El hecho típìco

EL HECHO TIPICO

Mariano R. La Rosa

INDICE

I.- EVOLUCION HISTORICA...................................................................  pag. 1
II.- LA NORMA COMO MANDATO DE COMPORTAMIENTO ANTERIOR AL DERECHO.......................................................................................................... pag. 4
 -La norma jurídica como norma de valoración o determinación....................pag. 8
 -La esencia de la norma................................................................................pag. 11
 III.- LA LEY PENAL, COMPONENTES, FUNDAMENTOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES,.........................................................................................pag.13
 -El principio de legalidad y la reserva legal para amenazas de pena...........pag. 17
 -La prohibición de derecho consuetudinario.................................................pag. 22
 -La prohibición de retroactividad..................................................................pag. 23
 -El mandato de determinación......................................................................pag. 24
 -La prohibición de analogía..........................................................................pag. 27
            -Los límites de la analogía............................................................................pag. 29
 IV.- LA ACCION Y LA TIPICIDAD...........................................................pag. 30
 -Los diferentes conceptos de acción............................................................pag. 33
 -La estructura de la acción............................................................................pag. 35
 -La inserción de la acción en el tipo como elemento objetivo.....................pag. 37

 V.- EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO...................................................pag.38
 Antecedentes.................................................................................................pag. 38
 -El bien jurídico protegido, definiciones......................................................pag. 42
 -Funciones del bien jurídico..........................................................................pag. 44
 -La manifestación del bien jurídico en la norma y en el tipo.......................pag. 50
VI.- DERECHO PENAL DE HECHO Y DERECHO PENAL DE AUTOR.....................................................................................................................pag. 50
 -Acción y resultado en el concepto de ilícito................................................pag. 51
 VII.- TIPO PENAL Y ANTIJURIDICIDAD..............................................pag. 58
 -Antijuridicidad formal y material................................................................pag. 61
 -Separación entre el tipo y la antijuridicidad................................................pag. 65
 -Elementos del tipo formulados negativamente...........................................pag. 67
 -Teoría de los elementos negativos del tipo.................................................pag. 68
 VIII.- LA RELACION CAUSAL.................................................................pag. 70
 -La problemática del concepto de causalidad...............................................pag. 73
 -Teorías que intentan explicar la relación causal
Teoría de la equivalencia de las condiciones....................................pag. 74
Teoría de la relevancia típica............................................................pag. 77
Teoría de la causalidad adecuada......................................................pag. 78
Teoría de la imputación objetiva......................................................pag. 81
-Causas que excluyen la imputación.............................................................pag. 88
-Los casos con resultado tardío.......................................................................pag.
-El riesgo permitido......................................................................................pag. 91
-El alcance del tipo.......................................................................................pag. 94
 La cooperación en una autopuesta en peligro dolosa........................pag. 95
 La puesta en peligro de un tercero aceptada por este........................pag. 96
 La atribución a la esfera de responsabilidad ajena................................pag.
-Críticas que se le Efectúan a la Teoría de la Imputación Objetiva..................pag.
-La teoría de la imputación objetiva en GÜNTER JAKOBS........................pag. 97
IX.- EL TIPO PENAL................................................................................pag. 101
 -El proceso de configuración del tipo......................................................pag. 101
 -El tipo como tipo de injusto.......................................................................pag. 104
 -Concepto de tipo penal..............................................................................pag. 105
 -Contenido del tipo.....................................................................................pag. 109
 -Tipo y adecuación social...........................................................................pag. 110
 -La teoría de los tipos abiertos..................................................................pag. 113
 -El tipo penal doloso...................................................................................pag. 115
 -Clasificación de los tipos...........................................................................pag. 115
 -Delito fundamental, básico, derivaciones y delitos autónomos...............pag. 127
 -Elementos linguísticos del tipo..................................................................pag. 129
 -Ingredientes especiales del tipo.................................................................pag. 130
 -Los elementos normativos y descriptivos del tipo penal...........................pag. 131
 -Ingredientes subjetivos..............................................................................pag. 134
 -Otros elementos típicos............................................................................pag. 135
 -Parte objetiva del tipo................................................................................pag. 135
 -El resultado...................................................................................................pag.
-El verbo rector...........................................................................................pag. 138
 -El sujeto activo y pasivo del delito..................................................................pag.
 X.- FUNCIONES DEL TIPO....................................................................pag. 139
 -La función sistemática...............................................................................pag. 139
 -La función de garantía...............................................................................pag. 141
 -La función fundamental del tipo................................................................pag. 145
 XI.- EL CONSENTIMIENTO ..................................................................pag. 146

 XII.- LA SUBSUNCION .......................................................................pag. 148

 XIII.- EL TIPO SUBJETIVO.................................................................pag. 150
 -Elementos subjetivos del tipo....................................................................pag. 152
 -Elementos de la actitud interna.................................................................pag. 153
 -La congruencia de los tipos penales dolosos............................................pag. 154
  Tipos incongruentes........................................................................pag. 155
  Defectos de congruencia.................................................................pag. 155
 -Concepto de dolo.......................................................................................pag. 156
 -El dolo como la imagen refleja del tipo objetivo......................................pag. 161
 -La conformación del dolo..........................................................................pag. 162
 -El saber y el querer del hecho....................................................................pag. 165
 -Elementos intelectual o cognitivo del dolo...............................................pag. 165
 -El elemento volitivo..................................................................................pag. 170
 -Momentos en que se debe encontrar el dolo.............................................pag. 171
 -Contenido del dolo.....................................................................................pag. 172
 -Clases de dolo............................................................................................pag. 175
  -Dolo directo o intención................................................................pag. 177
  -Dolo directo de segundo grado.....................................................pag. 177
  -Dolo eventual.................................................................................pag. 179
   Teoría de la probabilidad o de la representación.......................pag.
   Teoría del consentimiento o de la voluntad..............................pag.
   Teoría hipotética del consentimiento o de la voluntad..............pag.
   Teoría positiva del consentimiento o de la voluntad.................pag.
   La posición de KAUFMANN.....................................................pag.
    La posición de JESCHECK.....................................................pag.
   Teoría de las decisiones............................................................pag.
  -Dolo alternativo....................................................................................pag.




I.-
EVOLUCIÓN HISTÓRICA

El punto de partida del concepto de tipo empieza con las formulaciónes de ERNST VON BELING en 1906, pero con anterioridad al mismo, la ciencia se conformaba en el marco de la doctrina general, con el concepto de “acción antijurídica conminada con pena”, que comprendía la acción propiamente dicha, la falta de causales de justificación y la culpabilidad. La palabra tipo era usada en un sentido distinto del que hoy tiene, y muchas veces se entendió el tipo delictual como el conjunto de elementos que se precisaban para desencadenar los efectos penales.-
Así, al tipo pertenecían junto con la acción conminada con pena, tanto la falta de causales de justificación como la culpabilidad; cuando se distinguía entre un tipo objetivo y uno subjetivo, el primero era la antijuridicidad conminada con pena, y el segundo se refería a la culpabilidad (dolo o culpa, capacidad de imputabilidad y falta de causales excluyentes de culpabilidad).-
Pero volviendo a la doctrina del tipo fundada por BELING, fue quien, respetando la sistemática del delito escindida en un injusto objetivo y una culpabilidad subejtiva, introdujo una distinción en el injusto entre tipicidad y antijuridicidad.-
Así, antes del desarrollo de esta idea, no puede hablarse propiamente de una teoría del tipo penal.-
Por el contrario, VON LISZT sostenía que el delito se componía de cuatro elementos: acción, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad, rechazando la teoría de BELING, en el entendimiento que la misma coincidía materialmente con el punto de vista del texto de la ley, es decir que solo admite una diferencia formal con él. En cierta medida le asistía razón, porque lo que LISZT hace es partir del camino trazado por el legislador, en tanto ve primero la antijuridicidad y luego la tipicidad. El juez, en cambio, averigua primero la tipicidad y luego la antijuridicidad; lo cierto entonces, es que el camino pretendido por aquél, es impracticable para el Juez, y por ende no apto para la dogmática, destinada a proporcionar un camino seguro al juzgador.-
Es de este modo, concebido de forma objetiva, es decir, abarcando sólo la exterioridad de la conducta y prescindiendo de todo lo interno, como empezó a entenderse el tipo penal. Con ello el ilícito era concebido como la causación del resultado típico a través de un comportamiento voluntario. La voluntariedad del acto corporal era entendida en el sentido de que el acto no poseyera características de un acto reflejo, fuerza física irresistible o estado de inconsciencia absoluta. La acción consistía en una modificación en el mundo exterior físico, material. Con ello el resultado representaba un componente de la acción, cualquiera otra subjetividad no pertenecía ni a la acción, ni al ilícito.-
En alemán se lo llama aún hoy Tatbestand, que significa “supuesto de hecho”, lo que proviene del latín mediaval (facti species) que significaba “figura del hecho” y se ha traducido y difundido en castellano como tipo .-
Este concepto proviene en realidad del derecho procesal penal, particularmente del procedimiento inquisitorial canónico italiano del siglo XII, donde se da comienzo a la teoría del constare de delicto. El Juez del proceso inquisitorio se vio enfrentado al siguiente interrogatorio: ¿qué medio de conocimiento, qué cosas fácticas debe haber para que yo pueda formular cargos para la inquisición especial?. Como es dable observar, el concepto está vinculado al corpus delicti y fue desarrollado por los procesalistas por un camino predominantemente objetivo, aunque no es cierto que lo haya sido por una absoluta irrelevancia del aspecto subjetivo.-
El tipo según BELING no es el delito como un todo, sino sólo una parte de él, es decir la “tipificación guía”, libre de todo elemento de antijuridicidad y que el legislador hace respecto de determinados acontecimientos de lo ilícito, tipificación que describe sólo el acontecimiento objetivo y que además, “se encuentra tan libre de cualquier elemento subjetivo, que un tipo psíquico constituiría una contradicto in adjecto” . En este esquema, los elementos subjetivos nada tenían que hacer en el tipo, quedando relegados a la culpabilidad como especie de ella.-
El tipo entonces se caracteriza por dos notas, es objetivo y libre de valor.-
Lo primero es lo reseñado en tanto se excluyen todos los procesos intraanímicos, que son asignados en su totalidad a la culpabilidad, y lo segundo, en cuanto a que el tipo no contiene ninguna valoración legal que aluda a la antijuridicidad de la actuación típica, puesto que “esta limpio de todos los momentos de antijuridicidad”, y que en el mismo “no es reconocible un significado jurídico” y que “la sola comprobación de que se ha cumplido un tipo por sí misma no es gravosa para nadie. Las investigaciones sobre la tipicidad se mantienen en un terreno estrictamente neutral” .-
El tipo entonces era puro objeto de valoración, mientras que la valoración de ese objeto sólo se produce en el marco de la categoría de la antijuridicidad.-
 Asimismo, según BELING, todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad, y por lo tanto sería un camino errado incorporar elementos internos que pertenecen al alma del autor, de tal modo que se ensuciaría el tipo, llegando a ser “un engendro totalmente vejado”.-

Sin embargo, el tipo puramente objetivo en el sentido expuesto, no podría cumplir su tarea en cuanto a proporcionar un esbozo del delito sin determinados impulsos psíquicos, elemento que en la doctrina pronto se reconoció, en el sentido de la importancia que asumía para el ilícito “objetivo” ciertas tendencias “subjetivas”, según las investigaciones de NAGLER y HEGLER, quienes precisamente, sostuvieron la importancia de los elementos subjetivos en el tipo .-
Así se comenzó a pensar que en muchos casos no ya la culpabilidad, sino el injusto del hecho dependen de la dirección de la voluntad del autor, o sea de momentos subjetivos intraanímicos. Así, determinados elementos subjetivos del delito fueron desligándose del estadío de la culpabilidad para ser convertidos en presupuestos del ilícito
La cuestión se discutió primero predominantemente en conexión con las causas de justificación, para las que se exigieron determinados elementos subjetivos de justificación (como por ejemplo con la aceptación de la voluntad defensiva en la legítima defensa).-
Con las investigaciones de HEGLER se determinó además, que no todo lo subjetivo petenecería a la culpabilidad y, a la inversa, a la antijuridicidad no sólo correspondería lo objetivo; la consecuancia fue el descubrimiento de los delitos con tendencia interna trascendente. Y aquí operó la teoría normativa de la culpabilidad de FRANK, quien advirtiera que la culpabilidad es un juicio de valor sobre una situación psíquica que se apoya en un orden normativo, por lo cual culpabilidad es reprochabilidad.-
Así quedó claro que para el tipo, si debe abarcar en el sentido de BELING los elementos de los que se desprende, tampoco se puede renunciar siempre a criterios subjetivos. Así el cazador furtivo tampoco acecha a la pieza objetivamente si no tiene voluntad de matarla.-
De este modo, se delineó la idea de que la tipicidad no podía ser entendida como una descripción del suceso externo y libre de valores, es decir, como lo hacía la teoría causal. En efecto, se reconoció la necesidad de admitir elementos subjetivos en el tipo penal para poder definir de qué delito se trataba.-
 La evolución siguió con M.E.MAYER, con la doctrina de los elementos subjetivos de justificación; y con MEZGUER, que realizó la primera clara distinción entre elementos subjetivos de la antijuridicidad y elementos del tipo, y con la elaboración de los delitos de propósito, tendencia y expresión, “en el fondo una concepción finalista del ilícito”.-
 Asimismo, MAYER partía del carácter no valorativo del tipo, pues según él la realización del tipo es un indicio de la antijuridicidad, es decir una “ratio cognoscendi”, o sea un indicio denotador, pero no un componente de la  misma. A esta postura hace excepción con los elementos normativos del tipo, que según él, no describen objetos y por tanto tampoco están en relación causal con la acción del autor, sino que contienen una valoración que en parte prejuzga la antijuridicidad, siendo auténticos elementos de ella, siendo en dicho sentido su ratio essendi.-
 El tipo es por tanto una figura totalmente normativa, derivándose de ello que ya no era posible seguir aferrándose al carácter no valorativo del tipo, así decía MEZGER, “el acto de creación legislativa del tipo....contiene directamente la declaración de la antijuridicidad, la fundamentación del injusto como injusto especialmente tipificado. El legislador crea al formar el tipo la antijuridicidad específica: la tipicidad de la acción no es en manera alguna mera ratio congnoscendi, sino auténtica ratio essendi de la antijuridicidad, convierte a la acción en acción antijurídica, aunque es cierto que no por sí sola, sino sólo en unión con la falta de causas concretas de exclusión del injusto...”  .-
Así quedó allanado el camino a la “teoría compleja del tipo”, en donde dentro del tipo penal se distingue entre el tipo objetivo y el subjetivo, y en éste se encuentra el dolo y la culpa.-
El descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo y de la culpabilidad normativa, como las dificultades con que chocaba la teoría objetiva del tipo, determinaron que se pensase que el dolo debía estar ubicado en el tipo, y así lo hizo HELLMUTH VON WEBWER en 1929.-
 Con ello, se lograba la fundamental revisión que implicó la inserción del dolo en el tipo, que ocurrió a raíz del desarrollo de la doctrina finalista de la acción. Luego de que la misma reconquistara la posición central para el concepto de acción, era forzoso que también el tipo (una acción tipificada constituyente de un todo con el resultado), manifestara los mismos elementos que constituyen a la acción.-
De este modo, la voluntad de acción dirigida al resultado típico se presenta como la parte subjetiva del tipo, es decir como el dolo.-
Entonces, la clase del tipo delictivo (por ejemplo el homicidio imprudente frente al doloso) se ve sustancialmente codeterminada por el dolo, y ya ese solo argumento sustenta la hipótesis de que el dolo pertenece al propio tipo como parte subjetiva del mismo. Por lo tanto la tesis de BELING de la objetividad del tipo ha sido abandonada en toda la doctrina moderna.-
 De este modo, la parte objetiva de la acción típica no es sino la suma de las circunstancias que pertenecen al tipo legal, en otras palabras, el tipo objetivo es esencialmente idéntico al tipo legal.-
La parte subjetiva del tipo, está constituída (sin perjuicio de la presencia de propósito o tendencias) por el dolo referido a la parte objetiva.-
 El concepto complejo de tipo es necesario a fin de llevar a cabo la caracterización del hecho en el terreno al cual pertenece la acción, en cuanto acontecer subjetivo-objetivo. El tipo no soporta otra carga y se asfixiaría por su propio volumen frente a la atribución de elementos adicionales y al encargo de otras tareas.-
El peligro de semejante sobrecarga lo amenaza desde dos flancos  :
A)  Por la equiparación de tipo legal y de tipo delictivo. Esta opinión doctrinal sostiene que el tipo contiene además elementos de culpabilidad; al respecto cabe decir que es indiscutible que la tipificación del ilícito en el tipo preforma el reproche de culpabilidad y también que ella es la indispensable condición previa de todo juicio de culpabilidad, pero tales presupuestos caracterizantes del hecho y no vinculantes de un posterior juicio de culpabilidad, no deben ser equiparados a éste.-

B)  Por la equiparación del tipo legal (imagen conductora del hecho punible) con el tipo de ilícito, es decir, por la inserción de la antijuridicidad en el tipo, en cuanto elemento positivo conformante del mismo, con el resultado de que la ausencia de la antijuridicidad elimina también la existencia de la tipicidad en cuanto tal y que el dolo del autor deba referirse también a la antijuridicidad de la acción en su conjunto.-

El desarrollo a través del tiempo de las concepciones del sistema jurídico penal, ha culminado con la expresión del finalismo y posteriormente con el surgimiento de diferentes vertientes, entre las cuales es dable destacar el pensamiento “teleológico-racional” elaborado por ROXIN .-
Es que por un lado, para el finalismo el tipo subjetivo es el núcleo central del ilícito, pues se concibe a la acción como la realización de la voluntad dirigida finalmente. La causa criminal.-
La consecuencia dogmática principal del punto de partida teleológico es la teoría de la imputación objetiva, cuyos postulados convierten al tipo objetivo en el estrato fundamental del injusto y colocan al tipo subjetivo en un segundo plano. La finalidad de esta postura, es resolver determinados problemas, que anteriormente eran resueltos en el ámbito del tipo subjetivo, en el estadío del tipo objetivo.-
 Esta evolución, y a su vez la diferenciación con la vertiente finalista, se puede explicar con el conocido caso de la tormenta, sobre el que justamente ha recaído la discusión en un principio. El sobrino envía a su tío al bosque en medio de una tormenta, con la esperanza de que muera alcanzado por un rayo. De producirse el resultado esperado, cabe plantearse el motivo de la no aplicación de pena al sobrino. El finalismo afirmaba que el autor en este caso no tenía dolo, sino solamente el deseo de que se produjera la muerte del tío. De acuerdo a la teoría de la imputación objetiva, en este caso no es posible negar la presencia del dolo a través del argumento de que el autor simplemente deseaba el resultado. Por el contrario, el sujeto actuaría dolosamente, por ejecutar justamente una acción dirigida al resultado muerte, como en el caso no hubo un accionar dirigido a esa meta, lo que resulta ausente para el caso en cuestión es la creación de un riesgo no permitido. La acción sería objetivamente no imputable, pues el enviar a otro al bosque en medio de una tormenta no crearía peligro alguno de una muerte antijurídica. Bajo este punto de vista, ello sería un problema del tipo objetivo y no así del dolo.-
 Asimismo, en los casos en que el autor del hecho posee conocimientos especiales sobre el suceso, de los que carecería el hombre promedio (caso en el cual el sobrino sabía por determinada circunstancia de la segura producción de accidente), se introdujeron a estos conocimientos especiales en el análisis de la imputación objetiva, es decir, en el propio tipo objetivo, cuyo ámbito fue así ampliado con los conocimientos de las particulares circunstancias del hecho.-

