posibilidad de sufrir daños personales o reales, ni se
puede exigir que el agredido acuda a medios de defensa inseguros que se
descuide o que huya.
No existe ningún deber jurídico de eludir
la agresión, es decir, de evitar la confrontación, de modo que, en la medida en
que no exista provocación suficiente, no se puede descartar la legítima defensa
por el simple argumento de que el agredido podría haberse retirado para evitar
que se produzca efectivamente la agresión.
El damnificado sólo se defiende como puede de un ataque o agresión que
no buscó y que sería intrínsecamente injusto soportarla; siendo su derecho ejercerla
y lo hace con los elementos que tiene en ese momento a su alcance y bajo las
condiciones psicofísicas de la situación, encontrándose plenamente legitimado para
ello mientras no supere los límites razonables de los medios que utiliza.
Cabe entonces destacar que el orden jurídico no
exige soportar agresiones, injusticias ni exige que el damnificado huya, no
existiendo ponderación entre los bienes sacrificados porque frente al acto de
defenderse hay una agresión ilegítima que no está convalidada dado que quien se
defiende impide o repele un ataque que el derecho repudia y considera
ilegítimo.
Por ello, no resulta válido comparar los bienes
involucrados en un sentido meramente material, sino que hay que hacerlo con
respecto a la violencia que se sufrió ante el ataque contra el cual se procura
la defensa; fundamentalmente
porque: “la defensa se determina según la peligrosidad e intensidad de la
agresión y no de acuerdo al valor del bien atacado”[56].
Resulta menester considerar la modalidad,
oportunidad y circunstancias concretas de la agresión que se sufrió y de la respuesta
que fue capaz de proferirse y se encontraba al alcance del agredido; por lo
cual es necesario un análisis "ex ante" de la situación y
poniéndose específicamente en el lugar del agredido, teniendo en cuenta la
actuación del atacante, considerando que nunca es una situación tranquila ni
agradable y ponderando la violencia, la amenaza, el riesgo provocado y la
fugacidad del acto agresor, circunstancias que generalmente trascurren en
segundos, bajo muchísimo estrés y temor, en los cuales resulta muy difícil
elegir y seleccionar racionalmente las opciones disponibles para actuar, dado
que simplemente se actúa.
De allí se advierte que, ante todo, la defensa debe
ser necesaria para repeler la agresión, dado que el defensor no está obligado a
preservar a su agresor ni cuidar su integridad, estando habilitado a defenderse
mientras no sea de modo irrazonable, aunque resulte en mayor medida perjudicado
quien lo ataca.
En tal dirección habíamos
visto que uno de los principios habilitantes de la legítima defensa es que el derecho
debe prevalecer dado que “Su
pensamiento fundamental es que el derecho no tiene por qué ceder ante lo
injusto”[57];
por lo cual se entiende que el individuo
debe cuidarse, preservar su persona y a sus bienes.
Así,
se defiende la misión del orden jurídico y la integridad y los bienes de quien
es atacado y repele una situación que le es injusta. A la vez que se promueve
el derecho a la seguridad individual, a la intangibilidad del ser humano y
fundamentalmente a que el delito no rinda beneficios, que no sea mal ejemplo y
que sea efectivamente desvalorado, pugnando por la necesidad de responsabilizar
al que actúa antijurídicamente. La preferencia a favor
del bien del defensor o del tercero defendido se fundamenta en que aún en esa
equivalencia, el defensor impide o detiene un ataque que el derecho prohíbe[58].
Entonces, la justificación de la legítima
defensa reside en la prevalencia del interés por la protección del bien del
agredido respecto del interés por la protección del bien del agresor, lesionado
por aquél o por el tercero que lo defiende. A diferencia de lo que sucede en el
estado de necesidad, aquí la justificación no encuentra su fundamento en el
mayor valor del bien resguardado en relación al sacrificado, sino en la
injusticia de la agresión del titular de este último. Siempre que haya
racionalidad en el medio defensivo empleado por el agredido y que éste no haya
provocado suficientemente la agresión, resulta justificado el sacrificio de un
bien de mayor valor que el defendido[59].