II.-
LA NORMA COMO MANDATO DE COMPORTAMIENTO ANTERIOR AL DERECHO

El derecho penal subjetivo es la expresión con que se designa el derecho de penar correspondiente al Estado, considerado como el conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y aplicación de penas por parte del mismo, que tienen carácter constitucional y por lo tanto el mayor rango normativo imaginable dentro del orden jurídico .-
Por derecho penal objetivo se entiende el constituido por las manifestaciones concretas de aquél, contenidas en leyes penales, que expresa el uso del poder sancionador que hace el estado dentro del marco que le fija la constitución, es decir, conforme a aquellos principios que lo legitiman.-
Desde este punto de vista, el derecho subjetivo es indudablemente una cuestión previa a la sanción del derecho penal dentro de un estado. Es por ello que la definición de las circunstancias y condiciones que legitiman el ejercicio del poder punitivo estatal no se deducen de las leyes penales si no que se determinan en forma previa los límites de las mismas.-
Sin embargo hay puntos de vista que entendieron al derecho penal subjetivo no como las condiciones constitucionales que regulan la creación y aplicación del derecho penal, sino como el derecho emergente de las leyes penales. Implícitamente adoptan este criterio los autores que tratan al delito como el fundamento del derecho penal subjetivo. Es evidente que de esta manera el derecho penal subjetivo y el objetivo coinciden, pero además se eliminan los límites referidos al poder sancionador del estado, carentes así de legitimación extrínseca, extremo que sin ninguna duda es contrario a los principios del derecho penal moderno, siendo el único límite del poder sancionador del estado su propia autoridad y por lo tanto su propia voluntad.-
 Las leyes penales según se han entendido tradicionalmente, contienen dos partes: el precepto por el cual se prohibe o manda algún comportamiento y la sanción que se prevé para el incumplimiento del mismo.-
 Entre el reconocimiento de un interés como valor social (bien jurídico) y la creación de una conminación penal que sirva a su protección, se ubica la constitución de la norma.-
 Es que el derecho cuando tiene interés en que ciertos entes sean preservados, los valora positivamente, al hacerlo los hace objeto de interés jurídico. Esos entes existirán con independencia de que el derecho se interese por ellos. El interés jurídico hace que ellos pasen a ser objeto de interés jurídico. La valoración de los mismos no crea el objeto como una cosa meterial y palpable, sino que la naturaleza misma del objeto condiciona el método de conocimiento y su valoración.-
 Para MAURACH , la convicción cultural de las capas dominantes eleva un interés a la categoría de bien jurídico. La convicción jurídica lleva a crear un sistema de mandatos dirigidos a la colectividad y cuyo objetivo es la conservación de este bien, sea que se prohíba su lesión o puesta en peligro, o la realización de acciones tendientes a ello, sea que se reclame de los súbditos del derecho la ejecución de acciones positivas que tiendan a evitar peligros para este bien considerado como digno de protección.-
 El sistema de estas prohibiciones (regla general) y mandatos (excepción) es descripto, desde BINDING y M.E. MAYER, con el nombre de normas.-
 Según el nombrado en primer término, las normas son aquellos mandatos jurídicos escritos o no, conceptualmente anteriores a la ley penal, pertenecientes al derecho público, cuyo contenido, en caso de no poder ser averiguado fuera del derecho penal, en el derecho positivo o cosuetudinario, por lo regular, puede ser captado en la parte dispositiva de la conminación penal.-
 El delincuente trasgrede la norma en cuanto precepto que le prescribe el hilo conductor de su actuar. Al violar la norma cumple la ley penal (no la infringe), la cual, por lo mismo, no se presenta como una prohibición, sino en cuanto precepto que sólo pertenece al derecho escrito, dirigido al Juez y que faculta a éste a desencadenar las consecuencias punitivas.-
 En este sentido, BINDING descubrió que el delincuente no violaba el tipo penal, sino al contrario, que lo cumplía.-
Cuando el sujeto realiza por ejemplo el tipo penal de homicidio, no está haciendo otra cosa que cumplir con el tipo penal, pero desde otro punto de vista, violando la norma que dice “no matarás”. Así, “la pena puede dictarse sólo porque la acción descrita en la ley y la cometida por el ladrón se superponen conceptualmente. Nada más lejano que afirmar que el delincuente contraviene la ley penal según la cual se lo sanciona; por el contrario, para que se lo pueda sancionar, el delincuente siempre tendrá que haber obrado en consonancia, de acuerdo, con la primera parte de esta ley” .-
Este extraño fenómeno, como afirma GOSSEL, se puede describir de la siguiente forma “solo se castiga al que actúa meticulosamente al pie de la letra la ley penal”. Esto es que el delincuente, justamente no lesional la ley penal, sino que actúa de acuerdo a ella. Entonces ni el asesino ni el ladrón sobrepasan la ley penal. Sin embargo, existen en el orden jurídico, preceptos que prohíben el ocasionar la muerte de otras personas, así como el apoderamiento de bienes ajenos, o el tener relaciones sexuales con otra persona en contra de su voluntad. Estos preceptos jurídicos -que se distinguen necesariamente de las leyes- son las normas. Con este razonamiento, BINDING había descubierto que las normas no existían por sí, sino a los efectos de proteger los intereses que la comunidad social considera como indispensable para ella y que se denominan bienes jurídicos. Los tipos penales, solo describen aquellas acciones que violentando la norma, ataca los bienes jurídicos .-
 Esta relación también puede ser entendida desde el punto de vista del legislador, puesto que cuando se encuentra frente a un ente y tiene interés en tutelarlo, es porque lo valora. De este modo, su valoración del ente se traduce en una norma que lo eleva a la categoría de bien jurídico. Cuando a ese bien jurídico le quiere dar una tutela penal, en base a la norma elabora un tipo penal y el bien jurídico pasa a ser penalmente tutelado . Así se concluye que el tipo pertenece a la ley, pero ni la norma ni el bien jurídico están descritas por la ley, sino que se conocen a través del tipo legal y son precisamente los que limitan su alcance.-
 Es decir, lo que el delincuente hace es cumplir exactamente con el tipo penal, pero viola la norma que protege el bien jurídico. Entonces, la norma crea la acción antijurídica, en cambio la ley penal crea la conducta delictiva. De ahí que el requisito necesario de la ley penal es la prohibición de la conducta, que justifica por supuesto la amenaza de pena-
La norma y el bien jurídico delimitan lo prohibido por la ley y se conocen mediante la ley, pero no pertenecen a la misma.-
Conforme a ello, resulta que la conducta que se adecua al tipo, será necesariamente contraria a la norma antepuesta al tipo legal y afectará al bien jurídico protegido.-
 Desde un punto de vista parecido, M.E. MAYER explica que las normas de cultura son aquellos mandatos y prohibiciones mediante los cuales una sociedad exige un comportamiento acorde con sus intereses. La norma de cultura es el material a partir del cual el legislador formula la norma jurídica, es decir la ley penal : “El efectivo reconocimiento de la norma de cultura encuentra su expresión permanente en los tipos legales”.-
 Pero ha sido especialmente el sistema de BINDING el que ha provocado críticas. Ante todo se ha discutido la necesidad y existencia de una norma previa a la ley penal en cuanto fenómeno jurídico; se ha sostenido entonces, que el legislador no estaría impedido de realizar en forma directa la protección de intereses protegidos mediante la creación de conminaciones penales que contendría a su vez la prohibición. De este modo el delincuente que infringe la ley configuraría también su tipo.-
Por fin, otra crítica erigida en este sentido, argumenta que no sería posible demostrar en forma precisa la existencia de la norma anterior al derecho penal como una norma propiamente jurídica. En todo caso el derecho penal debería restringirse a los mandatos contenidos en la ley penal.-
La teoría referida, concibe a la norma jurídica como un imperativo, es decir como una orden. La orden como tal, y por lo tanto la norma, resulta ser conceptualmente independiente de la amenaza de la sanción. La sanción por lo tanto no es un elemento de la norma, las normas prohiben o mandan acciones, función que se cumple con independencia de la amenaza y consiste en motivar a los destinatarios de ellas. En el marco de esta concepción el problema del destinatario de la norma tiene, por lo tanto una importancia esencial.-
Frente a este punto de vista, se desarrolló otra postura que trató de responder más a la orientación de las teorías de la unión de la pena, en cuanto concibió a la función del derecho en garantizar una convivencia exteriormente ordenada, las normas por lo tanto son normas objetivas de valoración, es decir, juicios sobre determinados sucesos y estados desde el punto de vista del derecho. El objeto de estas valoraciones jurídicas puede ser tanto el comportamiento de un capaz de acción como el de un incapaz de acción, una persona capaz de culpabilidad como un incapaz.-
Esta teoría está más cerca de la que concibe a la norma como un juicio hipotético que fuera postulada por KELSEN, “El carácter psicológico del imperativo -a diferencia del juicio- consiste en que el imperativo es la expresión directa de una voluntad dirigida al comportamiento de otro, mientras que el juicio constituye una función del intelecto”.-
La teoría de la norma como juicio hipotético permite introducir como elemento de la norma a la amenaza o sea a la consecuencia jurídica y elimina en principio, la problemática del destinatario de la norma.-
A su vez la teoría de la norma objetiva de valoración, mantiene la diferencia entre norma y consecuencia jurídica, pero elimina radicalmente el problema del destinatario de las normas, esta cuestión solo puede plantearse en el ámbito de la culpabilidad y no en el de la infracción de la norma. La distinción entre ley penal y norma carece de sentido en este marco .-
Queda claro que la prohibición que el derecho penal recepciona del ordenamiento jurídico general es una prohibición de determinado ataque a determinado bien jurídico, y como tal, en el tipo penal confluyen la desvalorización del modo de conducta (ataque), con la desvalorización del resultado (menoscabo del bien jurídico), que él singulariza en función de la pena.-
 Pero conforme a lo antedicho, esta distinción entre norma y ley penal tiene relevancia en la antijuridicidad; la ley penal puede indicar tipicidad, pero, ante la retirada de la norma no existe una infracción jurídica.-
 La importancia de la norma surge entonces cuando se demuestra que el castigo sólo corresponde a la acción prohibida que lesiona un bien jurídico.-
 Esta inclusión de la norma, entre el bien jurídico y el castigo, que habilita la teoría del tipo penal, conduce a una selección de las conductas prohibidas, dejando de lado otros atentados a esos bienes que no aparecen en la norma. De esto se deduce una importante consecuencia: el contenido del tipo penal que cobra sentido por la existencia de la norma.-
 La conminación penal gana su contenido material sólo gracias a la existencia de una norma asentada en la convicción general y trasferida a la conciencia jurídica. De manera que la reconocibilidad de la norma es, en principio, lógica pero siempre basada en la convicción general-.
 Asimismo, la norma aparece en los tipos penales de diversas formas.-
 En algunos tipos la remisión a la norma es directa, como por ejemplo el homicidio, en el cual la prohibición de matar surge sin ninguna duda.-
 En otros tipos penales la remisión a la norma está más oculta, son los casos en que la ley se refiere indirectamente a ella, como por ejemplo en el casos de la violación de domicilio, en donde dice “contra la voluntad”, o cuando en el hurto se exige que el apoderamiento sea ilícito.-
 Esto quiere decir que el tipo penal se cumple sólo cuando existe una actual contravención normativa y, por el contrario, no se dará en los casos que la norma no sufra lesión.-
 También, hay tipos con remisiones legales abiertas, que son las leyes penales en blanco y aquellas leyes que ya formulan en sí la norma, con disposiciones penales especiales. No se debe perder de vista que el principio de legalidad abarca tanto el tipo penal principal como aquel que llena la ley en blanco, a la cual debe exigir iguales requisitos de ser previa y razonable.-

LA NORMA JURÍDICA COMO NORMA DE VALORACIÓN O DETERMINACIÓN

 Según BINDINGla función de valoración de la norma, es ejercida como un juicio de disvalor objetivo, es decir, un hecho puede estar en contradicción material con el fin de la norma.-
 Por su parte, la función de determinación consiste en un juicio de disvalor personal sobre el comportamiento del autor, es decir, en un reproche personal al autor por su desobediencia.-
 Según aquél autor, la orden es la forma de la norma dirigida a los hombres, que solo puede obligar a aquellos individuos capaces de actuar en el momento concreto de su actividad. Es que se intenta desarrollar un concepto de acción que corresponda al contenido de la norma. Con ello  se propone armonizar el objeto de la valoración con la redacción de la norma.-
 De esta forma, el objeto de la prohibición es la realización de la voluntad. BINDING parte de la siguiente argumentación: La norma prohíbe la colocación de la causa de muerte, del incendio, del encierro. Esta causación sólo puede tener lugar a través de la realización de la voluntad, debiendo ser la causa del resultado contrario a derecho, constantemente querida por el autor. Conforme a ello, la voluntad es, en la realización de cada tipo objetivo, la representación de una actividad que contiene la causa para la realización de ese tipo penal antijurídico. En ese sentido, se formula el concepto de acción como la causación del resultado a través de la realización de la voluntad, es decir, a través de actividad voluntaria  (representada y querida), siendo ese el objeto de valoración jurídica .-
 Asimismo, si el fin del derecho penal es prevenir conductas, ello implicaría atribuirle un significado directivo, esto es, que la norma primaria contendría un imperativo de ordenación de conductas .-
Pero el derecho penal solo intenta prevenir o evitar conductas que representan los ataques más graves contra los bienes jurídicos más importantes, por lo que la norma primaria previamente a la configuración de la norma imperativa, ha de realizar una valoración sobre el bien jurídico, la conducta y el resultado. De esta forma, indisolublemente unida a la norma de determinación (imperativo) y con carácter previo a ésta desde un punto de vista teleológico se encuentra la norma de valoración, derivada directamente del bien jurídico seleccionado por el legislador y que fundamenta y justifica la existencia de la propia norma de determinación (prohibición o mandato).-
 La primera característica que ha de tener una conducta para ser calificada como delito es infringir esta directiva de conducta, contenida en la norma de determinación (norma de conducta). Tal conducta será entonces contaria al ordenamiento jurídico, en base al principio de unidad del mismo, según el cual lo que está permitido por una rama del ordenamiento no puede estar prohibido por otra.-
Así pues, el primer requisito que debe cumplir una conducta para que pueda ser considerada como delito es ser contraria a derecho, es decir antijurídica.-
 Pero para que al sujeto que comete la acción antijurídica se le   ***************co y culpable va a ser castigado con una pena, sino sólo aquellos que previamente hayan sido descriptos en un tipo penal.-
El legislador mediante la tipicidad, selecciona de entre todas las conductas antijurídicas posibles las que más gravemente atentan contra los bienes jurídicos más importantes y las sanciona con una pena (o una medida de seguridad).-
La tipicidad entonces sería consecuencia del principio de legalidad y consiste en la adecuación del hecho realizado al supuesto de hecho descrito por la ley en un tipo penal.-
 Por su parte JESCHECK  entiende que según una parte de la doctrina, la norma jurídica conforme a la cual se mide la antijuridicidad de una acción y se construye a su alrededor el correspondiente tipo legal, es sólo norma de valoración. A su tenor, el legislador ordena la convivencia humana señalando en las normas jurídicas qué situaciones y acontecimientos responden al orden comunitario por él  imaginado, y cuáles se oponen al mismo. Entonces, el derecho no es otra cosa que una suma de juicios de valor con cuya ayuda se distingue entre comportamiento jurídico y antijurídico. Todas las normas jurídicas son entonces normas objetivas de valoración que posibilitan juzgar el actuar humano desde el punto de vista del orden comunitario. El derecho no contiene imperativos dirigidos al particular; más bien establece sólo un deber impersonal, por cuanto se limita a calificar situaciones y acontecimientos como deseados o indeseados.-
El deber, en esa línea, no es más que la aplicabilidad de la proposición jurídica al concreto supuesto de hecho. También el hecho del enfermo mental aparece entonces sin dificultades como antijurídico, ya que, conforme a la correspondiente norma jurídica, ha de ser valorado como lesión de un bien jurídico, aunque el autor no sea responsable. Por el contrario, como norma de determinación el derecho no ha de hacer su aparición sino hasta el plano de la culpabilidad, puesto que sólo allí surge la pregunta de si la persona pudo dejarse guiar verdaderamente por los juicios de valor contenidos en las proposiciones jurídicas y en qué grado.-
Sin embargo es preferible la opinión contraria , según la cual el orden jurídico penal se halla formado por manifestaciones de voluntad del legislador que requieren un concreto comportamiento de los destinatarios; de ahí que sus normas hayan de entenderse como proposiciones de deber dirigidas a cada persona.-
 En las proposiciones jurídicas al menos cuando se trata de preceptos penales, se establecen deberes públicos que nadie puede cumplir salvo aquella persona a la que afectan en un caso en particular. Las normas jurídicas han de entenderse, consiguientemente como imperativos, y en ese sentido son tomadas también por la comunidad. Tarea del derecho es dirigir al hombre hacia un querer correcto en su contenido, y ello antes incluso de que haya realizado una acción que pueda ser valorada como antijurídica. Dado que el derecho debe actuar en la comunidad, su función como norma de determinación es la preferente.-
 Empero, el derecho tiene también simultáneamente la misión de juzgar como objetivamente desacertado el comportamiento del autor, siendo por ello la norma de valoración idónea a tal fin.-
De este modo, las proposiciones jurídicas ofrecen un doble carácter, como imperativos son normas de determinación y como medida de la desaprobación jurídica del comportamiento son normas de valoración.-
 Por otra part, los imperativos de las normas se dirigen a todas las personas afectadas por el contenido de las mismas. En este punto no se hacen distingos según la edad, la salud mental o la capacidad de comprensión del destinatario de la norma, también los niños, lo jóvenes y los enfermos mentales se hallan sometidos a las normas jurídicas que les afectan. Sólo así pueden participar, dentro de ciertos límites, en la vida de la comunidad.-
La consecuencia más importante de la teoría de los imperativos, es que la voluntad de acción debe ser el núcleo de la antijuridicidad de un hecho, pues la voluntad humana opuesta a lo ordenado por el derecho es la que vulnera el mandato o la prohibición contenida en la norma.-
Esta concepción resulta confirmada igualmente por el fin de protección de la norma. Si el fin de la norma consiste en proteger bienes jurídicos que se manifiestan en los concretos objetos de la acción, la forma y la medida de la puesta en peligro del objeto de la acción recogida en el tipo serán determinantes para la vulneración de la norma. No obstante, esa puesta en peligro depende esencialmente en cuanto a su carácter y entidad, a la voluntad del autor.-
Asimismo interesa también, no sólo la voluntad de la acción, sino también sus efectos, pues implica una diferencia para la gravedad del injusto la manera en que se ha manifestado la voluntad contraria al derecho y, en especial, si se ha lesionado o no el objeto de la acción protegido por el proceso penal.-
Por eso la norma jurídica no sólo es norma de valoración respecto al desvalor de la acción, sino también en cuanto al desvalor del resultado,“La norma conecta al mundo del pensamiento con el mundo del actuar” .-
 Por su parte, BACIGALUPO, considera que si bien ambas cuestiones son suficientemente consistentes como para fundamentar una teoría jurídica del derecho penal, la cuestión de la elección de una u otra teoría depende de la orientación que se adopte en materia de la teoría de la pena. Una concepción de la pena basada preferentemente en la prevención especial deberá buscar un marco teórico-jurídico en el que puedan surgir los elementos de la personalidad del autor dentro de los elementos del delito: ello no puede ocurrir dentro de la teoría de los imperativos. Por el contrario, una concepción orientada hacia la retribución preferirá una teoría como la de los imperativos, basada como esta concepción de la pena, en la libre decisión del autor .-

LA ESENCIA DE LA NORMA

El presupuesto de la existencia de una ley penal (tipo) es la eficacia de una norma no penal; es por ello que “la norma crea la acción antijurídica, la ley penal la acción delictiva”.-
 El legislador hace objeto de interés jurídico aun ente valorándolo, relación que se manifiesta en la norma jurídica que lo tutela. Es por ello que se prohiben acciones que lo afecten de determinada manera y en una forma particular, las que pueden presentarse bajo la forma de una lesión o una puesta en peligro.-
 De esta manera, la norma jurídica no se encuentra en la ley, sino que se antepone lógicamente a ella; si a una conducta se le agrega como consecuencia una sanción (ley), es porque esa conducta está prohibida (norma) y esa prohibición obedece a que el derecho tiene interés en proteger al ente que esa conducta afecta, o sea que ese enter es valorado positivamente por él (bien jurídico).-
 Es entonces, que del interés jurídico con signo positivo (valor que socialmente se considera indispensable resguardar), generador de bienes jurídicos, surge un interés jurídico con signo negativo (desvalor) sobre determinadas conductas. Se puede observar que se está valorando lo que no existe todavía, lo que no es sino mediante una figura acuñada en un tipo, por la cual se hace recaer un juicio de valor negativo sobre toda conducta futura que llena las condiciones de la figura imaginada, pero la materialización de la consecuencia de este desvalor queda condicionada a la efectiva realidad de una conducta que llene esas condiciones previstas en la ley.-
 De este modo, el interés jurídico tiene un signo positivo cuando hace de un ente un objeto de valor jurídico (bien jurídico), manifestándose esta valoración en normas que prohiben conductas que le afecten, con lo cual estas conductas devienen objetos de interés jurídico con signo negativo, o sea, objetos de desvalor jurídicos (conductas prohibidas). Consecuentemente hay una prelación lógica: valoración jurídica (bien jurídico), norma prohibitiva (conducta prohibida - desvaloración jurídica) .-
De esta forma se concluye que lo que la ley penal no hace es poner de manifiesto bienes jurídicos, lo único que pone de manifiesto es su tutela penal. Entonces, al bien jurídidco se lo conoce por la norma, y a esta por la ley (el tipo penal). O sea que estamos siguiendo el camino inverso al seguido por el legislador, el Juez debe desandar la senda legislativa para llegar al bien jurídico. El legislador parte de la valoración de un ente (bien jurídico) y lo pone de manifiesto  en la norma que lo tutela que se efectiviza a través de una ley (el tipo), obteniendo como consecuencia que el Juez parte de una ley para averiguar la norma y a través de ella al bien jurídico.-.-
El tipo penal pertenece a la ley, más precisamente es la ley, pero ni el bien jurídico ni la norma pertenecen a la ley y por consiguiente tampoco al tipo. Entonces, el tipo penal nos revela una norma que está prohibiendo una conducta que afecta de determinada manera a un bien jurídico, siendo la manifestación de que el tipo es la herramienta de la cual disponemos para posibilitar el conocimiento de otros objetos que hacen a la esencia de la prohibición penal.-
Asimismo, la distinción entre norma y ley penal adquiere trascendencia decisiva en especial para la teoría de la antijuridicidad, (puesto que la acción correspondiente a una ley penal, es decir típica, no es antijurídica cuando en el caso concreto no constituya una infracción jurídica, como consecuencia del retroceso de la norma, puesto que la norma no es más que una regla con excepciones) y para la teoría de la culpabilidad (la ignorancia de la conminación penal es irrelevante, por cuanto la conciencia de la antijuridicidad depende exclusivamente del conocimiento de la norma).-
 Así, el reconocimiento de un sistema normativo soportante de la ley penal se impone tanto desde una perspectiva de lógica-jurídica como de la dogmática penal.-

 Perspectiva Lógico-Jurídica
 La conminación penal construída sobre la base del mero reconocimiento valorativo de un bien jurídico, omite la consideración de un componente esencial de la protección de bienes jurídicos. Sólo es posible castigar una acción prohibida, no así la lesión a un bien en cuanto tal.-
 Si se pretendiera construír la amenaza penal directamente sobre la intangibilidad del bien jurídico, ella debería agotarse en la penalización absoluta de toda forma de conducta causante de la lesión o puesta en peligro de dicho bien.-
 Sin embargo como lo demuestra el ramificado sistema de los tipos, el derecho penal no opera de ese modo.-
 En la gran mayoría de los casos sólo se conminan con penas determinadas acciones que, si bien siempre se refieren a un bien jurídico, se caracterizan preponderantemente por la forma de comisión; no existe tipo penal alguno que amenaza genéricamente con pena toda afectación de la propiedad ajena. Por el contrario, solo existen tipos particulares que someten a pena el hurto, la estafa, la defraudación, el robo, el daño.-
 Esta limitación de los tipos constituye una consecuencia de la interposición de la norma, la cual posibilita un proceso de selección que es continuado y estrechado por la formación de los tipos.-
 En consecuencia, solo se encuentran prohibidas aquellas formas de lesión y puesta en peligro que aparezcan como dañosas en el conjunto de las relaciones sociales. Numerosas afectaciones de bienes no son concebidas en absoluto como tales en la vida, por resultar necesarias, corrientes e incluso obvias; ellas no son afectadas por la norma.-
 De esta forma, del amplio círculo de las corrientes y necesarias afectaciones de bienes, el sistema de las normas sólo extrae una porción, cual es el de las acciones socialmente desvalorativas en relación con un bien jurídico, sometiéndolas al mandato jurídico de la omisión: norma prohibitiva. De manera mucho más recatada, la norma manda la realización positiva de acciones que han de servir a la conservación de los bienes: norma imperativa.-
 Lo decisivo es la prioridad lógica que se manifiesta en la secuencia valoración del bien-prohibición, fragmentada por ciertas afectaciones de bienes, penalización de un número aún menor de acciones prohibidas.-
 La conminación penal sólo obtiene su contenido material mediante la existencia de una norma asentada en la convicción de la colectividad y traspasada a la conciencia jurídica; que el legislador debe receptar al momento de la elaboración normativa.-

 Perspectiva Dogmático-Jurídico-Penal
 Con relación al carácter indispensable de la norma para la construcción del delito, basta indicar que tanto la teoría de la antijuridicidad cuanto la de la culpabilidad sólo llegan a una solución satisfactoria mediante el reconocimiento de la norma.-
El problema de la justificación de la conducta típica descansa sobre la retirada del mandato normativo, si en tales casos sólo dejara de regir la conminación penal, de todos modos subsistiría la pregunta de por qué en ellos se produce la justificación.-
El juicio de culpabilidad presupone la posibilidad de la conciencia de la ilicitud, ésta, sin embargo no es otra cosa que el potencial conocimiento de la norma.-
Por otro lado, sólo con ayuda de la norma es posible trazar la delimitación entre error de tipo y de prohibición.-

  III.-
LA LEY PENAL, COMPONENTES, FUNDAMENTOS
Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

 El derecho penal ocupa una posición de segundo rango en el ordenamiento jurídico, puesto que por encima suyo está el derecho constitucional que establece las condiciones bajo las cuales el estado debe ejercer el poder sancionador; constituyendo entonces las leyes penales como la expresión de una determinada concepción de sociedad. De esta forma, la idea de estado democrático de derecho genera una determinada posición y ciertos límites para la ley penal, no circunscribiéndose a las normas que regulan el procedimiento para la creación y sanción de las leyes sino a las constituciones, que deben reflejar estos principios en prescripciones concretas que afecten al contenido mismo del ordenamiento penal.-
 En primer lugar, es exigencia del estado democrático de derecho, el respeto de la dignidad humana donde surgen los primeros límites al derecho penal.-
  A su vez, el tratamiento respetuoso de la persona implica la exclusión de toda degradación de la misma a la condición de objeto del poder estatal.-
Entonces resultaría lesiva de esta exigencia cualquier utilización del autor del delito para fines de intimidación general, como por ejemplo la utilización de penas inhumanas para contener la tendencia delictiva general o la aplicación de tratos degradantes parangonados con la tortura.-
Por otra parte, el derecho penal de un estado democrático no debe ser moralizador ni utilizado para imponer una determinada ideología, no siendo por ende suficiente la lesión de normas morales ni las inconsecuencias ideológicas para justificar la punibilidad de un comportamiento por parte del estado, se requiere además que haya un daño social, es decir una repercución dañosa en la esfera de intereses de otros sujetos o de la sociedad misma (elevados claro está y como posteriormente veremos, a la categoría de bien jurídico, y estando previamente recogidos por la ley).-
Consecuencia de ello, es que los hechos que no trasciendan de la esfera de la intimidad personal no pueden ser objeto de sanción penal.-
A su vez, las penas no pueden alcanzar sino al culpable por su propia acción, en el sentido de que se excluye toda responsabilidad penal por las acciones de otro y toda responsabilidad por hechos cometidos sin los presupuestos subjetivos que fundamentan la responsabilidad penal. Este punto de vista permite excluír la aplicación del principio de la versare in re illicita y en consecuencia toda forma de responsabilidad basada en la mera causalidad material exclusivamente (la llamada responsabilidad objetiva o por el mero resultado) .-
 El derecho penal, conforme al estado de derecho, y el derecho procesal penal, consisten no solamente en un medio de persecución o de cruda “lucha” contra el delito: constituyen también un medio para garantizar de la mejor forma posible el aseguramiento de los derechos fundamentales de aquellos que intervienen en un conflicto penal -esto es, en las peores lesiones producidas por la mano del hombre, de ahí que su carácter de subsidiario de las otras ramas del ordenamiento y de ultima ratio del mismo, se fundamente en la constitución misma del sistema jurídico.-
El derecho penal es también el derecho de protección del imputado, y también del autor, protección frente a un “proceso abreviado”, frente a una reacción desproporcionada y frente a un juicio apresurado frente a los circundantes .-
Es que no existe campo alguno del derecho cuyos medios de poder se extiendan más que los del derecho penal. Toda aplicación de una pena está en condiciones de perjudicar al afectado del modo más grave y persistente que cualquier otra rama del derecho. Es evidente que el ejercicio de semejante poder estatal precisa un fundamento constitucional. Este se encuentra en el principio de estado de derecho, para el cual son esenciales los elementos de seguridad jurídica y de la justicia material .-
 En su modo de expresión de seguridad jurídica, el principio del estado de derecho reclama la previsibilidad y la capacidad de medir previamente la pena.-
Por ello, no sólo la proporcionalidad entre pena y castigo es imprescindible, sino que también lo es la determinación y delimitación de comportamientos punibles, que deben corresponder a los estrictos presupuestos jurídico-constitucionales.-
 A su vez, desde una perspectiva menterial, solo queda sometido a la pena quien haya cometido un determinado delito y que le sea comprobado concretamente. Esta proposición, que a primera vista nos aparece como demasiado obvia, contiene a la vez los más significativos problemas políticos del derecho penal. En efecto, esta proposición constituye la expresión de la incondicional función de garantía de la ley penal.-
Las líneas que distinguen la culpabilidad de la inocencia, el comportamiento punible del que no lo es, parecieron tan importantes para el derecho penal, que éste, y contra su practica usual, no quiso confiarlas al derecho en cuanto tal, a la globalidad de las fuentes jurídicas y a sus más o menos eficaces auxiliares, sino a la clara regulación de la ley escrita, unívoca, y no pasible de extensión. Este presupuesto es conocido tradicional y restrictivamente como la genuina función de garantía de la ley penal: más precisamente, como la función de garantía individual de las amenazas de pena (“TIPOS”)  .-
En tal sentido, la ley penal se compone de un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, que concede derechos o impone deberes. En el supuesto de hecho se describe una determinada situación fáctica en sus elementos jurídicamente relevantes. Si se llena el supuesto de hecho, ha de seguirse con la consecuencia jurídica.-
La especialidad de las proposiciones jurídico-penales, radica en que su supuesto de hecho es la descripción de un delito, y sus consecuencias jurídicas son penas o medidas. Los conceptos básicos jurídicopenales de delito, pena y medida son también en consecuencia, los componentes de la ley penal .-
El delito en el sentido de hecho punible, es todo comportamiento humano que el ordenamiento jurídico conmina con una pena. Pero tal definición formal no expresa bajo qué presupuestos se debe imponer una pena. Así, el legislador sólo puede penar un comportamiento cuando la protección del derecho mediante dicha sanción, como acción más grave del estado para asegurar la convivencia de las personas en libertad, resulte imprescindible. Entonces, y puesto que la pena expresa la desaprobación pública de una infracción jurídica y consiste en la imposición de un mal merecido, resulta que el injusto y la culpabilidad tienen que ser elementos esenciales del delito.-
El delito se distingue así de las demás infracciones pertenecientes a todas las ramas del ordenamiento jurídico en forma cualitativa; en tanto la intervención del derecho penal viene exigida por una mayor necesidad de protección de la colectividad, y en consecuencia el delito debe encerrar un mayor contenido del injusto y de culpabilidad: el delito es injusto merecedor de pena, en el sentido de que ella sea el único medio para defender suficientemente el orden social contra los ataques de esa clase.-
La necesidad de pena presupone que el hecho sea merecedor de ella, resultado por lo tanto decisivo el valor del bien jurídico tutelado, entendiéndose por éste, a los valores vitales de la comunidad protegidos jurídicopenalmente.-
Por el contrario los objetos concretos sobre los que recae el delito se denominan objetos de la acción o del ataque. En ésta lesión o puesta en peligro de un objeto de la acción, se encuentra el desvalor del resultado del hecho.-
Además, el valor del bien jurídico protegido no determina por sí solo y en todos los casos, que se deba acudir a la pena estatal.-
Generalmente, la imposición de pena atiende además de al valor del bien jurídico protegido, a la especial peligrosidad del ataque que determina la mayor necesidad de protección a favor de la comunidad. En la forma del ataque al objeto de la acción se encuentra el injusto de la acción. La forma y la intensidad de la acción agresora han de ser tales que sólo el grave juicio de desvalor de la comunidad expresado en la pena pública resulte suficiente para caracterizar el hecho como insoportable ataque a la paz social.-
También,  cabe añadir un especial grado de reprobabilidad de la actitud interna del autor, que se manifiesta en el menosprecio de los valores fundamentales de la convivencia social por parte del autor, entendida como desvalor de la actitud interna.-
Los tres factores juntos (bien jurídico protegido, peligrosidad del ataque al mismo y reprobabilidad de la actitud interna), convierten al hecho en ese “ejemplo insoportable” que haría escuela si el estado no lo combatiera con la pena . Al depender el merecimiento de pena de estas tres variables, el concepto material del delito varía de un ordenamiento jurídico a otro, y de una época a otra.-
En nuestro ordenamiento, puede decirse que la función de garantía de la ley penal fue acogida en el art. 18 de la Constitución Nacional por cuanto “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...”. El mismo tiene como consecuencia la exclusión del derecho consuetudinario, la prohibición del efecto retroactivo de la ley en perjuicio del imputado, la proscripción de analogía y el principio de reserva legal para las leyes penales.-
 Cada una de estas consecuencias del principio de legalidad, tiene un destinatario preciso: la exigencia de no aplicación retroactiva de la ley (lex praevia) se dirige tanto al Legislador como al Juez, la de no aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta) al igual que la de no extensión del derecho escrito a situaciones análogas (lex stricta) al Juez, y por último, la de no aplicación de cláusulas legales indeterminadas (lex certa) tiene por destinatario básicamente al Legislador y subsidiariamente al Juez .-
 Desde otra perspectiva, se distingue entre las raíces constitucionales y las jurídico-penales del principio de legalidad.
En el sentido constitucional se trata de la legitimación de la intervención en los derechos de un ciudadano, todo funcionario no legitimado democráticamente en forma directa para intervenir en la esfera de libertad de los ciudadanos requiere una legitimación material por medio del legislador que es quien mejor representa la volonté générale, lo que rige muy especialmente en relación con las intervenciones de la justicia penal, que no es raro tenga un efecto destructivo de la existencia .-
En el sentido jurídico-penal se señalan dos aspectos que ilustran el principio de legalidad, en el ámbito del núcleo internalizado del derecho penal, la imposición de una pena presupone el incumplimiento de una amenaza penal cognoscible, pues de otra manera ésta no podría ser experimentada como una ratificación contrafáctica de la confianza defraudada en las normas, lo que impediría estabilizar la lealtad jurídica existente en los ciudadanos.-
Al contrario, en el ámbito de la nueva criminalidad, todavía no internalizada, la existencia de una amenaza penal es inclusive un presupuesto necesario para la elaboración de la disposición de conducta leal al orden jurídico, pues de otra forma no existiría siquiera una prevención por medio de la coacción. De ello surge el principio general de que una pena sólo puede ser impuesta si, por lo menos, el autor pudo ser motivado a un comportamiento leal al orden jurídico.-
De esta manera se vislumbran las diversas funciones que posee el principio de legalidad, puesto que por un lado determina las condiciones de legitimidad constitucional de la pena, garantizando un origen democrático del derecho penal, así como la objetividad de su contenido.-
Por otro lado, sus exigencias resultan necesarias para el establecimiento de un derecho penal de culpabilidad, que condicione la responsabilidad penal al posible conocimiento de las prohibiciones y mandatos legales y de sus consecuencias.-

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Y LA RESERVA LEGAL PARA AMENAZAS DE PENA
(nullum crimen, nulla poena sine lege praevia)

 El marco externo del derecho penal está constituido por los principios de jerarquía constitucional, que consisten en un conjunto de institutos que en el curso del desarrollo histórico del derecho represivo fueron convirtiéndose en los criterios legitimadores de la coacción penal. Estrictamente son límites a la coacción penal del estado impuestos para la protección de la libertad.-
En el ámbito del derecho penal, la idea de seguridad jurídica se vincula especialmente con la fijación del contenido de éste principio, en leyes escritas, estrictas y previas al hecho que se juzga, consecuencias pertenecientes al llamado principio de legalidad.-
Gracias a su vigencia se piensa que un ciudadano puede sentirse seguro en su proceder, tanto frente a un tribunal de justicia como en su relación cotidiana con la sociedad, puesto que se encuentra en la convicción de que no será molestado más que con justa causa en una ley precedente, y que en caso de comparecer a un proceso, será juzgado por un procedimiento regular, proseguido por normas formales y en su caso, será condenado o absuelto bajo el solo imperio de le ley.-
 El desarrollo del principio “no hay delito ni pena sin ley” tiene su origen en la ilustración y su formulación latina proviene de FEUERBACH . Teórico-penalmente se basa en la idea de la prevención general, según la cual una norma penal puede resultar más eficaz en la medida en que el supuesto de hecho típico y su pena estén precisamente determinados; desde la perspectiva del estado, se trata de la exclusión de la arbitrariedad judicial por medio de la sujeción a la ley.-
Por lo tanto, el principio de legalidad como “carta magna del delincuente” (V. LISTZ) traza el ámbito de libertad del ciudadano en el que se puede mover sin riesgos penales. Esta concepción, sin embargo, había errado acerca de quién debía ser el sujeto protegido por el principio de legalidad, en tanto en un estado de derecho que garantíza la presunción de inocencia, el juez nunca tiene delante de sí a un delincuente, pues nadie puede así, ser considerado como tal mientras no se haya dictado una sentencia condenatoria en su contra y la misma adquiriera firmeza. Por tanto, el Código Penal no debe ser considerado la magna charta del delincuente, sino la magna charta del ciudadano .-
 Este principio, entendido en su forma abstracta, es decir, dando a la palabra ley el sentido de norma preestablecida a la acción que se juzga delictiva, es algo más que un mero accidente histórico o una garantía que hoy pueda o no acordarse; sino que asume el carácter de un verdadero principio necesario para la construcción de toda actividad punitiva que pueda hoy ser calificada como jurídica y no como puro régimen de fuerza .-
 Se trata además, de la protección del estado de derecho sobre el destinatario de la norma, todo individuo tiene que poder prever qué comportamiento está prohibido y cuál es la pena correspondiente.-
También se debe asegurar que sea el legislador quien decida sobre la punibilidad, si la decisión acerca de la misma se dejara en manos del poder ejecutivo o judicial, se infringiría el principio según el cual la decisión sobre la limitación de los derechos fundamentales incumbe al legislador y no a otros órganos del estado, comprometiéndose además la actual división de poderes que nuestra Constitución Nacional adopta al suscribir a la forma republicana de gobierno (art. 1º). Por lo tanto, debe ser el legislador y no el Juez quien determina si un comportamiento es o no es punible, claro está en forma abstracta en la descripción legal.-
 De esta forma, vemos ampliarse el contenido de este principio, ya que el estado de derecho importa más que el mero estado de legalidad, puesto que su verdadero fin es la justicia material.-
La importancia significativa que tienen las garantías formales contenidas en el concepto de estado de derecho no deben olvidar el segundo elemento fundamental del mismo, el vínculo jurídico del poder estatal con la idea de justicia material. Solamente en virtud de esta vinculación recibe su justificación el principio formal de legalidad .-
 Pues también un estado antijurídico puede respetar integralmente el principio de legalidad, “el Estado de Derecho es no sólo el Estado de una administración ajustada a la ley o de un completo control judicial, no solo el principio de seguridad y ejecutoriedad. Entendido en su sentido material, importa el respeto de la libertad personal y una conformación de la cosa pública, sobre la base del principio de la protección de ella y un firmemente ordenado poder estatal, cuyo orden jurídico emanado del pueblo liga todo el actuar estatal a estos fundamentos y al esfuerzo por una configuración justa e igualitaria de las relaciones humanas. Brevemente: el Estado de Derecho corporiza en sí la protección de la libertad personal y política de los ciudadanos y la moderación y juridicidad de todo el ejercicio del poder público” . De aquí se deduce para el derecho penal que se halla limitado a la defensa del peligro.-
 Estrictamente, y a tenor del principio de reserva legal, todos los actos que conminen con pena a un individuo necesitan el apoyo de una ley formal. Esto se aplica en primer término en el derecho penal, en donde se han desarrollado más las garantías formales del estado de derecho, porque nada puede amenazar con mayor persistencia la libertad individual que una arbitrariedad de las autoridades disponiendo de los medios del poder punitivo.-
 La penalidad debe estar dispuesta en una ley estricta (es decir no consuetudinaria). Pero una base suficiente para la penalidad no la constituye solo las leyes formales, sino también aquellos preceptos jurídicos que sean leyes sólo en sentido material.-
 De tal modo, las leyes penales en blanco pueden ser complementadas por medio de reglamentos. Desde el punto de vista del estado de derecho, se exige al respecto que, en las leyes penales en blanco, se haga expresa referencia a la disposición en blanco, a fin de permitir que la previsión de la punibilidad por parte del ciudadano sea posible a partir de la propia ley que establece la facultad.-
 En efecto, el principio de reserva tiene como principal misión mostrar claramente a los ojos del ciudadano los límites del espacio libre de penalidad a fin de que pueda orientar de tal modo su conducta.-
 La fijación de la amenaza de pena en la ley, no logra dar plena eficacia a la función de garantía, es sólo el modo de la fijación legal el que consigue el pleno desarrollo de la función de garantía, en cuanto limitación del estado de derecho.-
 La exigencia de la óptima determinación de las normas jurídicas conminatorias, emanan inmediatamente del principio del estado de derecho y tiene su más importante ámbito de aplicación en el derecho penal.
Es un mérito sobresaliente de BELING haber mostrado en 1906, que la efectiva vigencia del principio nullum crimen sine lege exige que la ley anterior, además de ser anterior reúna algunas otras condiciones y, en particular, la de que consista en la definición específica de un tipo de acción .-
Así, la amenaza de pena debe ser expresa y tan precisa que el ciudadano, como destinatario de la norma, pueda prever la conducta que el legislador haya penalizado y obrar en consecuencia, formando su libre voluntad al respecto.-
La exigencia de la determinación del tipo entonces, se dirige al legislador y constituye un hilo conductor para la técnica legislativa.-
El uso de elementos descriptivos del tipo es más adecuado para precisar con claridad el ámbito de aplicación de las leyes. No obstante, en la moderna técnica de construcción del tipo es también imprescindible la aplicación de conceptos normativos (conceptos que requieren ser llenados por un valor). MAURACH dice que la jurisprudencia ha recalcado siempre el principio de la determinación del tipo, pero lo ha tratado de manera tan amplia, que ello no ha dejado de tener efectos en la técnica legislativa.-
Las maneras más insidiosas de derogar este principio, consisten en establecer delitos no definidos como tipos de acción, o trazados como tipos abiertos.-
Así ocurre cuando la figura legal está enunciada sin verbo, que es el nombre de la acción, como por ejemplo el crimen majestatis romano. De la misma manera, es posible emplear un verbo y definir con él una acción, pero sólo en apariencia, escogiendo para ello una fórmula que haga referencia no ya a la actuación del sujeto, sino a algo que le sea externo. En ese sentido, es un excelente ejemplo el delito de derrotismo político “.. el que por cualquier medio....deprima el espíritu público...”, ley 13985 de 1950, art. 8º, ya que la efectiva depresión del espíritu público en la que el delito consiste puede ser el resultado de las más variadas acciones. Finalmente los llamados tipos abiertos a los que deliberadamente contienen referencias meramente ejemplificativas o totalmente vagas, indefinidas o equívocas, tendientes a alcazar cualquier acción .-
La problemática atinente al principio de legalidad, radica en que a veces en muchos tipos penales encontramos gran variedad de esos elementos normativos, circunstancia que es morigerada en gran parte con la jurisprudencia que suele reaccionar con una interpretación restrictiva y a la vez garantista de ellas.-
Puede también caracterizarse este principio como de taxatividad , que es caracterizado como una regla semántica metalegal de formación de la lengua legal que prescribe al legislador penal :
*   Que los términos usados por la ley para designar las figuras de delito sean dotados de extensión determinada.-
*  Que con tal fin sea connotada su intensión con palabras no vagas ni valorativas, sino lo más claras y precisas posible.-
*   Que, en fin, sean excluidas de la lengua legal las antinomias semánticas o cuando menos que sean predispuestas normas para su solución.-

De aquí se sigue, conforme a esta regla, que las figuras abstractas de delito deben ser connotadas por la ley mediante propiedades o características esenciales idóneas para determinar su campo de denotación (o de aplicación) de manera exhaustiva, de forma que los hechos concretos que entran allí sean denotados por ellas en proposiciones verdaderas, y de manera exclusiva, de modo que tales hechos no sean denotados también en proposiciones contradictorias por otras figuras de delitos connotadas por normas concurrentes.-
La falta de respeto a este principio trae como consecuencia la absoluta discrecionalidad del Juez de mérito.-
Pero a su pesar, siempre habrá un margen insuprimible de incertidumbre, y por lo tanto de discrecionalidad en la interpretación de la ley. En toda norma existen cuestiones discutibles en los que la palabra de la ley no son obviamente aplicables, pero tampoco claramente excluibles.-
Por otro lado, la exigencia de determinación rige también para el aspecto de las consecuencias jurídicas de los tipos penales. Ella exige que las consecuencias jurídicas con las que se amenaza sean unívocas y que el marco de punibilidad se adapte tan precisamente como sea posible a la materia del ilícito de que se trate. En definitiva, estamos hablando de que el autor pueda saber la cantidad y calidad de pena que a tal comportamiento le es asignado.-
De esta forma, la consecuencia práctica del principio de legalidad es la que ninguna sentencia condenatoria puede dictarse aplicando una pena que no esté fundada en una ley previa, es decir, una ley en la que el hecho imputado al autor sea amenazado con pena. En otras palabras, el razonamiento judicial debe comenzar con la ley, pues sólo de esa manera la condena podrá fundarse en la ley penal .-
Qué debe entenderse por fundar una condena en una ley previa no es en absoluto un problema resuelto, puesto que el grado de vinculación del fundamento de la condena con la ley previa puede ser de muy diversos grados, más o menos estrecha. Por ello el punto principal de la cuestión radica en establecer cuál es el grado que constituye el límite mínimo de vinculación con el texto de la ley en su aplicación lo que constituye una cuestión valorativa, solo posible a consideración de cada caso individualmente.-
El principio de legalidad impone sus exigencias no sólo al Juez que aplica la ley, sino también al Poder Legislativo que las dicta, puesto que de dicho principio surgen consecuencias para el dictado de la ley y para su aplicación. Esta exigencia tiene por objeto reducir al máximo razonable la posibilidad de decisión personal de los tribunales en la configuración concreta del hecho que se prohíbe, como presupuesto de la eficacia de la función garantizadora de la ley penal.
En ese sentido, el cumplimiento de estas exigencias por parte del órgano legislativo son presupuestos de la eficacia de la función garantizadora de la ley penal. La ley solo cumplirá con el principio de legalidad si contiene una descripción de las prohibiciones y de las sanciones previstas para su violación que pueda considerarse exhaustiva.-
En principio solo serán exhaustivas aquellas disposiciones que contengan todos los presupuestos que condicionan la pena y determinada la especie de pena y duración mínima y máxima de la misma.-
La cuestión de cuándo un precepto contiene todos los presupuestos que condicionan la pena puede ser contestada desde dos puntos de vista distintos: según que se piense que se trata de una enumeración expresa de los elementos, o bien que se admita que puede ser implícito. En este último caso estaría cumplida la exigencia del principio de legalidad siempre que la ley brindara los elementos que permitan deducir el elemento de la infracción de que se trate. Así por ejemplo, están implícitos en las leyes penales cuáles son los elementos del dolo y cuáles los conocimientos que debe haber tenido el autor. Bajo estas condiciones la opinión dominante tiene por cumplida las exigencias del principio de legalidad cuando algunos elementos de la descripción de la infracción se dan solo implícitamente en el texto-.
Asimismo se tienen por cumplidas las exigencias de exhaustividad del principio de legalidad aunque el legislador utilice elementos normativos, es decir, elementos que requieren de valoraciones jurídicas. Se piensa en tal sentido, que estos elementos a diferencia de los descriptivos, otorgan una mayor libertad al Juez, pues requieren de una valoración para disponer de contenido aplicable, pero el Legislador espera que el Juez no aplique sus valores personales, sino los generales morales de la sociedad.-
Se admite además, como compatible con el principio de legalidad, un cierto grado de generalización del texto legal, puesto que no es necesario para dar cumplimiento a la exigencia de determinación legal que la ley se mantenga en un casuismo estricto. Pero sin embargo, el grado de generalización admisible reconoce límites, a partir del momento en que la disposición legal se convierte en una cláusula general. La generalización se torna entonces inadmisible, cuando ya no permite al ciudadano conocer qué está prohibido y que es lo permitido. Tal caso sería una disposición que dijera “El que culpablemente infringe los principios del orden social democrático o socialista o comunista será sancionado”, de manera que “ni el ciudadano puede saber lo que debe hacer u omitir, ni el Juez puede reconocer lo que debe sancionar”  .-
Del respeto del principio de legalidad, se espera además, una estrecha sujeción de la jurisprudencia a la ley, una mayor transparencia en la aplicación del derecho y en su justificación, y de este modo, una mejor previsibilidad y al mismo tiempo, controlabilidad, de aquello que sucede en la legislación y en la jurisprudencia penales. La legalidad no es una característica del sistema de justicia penal, sino su misión y objetivo .-
Es evidente que un tipo penal que aspira a ser realización del principio “nullum crimen nulla poena sine lege” debe incluir en sus elementos el carácter doloso o culposo de la acción que describe. De lo contrario, este carácter no estaría sometido a la prohibición de la analogía, ni a la prohibición de retroactividad de la ley penal. Pues, para que el tipo cumpla tal función de garantía debe alcanzar a todos los elementos del delito y de la ley penal que se rigen por aquel principio. Un tipo-garantía que limitara su alcance al aspecto exterior y objetivo del hecho, limitaría también el alcance del principio de legalidad en una forma contraria al principio mismo .-
Desde otro punto de vista,  ya BELING había señalado la diferencia que media entre el requisito de la ley previa y el de la tipicidad de cada delito. Lo uno hace referencia a la necesidad de adecuación de un hecho a una definición preexistente, lo otro es una exigencia política referida a la definición misma. Así se distinguen la Tatbestandsmässigkeit que es la adecuación del hecho a la definición, de la Typizität, principio por el cual se requiere que los delitos se acuñen en tipos. La definición legal de todo delito debe ser formulada en tipos, es decir, en estructuras cerradas, si es que es quiere acordar plena vigencia al principio nullum crimen sine lege .-
Esta concepción en relación con el principio mismo adquiere un significado mucho más rico, trayendo una exigencia nueva con respecto a la lex praevia.-
La sola existencia de la ley previa no basta, ella debe reunir ciertos caracteres, debe ser concretamente definitoria de una acción, y debe trazar una figura cerrada en sí misma, en cuya virtud se conozca no solamente cuál es la conducta comprendida sino también cuál es la no comprendida.-
Ello demuestra que el principio de legalidad puede devenir en una fórmula vacía, pues sin alterarla en lo más mínimo, su verdadero sentido y significado puede ser desnaturalizado al respetarse escrupulosamente la exigencia de la ley previa, pero acudiendo a los tipos abiertos o indefinidos. Basta con dictar una sola ley de esta clase, para que todo el sistema quede corrupto, porque ese delito indefinido será precisamente el que cumpla la función vicariante y ubicua con la que se llenarán todos los claros .-