Por lo
tanto, la legítima defensa tiene lugar cuando media una
situación de necesidad pero, a diferencia del estado de necesidad en donde se
hace necesaria una ponderación dado que se utiliza el medio menos lesivo para
evitar el mal mayor; en aquélla no hay una ponderación de esa naturaleza,
porque en uno de los platillos de esa balanza hay una agresión antijurídica, la
que lo desequilibra totalmente[60].
Incluso, si acudimos a ponderar el
requisito de la ausencia de
provocación suficiente, dicha pauta importa considerar que la actitud del
agresor resulta fundamental en esta causa de justificación; es decir que el que
ataca ilegítimamente, por su iniciativa y decisión y ni siquiera es provocado,
contiene un desvalor subjetivo que el derecho repudia y que es tomado como
parámetro fundamental para el análisis de esta eximente legal.
Así, el orden jurídico reprueba la conducta
de una persona que ilegítimamente ejerce violencia sobre otra, sin
justificativo y sin provocación, admitiendo que las consecuencias de su obrar
le pueden ocasionar perjuicios que, en tal caso, no son desvalorados socialmente
y así deben ser soportados como consecuencia de su actuar antijurídico dado que
jurídicamente le son imputables.
Se destaca entonces que: “los intereses
del agresor no son dignos de protección en la situación de legítima defensa. El
agresor tiene que aceptar que se resuelva a su costa la colisión de bienes
jurídicos, porque esta colisión no tiene una causa objetiva, sino que está producida
exclusivamente por su voluntad antijurídica…los bienes del agresor no están en
pie de igualdad con los del agredido, sino que pierden la protección jurídica
en cuanto sea estrictamente necesario para impedir la agresión”[61].
La presencia de una agresión ilegítima
también aclara la cuestión, puesto que inscribe a cargo del agresor todas las
consecuencias que se deriven de su actuar; conformándose así la imputación objetiva
de los resultados dañosos al agresor dado que la legítima defensa, “tiene por
fundamento el principio de la responsabilidad o el principio de ocasionamiento
por parte de la víctima de la intervención, pues el motivo para la
justificación del comportamiento reside en que ésta (víctima de la
intervención) tiene que responder por las consecuencias de su accionar y debe
asumir el costo de que de que el defensor se comporte como le ha sido impuesto
por el contacto social” (CSJN, “Scheffer, Ana Teresa vs. Nación Argentina y
otros s/daños y perjuicios, 24/8/00)[62].
Por ende, queda bajo la órbita de
responsabilidad del agresor toda posible consecuencia que se deriva de su
accionar ilegítimo, pues dio lugar a la debida y legítima reacción que provocó
su propio acometimiento; en tal caso no puede pretenderse que un agresor cuente
con inmunidad ni que se aparte de las consecuencias de su actuar.
Hay imputación objetiva de la
conducta del agresor pues éste asume las consecuencias de su accionar y de
todas las derivaciones causales que del mismo puedan desprenderse, como
derivación de la libre elección que efectuó al introducir un comportamiento
ilegítimo, desaprobado jurídicamente, destinado a dañar y el curso de
acontecimientos abiertos por él desencadena en una serie de resultados dañinos
a un sinnúmero de bienes jurídicos; entonces, dicha situación le es
jurídicamente imputable, es decir, debe responder por la consecuencia que ha
generado con su conducta jurídicamente desaprobada. Se trata de la aplicación
de los criterios generales que rigen la responsabilidad penal, es decir, la
atribución penal de resultados que son consecuencia de actuaciones dolosas o
imprudentes. El daño que se causa a raíz de una agresión provocada por una
acción contraria a derecho es jurídicamente imputable al autor de la
provocación”[63].
Así, el daño sufrido es atribuible a su
propio accionar ya que puso en marcha un acontecer causal que puede desembocar
en una infinidad de sucesos típicos e incluso en la causación de su propia
agresión, es decir le compete su propio menoscabo producto de la defensa que
ocasionó con su ataque.
Por lo tanto, la legítima defensa se debe
explicar exclusivamente a partir de la relación jurídica existente entre las
partes en conflicto –agresor y agredido –: pues la ley reconoce que el agredido
tiene derecho a rechazar un ataque arbitrario contra su ámbito de libertad
(autonomía). Si el orden jurídico procura garantizar la coexistencia de
libertades entre los ciudadanos, cuando el Estado, a través de los órganos correspondientes,
se encuentra imposibilitado de intervenir por razones fácticas, debe
reconocerse el recurso de la fuerza o a la coacción por parte del particular
afectado.
De tal modo, es imprescindible tener en
cuenta la injusticia, así como la medida, entidad y alcance de la agresión
ilegítima provocada, en el sentido de ponderar la violencia ejercida, la
entidad de los daños y amenazas proferidas, la seriedad de los riesgos
provocados, la fugacidad del hecho -es decir los pocos instantes que se tuvo
para responder al mismo- la sorpresa padecida, el temor infringido, habiéndose expresado
que: “El fundamento de hecho de esta desincriminación es el temor, que
supone siempre la espera de un mal no sufrido aún”[64].
Pero siempre es menester no valorar
a la situación de hecho desde un punto privilegiado, ex post y a través
de sesgos y prejuicios generalizados, sino concretamente teniendo en cuenta los
sucesos acaecidos y sus circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Hay que insistir en que es el agresor
quien se encuentra fuera del derecho y, por lo tanto, es inadmisible exigirle a
la víctima de violencia acciones u omisiones que el orden jurídico no le impone[65]; de modo que la fuerza
excusante de la coacción se debe buscar en el agredido, no en el agresor.
Así se ha afirmado: “observase que estando
el hombre dotado de fuerzas físicas e intelectuales, ha de permitírsele la
coacción, o sea el uso de tales fuerzas, para el mantenimiento del Derecho. El
daño que por necesidad de defensa recae sobre el agresor injusto, se justifica
por la ley general de justicia, según la cual la causa voluntaria del mal debe
soportar la pena, infligida, en este caso por el agredido”[66].
Por lo tanto, si bien esta causal de
justificación se asienta sobre el resguardo y la necesidad de defender al bien
comprometido, no debe dejarse de lado en dicha ponderación a la seguridad e
integridad física de la persona que se defiende, dado que es tanto o más defendible
que el mero objeto material que puede ser objeto del ataque ilícito. Pongamos
como ejemplo a un robo con armas en la vía pública, el individuo se defiende no
sólo del bien material requerido, sino que en mayor medida resguarda su integridad,
su salud y su vida, que son seriamente amenazadas y realmente se ponen en
riesgo, pudiendo padecer mayores consecuencias negativas.
Así, puede destacarse que la persona
defiende su autonomía, privacidad, su individualidad, su ámbito de libertad,
sus bienes, su integridad, su derecho a no ser agredido, amenazado ni molestado
arbitrariamente; cuestiones mucho más profundas que un bien material que pudo
serle sustraído.
Recordemos entonces la vigencia de los
derechos constitucionales involucrados puesto que todas las personas tienen
“derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (art. 1
DADDH, art. 3 DUDH), “a que se respete su integridad física, psíquica y moral”
(Art. 5.1 CADH), “a la libertad y a la seguridad personal” (Artículo 7.1 CADH);
razón por la cual, “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su
honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra tales injerencias o ataques” (art. 12, DUDH y art. 17. 1, PIDESC), así
como que; “Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y
colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad (art.
17.1 DUDH).
Cabe concluir que quien se defiende lo
hace respecto de una agresión antijurídica (contraria a una norma jurídica),
actual (se está desarrollando) o inminente (próxima a suceder) provocada por
una persona que actúa de modo contrario a derecho y, ante la ausencia de
obligación jurídica de soportar la agresión, puede utilizar el medio que
resulte idóneo para repelerla, según las concretas necesidades del caso, con
tal que no supere el límite de razonabilidad, razón por la cual el análisis del
caso debe comenzar con la actuación que generó la situación de defensa siendo
el elemento más relevante el desvalor del comportamiento del agresor y no sólo
el desvalor de resultado[67]; dado que la agresión
ilegítima es la que provoca y genera toda la cadena causal dañosa y es
reprobada por todo el ordenamiento jurídico, razón por la cual prevalece el
interés del que se defiende, más allá del resultado disvalioso.