LA PROHIBICION DEL DERECHO CONSUETUDINARIO
(Lex Scripta)

La legalidad requiere ya por su significado literal un derecho escrito, consecuencia que no se puedan crear nuevos supuestos de hecho típicos, ni nuevas agravaciones de pena por medio del derecho cosuetudinario no escrito.-
Asimismo, el carácter del tipo escrito resulta ser una garantía contra su interpretación arbitraria, debiendo en consecuencia la aplicación de la norma ajustarse a la literalidad del precepto, configurándose de este modo una auténtica dirección unitaria en la aplicación del derecho.-
El principio de reserva implica así la exclusión del derecho cosuetudinario. Esto significa que por esa vía no puede crearse ningún nuevo tipo penal ni ninguna agravación punitiva (nullum crimen sine lege scripta). De este modo, la reserva legal se halla más rotundamente formalizada en el derecho penal (en virtud de detentar la más intensa afectación a los derechos individuales que en otras ramas del ordenamiento) que en cualquier otro ámbito jurídico. La razón de la marginación del derecho cosuetudinario, así como la prohibición de la aplicación analógica de la ley que seguidamente veremos, radica en una simple cuestión de seguridad jurídica.-
También surge este principio de la exigencia que las normas penales sólo puedan ser establecidas por la representación del pueblo, como manifestación suprema de la voluntad popular, en el procedimiento previsto para legislar (fundamento democrático-representativo del principio de legalidad), que implica la vigencia que el enjuiciamiento del merecimiento de pena debe corresponder exclusivamente al legislador. A ello se suma la consideración de que un castigo desencadenado por el caso individual podría estar bajo la influencia excesiva de una mera indignación moral, mientras que la ley garantiza siempre objetividad y distanciamiento (fundamento político criminal).-

LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD
(Lex Praevia)

La necesidad de punir una conducta con posterioridad al dictado de la ley que la consagra encuentra varias justificaciones.-
Así, de la finalidad de determinación preventivo general, según la cual las normas de derecho penal deben motivar a un comportamiento social determinado, el que solo puede surgir de normas tipificadas con anterioridad al suceso que las motiva.-
Asimismo no sería compatible la criminalización posterior de un ciudadano, que en principio no es punible, con la idea que se tiene del estado de derecho, de la seguridad jurídica y de la dignidad humana; por lo que también se trata de la protección de la confianza en el ordenamiento jurídico bajo aspectos de la libertad, puesto que el ciudadano debe saber que puede realizar sin miedo lo que no se encuentra prohibido. Lo contrario supodría una limitación considerable de la libertad y de la seguridad, puesto que la incertidumbre sobre la actuación individual sería casi infinita.-
Dicha prohibición de retroactividad implica además, y según lo vimos al momento de considerar el principio de legalidad, la imposibilidad de creación y ampliación de normas fundamentadoras de la punibilidad y que tampoco pueda modificarse en forma agravante la pena o que no puedan introducirse nuevas consecuencias jurídicas para un acto ya fenecido.-
Además de los tipos penales particulares y de la amenaza de pena, la prohibición de retroactividad debe ser válida para cualquier tipo de normas materiales y especialmente para aquellas pertenecientes a la parte general, ya que el ámbito de aplicación de un tipo penal se determina teniendo en cuenta todos los presupuestos generales de la punibilidad y dado que las normas de la parte general sólo se encuentran delimitadas de las de la parte especial por razones de técnica legislativa, la prohibición de retroactividad tiene que extenderse así, a todo el supuesto jurídico material del cual depende la admisibilidad y la clase de la pena a imponer.-

MANDATO DE DETERMINACIÓN
(Nullum crime sine lege certa)

La mera existencia de una ley no brinda todavía la plena seguridad de que el principio de legalidad se halle vigente, puesto que si la misma solo establece fórmulas vacías o indeterminadas, su ámbito de aplicación tampoco será previsible, por eso ella debe ser precisa en su significado y contundente en su aplicación.-
Entonces, y repetimos lo expuesto, el individuo debe tener la posibilidad de conocer desde un principio lo que está prohibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a ello. Pero no obstante, no se debe extremar el mandato de la determinación de la ley, pues de lo contrario las mismas se tornarían excesivamente rígidas y casuísticas y no se podría adecuar a la evolución de la vida al cambio de las situaciones o a las características especiales del caso concreto.-
Este peligro surgiría si el legislador tuviera que concretar todo supuesto de hecho típico hasta sus últimos detalles, por ello el derecho penal no puede renunciar a la utilización de conceptos generales que no pueden ser descritos formalemente con toda exactitud y que por esta razón necesitan, en gran medida, una interpretación judicial.-
Entonces no cabe objeción alguna contra el uso de cláusulas y conceptos jurídicos de esta naturaleza, siempre y cuando sea posible establecer una base aceptable para la interpretación y la aplicación de la norma, utilizando para ello los métodos de interpretación conocidos o sobre la base de una consolidada jurisprudencia, de tal forma que el ciudadano tenga la posibilidad de reconocer el valor jurídico protegido por la norma penal  .-
Entonces nos encontramos con que no existe un grado de determinación del tipo penal con validez general, dependiendo la misma de la especialidad de cada supuesto típico en particular y de las circunstancias que dieron lugar a dicha regulación legal.-
De esta forma, la determinación del supuesto de hecho típico no puede referirse ni a una exclusión total de ambigüedad, ni a la exclusión de valoraciones. Tampoco presupone únicamente la utilización de conceptos descriptivos, ni una descripción exacta, sino que debe ser compatible con los elementos normativos del tipo, con las cláusulas generales y con todo otro concepto a que se haga referencia y que requieran una valoración para poder ser aplicados.-
Ello es inevitable ya que las descripciones puras solo existen en las ciencias matemáticas, mientras que por lo contrario la ley en la captación de hechos naturales, particulares y procesos, debe operar con conceptos abstractos y esta amplitud tiene como consecuencia cierta vaguedad que requiere una precisión en el momento de incluír o excluír un caso límite y para ello ya se precisa una elección clasificatoria, sólo posible mediante una valoración.-
En un contexto jurídico no es posible operar con conceptos que sólo sean puramente descriptivos, pues en todo caso será necesario establecer ciertos componenetes significativos de la estructura típica y en consecuencia se requerirán valoraciones. Así la finalidad que se propone la determinación no puede considerarse sinónimo de exclusión de la valoración, sino de otorgar a la ley una precisa determinación orientadora del comportamiento capaz de prevenir la arbitrariedad judicial.-
Un elemento importante para efectuar la correcta determinación del tipo penal se da en la previsibilidad de la aplicación judicial por parte del destinatario de la norma. Esta exigencia se expresa con claridad en la sentencia del caso de la película pornográfica : “El destinatario de la norma tiene que poder prever en virtud de la regulación legal si un comportamiento es punible, y en casos límites asumir el riesgo de la punibilidad por él reconocido. Ambos objetos sólo pueden ser alcanzados si los elementos decisivos del tipo penal surgen del texto y son comprensibles para él. Cuando sea necesaria una interpretación que vaya más allá del sentido de las palabras del precepto para comprender la puibilidad de un comportamiento, tal interpretación no puede pesar sobre el ciudadano”. Esa previsibilidad, según el Tribunal Constitucional Federal Alemán, debe surgir por un lado de los métodos de interpretación usuales, específicamente basados en jurisprudencia consolidada y por otro de la posibilidad de cálculo sobre la base del conocimiento específico de la materia para el destinatario de la norma.-
Otro punto de apoyo para establecer la determinación de un precepto penal debe ser el criterio de la decisión valorativa. Porque aún cuando la apreciación de una fórmula necesitada de cierta valoración sea previsible, no puede el legislador dejar a cargo del Juez una decisión valorativa que él mismo puede y tiene que tomar, de lo contrario la decisión sobre la punibilidad de la acción tendría lugar después de la realización del hecho por medio de una decisión judicial, con lo cual se vería lesionado tanto la prohibición de retroactividad, como la división de poderes.-
Por consiguiente el legislador debe determinar, con la mayor precisión posible, los presupuestos de punibilidad y no puede dejar esa decisión en mano de los órganos ejecutivos.-
Ejemplificativo de ello, y resaltando la importancia del principio expuesto, resulta lo dicho por el Tribunal Constitucional español, STC 159/86 : “el principio de legalidad impone al legislador el deber de conformar los preceptos legales que condicionan la aplicación de sanciones, sobre todo cuando se trata de sanciones criminales, de tal manera que de ello se desprenda con la máxima claridad posible cuál es la conducta prohibida o la acción ordenanda”, así como también en STC 133/87 se afirmó que el principio de legalidad concreta aspectos del estado de derecho, en tanto éste supone para el ciudadano “la programación de sus comportamientos sin temor a interferencias imprevisibles del ordenamiento sancionador del Estado”.-
En síntesis, el mandato de determinación se asienta en :
• Saber con seguridad antes de obrar, qué comportamiento es prohibido bajo amenaza de pena.-
• Determinar certeramente el comportamiento que puede lesionar al bien jurídico.-
• Permitir al ciudadano programar sus comportamientos sin temor a interferencias imprevisibles del ordenamiento sancionador del estado.-
De este modo, y a fin de paliar la problemática que pueden acarrear la probable indeterminación de una norma, NAUCKLE  sostiene que en los supuestos de cláusulas generales se debe, en primer lugar, ampliar el ámbito del error excluyente de la culpabilidad y además privilegiar al autor en los casos de sanción en el momento de la individualización de la pena, o bien, por último, interpretar la cláusula general de una manera objetivamente restrictiva. Al respecto es rescatable que cuanto más amplia sea una disposición y menor su posibilidad de comunicar cuáles son las conductas prohibidas, mayor debe ser la tolerancia respecto del error de prohibición y que en todo caso en última instancia, cabe una atenuación de la pena.-
 Entonces, los tipos penales deben redactarse con la mayor exactitud posible, evitando los conceptos elásticos, recogiendo las inequívocas consecuencias jurídicas y prever solo marcos penales de alcance limitado. La razón del mandato de determinación radica por de pronto en que la reserva de ley únicamente puede tener completa eficacia si la voluntad jurídica de la representación popular se ha expresado con tal claridad en el texto que se evite cualquier decisión subjetiva y arbitraria por parte de los Jueces.-
 Las decisiones judiciales deben ser verificables acudiendo a la ley. También aquí las exigencias del estado de derecho son más elásticas para el derecho penal que para otros ámbitos jurídicos.
 El repetido mandato es para la praxis aun más relevante que la prohibición de analogía : “El verdadero peligro para el principio nulla poena sine lege no proviene de la analogía sino de las leyes penales imprecisas” .-

LA PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA
(Nulla Poena Sine Lege Stricta)

Se entiende por analogía la transferencia de una regulación legal existente en un tipo penal, a un caso individual semejante pero no reglado estrictamente por la ley.-
Se debe partir de la proposición que la analogía y la interpretación constituyen auxiliares para la subsunción de hechos de la vida bajo normas jurídicas, como éstas, la posibilidad de la aplicación analógica no se conecta sólo a la ley en sentido estricto, sino también al derecho, de tal modo que, en principio, también el derecho consuetudinario en forma sumamente restrictiva (especialmente bajo la forma de las sentencias de los más altos tribunales o por la creación vía dogmática de nuevas causales de justificación) es susceptible de aplicación analógica. Esto en cuanto a que la misma es un método de complementación jurídica por parte del Juez para llenar el contenido de lagunas legales no planeadas. Solo podemos hablar de una laguna legal cuando no es posible encuadrar el caso que se debe decidir por medio de la interpretación.-
De manera opuesta a la interpretación, la aplicación por analogía abandona el ámbito demarcado por el precepto jurídico, al someter a la regla jurídica también ciertos hechos de la vida ubicados fuera de dicho ámbito, por ser similares en sentido (paralelos) con el hecho tenido en vista por el precepto jurídico.-
Tal como la interpretación, la analogía contribuye a la formación ulterior y con ello al mantenimiento de la vida del derecho, por eso, es imprescindible en cualquier rama jurídica.
Esto vale también para el derecho penal. Pero, la analogía es en sí más lábil e insegura que la interpretación, que se mantiene dentro del marco establecido por el precepto jurídico, y por ende es fuente de mayores peligros que ésta, el derecho penal por ello, no confiere a la analogía sino una eficacia unilateralmente delimitada .-
Una opinión minoritaria sostiene que el límite de la interpretación se encuentra en el significado natural de la palabra, en el significado dentro del contexto de la frase y en el significado de la frase misma; se considera que lo que obliga a esta decisión es el hecho de que el destinatario general de las normas penales no es el Juez, sino la generalidad.-
No se le puede negar cierta cuota de acierto a esta afirmación, pero como se debe considerar cada expresión verbal en el contexto jurídico general, resulta dudoso que sea posible hallar un significado natural de la palabra considerado en abstracto. Por ello se acepta que el límite último de la interpretación lo constituye el “significado verbal posible”.-
En este sentido, no debemos entender a la analogía en un sentido técnico estricto, se excluye más bien toda aplicación del derecho que vaya más allá del contenido de la norma penal legal, ya que solo puede ser objeto de interpretación el propio texto de la misma. De este modo cuando el principio de legalidad exige la recognoscibilidad y la previsibilidad de la amenaza de la pena, ello sólo puede significar que el significado verbal debe ser determinable por el ciudadano, es decir cogsnoscible por aquél.-
Sin embargo, ni el sentido natural ni el sentido posible ofrecen un criterio de diferenciación claro, a persar que siempre habrá un límite flexible entre la analogía y la interpretación extensiva.-
En este sentido, uno se mueve en el ámbito de la mera interpretación en tanto se mantenga en el marco conceptual establecido por el supuesto de hecho típico y no considere casos que no sean previsibles para el destinatario de la norma. Este límite se ve sobrepasado siempre que se incluya un caso más allá de significado verbal posible y especialmente cuando resulta justamente opuesto a éste .-
La analogía suele distinguirse de la interpretación extensiva, mientras esta importa la aplicación más amplia de la ley hasta donde lo consiente el sentido literal de la misma, la primera comprende la aplicación de la ley a un caso similar al legislado pero no comprendido en su texto.-
Un amplio consenso científico estima que esta prohibición, rige solo cuando se trate de la llamada analogía in mala partem, es decir la que resulte extensiva de la punibilidad.-
La analogía in buona partem, es decir su aplicación cuando beneficie al inculpado, estaría legitimada en la interpretación de la ley penal. Por tanto, una interpretación que extendiera analógicamente las circunstancias atenuantes o excluyentes de la responsabilidad penal serían inobjetables, puesto que el principio de analogía pretende servir de protección al individuo, por ello no se puede en principio objetar, nada en contra de la misma si favorece al particular.-
Entonces se puede concluir que la prohibición de analogía es un mandato para el Juez penal: ninguna condena ni agravación de las consecuencias jurídicas puede efectuarse sobre la base de la aplicación analógica de la ley.-
Pero también tiene que ver con la legislación: cuanto más inteligente y claramente esté formulada la ley, tanto mejor pueden señalarse y corregirse las infracciones contra la prohibición de aplicación analógica de la ley. En la imagen ideal de una justicia penal exitosa, conforme al estado de derecho, legislador y juez, lex certa y lex stricta, se dan mutuamente la mano .-

Los límites de la analogía

El principio “no hay pena sin ley” tomado literalmente, no contiene un juicio acerca de la limitación de analogía.-
La regla nulla poena sine lege es más bien amplia y la evolución histórica enseña que cada una de estas formas de interpretación jugó un esencial rol político, hasta llegar a su actual concepción.-
Sus efectos relevantes se asientan sobre la prohibición de penas arbitrarias, es la ley y no el Juez quien resuelve acerca de la punibilidad de una acción y fundamentalmente en la prohibición de la generación de tipos por vía judicial que, aún basada en la ley, desarrolle y genere tipos por analogía. -
De ello se desprende sus fundamentos, radicados en el principio que requiere por voluntad del legislador un trato igualitario de las acciones que el mismo declara punibles.-
En rigor, el principio debería ser enunciado como nulla poena sine lege scripta et stricta. En este contexto cabe que en este concepto deba comprender no sólo las penas, con inclusión de las secundarias, sino también las consecuencias colaterales sin carácter punitivo, así como las medidas preventivas.-
Por otra parte, y partiendo de que toda interpretación requiere de analogía, puesto que ella no es sino un procedimiento habitual de discusión de la lógica jurídica, que es utilizada en el derecho penal de la misma manera que en todo el derecho, de allí que en su sentido preciso, implica la prohibición de analogía creadora de tipos (fundante de pena).-
Además, la prohibición de analogía comprende todos los elementos del precepto penal que determinan su contenido de merecimiento de pena y la consecuencia jurídica, es decir, los elementos del tipo de injusto y de la culpabilidad, las causas personales de exclusión o de anulación de la pena, las condiciones objetivas de punibilidad y todas las sanciones con inclusión de las medidas de seguridad y consecuencias accesorias.-
Los preceptos de la parte general, siempre que contengan una regulación que afecte directamente al contenido de merecimiento de pena de una norma, vinculan asimismo al Juez, de modo que no cabe apartarse de aquellos en perjuicio del acusado.-
Tampoco puede pasarse por alto la circunstancia de que mediante la expansión de las instituciones jurídicas de la parte general, puede lograrse una expansión considerable mayor de la zona de pena, en virtud de la aplicación por analogía de un tipo penal singular.-
Así, la restricción de las causales de justificación amplía el ámbito de los tipos penales. Es por ello que debe aceptarse la prohibición de la analogía también en la parte general, en el cual, sin embargo, se apunta de modo mediato a la ampliación de la pena, es decir, en último término, a la aplicación fundante o ampliadora de pena de leyes penales .-
Es por ello que el derecho penal descansa sobre el principio de codificación, por cuanto las disposiciones jurídicas más esenciales, así como también las más importantes conminaciones de penas (tipos), están contenidos en un código cerrado. Así, la gran mayoría de las conminaciones penales constituyen las leyes penales completas. Ello significa que el legislador, en la misma fuente legal, debe establecer el tipo y la amenaza de pena.-

IV.-
LA ACCION Y LA TIPICIDAD

 La teoría del delito consiste fundamentalmente en una teoría de la imputación, por cuanto se reduce a considerar cómo la acción que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido puede serle imputada al sujeto que actúa o que omite ; es decir, concretamente consiste en la posibilidad de imputar la conducta de un hombre y su resultado a ese hombre, como una obra propia, dentro de las posibilidades científicas existentes.-
De esta manera puede afirmarse que el delito es una obra del delincuente, y que a él le pertenece tanto objetiva como subjetivamente. Que, en última instancia el autor del hecho típico es dueño tanto de la acción como del resultado .-
Desde esta perspectiva se estructura la dogmática penal basada en la acción humana, concepto fundamental no solo para poder estructurar la teoría del delito y la ubicación de sus elementos, sino también para poder deducir conceptos fundamentales, como el dolo y sus distintas clases, el de culpa tanto en la teoría del tipo penal como en la teoría de la antijuridicidad, y las causales que excluyen el dolo, específicamente si se trabaja con elementos subjetivos.-
Es decir que desde el concepto de acción se maneja toda la teoría del delito.-
Al considerarse al hecho punible como una acción típica, antijurídica y culpable, se le otorga al concepto de acción una posición fundamental en el sistema, ya que consiste el presupuesto inicial para que toda la teoría del delito pueda ser desplegada, dado que si no se reconoce al ilícito como una consecuencia del obrar humano, estaríamos analizando ciegamente conceptos causales que en nada se emparentan con la intervención de la persona en el hecho que se le pretende atribuír y en el cual la norma es considerada como motivo contrario a su actuar ilegítimo.-
De este modo, el concepto de acción tiene una estructura propia, anterior a la formación de los ordenamientos jurídicos, lo que puede variar es la valoración de la misma. Es factible así, que los derechos positivos de los distintos ordenamientos valoren de diversa forma estas acciones, decidiendo por ejemplo que la acción de abortar sea castigada o no, pero lo decisivo es que la acción de abortar, en su estructura, sea igual en tales derechos.-
La idea central según la teoría finalista, consiste en que el derecho debe respetar la estructura lógico-objetiva que se va a regular, y uno de sus elementos es la acción, que resulta ser algo más que una relación causal, dado que dentro de ella existe la finalidad del autor, que dirige y guía la relación causal.-
La acción entonces, puede ser definida como un comportamiento humano dependiente de la voluntad que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior, pudiendo consistir aquél en sólo un movimiento corporal (delitos de actividad) o en un movimiento corporal con el resultado ocasionado por el mismo en dicho mundo exterior (delitos de resultado).-
La voluntad que apunta a un fin dirige la causalidad dentro de los límites posibles, motivo por el cual el contenido de la voluntad es parte del concepto de acción; es decir, la voluntad es la fuerza directora del curso del acontecer.-
Finalidad y voluntad son sinónimos, por lo cual la voluntad dirige el proceso causal.-
La voluntad es un estado psiquico-espiritual que posee intencionalidad, ésta significa a su vez actuar de una forma determinada o estar dirigido hacia algo. Si bien existen numerosas formas de estados intencionales (saber, estar convencido, representarse algo, percibir, etc.) todos ellos se caracterizan por un determinado contenido que está representado espiritualmente de una forma determinada , ambos formulan bajo qué presupuestos coinciden el estado intencional con el resto del mundo. No se puede querer una cosa, sin saber bajo qué presupuestos se va a realizar esa voluntad y no se puede estar convencido de algo sin saber bajo qué presupuestos este convencimiento no es cierto.-
El contenido de la voluntad es considerado abstractamente como una modificación de una situación a consecuencia causal de aquella voluntad, en cuanto sólo se quiere aquello cuya producción uno se la representa causalmente. Por consiguiente, pertenecen a la representación intelectual de la voluntad dos elementos: la representación tanto de una modificación de una situación, como la de una producción precisamente de esa modificación, de esa situación por medio de la voluntad.-
La voluntad se encuentra realizada cuando realmente produce la modificación de una situación representada intelectualemente. Según esto una modificación de una situación es el objeto de la voluntad y por lo tanto también, parte integrante de la acción.-
Se puede asegurar que un suceso se deba considerar imputable cuando se encuentre dentro del ámbito de lo posiblemente querido por una persona y por lo tanto le sea evitable, encontrándose ello circunscripto en el ámbito de la voluntad posible de la persona que ha provocado el hecho, puesto que si los efectos no queridos pudieran ser objeto de la voluntad de cualquier persona, se renunciaría a toda relación interna del sujeto sobre las consecuencias de su voluntad, quedando circunscripta la acción a todo acaecer meramente causal.-
Ciertamente, la voluntad como causa distingue la acción humana de los puros procesos naturales, pero lo específicamente humano de la acción no consiste en la causalidad de la voluntad, puesto que las fuerzas de la naturaleza actúan también causalmente, sino en la finalidad que configura objetivamente el curso causal y para la que sólo el hombre se halla capacitado. Además el concepto causal de la acción no puede comprender la omisión, la peculiaridad de ella radica precisamente en que falta un esperado impulso de la voluntad y por ello no es puesto en marcha un determinado proceso causal.-
Esta aludida finalidad descansa en la capacidad del hombre para preveer dentro de ciertos límites las consecuencias de su intervención causal, y conforme a un plan y mediante la aplicación de sus recursos, dirigir el proceso hacia la meta deseada..-
La dirección final de la acción se realiza en tres fases, comienza con el adelantamiento mental de la meta (se eligen los fines), sigue con la elección de los medios precisos para alcanzarla y termina con la realización de la voluntad de la acción en el mundo del acaecer real.-
Queda entonces claro que la acción es un concepto ontológico para las teorías tanto causalistas como finalistas, y difícilmente pueda discutirse este punto, que está avalado tanto por la psicología como por la filosofía, que no hacen sino reconocer algo que es obvio.-
Concretamente, debemos aceptar la teoría del ilícito personal en cuanto si una norma mandaba o prohibía algo, esa prohibición debe estar dirigida a conductas finales vistas como tales en el tipo penal. La discusión posterior estará dirigida al resultado, si pertenece al tipo o es solo una mera condición de punibilidad.-
Un derecho penal liberal se funda exclusivamente en la acción, puesto que un hecho para constituír un delito tiene que manifestarse en el mundo objetivo, de manera que en éste el delincuente procure realizar aquello que la norma no quiere que ocurra. Por ello, todos los delitos constituyen un tipo de acción, ya que la acción es el único modo por el cual el hombre puede modificar el mundo externo; circunstancia que se considera pasible de imputación penal dado que lo que no se encuentra exteriorizado no es susceptible de ello.-
El delito no es pues, ni un estado ni una cualidad de la persona. Es profundamente repugnante al sentido moderno de derecho y violatorio del principio de justicia el intento de someter a sanciones de naturaleza penal a una categoría de hombres, nada más que por alguna cualidad personal. Como consecuencia de este requisito, el derecho penal se encuentra formulado necesariamente en una serie de descripciones que se refieren a acciones circunscriptas, definidas, típicas en una palabra .-
Con ello, la base del concepto de delito se encuentra ubicada en un comportamiento humano externo (acción u omisión) excluyendo del ámbito de la intervención penal tanto ideologías o pensamientos (e incluso la resolución de delinquir mientras no se haya manifestado en hechos exteriores) como aquellos sucesos que dando lugar a resultados no deseados por el derecho penal, no pueden considerarse fruto de un comportamiento humano.-
Pero la ubicación de la acción como primer elemento del delito, responde  no sólo a razones meramente sistemáticas, sino también a razones ideológicas, puesto que sólo se puede castigar a quien ha realizado un hecho externo, una conducta prohibida, imponiéndose con ello el primer límite al ius puniendi del estado.-
Solo el derecho penal de acto puede ser controlado democráticamente, mientras que el derecho penal de autor suele responder y favorecer a modelos autoritarios.-