[1] De la Fuente Javier
Esteban, “Legítima defensa en contextos de violencia doméstica”, DE LA FUENTE,
Javier E. y CARDINALI, Genoveva I. (directores), Género y Derecho Penal,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe/Bs. As.,2021, pág. 21 y siguientes.
[2] GRISETTI RICARDO A., ROMERO
VILLANUEVA HORACIO J., “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, La Ley
2018, pág. 491.
[3] ZAFFARONI RAUL E., “Manual de
Derecho Penal”, Ediar 1987, pág. 489.
[4] DE LA RUA JORGE, “Código Penal
Argentino. Parte General”, Depalma 1997, pág. 575.
[5] ARTICULO 34
Código Penal. No son punibles:…6º. El que obrare en defensa propia o de sus
derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión
ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
[6] DONNA EDGARDO A., “Teoría del
Delito y de la Pena”, Astrea 1995, tomo 2, pág. 138.
[7] ROXIN CLAUS, “Derecho Penal. Parte
General”, Civitas 1997, pág. 608.
[8] ZAFFARONI RAUL E., “Manual de
Derecho Penal”, Ediar 1987, pág. 489.
[9] DONNA EDGARDO A., “Teoría del
Delito y de la Pena”, Astrea 1995, tomo 2, pág. DONNA EDGARDO A., “Teoría del
Delito y de la Pena”, Astrea 1995, tomo 2, pág. 139.
[10] NINO CARLOS S. “La Legítima
Defensa”, Astrea 2004, pág. 181.
[11] CARRARA FRANCESCO, “Programa del
Curso de Derecho Criminal”, Parte General, Vol. I, Librería El Foro, 2010, pág.
196.
[12] JIMÉNEZ DE ASÚA LUIS, “Principios
de Derecho Penal. La Ley y el Delito”, Abeledo Perrot, 1997, pág. 290.
[13] SOLER. Derecho Penal argentino,
Tomo I. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina, 1992, p. 443.
[14] ROXIN CLAUS, “Derecho Penal. Parte
General”, Civitas 1997, pág. 609.
[15] “Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de
razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”
(art. 1, DUDH).
[16] ”Toda persona tiene el deber de
obedecer a la Ley y demás mandamientos legítimos de las autoridades de su país
y de aquél en que se encuentre” (Artículo XXXIII, DADDH)
[17] “Todos los
hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por
naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con
los otros. El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de
todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social
y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los
deberes expresan la dignidad de esa libertad” (Preámbulo Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre).
[18] DE LA RUA JORGE, “Código Penal
Argentino. Parte General”, Depalma 1997, pág 579.
[19] SOLER. Derecho Penal argentin
GRISETTI RICARDO A., ROMERO VILLANUEVA HORACIO J., “Código Penal de la Nación.
Comentado y Anotado”, La Ley 2018, pág.o, Tomo I. Buenos Aires: Tipográfica
Editora Argentina, 1992, p. 444.
[20] SOLER. Derecho Penal argentino,
Tomo I. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina, 1992, p. 443.
[21] WELZEL HANS, “Derecho Penal
Alemán”, Editorial Jurídica de Chile, 1993, pág. 60.
[22] ZAFFARONI RAUL E., ALAGIA
ALEJANDRO, SLOKAR ALEJANDRO, “Derecho Penal. Parte General”, Ediar 2002, pág.
589.
[23] DONNA EDGARDO A., “Teoría del
Delito y de la Pena”, Astrea 1995, tomo 2, pág. 140.
[24] SOLER. Derecho Penal argentino,
Tomo I. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina, 1992, p. 448. Citando como
respaldo argumenta a fallos de la Suprema Corte de la Pcia. de Bs. As.
[25] SOLER. Derecho Penal argentino,
Tomo I. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina, 1992, p. 443.
[26] Biblioteca
Jurídica Omeba, Legítima Defensa, Francisco Fernández de Moreda.
[27] SOLER. Derecho Penal argentino,
Tomo I. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina, 1992, p. 444.
[28] SOLER. Derecho Penal argentino,
Tomo I. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina, 1992, p. 447.
[29] DE LA RUA JORGE, “Código Penal
Argentino. Parte General”, Depalma 1997, pág. 585.
[30] ROMERO VILLANUEVA HORACIO J.,
“Código Penal de la Nación y legislación complementaria. Anotados con
jurisprudencial”, Abeledo Perrot, 2022, pág. 100.
[31] GRISETTI RICARDO A., ROMERO
VILLANUEVA HORACIO J., “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, La Ley
2018, pág. 493.
[32] ZAFFARONI RAUL E., ALAGIA
ALEJANDRO, SLOKAR ALEJANDRO, “Derecho Penal. Parte General”, Ediar 2002, pág.
619.
[33] NUÑEZ RICARDO C., “Manual de
Derecho Penal. Parte General”, Ediciones Lerner 1972, pág. 190.
[34] DONNA EDGARDO A., “Teoría del
Delito y de la Pena”, Astrea 1995, tomo 2, pág. 151.
[35] SOLER. Derecho Penal argentino,
Tomo I. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina, 1992, p. 448.
[36] SOLER. Derecho Penal argentino,
Tomo I. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina, 1992, p. 448.
[37] ZAFFARONI RAUL E., “Manual de
Derecho Penal”, Ediar 1987, pág. 492.
[38] ROXIN CLAUS, “Derecho Penal. Parte
General”, Civitas 1997, pág. 619.
[39] ZAFFARONI RAUL E., “Manual de
Derecho Penal”, Ediar 1987, pág. 492.
[40] SOLER. Derecho Penal argentino,
Tomo I. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina, 1992, p. 448.
[41] ROMERO VILLANUEVA HORACIO J.,
“Código Penal de la Nación y legislación complementaria. Anotados con
jurisprudencial”, Abeledo Perrot, 2022, pág. 100.
[42] GULLCO HERNÁN VICTOR, “Principios
de la Parte General del Derecho Penal”, Editores del Puerto 2006, pág. 248.
[43] ZAFFARONI RAUL E., ALAGIA
ALEJANDRO, SLOKAR ALEJANDRO, “Derecho Penal. Parte General”, Ediar 2002, pág.
612.
[44] GULLCO HERNÁN VICTOR, “Principios
de la Parte General del Derecho Penal”, Editores del Puerto 2006, pág. 247.
[45] ZAFFARONI RAUL E., “Manual de
Derecho Penal”, Ediar 1987, pág. 496.
[46] DE LA FUENTE, Javier Esteban, El
aspecto subjetivo de las causas de justificación, Rubinzal–Culzoni, Santa
Fe–Bs. As., 2008, p. 231 y ss.
[47] De la Fuente Javier Esteban, “Legítima defensa
en contextos de violencia doméstica”, DE LA FUENTE, Javier E. y CARDINALI,
Genoveva I. (directores), Género y Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe/Bs. As.,2021, pág. 21 y siguientes.
[48] SOLER. Derecho
Penal argentino, Tomo I. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina, 1992, p.
444/445.
[49] DONNA, Teoría del
delito y de la pena. Tomo II, Buenos Aires: Astrea, 2001, p. 138.
[50] CARRARA FRANCESCO, “Programa del
Curso de Derecho Criminal”, Parte Especial, Vol. I, Librería El Foro, 2010,
pág. 461,
[51] De la Fuente Javier Esteban, “Legítima defensa
en contextos de violencia doméstica”, DE LA FUENTE, Javier E. y CARDINALI,
Genoveva I. (directores), Género y Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe/Bs. As.,2021, pág. 21 y siguientes.
[52] DE LA FUENTE JAVIER E., “El
Aspecto Subjetivo de las Causas de Justificación”, Rubinzal Culzoni 2009, pág.
470.
[53] DE LA FUENTE JAVIER E., “El
Aspecto Subjetivo de las Causas de Justificación”, Rubinzal Culzoni 2009, pág.
470.
[54] CARRARA FRANCESCO, “Programa del
Curso de Derecho Criminal”, Parte General, Vol. I, Librería El Foro, 2010, pág.