Los Diferentes Conceptos de Acción

El concepto causal de acción, iniciado por al teoría clásica y modificado por la teoría neoclásica del delito, parte de la consideración de la acción como un comportamiento humano que es causa de una modificación en el mundo exterior (resultado). Esta se caracteriza por abstraer el contenido de la voluntad y considerar como criterio determinante exclusivamente la eficacia causal de la voluntad.-
Sobre la base del naturalismo, V. LISZT y BELING, fundaban el sistema del delito en un concepto de acción naturalista. De acuerdo con este punto de vista, la acción no es una unidad determinada por la voluntad, sino que se divide en el movimiento corporal del autor, por un lado y la tendencia subjetiva de su comportamiento, por el otro. Ambos conceptos son elaborados separadamente. Para el concepto de acción de la teoría causal, sólo juega un papel el movimiento corporal y sólo ese movimiento corporal debe ser ejecutado voluntariamente, mientras que la dirección de la voluntad es irrelevante. Con ello el concepto de acción pierde el momento de la voluntad. Todos los elementos objetivos con considerados en la tipicidad y antijuridicidad, mientras que el aspecto subjetivo es analizado en la culpabilidad .-
Es decir que el núcleo central de la acción era la causación del resultado típico. Si bien el proceso causal es empujado por un impulso voluntario, la voluntad es entendida  sólo en el sentido de un movimiento corporal, sin que en el concepto de acción, entre en consideración la dirección de esa voluntad; de lo cual en la culpabilidad, da cuenta el dolo, que es encuentra dirigido al resultado, es decir, al resultado perseguido.-
Por lo tanto la acción se define como la causación arbitraria o no evitación de una modificación (de un resultado) en el mundo exterior. Finca a su vez en la convicción de que el ilícito se debe determinar fundamentalmente en forma objetiva, es decir sin tomar en consideración las caracteristicas intelectuales-espirituales.-
En definitiva y expresada esta concepción en forma sencilla, se dice que todo lo objetivo pertenece al ilícito, todo lo subjetivo a la culpabilidad.-
El concepto final de acción, desarrollado a partir de la teoría finalista formulada por WELZEL, considera que la acción humana voluntaria es siempre una acción final. La acción humana es el ejercicio de la actividad final dirigida a la consecución de un fin, por lo tanto una acción no existiría sin un contenido dirigido por la voluntad.-
Si bien hay que reconocer que la acción como expresión de la voluntad contendrá siempre una causalidad, la misma no es realmente el objeto de la imputación. Imputable es en realidad la puesta en marcha de la voluntad actual. Cuando el individuo no ha tenido influencia sobre el curso causal, entonces no ha podido tener libertad de decisión alguna y, por ello, no puede ser hecho responsable por ese curso causal.-
Es que en los movimientos causales está ausente la consciencia del fin, por el contrario, sólo el ser humano tendría la capacidad de reconocer el objetivo final y de dirigir la voluntad de acuerdo con ello.-
Asimismo, WELZEL consideraba a la realidada como algo óntico, previamente dado, independiente del conocimiento que se pueda tener de él. De este modo, para el derecho, no entra en consideración la totalidad del ser, sino sólo aquella porción de la realidad que se refiere a la actividad y vida humana en la comunidad.-
Desde este punto de vista filosófico, sostiene que los tipos penales sólo reflejan el material ontológico previamente dado, ellos pueden esbozar ese material a través del lenguaje y conceptos; pero el contenido de este reflejo sólo puede ser puesto de relieve a través de examinar profundamente la estructura ontológica del material mismo. Por ello WELZEL construye la teoría del delito sobre la estructura final previamente dada y establece como eje principal del ilícito ese concepto ontológico de actuación. De esta forma, no se puede concebir a la acción en un sentido positivista como un acontecer desencadenado ciegamente por la inervación de los músculos. El substrato normativo del Drecho sería erróneo en sus raíces, si se considerara a la acción primero como un proceso causal ciego, y después (en la culpabilidad) se agregara la voluntad de actuar, de modo tal que ella fuera sólo un fenómeno subjetivo secundario, una imagen reflejada, pero no un factor que forma a la acción .-
Antes bien, se ve a la acción como un fenómeno lleno de sentido, el que se define como ejercicio de actividad final. A raíz de su conocimiento de la causalidad, el individuo puede preveer en cierta medida las consecuencias posibles de su actuar. Por esa razón, el individuo dirige su actividad a un fin y, con ello, determina los cursos causales. Por el contrario, el acontecer puramente causal no está dirigido por una finalidad, sino que depende de la causalidad. Conforme a la frase conocida de WELZEL, la finalidad es “vidente” mientras que la causalidad es “ciega”.-
Con respecto a los cursos causales, se entiende que una acción no ocasiona modificaciones en el mundo exterior sólo de un modo causal, sino que las produce intencionalmente. Los procesos causales del mundo exterior son elegidos y puestos en marcha en atención a su capacidad para lograr el fin perseguido, su causación resulta en razón y en aplicación de un conocimiento de lo que se quiere. Como el individuo posee un conocimiento de la causalidad, puede prever las posibles consecuencias de su actuar en cierta medida, por ello puede ponerse objetivos y dirigir sus acciones al logro de esos fines. Actividad final es un obrar consciente dirigido desde el fin que determina de un modo final el curso causal exterior.-
La teoría social de la acción, intenta superar las discrepancias existentes entre finalistas y causalistas, queriendo desarrollar un concepto superior de acción que englobe y explique satisfactoriamente tanto la acción como la omisión.-
Para la misma, la acción humana es una acción socialemente relevante y, sólo desde esta relevancia social, puede ser percibida por el derecho penal. Solo aquello que es objetivamente imputable puede denominarse en un sentido general “acción”. Por consiguiente, desde el punto de vista del  derecho penal, no se plantea la cuestión acerca de si una acción se ha producido de manera objetivamente imputable, sino si un suceso, por ser objetivamente imputable, constituye una acción jurídico-penalmente relevante. Sin el esquema objetivo de interpretación no se alcanza el ámbito de lo social .-
Desde las teorías funcionalistas se intenta una renormativización del concepto de acción, que daría lugar a la búsqueda de un elemento definidor de la acción común tanto a los delitos de acción, como a los de omisión.-
Con ello la diferencia entre acción y omisión perdería nitidez puesto que ambos se fundamentarían en la “competencia de organización”. En este sentido HERZBERG considera acción a la no evitación evitable por medio de un garante (concepto negativo de acción), JAKOBS  intenta superar la diferenciación entre acción y omisión definiendo la acción jurídico penalmente relevante como “el hacer responsable al culpable por una lesión de la validez de la norma”. Con ello se intenta excluír ya del concepto de acción jurídico-penal, todos aquellos sucesos que no ocasionan ningún peligro, pero esta postura adolece de una normativización y abstracción excesiva.-
No obstante lo precedentemente mencionado en cuanto las posturas adoptadas por las distintas corrientes, es posible enumerar dos aspectos de la acción que le son comunes a todas ellas, en tanto todos los hechos presuponen una modificación típicamente relevante o una no modificación de situaciones del mundo exterior y que todos los hechos presuponen que la dudosa modificación o no modificación de situaciones se encuentren en el ámbito de la posible voluntad del autor, sólo bajo este presupuesto puede ésta ser parte integrante de una acción o de una omisión.-
Los dos aspectos mencionados trazan el ámbito que en general entra en consideración para el juicio de imputación.-
Asimismo y a pesar que la discusión acerca del concepto de acción fue una de las cuestiones más debatidas, en la actualidad ha perdido vigencia y la doctrina intenta reconducirla a términos más modestos. Por ello la acción ha pasado de ser un elemento previo a partir del cual se definía el delito, a ser el primer elemento de la tipicidad, a no interesarse por un concepto a priori de la acción, sino en la acción típica, esto es la acción seleccionada por el legislador en el tipo de entre las conductas existentes en la realidad.-
En este sentido el concepto de acción cumple la función negativa de excluír aquellos actos o sucesos que no son fruto de un actuar humano o que siéndolo no son voluntarios.-
En segundo lugar cumple la función positiva de servir de soporte y punto de referencia a los demás elementos del delito, cuya función será enjuiciar si la acción reúne las cualidades de tipicidad, antijuridicidad y si su autor ha de considerárselo culpable.-
Como elemento del delito, la acción puede definirse también como el conportamiento humano que infringe el deber de protección y respeto a un determinado bien jurídico impuesto por el ordenamiento. En tal sentido, el criterio de disvalor primario se encuentra en la modificación o no modificación de situaciones que se configuran como un menoscabo del bien jurídico y que ésta sólo es ilícito personal cuando se encuentran en el ámbito de voluntad posible de la persona concreta.-

La Estructura de la Accion

En primer lugar se debe diferenciar la acción dirigida por la voluntad de los meros actos impulsivos.-
La acción voluntaria tiene por cualidad específica que la vivencia tendencial no llega a ser directamente acto, sino que es puesta bajo la dirección de la voluntad y llevada a cabo en contra de las resistencias.-
Existe unanimidad en considerar que los movimientos corporales que tienen lugar sin una participación de estados intencionales no constituyen acciones.-
Así desde la psicología se advierte que la acción consta de cuatro fases :
*  Concienciación y fijación de metas, esta meta se actualiza por la representación y se convierte en propósito o intención, de este modo tal meta queda fijada como línea directriz, sin necesidad de volver permanentemente a ella.-

*  La voluntad ordena que se cumpla la meta, el impulso de la voluntad consiste en una acumulación de toda energía psicosomática que se hace consciente como una tensión dirigida contra resistencias.-

*  La organización de resistencias es lo que la distingue de las acciones impulsivas. Es el planeamiento, o sea la reflexión y la elección de los medios más apropiados para alcanzar la meta que se había propuesto el sujeto, utilizando los medios adecuados a la acción.-

*  La acción voluntaria exige que entre el impulso y la realización del acto se produzca lo que llama la censura o la concienciación, en el cual se incluye el propósito, el impulso de la voluntad y la organización de la voluntad, de manera que no se dé una inmediatez en aquél, sino que existan vallas que lo racionalicen.-
 Entonces, solo se considera acción (y por ende omisión) todo actuar o no del hombre, siempre y cuando sea dirigido desde la voluntad. Es decir, cuando el sujeto actuando u omitiendo sea “señor del acto”, y se pueda tanto interior como exteriormente imputarle ese desarrollo de actividad física, incluído el resultado, a su voluntad. Todo lo demás deja de ser considerado acto del hombre, de manera que no se puede  considerar ni siquiera si encuadra o no en un tipo del Código Penal.-
 De esta forma, el objeto de la regulación jurídicopenal es el hecho individualizado y no la vida parasitaria o asocial que el sujeto puede llegar a tener. Ello se desprende en primer lugar del postulado constitucional del art. 18 de nuestra Constitución Nacional, en cuanto requiere ley anterior al “hecho del proceso”, o en el Código Penal, en numerosas disposiciones de la parte gereneral (por ej. art. 34, inc, 1º “El que no haya podido comprender en el momento del hecho...”), así como que se deduce del principio de legalidad y de las definiciones de la tentativa, participación criminal, concurso de delitos y error.-
 El concepto de delito ha de ajustarse además, al fin y a los medios del Derecho Penal .-
 El fin del derecho penal es la protección de la convivencia de los hombres en la comunidad frente a graves infracciones del derecho. El principal medio es la pena, que consiste en la conminación e imposición de un mal merecido según la gravedad de la lesión jurídica y dirigido al mantenimiento del orden jurídico.-
De ahí se deduce que quién actúa conforme a derecho no puede ser castigado, por eso, la antijuridicidad tiene que ser, bajo el punto de vista de los fines del derecho penal, un elemento general del concepto de delito. En la antijuridicidad radica el juicio de desvalor del ordenamiento jurídico sobre el hecho. Del criterio del merecimiento de pena en relación con la gravedad de la lesión jurídica, se desprende en un momento ulterior, la exigencia de la culpabilidad. En el reproche culpabilístico, se encierra el juicio de desvalor del ordenamiento jurídico sobre el autor. Antijuridicidad y culpabilidad son entonces los dos componentes básicos materiales del concepto de delito.-
A ellos se añade un elemento de naturaleza formal, en un estado de derecho el injusto merecedor de pena debe estar recogido legalmente. De la integración del derecho penal en el estado de derecho se infiere en tercer lugar la exigencia de la tipicidad del injusto merecedor de pena.-
Por último, el derecho penal no solamente debe limitar la libertad, sino también crearla. Por eso ni los pensamientos ni los planes de una persona, ni tampoco su carácter ni su modo de vida pueden ser objeto de una regulación jurídicopenal, sino exclusivamente sus hechos; de donde se desprende que el injusto y la culpabilidad únicamente pueden referirse a las acciones humanas y también a las omisiones.-
 Cabe distinguir la acción de la conducta descripta en el tipo, en tanto esta no es aquel concreto y particular comportamiento humano que lesiona o pone en peligro un bien jurídicamente protegido, sino aquella amplia y abstracta descripción que de una hipotética actividad del hombre hace el legislador en una norma penal, siendo entonces, un elemento fundamental del tipo penal.-
 Entonces, una es presupuesto de la otra, en cuanto el legislador observa los diversos modos de reaccionar del individuo ente los estímulos que le depara el ambiente social, y toma en cuenta aquellos que vulneran derechos personales o sociales, deduciendo cuáles de ellos debe prohibir bajo la amenaza de una sanción criminal, cuanto a tal conclusión llega, tomando como base esos comportamientos individuales, plasma en la norma un modelo dentro del cual pueden quedar aquellos subsumidos.-

La inserción de la acción en el tipo como elemento objetivo

 La función del concepto de acción no es otra que la de establecer el mínimo de elementos que determinan la relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal, de aquí se deduce que el concepto de acción establecerá qué elementos son objeto del juicio sobre la ilicitud de un hecho .-
 Sin embargo esta función del concepto de la acción es en verdad una consecuencia del concepto de ilícito, los elementos que constituyen la materia de la prohibición no dependen del concepto de acción, sino del ilícito; lo ilícito podría referirse a la mera relación causal, o a la estructura final del comportamiento o inclusive a la motivación del autor. Por eso, es que la cuestión de cuál de los elementos del comportamiento debe ser objeto del juicio de lo ilícito depende, entonces, de lo que se estime imprescindible como substrato del juicio de valor que precede a la norma.-
 El concepto de acción debe resumir el mínimo relevante para la imputación penal. En ese concepto tiene influencia no sólo el concepto personal de lo ilícito, sino indirectamente también, la idea fundamental del derecho penal de culpabilidad: objeto de lo ilícito penal solo puede serlo un comportamiento del que pueda también eventualmente predicarse la culpabilidad de autor, es decir, un comportamiento que pueda servir de base a una eventual afirmación de la culpabilidad siempre y cuando se den los elementos que la fundamentan.-
Dentro de este punto de vista, puede sostenerse que la acción es un comportamiento exterior evitable, o dicho de otra manera, un comportamiento que puede evitarse si el autor se hubiera motivado para hacerlo .-
 Entonces, un comportamiento es evitable cuando el autor tenía la posibilidad de dirigirlo finalmente en dirección a una meta por el mismo determinada, esto es como reflejo de su propia voluntad. Por ello es que la norma jurídica solo puede tener por objeto algo que a una persona le sea posible omitir o realizar.-
 De este modo, se afirma que el núcleo de cada tipo es la acción, que puede venir determinada por circunstancias de la más diversa índole, como su relación con personas o cosas, su vinculación con el tiempo y el espacio, la forma y el modo de ejecución y sus nexos con otras acciones y principalmente con el resultado.-
 El objeto de la acción es el objeto del mundo exterior sobre el que recae, o en relación con el cual se realiza, la acción del hecho. Pueden ser objetos de la acción las personas, las cosas e incluso objetos incorporales. Hay además, tipos de carecen de acción, como los de pura actividad.-
 Al margen de la acción debe considerarse el resultado, en el sentido estricto de efecto separable espacio-temporalmente de aquella.

Acción e imputación objetiva

El baremo de la imputación objetiva en el área del tipo no es el mismo que en el campo de la doctrina de la acción.-
Mientras que en la última se trataba de la posibilidad de control sobre el comportamiento humano, en el marco del tipo son determinantes el sentido de la acción típica y el juicio sobre su conexión con el resultado. Se está, pues, aquí ante un examen conforme a criterios normativos.-
 Para resolver el tema se debe acudir a los bienes jurídicos.-
El derecho penal, protege los bienes jurídicos de aquellas conductas finales que lo ponen en peligro, o directamente lo destruyen, mediante la norma de conducta. Contra la norma que manda o prohibe una acción, el delincuente cuando se revela contra ella lo hace realizando la acción prohibida, o no actuando cuando aquella lo exigía. De esta manera el autor no hace otra cosa que realizar el tipo penal.-
Está claro que la norma sólo puede prohibir o mandar acciones finales del hombre, y dentro de estas acciones sólo aquellas que analizadas desde un punto de vista ex ante, según el conocimiento científico de nuestro tiempo, lesionaría el bien jurídico protegido, de modo probable o en realidad con una probabilidad limitada en la seguridad.-

V.-
EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Antecedentes

 El concepto de bien jurídico aparece como una consecuencia del liberalismo político del siglo XIX bajo la influencia de la teoría del contrato social. El delito en la época de la ilustración y del racionalismo era visto como un ataque a los derechos subjetivos, siempre basados en el contrato social, de modo que la única tarea legítima del estado era la protección de los derechos de sus ciudadanos y los suyos propios para la realización de sus fines. Con lo cual el núcleo material de todo delito era la lesión de derechos subjetivos .-
 FEUERBACH, se vió por ello obligado a probar en cada precepto penal la concurrencia de un derecho subjetivo del particular o del estado como objeto de protección.-
 Se señala a BIRNBAUM, en 1832, como el autor de este concepto, quién no vió en el bien jurídico un derecho sino un bien natural garantizado por el poder del estado, que podía correspoder tanto al portador como a la comunidad y que fue concebido como vulnerable en sentido naturalístico, considerándose delito la puesta en peligro o la lesión de un bien garantizado en forma igualitaria por el poder estatal; punto de partida éste de un concepto material del delito y, por ende, de un nuevo concepto de bien jurídico.-
Sin embargo, el esfuerzo por encontrar un criterio material de delito basado en el concepto de bien jurídico no pudo ser reconocido, por lo menos de manera completa.-
Es así que HONIG en 1919 consideró que los conceptos de bien jurídico ofrecidos hasta ese momento“no se corresponden con las exigencias que la dogmática de la ciencia del derecho requiere para sus conceptos fundamentales, esto es, la exigencia de que el concepto expresado en palabras determine en forma unitaria y exhaustiva la esencia de los hechos vitales que caen bajo tales expresiones” . Al mismo tiempo, este autor reconoció no proponer un concepto de bien jurídico válido para todos los delitos en la misma medida, sino que concibió el bien jurídico protegido “como el fin que ha reconocido el legislador en las prescripciones penales, en su más breve formulación” y que “...en tanto es intención de toda prescripción jurídica que amenaza con una pena, prevenir la lesión o la puesta en peligro de un valor significativo para la vida jurídica, el concepto de objeto de protección es sólo aquella síntesis categorial con la cual el pensamiento jurídico intenta captar el sentido y el fin de las prescripciones penales particulares” .-
 Si bien el concepto de objeto de protección es en cierta medida el eje alrededor del cual gira la significación disvaliosa de la acción delictiva, es por otra parte, sólo un producto específico de la costrucción de conceptos jurídicos. O sea, el objeto de protección no existe como tal, sólo irrumpe a la vida cuando vemos en los valores de la comunidad los objetos que constituyen el fin objetivo de las prescripciones penales.-
El concepto comenzó a refinarse con BINDING, gracias a la concepción del bien jurídico del como un estado valorado por el legislador: “todo lo que a los ojos del legislador tiene, como condición de vida sana de la comunidad jurídica, valor para la misma” .-
 También V. LISZT trasladó el centro de gravedad del concepto del bien jurídico desde el derecho subjetivo al interés jurídicamente protegido, pero al contrario que el autor anterior que sólo lo trató de modo marginal, lo consideró un concepto central en la estructura del delito. El punto de vista de su teoría lo constituye la tesis de que el derecho existe por voluntad humana y que por lo tanto el fin de todo derecho penal sería solamente la protección de intereses humanos vitales. Estos intereses humanos vitales que V.LISZT llama bienes jurídicos cuando son protegidos por el ordenamiento, no son para él un producto del orden jurídico, sino de la vida y por lo tanto están dados a él previamente.-
 Así, el gran proceso de transformación de la dogmática de los años veinte, condujo a que el bien jurídico dejara de ser entendido en el sentido de un interés concreto previo a la norma, convirtiéndose más bien en un medio auxiliar de la interpretación, en una abreviatura de la idea del fin o en el fin en su forma más breve.-
 La crítica de la escuela de KIEL a la fundamentación supuestamente materialista del concepto de bien jurídico produjo un cambio de acento en su concepción, desde la lesión de un bien jurídico a la lesión de un deber.-
 Así se perfilaba el problema dominante en el cual la discusión dogmática se centró en qué relación debe contemplarse en el injusto del resultado y en el injusto de la acción para que la lesión del bien jurídico y la lesión del deber se equilibren en el marco del concepto del delito.-
Empero, los dos pares de conceptos no tienen igual significado. La lesión del bien jurídico comporta el monoscabo de la vocación de vigencia de un valor ideal, mientras que el injusto del resultado consiste en el daño del objeto real de la acción del hecho.-
 La lesión del deber sólo es la lesión del bien jurídico aplicada a lo personal, mientras que el injusto de la acción consta, en cambio, de los elementos objetivos y subjetivos del comportamiento típico. El concepto del bien jurídico es hoy, ante todo, objeto de debate desde la perspectiva de la legitimación políticocriminal de los preceptos penales .-
 Las investigaciones producidas a partir de los años setenta, permiten reconocer la evolución de un concepto de trabajo inmanente al sistema, al de un criterio sistemático, crítico para la correcta demarcación de la zona de lo punible.-
 Es así que se lo encuentra en la comprobación de muchos autores que sostienen que muchas prescripciones penales, principalmente las correspondientes al derecho penal sexual, no se relacionan con la protección de un bien jurídico determinado y tangible y que por lo tanto el legislador no ha cumplido con tal exigencia en dichos casos.-
 Un ejemplo de ello es ofrecido por JÄGER, quien sostiene que el fundamento en una sociedad que agrupa a hombres de diversas maneras de pensar, solo puede decidir la sanción de normas penales un criterio estrictamente racional, el de la defensa frente a peligros. Ciertas creencias o ideas morales que no son compartidas por todos los ciudadanos, no pueden ser de ninguna manera fundamento posible de la sanción de los tipos penales. Desde este punto de vista, la tarea del derecho penal no es impedir modos de conducta que sean meramente reprochables en un sentido moral, sino impedir aquellos comportamientos que son lesivos de la comunidad, es decir, que lesionen o ponen en peligro determinado estado social valioso, en otras palabras, un bien jurídico. Este concepto sirve entonces para circunscribir aquellas circunstancias sociales valiosas que pueden ser protegidas por las normas jurídico-penales y que son susceptibles de lesión por una conducta humana.-
De modo que en principio, hay dos conceptos de bien jurídico:
Un concepto liberal, que es previo e independiente del derecho positivo, que se encuentra dirigido al legislador mismo y tiene como problema básico no poder dar un contenido material del delito, pero tiene la ventaja de limitar el poder legislativo penal que exige como condición de legitimidad del derecho penal que sólo se protejan bienes jurídicos. Como contenido limitador del poder legislativo le corresponde un contenido material, hasta ahora elaborado de manera insatisfactoria. Por lo tanto, la tarea de la teoría liberal del bien jurídico no es la de brindar un principio metodológico para la interpretación del derecho positivo, sino proporcionar un criterio objetivo para la sanción y la crítica de las normas del derecho penal.-
Un concepto metodológico-final, concepto jurídico-positivo pero vacío y puramente formal, que tiene que ver con aquellas conductas lesivas de un estado social valioso para la comunidad, con lo cual el bien jurídico tiene relación con exigencias de política criminal. Paralelamente corresponde al concepto de bien jurídico una significación central en el ámbito de la dogmática jurídico-penal. El concepto de bien jurídico en este sentido, es uno de los puntos de vista, por cierto que en medida muy diversa, para concebir el núcleo material de lo injusto común a todo comportamiento antijurídico y que busca además, hacerse fructífero en la solución de innumerables problemas .-
 Sin embargo, para el ámbito de la dogmática penal, especialmente para la solución de los problemas de la teoría material de lo injusto, ambos conceptos carecen de fecundidad, sea por su naturaleza puramente formal, sea por su carácter prejurídico .-
 Un concepto pleno de contenido, jurídicamente obligante y eficaz a fin de interpretar las normas jurídico-penales, así como obligatorio para la sanción de nuevos tipos penales, sería posible si fuera factible deducirlo de las prescripciones jurídicas positivas, que son previas a la legislación penal, pero obligatorias para ésta, ya que tal concepto, daría al legislador un criterio material obligatorio, como así una perspectiva vinculante en la interpretación típica.-
 Tal decisión valorativa sólo puede estar contenida en nuestra Constitución y con la idea del Estado de Derecho. La verdadera finalidad de éste último, radica en la idea de justicia material y el consecuente vínculo jurídico del poder estatal con esta idea de justicia material, relación en la que radica el fundamento del principio de legalidad .-
 De aquí se deduce que el derecho penal se halla limitado a la defensa del peligro. Una norma penal se justifica entonces, cuando ella es necesaria para la protección y seguridad de las condiciones de la vida de una sociedad estructurada sobre la base de la libertad de la persona y al mismo tiempo es entendida por todos como razonable.-
Por el contrario, el Estado no tiene derecho a coaccionar a los individuos a elegir determinadas máximas de conducta, cuando no es de ninguna manera función para la creación o mantenimiento de una vida social apoyada en la libertad y responsabilidad del individuo.-
 El mandato de la tolerancia, la moderación y la protección de la personalidad como elementos materiales esenciales del Estado de Derecho, prohíben al poder estatal el reconocimiento y la adhesión a determinadas ideas morales para exigirlas por su propia voluntad. La tarea del estado actual, que deduce todo su poder del pueblo, se limita necesariamente a la creación de los presupuestos necesarios para una vida en común próspera de ciudadanos libres y a su protección de ataques internos y externos. Los ciudadanos no podrían pretender que los órganos elegidos por ellos tengan un poder de tutela moral sobre sus conciudadanos que a ellos mismos les falta.-
 Ello significa para el derecho penal que al legislador no le está permitido, por su propia voluntad, amenazar con ciertas contradicciones de la moral.-
 La ley moral como límite del derecho a la libertad de los ciudadanos debe interpretarse de tal manera que abarque solamente aquellas normas morales elementales, cuyo mantenimiento no depende de la sola voluntad del legislador, sino de la necesidad de evitar efectos socialmente dañosos.-
 Como resultado puede sostenerse, que la Constitución contiene ya las decisiones valorativas fundamentales para la elaboración de un concepto de bien jurídico previo a la legislación penal, pero al mismo tiempo obligatorio para ella, según el cual, por otra parte, las puras inmoralidades quedan fuera del objeto de las amenazas penales.-
Formulado positivamente, sólo pueden ser objeto de las amenazas penales aquellos comportamientos que lesionen o pongan en peligro los presupuestos de una vida social próspera, apoyada en la libertad y responsabilidad del individuo.-