194.
[55] DONNA EDGARDO A., “Teoría del
Delito y de la Pena”, Astrea 1995, tomo 2, pág. 139.
[56] MAURACH Y ZIPF,
Derecho Penal. Parte general, Tomo I. Buenos Aires, Astrea, 1994, p. 437.
[57] JIMÉNEZ DE ASÚA LUIS, “Principios
de Derecho Penal. La Ley y el Delito”, Abeledo Perrot, 1997, pág. 101.
[58] GRISETTI RICARDO A., ROMERO
VILLANUEVA HORACIO J., “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, La Ley
2018, pág. 503.
[59] NUÑEZ RICARDO C., “Manual de
Derecho Penal. Parte General”, Ediciones Lerner 1972, pág. 189.
[60] GRISETTI RICARDO A., ROMERO
VILLANUEVA HORACIO J., “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, La Ley
2018, pág. 502. La ponderación de los mares en la legítima defensa sólo puede
funcionar como “correctivo”, es decir como límite.
[61] De la Fuente Javier
Esteban, “Legítima defensa en contextos de violencia doméstica”, DE LA FUENTE,
Javier E. y CARDINALI, Genoveva I. (directores), Género y Derecho Penal,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe/Bs. As., 2021, pág. 21 y siguientes. Aclara el autor
que debido a que la colisión de bienes jurídicos depende de la voluntad
del agresor, éste no puede basarse, en protección de sus bienes jurídicos, en
la solidaridad del agredido. Para evitar un menoscabo desproporcionado de sus
bienes jurídicos que amenace producirse por la defensa sólo necesita hacer
aquello a lo que de todos modos está obligado. Tiene que renunciar a continuar
con la agresión antijurídica.
[62] ROMERO VILLANUEVA HORACIO J.,
“Código Penal de la Nación y legislación complementaria. Anotados con
jurisprudencial”, Abeledo Perrot, 2022, pág. 99.
[63] De la Fuente Javier Esteban, “Legítima defensa
en contextos de violencia doméstica”, DE LA FUENTE, Javier E. y CARDINALI,
Genoveva I. (directores), Género y Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe/Bs. As.,2021, pág. 21 y siguientes.
[64] CARRARA FRANCESCO, “Programa del
Curso de Derecho Criminal”, Parte General, Vol. I, Librería El Foro, 2010, pág.
194.
<[65] De la Fuente Javier Esteban, “Legítima defensa
en contextos de violencia doméstica”, DE LA FUENTE, Javier E. y CARDINALI,
Genoveva I. (directores), Género y Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe/Bs. As.,2021, pág. 21 y siguientes. Aclara el autor específicamente en el
caso de violencia de género que la legítima defensa no se excluye por el
simple hecho de que la mujer haya tenido la posibilidad de escapar de la
vivienda para evitar los actos violentos, que podría haber accedido a las
exigencias indebidas de su agresor o que podría haber evitado plantear a su
pareja ciertas cuestiones que generaban malestar. Nada de esto es jurídicamente
exigible y, por lo tanto, carece de entidad para excluir la causa de
justificación. Tampoco resulta atinado excluir la legítima defensa con el simple
argumento de que la mujer víctima debería haber acudido a la autoridad en lugar
de actuar por vías de hecho contra su agresor, solicitando, por ejemplo,
medidas judiciales de protección. Como explicamos más arriba, el solicitar la
intervención de la autoridad constituye un medio más de los disponibles para la
defensa, por lo que únicamente deberá ser exigido cuando resulte efectivo. Por
el contrario, si el recurrir a la autoridad, implica resignar posibilidades
efectivas de defensa y conlleva asumir riesgos innecesarios o continuar
tolerando los actos de violencia, no puede constituir una exigencia de esta
causa de justificación.
[66] Biblioteca
Jurídica Omeba, Derechos Personales, Dr. Mateo
[67] Ingberg Sol. “Una
revisión a los alcances y límites de la legítima defensa de la propiedad”, https://repositorio.udesa.edu.ar, 2021,
Universidad de San Andrés, pág. 8.
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