El Bien Jurídico Protegido - Definiciones

 El punto de partida y pensamiento rector de la formación del tipo es el bien jurídico.-
 No se concibe que exista una conducta típica sin que se afecte un bien jurídico, puesto que los tipos no son otra cosa que particulares manifestaciones de tutela jurídica de esos bienes.-
El derecho penal comparte con las demás ramas del derecho la tarea de protección de la paz jurídica. Sin embargo la tarea de protección del derecho penal deriva de la tarea de defensa represiva que sobre él recae, frente a las perturbaciones escpecialmente graves a la paz. Estas perturbaciones son las que afectan intereses que para la convicción general de la comunidad aparecen como particularmente valiosos, y por consiguiente, especialmente necesitados de protección.-
  Todas las normas que el estado dicta lo son en función de la protección de bienes jurídicos, de ahí que aparezca como indicador para entender el núcleo material de lo injusto, que es común a todo el comportamiento antijurídico.-
 La existencia del Estado tiene su realidad de ser y su necesidad política en la idea de la paz social, sin el estado la guerra se haría presente, llevando consigo la desgracia a los hombres reunidos en sociedad. El derecho penal aparece entonces como la defensa que el estado hace en respuesta del ataque a determinados intereses que, según lo que la sociedad acepta mayoritariamente en un tiempo determinado, son altamente valiosos.-
 Si la sociedad considera que esos intereses son de tal importancia, surge la necesidad de protegerlos mediante la imposición de pena a quienes lo lesionen o pongan en peligro. Desde este punto de vista se justifica la aplicación de la pena, ya que son los supuestos límites en los cuales no se puede dejar de castigar, sin el riesgo de volver al estado de guerra, sin perjuicio de respetar la dignidad humana, al no poder usarla nunca como un medio.-
 Sólo puede regir como bien jurídico un interés reconocido por la totalidad o, al menos, por una relevante mayoría del conglomerado social. Por ello, el reconocimiento y el rango de los bienes no sólo depende de la estructura social, sino también de las cambiantes corrientes de cada época.-
  La cualidad de bien jurídico de un interés determinado rige en forma más genérica, cuanto mayor sea su cercanía a los derechos naturales del individuo y de la comunidad.-
 Entonces, los bienes jurídicos resultan ser intereses vitales de la comunidad a los que el derecho penal otorga su protección. Protección a través del mismo, significa que mediante normas jurídicas se prohíben con amenaza de pena las acciones idóneas para menoscabar de modo particularmente peligroso los intereses vitales de la comunidad.-
El tipo arranca así de la norma, y la norma del bien jurídico.-
Concretamente, el tema se circunscribe a como un determinado valor, importante para el individuo o la comunidad, llega a ser un bien jurídico protegido por el derecho penal y qué criterios se pueden formular para tal operación. En ese sentido, entra en estrecho contacto con el concepto material de delito.-
Estas decisiones valorativas no surgen de prescripciones previas al derecho, es decir de un derecho suprapositivo o de las relaciones sociales preexistentes. Lo primero no podría aceptarse, ya que se entraría en el espinoso tema del derecho natural, y lo segundo quedaría supeditado a las valoraciones sociales, de por sí caprichosas .-
De todas formas, el legislador no es libre al momento de la elección de cuales bienes jurídicos proteger, ya que las decisiones valorativas deben extraerse de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales sobre derechos humanos, en la medida en que crean un estado de derecho, que detenta como finalidad la justicia material, buscando esencialmente la libertad personal y política de los ciudadanos, sumada a la moderación y juridicidad de todo el poder público.-
El derecho penal sólo encuentra justificativo cuando es necesario para proteger las condiciones de vida de una sociedad que se estructura sobre la base de la libertad de las personas .-
Entonces, el estado no puede imponer conductas determinadas en lo relativo al orden religioso o moral. Debe imperar la tolerancia, entendida como el respeto a la conciencia del hombre y a su autonomía, en el sentido KANTIANO . Es por ello que el estado no puede inmiscuírse en el ámbito de la conciencia del hombre, ni puede ordenar conductas que, sin afectar derechos de terceros, sean contrarias a la moral-.
La constitución es la norma que contiene las decisiones valorativas fundamentales para poder elaborar un concepto de bien jurídico previo a la ley penal, y que sea obligatorio para ella. El objeto de las amenazas penales  sólo pueden ser aquellas conductas que pongan en peligro o lesionen los presupuestos básicos de la vida social, que está basada en la libertad y responsabilidad del individuo.-
De ello se deduce que la protección penal a los bienes jurídicos, y con ello la pena, debe ser el extremo último al que debe apelar el estado, denotándose el carácter subsidiario del derecho penal y la necesidad de que sea la ultima ratio a la que se debe acudir.-
Por otra parte, si entendemos a los bienes jurídicos como estados valiosos, no hay duda que pueden modificarse, e influir en lo jurídico; llevando a la modificación en la protección que le otorga el derecho. Ello puede partir de la inclusión de nuevos bienes a proteger o la exclusión de algunos de ellos; y aún así las modificaciones en el contenido mismo del bien jurídico, hará que también cambie la protección penal.-
La cuestión está en que junto con la admisión de un bien jurídico en el ámbito de protección de los bienes jurídicamente protegidos, es de importancia decisiva en qué grado y frente a qué ataque pasa el bien jurídico a gozar de protección.-
Según la llamada teoría de los estados los bienes jurídicos son estados de cosas por cuya conservación existe un interés individual o general. Así, “Bienes jurídicos son estados de cosas valiosos, que pueden modificarse mediante un comportamiento humano y que pueden cuidarse, por lo tanto, mediante reglas jurídico-penale de tales modificaciones. En otras palabras: son estados tutelables y lesionables” .-
El estado, a su vez, no es algo estático, sino que en todo momento se transforma y desarrolla como consecuencia de nuevas fuerzas. Los bienes jurídicos cuya protección es tarea del derecho penal, son undidades funcionales sociales sin las cuales nuestra sociedad en su estructuración concreta no sería capaz de existir.-
Tal postura hizo avanzar el concepto buscado, en el sentido de que los bienes jurídicos son estados tutelables y lesionables, es necesario una vuelta de tuerca más en la búsqueda del concepto de bien jurídico . Y ello se logra al poder encontrar una relación entre el objeto protegido y su titular.-
Con lo cual el bien jurídico es una unidad funcional valiosa para la sociedad, que se rige de acuerdo a la Constitución, que protege los derechos fundamentales del individuo, empezando por la libertad personal.-
Es así que se llega a afirmar que el bien jurídico es la función social misma. Un ejemplo de ello lo encontramos en la propiedad como bien protegido. El bien jurídico protegido de los distintos delitos contra la propiedad no es la cosa concreta en su correspondiente estado. Lo decisivo es la función objetiva de la cosa en su relación con el propietario en la realidad social. El sustrato real no es por lo tanto un estado determinado, sino la función de la cosa en su correspondencia jurídica con el propietario, que le abre a éste la posibilidad de un determinado dominio y a la vez de un desarrollo de su personalidad mediante el aprovechamiento de esas posibilidades.-
En general pueden describirse los bienes jurídicos, como funciones importantes para la vida social en el ámbito de la Constitución. O dicho de otra manera, se trata de unidades funcionales valiosas para nuestra sociedad regida constitucionalmente, y por lo tanto, también para la posición y la libertad de los ciudadanos individualmente considerados .-
La tarea del derecho penal, consiste en proteger las funciones sociales y los mecanismos eficaces requeridos para el mantenimiento de la sociedad frente a los daños y perturbaciones que pudieran amenazarlos. Por este motivo, los comportamientos que carecen del carácter de perturbadores de funciones sociales, y que, por lo tanto, no ejercen ningún efecto nocivo sobre los organismos de la sociedad, agotándose en un disvalor puramente moral, quedan por ello excluídos como objeto de los mandatos y las prohibiciones jurídico-penales.-
Por otra parte, el bien jurídico es también entendido como la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegido por el estado, que revela un interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan . El ente que el orden jurídico tutela contra ciertas conductas que le afectan no es la cosa en sí misma, sino la relación de disponibilidad del titular con la cosa, ello en tanto se considera a los bienes jurídicos como el derecho que tenemos a disponer de ciertos objetos.-
Asimismo, en la naturaleza de los bienes jurídicos se incluye tanto a los bienes en sentido material como los que pertenecen a la esfera espiritual, es decir que se integra con dos nociones básicas: bienes y valores .-
Por bienes debe entenderse, en el ámbito de la caracterización técnica del bien jurídico, todos aquellos objetos que, siendo de utilidad para satisfacer necesidades personales, asumen una importancia de tal índole en el ámbito de la convivencia humana que son estimados acreedores de la máxima garantía del ordenamiento jurídico.-
Por valores, se considera aquellos atributos anímicos espirituales de especial trascendencia para la autorrealización de la persona en sociedad, que repercuten de una forma inmanente en la propia estructura de configuración del núcleo social, en cuyo círculo se provee el desenvolvimiento de las aspiraciones individuales en un orden jurídico abstracto de libertad, respecto y colaboración recíprocos.-
Desde este punto de vista, POLAINO NAVARRETE da una definición: “Es el bien o valor merecedor de la máxima protección jurídica, cuyo otorgamiento es reservado a las prescripciones del derecho penal”. Sólo puede ser considerado bien jurídico un interés reconocido por la totalidad o por la mayoría de los componentes de la sociedad, de ahí lo cambiante en el tiempo -.
 Asimismo, no se debe confundir el bien jurídico con el objeto corporal, sino que al contrario, hay en él un concepto general de referencia que es el interés jurídico reconocido en un bien determinado. De todas formas puede coincidir el objeto de la acción y el bien jurídico, aunque no se debe de ninguna manera identificarlos.-
Desde otro punto de vista, y obviando los conceptos expuestos, quienes entienden que el hombre es para el estado, se manejarán con un concepto trascendente del derecho (el derecho no es para el hombre, sino el hombre para el derecho), y el concepto de bien jurídico desaparecerá, o bien se sostendrá que el único titular de los bienes jurídicos es el estado y que el hombre mismo es un bien jurídico del estado.-
 También se corre el riesgo de que al querer proteger en exceso al orden jurídico, se lleve el proceso a un aumento de penas, o lo que es igual a una inflación de sanciones. Lo que se debe tener en cuenta es que salvo los altamente valiosos, es difícil dar una total protección a todos los bienes jurídicos, de manera que la cuestión se reduce a la cantidad de protección que se otorgue, admitiendo que nunca será total. Hay pues una graduación, que va de un mínimo a un máximo, según el alcance de la política criminal que haya fijado el estado.-
 Tanto los individuos como el estado pueden ser titulares de bienes jurídicos, reconociendo gran importacia ello en la parte especial del derecho penal, debido a que dicha distinción repercute inmediatamente en la conformación de los tipos, en su clasificación y en su monto punitivo. La importancia valorativa tiene importancia en los problemas de las causas de justificación, especialmente en el estado de necesidad justificante.-
 El bien jurídico constituye la base reconocida de la estructura tanto de la norma como del tipo penal. En consecuencia, tanto la interpretación como el conocimiento de la ley penal remiten inmediatamente al bien jurídico.-
 Cuando se reconoce un interés o valor y se lo lleva a la categoría de bien jurídico, y al mismo tiempo se busca la sanción penal para su protección, aparece entre ambos la norma imperativa, que obliga a respetar el bien jurídico.-
 Sin embargo, el concepto de bien jurídico no debe equiparase sin más con la ratio legis, sino que ha de poseer un contenido de sentido real propio, anterior a la norma penal y concluyente en sí misma, pues en otro caso no podría cumplir su función sistemática como baremo para el contenido y la delimitación  del precepto penal y como contrapunto de las causas de justificación en las colisiones valorativas .-
  Conforme a lo dicho el bien jurídico ha de entenderse como un valor abstracto y jurídicamente protegido del orden social, en cuyo mantenimiento la comunidad tienen un interés y que puede atribuírse como titular a la persona individual o a la colectiva.-
 Además el bien jurídico es como categoría puramente formal, el género de todos los objetos individuales incluídos en la finalidad protectora de la norma. La teoría más reciente subraya, en un sentido de espiritualización del concepto del bien jurídico, que se trata de relaciones de las personas con los intereses vitales, es decir la disponibilidad sobre cosas (propiedad) de la fiabilidad de los medios de prueba (autenticidad de los documentos) y de la capacidad de uso de cabeza y miembros (integridad corporal).-
 También se avisora sobre este concepto, la “pretensión de respeto” que emana frente a todos, de los bienes de la vida en comunidad.-
 En los límites del merecimiento de pena, el concepto de bien jurídico sirve con frecuencia para circunscribir el derecho penal a la sanción del comportamiento perjudicial, y no sólo el indecoroso, para el interés general pero la cuestión no afecta al concepto del bien jurídico, sino a la política criminal, si bien ésta ha de atenerse a la jerarquía de los valores en la constitución nacional, a los deberes de protección derivados de ella, y al principio de subsidiariedad del derecho penal.-
 Junto a la incorporación de un bien de protección al círculo de los bienes jurídicos penalmente protegidos, son de importancia decisiva el grado y la selección de las distintas formas de agresión frente a los cuales se concede dicha protección. En tal sentido van desde una defensa integral (como la vida y la integridad corporal) hasta una protección sólo frente a determinadas formas de agresión (como en el caso del patrimonio) o bien a partir de una cierta intensidad.-
Desde el momento en que el delito no es simplemente rebelión del hombre al mandato contenido en la norma , sino fundamentalmente lesión u ofensa a un interés jurídicamente tutelado y concretado en un bien jurídico, resulta indispensable su estudio.-
 Sin la objetividad jurídica no puede concebirse el tipo penal, en tanto no basta con la lesión efectiva o el peligro de lesión de un determinado bien predicable del hombre, de la sociedad o del Estado, para que pueda hablarse de delito, es indispensable además que la conducta que lo ocasiones haya sido tipificada por el legislador en una norma con el fin de tutelar precisamente tales bienes, si se quiesiera estructurar la comninación penal a base de la mera inviolabilidad del bien jurídico, señala MAURACH que “debería castigarse toda acción causante de la lesión o peligro del bien, pero basta examinar los tipos penales para percatarse de que no es esto lo que hace el derecho penal, en la gran mayoría de los casos solo están conminados con pena determinados ataques al bien jurídico; así, no existe tipo penal alguno que castigue toda lesión de la propiedad ajena; lo único que existe son tipos que sitúan bajo pena el hurto, la apropiación indebida, etc.”.-
 Entonces, puede así afirmarse que es justamente la necesidad de salvaguardar ciertos bienes fundamentales del individuo, de la colectividad o del propio estado, lo que determina la creación de los tipos penales, mediante los cuales el legislador cumple su misión suprema, velar por la integridad, conservación y desarrollo de la comunidad.-
 Desde una perspectiva político-jurídica debería considerarse en mayor medida que un bien jurídico que sea apreciado como digno de protección bien puede no requerir una defensa extensiva sino una protección escalonada, conforme al grado de intensidad y la forma que adopte la agresión. Asismismo, de este modo es posible obtener un avance de no poca relevancia en la disminución de los tipos penales y del ámbito de su aplicación. Se manifiesta entoces la tendencia a regular la protección de bienes jurídicos a partir del grado de intensidad de la intervención .-
 El hecho de que sólo concepciones valorativas generales puedan conducir al reconocimiento de intereses como bienes jurídicos, no responde aún la pregunta relativa a si su titularidad sólo puede corresponder a la colectividad o si, al contrario también pueden existir bienes jurídicos individuales. Antiguamente la cuestión fue arduamente discutida, en tanto que la doctrina hoy dominante distingue bienes del individuo (bienes jurídicos individuales) y bienes de la comunidad (bienes jurídicos universales).-
Como ya dijimos, el bien jurídico no equivale al concreto objeto corporal del ataque o la acción, sino constituye un concepto general de referencia, cual es el interés jurídico reconocido en un bien determinado en cuanto tal, en su forma de expresión general.-
De este modo, el bien jurídico y el objeto de la acción se refieren el uno al otro como idea y manifestación, pero han de mantenerse separados conceptualmente. El desvalor del resultado del hecho radica en el menoscabo real del objeto de la acción. Por el contrario, el bien jurídico se sustrae, como valor ideal, a la aprehensión del autor. La lesión del bien jurídico protegido consiste en el desprecio del específico interés de la vida de la comunidad, que solamente se encarna en el objeto de la acción.-
 Pero sin embargo, el concepto de bien jurídico no puede transformarse en una abstracción, en especial, no puede concebírselo prescindiendo de la consideración de su titular, una consideración semejante equivaldría a un completo vaciamiento del concepto del bien jurídico. En tal caso, el lugar del interés en la protección del bien debería ser ocupado por el difuso interés en la subsistencia del orden establecido por la colectividad; el concepto se diluiría en el genérico del ordenamiento jurídico, pero al mismo tiempo perdería su trascendental rol en la interpretación de la norma.-
 Ejemplo de esa abstracción, la encontramos en los períodos de hipertrofia del derecho penal, durante las cuales se creyó tener que recurrir al arma que representa el derecho penal criminal, ante cualquier contravención del ordenamiento.-

Funciones del Bien Jurídico

 De lo expuesto, se deduce que el concepto de bien jurídico desempeña una importantísima labor en el injusto. Pero de allí no debe simplemente deducirse que la esencia del injusto sea la lesión del bien jurídico. Si bien su afectación (lesión o puesta en peligro) es un momento indispensable e importantísimo del injusto, no puede afirmarse que la lesión del bien jurídico es el injusto penal, dado que no cualquier lesión de un bien jurídico es un injusto penal, sino sólo aquella que es típica.-
 Sentado ello, el concepto de bien jurídico cumple diversas funciones dentro del derecho penal :
I.-

Los tipos de delitos se orientan según uno o varios bienes jurídicos. Se niega mayoritariamente la cuestión de si hay preceptos penales desconectados de un bien jurídico y si serían admisibles conforme a un entendimiento liberal.-
 El bien jurídico entonces, es el concepto central del tipo, conforme al cual han de determinarse todos sus elementos objetivos y subjetivos y a la vez es un importante elemento de interpretación. Asignándosele también de esta manera, una función teleológica-sistemática, de fundamental importancia para reducir a sus debidos límites la materia de prohibición, sinedo trascendental en la interpretación de los tipos penales
II.-

Como piedra maestra de la estructura de los tipos, el bien jurídico resulta ser el decisivo criterio de clasificación para la agrupación de los tipos (delitos contra la vida, contra el patrimonio, contra la libertad, etc.). Toda la ordenación de los preceptos penales de la parte especial responde a la idea básica de que mediante la agrupación y graduación de los bienes jurídicos debe lograrse una clasificación y una ordenación jerárquica de los valores protegidos. También las propias secciones de la parte especial se estructuran conforme al criterio del bien jurídico considerado en cada caso.-
III.-

También la distinciones entre bienes jurídicos que atañen a la persona individual y los que involucran a la colectividad, tiene su importancia, puesto que por ejemplo para la cuestión de admisibilidad de la legítima defensa, así como también respecto a si la persona individual afectada de modo directo por el hecho puede consentir eficazmente en la lesión del bien jurídico.
 Ofrece además interés el concepto de bien jurídico, para la acción continuada y para la determinación del lesionado, o sea el afectado, en el sentido del derecho procesal, en cuando depende de quién sea el titular del bien jurídico protegido a fin de su presentación como acusador particular.-
  
IV.-
Puede citarse además la función garantizadora, que surge del art. 19 de la Constitución Nacional y que impide que haya tipos sin biene jurídicos afectados y la función teleológica-sistemática, que da sentido a la prohibición manifestada en el tipo y la limita.-

La manifestación del bien jurídico en la norma y en el tipo

 El bien jurídico es el núcleo material de toda norma de conducta y de todo tipo penal construído sobre ella. Es por eso que la interpretación de la ley penal y su conocimiento sin la directriz que le da la noción del bien jurídico es imposible.-
 El valor y el desvalor de una conducta se rigen por su tendencia hacia un determinado efecto social, no es posible una acción valorable como tal, ajena al ámbito de la vida social.-
 Entre el bien jurídico y la lesión concretamente amenazada, se incorpora la norma, creada primeramente para la protección directa de bienes frente a lesiones, también ha pasado a ser útil para realizar ciertas distinciones respecto del cómo de la lesión y de la puesta en peligro, es decir, del desvalor de la acción. La determinación del bien jurídico protegido u de la agresión comprendida en el delito, corresponde por sus particularidades a la parte especial.-

VI.-
DERECHO PENAL DE HECHO Y DERECHO PENAL DE AUTOR

 Los tipos del derecho penal hoy conocidos y vigentes son básicamente tipos de acción y el derecho penal actual es por eso un derecho penal de acción.-
El punto de vista contrario es el derecho penal de autor, consecuencia de un fuerte acentuamiento de la idea de prevención especial, bajo estas circunstancias la acción queda reducida a un elemento meramente sintomático de la personalidad del autor. Además, el delito aparece como un hecho realizado, pero simultáneamente es la obra de una persona, el autor; siendo por ello un suceso que caracteriza mejor o peor su modo de ser, no en vano se empezó a vislumbrar esta corriente a partir de que VON LISZT afirmara que no se pena el hecho sino al autor.-
 Para el legislador surge así la cuestión de si los presupuestos de la punibilidad deben establecerse como elementos del hecho o si resulta preferible describir formas criminales de vida (tipos de autores).-
 En el sistema del derecho penal de hecho, la pena se conecta con el hecho antijurídico, pero sólo es decisivo para la punibilidad el reproche que quepa dirigir al autor por la realización de un hecho configurado en sus elementos (culpabilidad por el hecho).-
 Por el contrario, en el derecho penal de autor, la pena se vincula directamente a la peligrosidad del sujeto activo, la que para justificar de alguna manera la pena, tiene que reconducirse a la culpabilidad por el modo de vida. Aquí lo decisivo es el reproche consistente en que el autor se ha convertido en una personalidad criminal y eso es lo que cuenta como medida de su responsabilidad penal. El tipo de autor, tiene la pretensión de aprehender normativamente, no ya conductas, sino personalidades, sosteniendo que a cada tipo normativo corresponde un tipo de personalidad. Resulta interesante la observación de JESCHECK , en el sentido de que el tipo de autor ha servido fundamentalmente, para la interpretación del derecho de guerra, lo que pone de relieve que la tendencia general del derecho penal de autor, se dirige a detectar al enemigo, tendencia evidentemente peligrosa al ordenamiento jurídico.-
 En el sistema actual rige el referido en primer término, donde los tipos penales son configurados siempre como tipos de acción. Son raros los ejemplos de castigo atendiendo exclusivamente al autor, en realidad solo cabe citar a los casos de profesionalidad o habitualidad. La peligrosidad en tanto no pueda ser abarcada por la pena lleva únicamente a la aplicación de las medidas de corrección y seguridad .-
 Un derecho puro de autor debe de fracasar en la práctica, pues ninguna prevención especial puede renunciar en un estado de derecho a tipos definidos de hecho cuya realización permita medir la peligrosidad del autor, y por otro lado, no hay duda de que esta concepción contraría el principio de culpabilidad, por cuanto el reproche penal es consecuencia de que el autor no se ha motivado en la norma cuando pudo hacerlo y no de la ulterior posibilidad de que el mismo acometa contra algún bien jurídico.-

ACCION Y RESULTADO EN EL CONCEPTO DE ILICITO
( desvalor de la acción y del resultado en el injusto)

 La dogmática clásica puso en la base del delito la diferencia entre el injusto entendido de manera puramente objetiva y la culpabilidad contemplada de modo puramente subjetivo.-
La moderna teoría del delito parte, por el contrario, de la observación de que la antijuridicidad del hecho no se agota en la desaprobación del resultado del delito, sino que también en el modo y la forma de la causación de ese estado que el derecho desaprueba deben incluirse en el valor por lo cual para la dogmática actual es relevante la distinción entre el desvalor del resultado y el desvalor de la acción.-
 Así como resultado obtenemos que en el injusto en los delitos dolosos de acción es necesario distinguir entre el desvalor de acción y el desvalor de resultado, resultando ello indispensable tanto para la construcción de una figura típica, como para su interpretación.-
 El desvalor de acción, está fundamentado por el modo, forma o grado de realización de la misma, por el dolo, los restantes elementos subjetivos de lo injusto cuando los haya y la infracción de los deberes jurídicos específicos que obligaban al autor en los delitos especiales.-
 El desvalor de resultado está representado por la lesión o puesta en peligro concreto del bien jurídico.-
 El problema radica en la relación que hay entre ambos.-
 Se perdería seguridad jurídica si se aceptaran las posturas que pregonan reemplazar los tipos consumados por tipos de peligro, y la equiparación entre tentativa y delitos consumados .-
 Es por ello que el ilícito de acción y el de resultado tienen igual jerarquía. Ambos elementos se encuentran equilibradamente y en igualdad de condiciones.-
 Si se contempla el dolo típico y otros elementos subjetivos como componentes del tipo, entonces éste no se agota en el desvalor del resultado (entendido como la provocación de un estado jurídicamente desaprobado), sino que la acción del autor con su finalidad y sus otras cualidades y tendencias subjetivas, así como las ulteriores intenciones frecuentemente requeridas por el precepto penal, también forman parte constitutiva del injusto.-
 De esta manera si no se realiza el desvalor del resultado de un delito de lesión y en cambio concurre el desvalor de la acción, se da una tentativa.-
Si por el contrario concurre el desvalor de resultado de un delito de lesión, pero no se puede constatar un desvalor de la acción, faltará el injusto y se producirá la impunidad.-
 Asimismo, si falta el desvalor de la acción de un delito doloso, aún es posible que haya que afirmar la existencia del desvalor de la acción de un hecho imprudente (consistente en la creación de un riesgo no permitido), pero si tampoco concurriera ese desvalor la consecuencia sería igualmente la impunidad.-
 Así, la realización del tipo presupone en todo caso y sin excepción tanto un desvalor de la acción como un desvalor del resultado.-
 La configuración del desvalor de la acción puede ser diferente según la forma requerida en cada caso en concreto, de dolo o de imprudencia, de tendencia y de cualidad de la acción, y que también el desvalor del resultado se configura de modo distinto en la consumación o en la tentativa, en la lesión o en la puesta en peligro, pero de todos modos el injusto consiste siempre en una unión de ambos, pues incluso en los delitos de mera actividad existe un resultado externo, aunque el mismo no pueda separarse de la acción.-
Una mirada a los tipos penales más corrientes revela que el contenido del injusto de numerosas figuras delictivas no viene dado exclusivamente por la lesión o puesta en peligro del objeto de la acción protegida, sino también por el modo y forma de la realización del hecho, y es precisamente ahí en donde radica el merecimiento de pena en la correspondiente clase de delito.-
 Por ejemplo, el patrimonio no es protegido por el derecho penal ante cualquier clase de menoscabo, sino sólo contra determinadas modalidades de ataque que parecen particularmente peligrosas. La lesión patrimonial mediante engaño es una estafa, mediante coacciones, extorsión, mediante abuso de confianza, infidelidad o administración fraudulenta; pero sin embargo no hay sin embargo ningún delito genérico de protección patrimonial.-
La teoría del desvalor de la acción ha sido promovida sobre todo por el finalismo, puesto que mediante su concepción, la finalidad dirigida al resultado es ya un elemento integrante de la acción, entonces aquella ha de tener una importancia central en el tipo y el injusto. A esta concepción se la denomina “injusto personal”, formulación que en su origen se remonta a WELZEL: “La causación del resultado (lesión del bien jurídico) desvinculada en su contenido de la persona del autor, no agota el injusto, sino que la acción sólo es antijurídica en cuanto obra de un determinado autor: qué meta le ha marcado al hecho objetivo poniendo en práctica el fin, con qué disposición de ánimo lo ha cometido, y qué deberes le obligaban al hacerlo, todo ello determina decisivamente el injusto del hecho junto a la eventual lesión al bien jurídico. La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un determinado autor. E injusto es injusto personal de la acción referido al autor”  .-
 Creo que no cabe duda que el injusto personal es un gran logro del finalismo. Puesto que a la mera causación de un hecho ilícito, se le opone la concreta configuración de la finalidad tenida por el autor al momento del hecho, circunstancia vital para poder efectuar una atribución de responsabilidad en forma coherente y oportuna, atendiendo a la verdadera voluntad que desencadena en un resultado dañoso.-
Es así que la materia de lo ilícito requiere que se tomen en consideración elementos que pertenecen a la persona que realiza la acción. Para la teoría de la acción finalista esos elementos son la dirección de la acción a un fin prohibido en los delitos dolosos, y la infracción al deber de diligencia en los culposos. En otras palabras, el carácter personal de lo ilícito en los delitos dolosos para la teoría finalista de la acción, depende de que el concepto de ilícito tenga por objeto, además del aspecto objetivo del comportamiento, el dolo (en el sentido de dolo de hecho, o sea de dirección final de la acción y demás elementos subjetivos de la autoría) .-
De esta manera, el concepto personal de lo ilícito nació como un concepto bidimensional: junto a la lesión del bien jurídico (disvalor del resultado) incluyó los elementos personales que fundamentan el significado social negativo del comportamiento (disvalor de acción).-
Al injusto personal de la acción también pertenecen los elementos objetivos de la autoría, puesto que a pesar de que los tipos penales en su mayoría se encuentran formulados de modo que puedan ser realizados por cualquier persona, hay preceptos en los que mediante elementos objetivos que caracterizan una determinada posición del deber, la autoría se contrae a un círculo de persona reducido o que a tenor de haber sido realizado el hecho por determinadas personas se ve agravada la sanción. También se acepta como componente del injusto personal de la acción, los elementos subjetivos del injusto. Su tarea consiste en señalar con mayor precisión la voluntad de acción del autor dirigida a la lesión del bien jurídico y proporcionar así a la descripción externa del injusto, contenida en el tipo delictivo, el acento interno del desvalor.-
Por otro lado, la cuestión se debate entre si la acción típica y antijurídica debe concebirse como injusto personal o como mera lesión del bien jurídico.-
 La concepción actualmente dominante considera ya a la norma en la que que se basa el injusto como imperativo, como norma de determinación, es decir de comportamiento (mandatos y prohibiciones), que se dirige a la voluntad humana y le dice al individuo lo que debe hacer y dejar de hacer; pero pese a ello separa injusto y culpabilidad, aceptando que la norma de determinación se dirige por igual a capaces e incapaces de culpabilidad y que por lo demás tampoco tiene por qué ser conocida por el individuo, sino que sólo es preciso que sea objetivamente reconocible, con lo que el error de prohibición no es un problema de injusto, sino de culpabilidad. Según lo expuesto, antijuridicidad significa que el comportamiento en cuestión se contrapone a un mandato o a una prohibición, pero sin embargo un criterio de desvalor material surge sólo de la reflexión posterior sobre las funciones de la norma de comportamiento, en tanto sirven para la protección de bienes jurídicos. Por lo tanto el disvalor material de una acción sólo puede residir en su relación negativa con el mundo de los bienes jurídicos .-
 Junto a ello, otra corriente pone también en la base del injusto una norma de valoración, en cuanto que la realización antijurídica del tipo se desaprueba por el derecho como algo que no debe ser. Según esto, mientras que la infracción contra la norma de determinación fundamenta el desvalor de la acción y se agota en el mismo, la norma de valoración también abarca adicionalmente el resultado, de tal modo que el delito consumado supone un injusto más grave que la mera tentativa.-
 El criterio de desvalor primario es de naturaleza objetiva porque la acción fundamenta, o aumenta, el peligro jurídicamente relevante a menoscabar un bien jurídico. Esto significa que para los delitos de resultado que sólo puede ser objetivamente típica y antijurídica una acción que contiene el riesgo prohibido jurídicamente relevante para producir el resultado típico.-
 La relación de contrariedad al deber subjetivo (personal) puede fundamentarse en que o bien el autor actúa con la finalidad de menoscabar un determinado bien jurídico, o en que actúa con conocimiento de las circunstancias que suponen el desvalor objetivo de su comportamiento, o podría conocer la existencia de estaas circunstancias.-
 Por lo tanto el ilícito siempre presupone una relación de contrariedad al deber, que tiene que ser al menos reconocible para el autor individual que su comportamiento fundamenta un peligro jurídicamente relevante.-
 Frente a esto, otra orientación pretende basar el injusto penal y con ello también el tipo exclusivamente en el desvalor de la acción y negar al desvalor del resultado un significado autónomo para la fundamentación del injusto.-
Las consecuencias de este punto de vista son: que la distinción entre delito consumado y tentado carece de toda significación, puesto que el primero contiene ya todo el ilícito y por lo tanto no debe ser menos punible que el consumado. Para constituír el disvalor de acción no es necesario que se den todos los elementos objetivos del tipo, alcanza con que el autor los suponga, es decir, crea que se dan. La suposición de una situación justificante, justifica aunque no se de la situación de necesidad.-
Para fundamentar esta postura en pos del devalor de la acción, se toman principalmente dos argumentos.-
El primero consiste en que sólo las acciones, pero no los resultados, pueden ser objeto de prohibición. Por ejemplo si el ordenamiento jurídico quiere impedir que se mate a personas, esto sólo es posible prohibiendo formas de conducta que (en los delitos dolosos) estén dirigidas a causar la muerte, o que (en los delitos culposos) sean peligrosas para la vida humana; pero en todo caso el resultado está fuera de la prohibición y por lo tanto fuera también del tipo y del injusto.-
 La segunda razón, considera que la producción o no del resultado depende ampliamente del azar. De esta manera si dos personas disparan con ánimo homicida a un tercero, y sólo la bala de uno de ellos acierta en la víctima y le da muerte, ambos sujetos han realizado el mismo injusto y han incurrido en la misma culpabilidad.-
 Los resultados palpables de esta teoría tendría como consecuencia además en la imprudencia no se podría hacer depender la punibilidad de la producción del resultado, sino que se tendría que vincularse a la mera infracción del cuidado debido aunque no se de ninguna lesión a un bien jurídico.-
Sin embargo los cultores de esta corriente, no desconocen el valor que posee la producción del resultado en la punibilidad de las acciones, pero opinan que dichos factores que el legislador ya considera relevantes para la necesidad de pena, están fuera del tipo y del injusto, y pueden considerarse como condiciones objetivas de punibilidad o como presupuestos de perseguibilidad.-
 Por el contrario, hay que rechazar la eliminación del resultado del injusto, el postulado de que solo se pueden prohibir acciones y no resultados sólo es correcto en cuanto que los resultados no se pueden prohibir independientemente de las acciones humanas y tampoco como consecuencia solamente casuales e incalculables de aquéllas, pues no tiene sentido querer prohibir fenómenos naturales o acontecimientos inevitables que se señalan a veces como fortuitos. Por tanto no hay injusto del resultado sin injusto de la acción, pero perfectamente se puede prohibir resultados que supongan realizaciones planificadas de acciones punibles o la consecuencia adecuada de infracciones del cuidado debido .-
 Esta concepción monísticosubjetiva debe ser, sin embargo rechazada , el injusto no consiste sólo en la relación entre la voluntad de la acción y la orden normativa, sino que radica igualmente tanto en la realización de la voluntad de acción como en ese daño social que el lesionado y la comunidad sufren por el hecho y que debe ser evitado conforme a la valoración normativa.-
El resultado se debe considerar entonces como un componente fundamental de la acción y en consecuencia como objeto de prohibición. Así pues un resultado se compone del desvalor de la acción y del desvalor del resultado, para lo que ambos han de guardar entre sí una relación que se define fundamentalmente en la teoría de la imputación.-
 La acción típica, en cuanto unidad de factores internos y externos, que incluyen al resultado, es el objeto de la norma de determinación y de valoración en la que se basa el injusto. La acción tentada realiza un injusto distinto de la acción típica consumada, y por ello su punibilidad es menor, dado que la perturbación de la paz jurídica es sustancialmente menor cuando falta el resultado típico.-
 En consecuencia, solo se imputan resultados en los que la concreta lesión del bien jurídico se presenta como obra del autor. La finalidad de la teoría de la imputación consiste precisamente en excluír resultados que no pertenecen a la acción, entonces, el resultado es la pieza nuclear del injusto, ya que si es imputable se manifiesta con todo su sentido el desvalor de la acción.-
 La distancia espacio-temporal entre el acto de la acción y la consecuencia imputable, no puede afectar a la unidad jurídica de acción y resultado que nos proporciona la imputación. Dado que los resultados producidos casualmente no son típicos, tampoco puede ser casual la producción de un resultado, sino a lo sumo su no producción.-
 La separación de acción y resultado y la expulsión del resultado fuera del injusto, resulta también imposible porque el injusto penal no puede existir en ninguna de sus manifestaciones sin un resultado externo.-
La tentativa también presupone un resultado (el comienzo de ejecución, pues de lo contrario no es una acción de tentativa, sino a lo sumo un acto preparatorio) y ese resultado puede no producirse por casualidad exactamente igual que el resultado final, como si por ejemplo, debido a circunstacias imprevistas el hecho no pasa de la fase preparatoria. De esta manera, podría no alcanzarse por casualidad el estadío de la tentativa.-
 Esta teoría entonces, que prescinde de todo resultado externo, que quiere basar el injusto exclusivamente en el desvalor subjetivo de la intención, no sólo tendría que elevar el caso límite de la tentativa imposible a prototipo de injusto, sino que incluso tendría que ver un injusto penal ya en la resolución de actuar en contra de la norma, extremo que acabaría desembocando en un derecho penal de la actitud interna.-
 Asimismo, este punto de vista nos obliga a considerar qué significación posee el resultado dentro del concepto de delito.-
 En realidad, si lo injusto se agotara en el disvalor de la acción y este está dado por la infracción de la norma, un desarrollo consecuente de este punto de vista obliga a admitir que el disvalor de acción se presenta ya íntegro a partir del comienzo de ejecución del comportamiento prohibido, pues es allí donde se pone de manifiesto toda la rebeldía del autor frente al ordenamiento jurídico. Entonces entre tentativa inacabada, acabada y delito consumado no tendría que haber diferencia en la punibilidad, todo lo ocurrido después del comienzo de la ejecución sería ya irrelevante para aumentar el contenido de ilicitud del hecho, pues el dolo debe estar íntegro en el momento del comienzo de ejecución y el desarrollo del plan del autor no debería agregar nada a su disvalor.-
 En este punto surge la cuestión de si es igual el contenido del dolo al comienzo de ejecución que al consumarse el delito, es decir si al acercarse el autor propiamente al objeto de la acción tipificada, ¿no nos estaremos encontrando con un mayor contenido de injusto que en la planificación y/o comienzo de ejecución del acto?. Una respuesta afirmativa creo poder considerarla correcta (de acuerdo además con el tratamiento que seguidamente le daré a la cuestión del elemento subjetivo del tipo), puesto que el acercarce a la configuración de la acción típica, ¿no agrega mayor contenido al dolo?, ¿no se perfecciona de esa forma?.-
 En conclusión, y volviendo a lo antedicho, en el delito doloso el disvalor de la acción está dado porque el autor ha querido la realización del hecho típico del presupuesto de hecho del delito, esto porque se ha propuesto como fin de su acción el resultado típico, ha seleccionado los medios para alcanzar ese fin y dado a su acción el impulso necesario para ello. Aquí es clara la coincidencia entre lo que el autor hizo y lo que el autor quiso; el haber querido el hecho típico constituye el disvalor de acción.-
 A su vez el dolo, como voluntad de acción dirigida contra la orden de la norma, es el núcleo del injusto personal de la acción. Ello en tanto, a que si la acción sólo puede ser entendida como unidad final de sentido, el tipo debe comprender, puesto que describe la acción prohibida, todos los factores finales y por ello también el dolo. Asimismo, el querer incorrecto (contrario a la norma) es toda actuación de la voluntad a través de la cual se ponen en peligro de manera consciente los valores de la comunidad protegidos por el derecho; de ello se colige que se prohíbe la actuación de la voluntad por la que se persigue el resultado delictivo, pero también la actuación de la voluntad que se realiza a conciencia de que el resultado se halla necesariamente o posiblemente conectado con ella.-
En los delitos culposos la cuestión es diversa, puesto que el autor no ha querido la realización del hecho típico, el resultado no es producto de su voluntad, sino del inculmplimiento de su deber de cuidado. En consecuencia lo que constituye el disvalor de acción es este obrar sin la debida diligencia, coincidiendo la opinión dominante en que el resultado es una simple condición de punibilidad, puesto que no siempre acompaña a la falta de cuidado y que en consecuencia representa un momento casual, cuestión que no está necesariamente vinculada a la teoría personal de lo ilícito.-
De esta forma se desprende del contenido de la norma, que además de los elementos subjetivos del injusto en sentido estricto, la propia voluntad de la acción típica es un componente del injusto de la acción. Son entonces objeto de la valoración, tanto factores externos como internos del hecho, sin embargo el injusto no pierde su carácter objetivo porque se incluyan los elementos subjetivos de la acción típica, dado que la voluntad de la acción se valora siempre como lesión de las exigencias generales que la norma jurídica establece frente a toda personas.-
 A esta conclusión se arriba por la propia configuración del derecho positivo, en tanto la descripción de la acción de muchos tipos dolosos, revela que no se puede prescindir del aspecto interno de la acción típica sin que el hecho pierda su específico sentido como injusto merecedor de pena.-

VII.-
TIPO PENAL Y ANTIJURIDICIDAD

 Las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad no están consideradas en forma pacífica por la doctrina. Hay tres posiciones fundamentales al respecto:
Para una postura, la tipicidad no indica nada acerca de la antijuridicidad. Esta teoría se conoce como el “tipo avalorado” o también llamado “neutro”. Donde establecer que una acción se adecua a un tipo penal no supone formular ninguna afirmación sobre la antijuridicidad de la conducta. Según este punto de vista, la subsunción de la conducta en un tipo penal, no es más que un análisis conceptual valorativamente neutro, que nada expresa sobre el contenido de injusto del comportamiento.-
De otro lado, se considera a la tipicidad como la “ratio essendi”  (la razón de ser de la antijuridicidad). La tipicidad no solo muestra la antijuridicidad, sino que la fundamenta. Hay por cierto, conductas típicas que son antijurídicas, pero no hay ninguna antijuridicidad penalmente relevante sin tipicidad. Se llega a esta consecuencia, porque se sostiene que la teoría de la tipicidad es una parte (la primera) de la teoría de la antijuridicidad, la segunda es la teoría de las causas de justificación.-
 Esta postura reconoce dos variantes.-
 Por un lado la tipicidad cierra el juicio de antijuridicidad, es decir que afirmada la tipicidad, quedará también afirmada la antijuridicidad y las causas de justificación eliminan la antijuridicidad, comportándose como elementos negativos del tipo.-
Por otro, la tipicidad también implica la antijuridicidad, pero ésta puede excluírse por una causa de justificación, en una etapa de análisis posterior (teoría del tipo de injusto).-
La evolución de la teoría del delito posterior a BELING, dio lugar a una suerte de aproximación del tipo y la antijuridicidad, con la finalidad de modificar algunas consecuencias a las que conducía el sistema, especialmente en el ámbito de la teoría del error.-
La consideración de la tipicidad y la antijuridicidad en un mismo nivel, permitió adjudicar efectos similares a los errores del autor, sea que recayeran sobre el tipo o sobre la antijuridicidad. Se afirmó entonces que la tipicidad es la razón de ser de la antijuridicidad y por ello que toda acción típica es a la vez antijurídica. Representativa de esta postura es la teoría de los elementos negativos del tipo.-
Otra posición, entiende que la tipicidad es un indicio o presunción juris tantum de la antijuridicidad, también llamada “teoría de la ratio cognoscendi”, o sea que cuando la acción se subsume en un tipo, lo más probable es que sea contraria al derecho, es decir la afirmación de la tipicidad establece para la acción la presunción de que es un acto injusto, mientras no se demuestre lo contrario.-
Según esta postura, la tipicidad es el más importante fundamento cognoscitivo de la antijuridicidad, comportándose a su respecto como el humo con el fuego ..-
Establecido que un hecho es típico, ello se traduce en una valoración negativa provisoria, que sólo cede si concurre alguna causa de justificación. Así el juicio de tipicidad no es valorativamente neutro, por lo mismo que “matar a una mosca no es para el orden jurídico equivalente que matar a un hombre”, aunque sea en legítima defensa. Pero las causas de justificación sólo excluyen la antijuridicidad, no son elementos negativos del tipo. El concepto del tipo no es valorativamente neutro, pues cumple funciones que exceden lo meramente descriptivo, como establecer el bien jurídico protegido, los objetos de acción relevantes, el grado de realización del hecho prohibido y si el bien tutelado fue lesionado o puesto en peligro.-
Lo descrito por el legislador es un comportamiento prohibido, y por ello el tipo abarca todo lo que da sentido a esa prohibición, pero sólo en el plano típico, y por ello no comprende a las causas de justificación en sentido negativo.-
 De esta forma, manteniendo separada a la antijuridicidad (que es un juicio de desvalor) de la tipicidad (que es su objeto), se aclara el concepto de delito, siempre que tomemos en cuenta que la primera constituye el indicio que nos permite averiguar la segunda; en tanto que el tipo es la descripción particularizada de una conducta prohibida, la tipicidad es la adecuación o subsunción de una conducta concreta con la particularizada descripción legal, y antijuridicidad es la contradicción de la realización de esa conducta prohibida con el ordenamiento jurídico. La solución de un caso penal comienza con la subsunción de una conducta bajo las características del tipo penalmente antepuesto que hace al caso. En consecuencia, de ello se probará si la antijuridicidad de la conducta típica está excluída por casusas de justificación .-
Así, el que cumple un tipo penal viola una norma, pero esto no significa que su conducta choque con el orden jurídico (que sea antijurídica), pues el mismo se compone de normas prohibitivas y preceptos permisivos.-
Las dos concepciones del tipo (como indicio de antijuridicidad y la teoría de los elementos negativos) se diferencian además en la práctica en el ámbito del error. La primera al reducir los elementos del tipo a los positivos, juzga el error sobre los presupuestos de una causa de justificación con reglas más estrictas, esto es según el error de prohibición.-
La teoría de los elementos negativos del tipo, por el contrario, aplica en estos casos reglas menos estrictas, las del error de tipo, y excluye las penas del delito doloso dejando subsistente la del delito culposo. Una decisión en favor de una u otra teoría, depende por lo tanto, de la teoría del error que se adopte .-
 El tipo como indicio de antijuridicidad, parte de considerar que el comportamiento del que “no sabe lo que hace” (por ejemplo, el que cree que dispara a un animal y en realidad es a un hombre) debe tratarse con reglas más estrictas que el de aquel que “sabe lo que hace” (por ejemplo matar a otro), pero por error cree hacerlo de manera justificada (por ejemplo en legítima defensa).-
 Tal relación entre tipo y antijuridicidad está condicionada por la teoría del error, si se quiere considerar al error sobre los presupuestos de una causa de justificación con idénticas consecuencias que el error de tipo, la teoría del tipo adecuada será la teoría de los elementos negativos del tipo.-
 Si se estima más razonable aplicarle las reglas del error sobre la antijuridicidad, la teoría preferible será la que sólo admite elementos positivos del tipo.-
 La cuestión de la decisión sobre las relaciones entre tipicidad y la antijuridicidad no se extraen directamente del texto de la ley penal en ordenamientos como el nuestro que no contienen ninguna norma expresa sobre el error de prohibición o sobre la antijuridicidad, puesto que no se explicita el contenido del tipo penal de modo concluyente.-
 La discusión acerca de los elementos negativos del tipo ha perdido en la actualidad prácticamente todo su significado . Originariamente se pensó que si se incluían en el tipo como elementos negativos los presupuestos de una causa de justificación, se podría acordarle relevancia al error sobre esos elementos. El argumento era sencillo: la ley dice que el error es relevante si recae sobre los elementos negativos del tipo, el contenido del tipo no está fijado en la ley de forma tal que excluya toda interpretación, si los presupuestos de la justificación son elementos del tipo, el error sobre ellos será relevante.-
 Actualmente se piensa, por el contrario, que los presupuestos de una causa de justificación contienen elementos que corresponden a la tipicidad y a la antijuridicidad y que por ello no pueden considerarse enteramente como elementos del tipo, ni tampoco enteramente como elementos de la antijuridicidad. La solución del problema del error sobre los presupuestos de una causa de justificación se debe resolver, según la doctrina dominante, aplicando de forma analógica las reglas del error de tipo. La aplicación analógica de las reglas del error de prohibición también es posible, si se demuestra que la analogía más cercana es esta. En ese contexto, BACIGALUPO demuestra que la teoría de los elementos negativos del tipo es innecesaria.-
 Asimismo, se practica una distinción adicional, no solamente se debe separar del tipo penal los elementos de la antijuridicidad, sino también los que pertenecen a la punibilidad, es decir las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias.-
 Esta distinción entre elementos del tipo y elementos de la punibilidad proviene de la aceptación de una regla no escrita en la ley que establecería la irrelevancia del error sobre los elementos ajenos a la infracción de la norma, que condicionan la punibilidad, pero no la existencia del delito. Ello en virtud a que la condición de punibilidad no requiere su conocimiento por parte del autor, ni su suposición errónea tiene relevancia alguna, se trata de circunstancias que nada quitaría al delito en sí mismo, pero que impediría su punibilidad.-

Antijuridicidad Formal y Material

La solución de un caso en derecho penal comienza con la subsunción del supuesto de hecho en los elementos del tipo del precepto penal tomado en consideración. Seguidamente se examina si la antijuridicidad de la acción queda excluída por alguna causal de justificación.-
Por ello, no se realiza en la práctica una comprobación positiva de la antijuridicidad del hecho, esta cuestión de la antijuridicidad en la forma positiva no se plantea durante el estudio de un caso, puesto que aquí no se trata de la antijuridicidad en sí mismo, sino de la típico-delictiva, que viene ya afirmada por la comprobación de la tipicidad.-
Las formas de comportamiento antijurídico merecedoras de pena se encuentran recogidas en especiales descripciones de delitos recogidas en la ley que se denominan tipos.-
Substacialmente, antjuridicidad significa contradicción con el derecho. Antijurídica es una acción típica que no está justificada; ya se trate de la realización de un tipo de comisión o de omisión, o de uno doloso o culposo, en todo caso la antijuridicidad consiste en la falta de autorización típica.-
Matar a otro es una acción típica porque lesiona la norma que dice “no matarás”, esta misma acción será antijurídica si no ha sido realizada al amparo de una causa de justificación.-
En la práctica esto se traduce en que la pregunta por la antijuridicidad es en realidad una pregunta por la eventual justificación de una acción típica, la teoría de la antijuridicidad es en la praxis una teoría de la adecuación al derecho, es decir, una exposición de aquellos hechos que, a pesar de la realización del tipo, no son antijurídicos en el caso en concreto y por lo tanto, irrelevantes para el derecho penal .-
En consecuencia, es incorrecto plantear el problema de la antijuridicidad antes de haber dado una respuesta afirmativa a la cuestión de la tipicidad.-
 Esta contradicción con el derecho que entendemos por antijuridicidad, ha de entenderse del siguiente modo: el legislador establece para la protección de la convivencia del hombre en la sociedad preceptos vinculantes de comportamiento que se denominan normas jurídicas, que no constituyen puros mandatos coactivos, si no exigencias ajustadas al orden de la comunidad, que por su sentido racional, apelan a la comprensión de los sujetos de derecho y reclaman consecuentemente obediencia cívica. Las mismas, o prescriben un hacer positivo que favorezca a los valores o prohíben el comportamiento contrario a dichos valores, de manera que consisten en mandatos o prohibiciones. Por ello, hay que ver en la esencia de la antijuridicidad en un comportamiento contrario al deber de actuar o abstenerse establecido en una norma jurídica . Es decir que constituye la oposición de la acción a un mandato normativo contenido en una norma penal.-
  A esta faceta se la denomina antijuridicidad formal por que ella únicamente considera la oposición de la acción a la normativa. Sin embargo la diferencia es entendida por algunos autores de otra forma, la antijuridicidad formal se equipara con la realización del tipo, y la acción típica se considera materialmente antijurídica cuando no aparece cubierta por una causal de justificación.-
 Junto al concepto de antijuridicidad, se utiliza con frecuencia como equivalente el concepto de injusto; pero ha de distinguirse entre ambos, puesto que el primero es la contradicción de la acción con una norma jurídica, por el contrario el injusto es la acción misma valorada antijurídicamente.-
 La antijuridicida no se agota, sin embargo, en la relación entre la acción y la norma, sino que posee también importancia por su contenido (antijuridicidad material). En dicho sentido, una acción es antijurídica en atención al menoscabo del bien jurídico protegido por la correspondiente norma; se indica así por qué razones el legislador ha conminado con pena un determinado comportamiento, como lesión intolerable del orden a la comunidad, pugnado el hecho con estas razones. Con todo, la expresión lesión no ha de entenderse naturalísticamente, como deterioro de un determinado objeto de la acción, sino como actuación contraria al valor ideal que debe ser amparado por la norma jurídica (lesión del bien jurídico).-
 La discusión no pasa por la posibilidad de que en la antijuridicidad formal las causas de justificación sólo surjan del derecho escrito y en la material del derecho no escrito, sino que, para la teoría actual, en ambas formas de antijuridicidad es posible que la causa de justificación se encuentre tanto en el derecho escrito como en el no escrito .-
 Pero no obstante ello, la concepción material de la antijuridicidad ofrece considerable importancia práctica.-
 Por un lado es una importante guía del legislador para establecer los tipos penales, así como la idea rectora de los órganos dedicados a la persecución penal.-
La contemplación material posibilita también la interpretación de los tipos atendiendo a los fines y representaciones valorativas que les sirven de base.-
 Como ejemplo JESCHECK cita a los casos de las intervenciones médicas, en cuanto: “según la jurisprudencia es vista como como una lesión corporal que sólo puede ser justificada por el consentimiento. Sin embargo, de la contemplación material de los preceptos sobre lesiones corporales, resulta que una feliz intervención médica no encaja, ya de partida, en los 223 y ss., por cuanto, aunque la integridad corporal sufra una perturbación pasajera, en definitiva no queda menoscabada, sino restablecida. Con todo, incluso si el tratamiento fracasa y se llega por ello hasta una agravación del padecimiento, la intervención practicada conforme a las reglas del arte médico, no constituye para la doctrina hoy dominante una lesión corporal, dado que la intención curativa del médico margina lo injusto de la acción” .-
El tipo en su carácter sistemático, describe la acción prohibida por la norma, obteniéndose de una delimitación de sus elementos respecto de los de la antijuridicidad. Si una acción es contraria al orden jurídico bajo dos condiciones, infracción de una norma (tipicidad) y no autorización de la misma por el orden (antijuridicidad)), la delimitación de los elementos del tipo requiere excluír del concepto de ese a los elementos de la antijuridicidad, puesto que la falta de ésta no excluye a la tipicidad. La distinción entre antijuridicidad y tipicidad es particularmente problemática respecto de las circunstancias de las causas de justificación: así, al tipo penal de homicidio le es ajeno que la acción haya sido realizada en legítima defensa.-
 Por otro lado, el tipo penal permite un juicio provisional sobre la antijuridicidad del hecho, ya que por ser acciones encerradas y seleccionadas, a la par que se garantiza la seguridad jurídica, dan un primer panorama sobre la antijuridicidad. La tipicidad es un indicio de la antijuridicidad, que se afirma de manera concluyente en el caso de no existir causas de justificación.-
 De esta manera, si la acción típica no es antijurídica, se termina el estudio analítico de la conducta, puesto que el derecho penal nada puede decir sobre el punto, debido a que la conducta es lícita para todo el ordenamiento jurídico.-
 También, cuando la conducta típica no esté justificada, se podrá realizar el análisis de las otras etapas del delito, que no es otra que el juicio sobre el hecho típico y antijurídico, queda reservada a la teoría de la atribuibilidad, y específicamente a la culpabilidad propiamente dicha, entendida como reproche a la formación de la voluntad.-
 Tal como está conceptualizada la teoría de la antijuridicidad, en relación con la teoría del tipo, se convierte en una teoría de la juridicidad ; más precisamente de aquellas circunstancias de hecho que no obstante cumplir con un tipo en el caso particular, no son antijurídicas y por ello carecen de relevancia penal.-
 De esta forma se concluye en que la teoría del tipo separa definitivamente el mismo de la antijuridicidad, es más no existiría ningún momento de valoración por parte del juez.-
 El tipo, en la teoría de BELING, estaba purificado de todo momento relativo a la antijuridicidad. Este esquema, cede cuando se descubren los elementos normativos del tipo.-
 La antijuridicidad tenía un contorno normativo ajeno al concepto naturalista del sistema. Coincidiendo con el positivismo de la época, la antijuridicidad no era otra cosa que lo que contrariaba al derecho positivo, lo que la caracterizaba como formal; solo había que constatar la existencia de causas de justificación.-
 Con las ideas neokantianas, se recupera para la dogmática la dimensión jurídica, esto es la valorativa, por lo cual la antijuridicidad deja de ser meramente formal para pasar a ser material, esto sucede cuando se define la antijuridicidad como acontecimiento socialmente dañoso. De modo que las causas que excluyen la antijuridicidad serán analizadas desde principios basados en la idea de más provecho por daño.-
 Asimismo, se subjetiviza el injusto, de modo tal que se exige también el tipo subjetivo en las causas de justificación, que conlleva a que el sujeto tenga la voluntad de defenderse.-
 Con el sistema bipartito los dos estamentos más importantes son la antijuridicidad y la culpabilidad, pasando la tipicidad a tener una función con el fin de obtener el injusto penal. La discusión se basa en la relación que existe entre tipicidad y antijuridicidad. Deja la tipicidad de tener autonomía, de modo que no tiene consecuencias propias.-
 Este esquema bipartito es fuertemente criticado  (WELZEL y HIRSCH), puesto que se sostiene que es una atrofia del tipo como tal, por que pierde la función básica de distinguir las conductas relevantes de las que no lo son. Esto conduce a una inversión de funciones, ya que la tipicidad está presente sólo en el caso de existir una conducta antijurídica; de existir una causal de justificación desaparece también el efecto indiciario del tipo, de ahí su papel como elemento negativo de éste. Es el famoso ejemplo por el cual quién ha matado un hombre en legítima defensa, es lo mismo que haya matado una mosca, ya que en ambos casos desaparece el indicio de la tipicidad, posición que fue tomada como base de las críticas.-
 Se ha replicado a ello, sobre la base que matar a una mosca no está prohibido, en tanto sí está vedado matar a un hombre (salvo en legítima defensa). Lo que sucede es que, producido el ataque, debe imponerse el derecho y los bienes del agredido, con lo cual, luego de ese análisis, ambas conductas coinciden.-
 Así llegamos a la  teoría tripartita, esto es que el tipo sólo contiene un juicio de desvalor general, provisorio, no vinculante sobre el hecho, un mero indicio de la antijuridicidad. La antijuridicidad mantiene su independencia, junto a la culpabilidad, si bien con la modificación de la etapa intermedia, que es la responsabilidad por el hecho.-
 Existe en esta concepción una relación de valoración entre el tipo y la antijuridicidad, pero sólo como base para conocer la antijuridicidad. Sin embargo probada la causa de justificación, desaparece la antijuridicidad, aunque persiste la tipicidad, pero sin la fuerza que tenía antes de la demostración de su causa de exclusión. De esta forma, dado el tipo legal se presume la ilicitud de la conducta. Esto hace necesario analizar la cuestión de si hay alguna manera de desvirtuar el indicio de antijuridicidad que se afirmó con el tipo legal. La investigación se dirige entonces a la búsqueda de la licitud de la conducta, que tiene por fin desvirtuar el indicio de antijuridicidad. Estas son las llamadas causas de exclusión del ilícito.-
La teoría de la antijuridicidad no se refiere a la persona, al autor, sino que se está en el ámbito del hecho, y de un juicio de valor negativo sobre él. El juicio sobre el autor se encuentra en la culpabilidad, en donde se realiza el juicio de reproche respectivo.-
Para llegar a esta conclusión, se debe recurrir a la teoría de las normas. Entonces, no hay duda que existe una función de valorización anterior a la de determinación. Por eso, en este escalón de la teoría del delito, es donde se ha analizado por qué se ordena una conducta y no otra.-
La antijuridicidad significa afirmar que el autor de un hecho típico ha infringido una norma que está exigiendo su validez. De modo que si ésta es negada, la consecuencia es que ella ha retrocedido frente a otra norma, con el resultado de que no existe violación de la primera. Existe una valoración entre ambas normas, de modo tal que se le reconoce al autor el derecho a actuar típicamente. De ahí la afirmación de que no hay posibilidad de zonas libres para el derecho, o zonas neutras; se está dentro de lo jurídico o se está en contra de la norma, el término medio no existe .-

Separación entre el Tipo y la Antijuridicidad

 Existen por lo tanto, razones de peso para mantener el tipo como categoría autónoma frente a la antijuridicidad, ya que ambos conceptos no se agotan en su significado para la averiguación y comprobación del injusto, puesto que tienen especiales funciones políticocriminales, que corren el riesgo de echarse a perder si no se las tienen en cuenta también a efectos sistemáticos .-
A diferencia del juicio de injusto, los tipos reúnen las circunstancias que fundamentan el contenido de merecimiento de pena de la correspondiente clase de delito, es decir, que a modo de tablas prohibitivas abstractas y formuladas para general conocimiento, dibujan las figuras de las conductas penadas de modo general y tienen una función preventivogeneral al influír en la conciencia jurídica general y actuar en su caso intimidando, por ello los tipos están sometidos al principio nullum crimen, nulla poena sine lege en su significado más estricto.-
Frente a esto, las causas de justificación se distinguen de los tipos, aparte de su significado negativo para el injusto, en dos aspectos.-
En primer lugar operan más allá de la correspondiente clase de delito y son válidas para todos los tipos, es por eso que adoptan sus regulaciones no describiendo fragmentos de la vida típicamente delictivos, sino sentando principios de orden social.-
En segundo término, a partir de los mismos no se trata de subsumir la conducta, como se hace en los elementos de los tipos, sino que hay que desarrollar los principios concretándolos en la materia jurídica. Por eso es que las causa de justificación no están regidas en su interpretación al tenor literal propio del principio de legalidad, sino que están ligadas a los principios ordenadores de las mismas, de manera tal que pueden ser incorporadas causas de justificación extrapenales, con resultados interpretativos específicos de sus respectivos campos jurídicos; lográndose así una mayor abstracción de las causas de justificación frente a los tipos.-
 Por otra parte, el juicio de antijuridicidad contiene siempre una valoración negativa de la conducta del autor en el caso individual, y no se refiere a la clase de delito sino a la concreta dañosidad social del suceso único, y es el resultado de una ponderación de enfrentados intereses jurídicamente protegidos. Ésta se efectúa siguiendo el criterio de que el interés más valorado en la situación de la respectiva causa de justificación se prefiere al interés menos valorado si era necesario in concreto menoscabar el inferior para salvaguardar al superior.-
 Esta peculiar estructura de las causas de justificación carece de paralelo en el tipo y tiene también repercusiones prácticas en el terreno de las consecuencias jurídicas, puesto que una conducta justificada está autorizada por el ordenamiento jurídico y en principio ha de ser soportada por el afectado, mientras que una actuación atípica no está necesariamente permitida, sino que está situada en el ámbito fuera del derecho.-
 Asimismo, entre la negación de la realización del tipo y la negación de la antijuridicidad existen diferencias, tanto de contenido como desde el punto de vista del principio de legalidad, en el aspecto estructural y en atención a las consecuencias jurídicas.-
 Este panorama, conduce a la conclusión de que es cierto que tipo y antijuridicidad han de quedar separados sistemáticamente, pero que no obstante, se pueden reunir componiendo un tipo global en el aspecto del injusto.-
Es por lo tanto absolutamente legítimo contraponer a la responsabilidad el “injusto”, como unidad superior de tipo y antijuridicidad, separándolo en cuanto compendio de las circunstancias decisivas para la prohibición penal (todos los presupuestos de la prohibición abstracta), de la responsabilidad como suma de los elementos relevantes para la responsabilización del autor por su propia obra .-
 Pero ello no habilita a considerar que no existe autonomía entre al tipo y antijuridicidad, puesto que son divergentes desde otros puntos valorativos: el tipo como descripción del hecho punible, cerrado y jurídicopenalmente específico, la causa de justificación como concepto general, cuyo alcance se extiende más allá del derecho penal y estructurada conforme a principios de orden social; el uno como objeto de estricta aplicación del principio de legalidad y la otra como lugar de desarrollo y concreción de criterios de superior rango, como juicio provisional de desvalor y como valoración del injusto en el caso en concreto o finalmente como exclusión de la punibilidad, el uno como atipicidad jurídicopenalmente indiferente, o por el contrario, como justificación jurídicamente permitida y que debe ser tolerada por el afectado.-
 Por lo tanto el concepto de tipo que debe separarse sistemáticamente de la antijuridicidad, es un tipo de injusto pero no es idéntico al injusto, es ratio essendi de la pertenencia del hecho al tipo de injusto, pero en cambio sólo ratio cognoscendi de su antijuridicidad en el caso concreto.-
 Esta concepción no se halla contradicha si se tiene en cuenta que en algunos preceptos penales casi no se pueden separar tipo e injusto. A veces el tipo delictivo está configurado de tal manera que no es asequible a intereses contrapuestos relevantes, por ejemplo en el caso del delito de violación. En otras oportunidades sólo se puede formar un tipo delicitivo incluyendo el injusto, ya sea porque lo exijan razones linguísticas, ya sea porque se protegen derechos cuya lesión no es posible sin afirmar que hay injusto, y otras veces sucede que el legislador no ha sido capaz de describir al tipo, destacando en cambio directamente el injusto, como sucede con las coacciones.-
 En conclusión, el tipo no nos permite el acceso al conocimiento de los preceptos permisivos, porque su función es proporcionarnos el conocimiento dela prohibición. Del tipo no se pueden deducir los permisos, y consecuentemente tampoco se puede conocer la efectiva contrariedad de la conducta individualizada con el orden jurídico. El tipo nos hace saber la norma prohibitiva, y si lógicamente todo precepto permisivo presupone una prohibición, la averiguación del permiso (causal de justificación), debe necesariamente ser posterior a la norma prohibitiva, deduciéndose de ello la necesidad de su separación sistemática.-
 Con el conocimiento de la tipicidad, no conocemos aún la contrariedad de esa conducta con el orden jurídico, sino con una norma probibitiva. Por el contrario, la antijuridicidad es la contrariedad de esa conducta con todo el ordenamiento jurídico. Pretender que la tipicidad implica sin más la antijuridicidad, significa pasar por alto que del tipo no se deducen las normas permisivas.-


Elementos del tipo formulados negativamente

De la comprensión del tipo como compendio de todos los presupuestos de la prohibición abstracta, se deriva que un elemento aún no pertenece al tipo solo por el hecho de estar contenido en el tenor de una disposición penal.-
Así por ejemplo las expresiones “ilícitamente”  o “ilegítimamente”, no son elementos típicos, sino sólo una alusión (superflua) a la antijuridicidad como elemento general del delito o a lo sumo la posibilidad de consentimiento del titular del bien jurídico, que ciertamente excluye ya la realización del tipo.-
 En cambio allí en donde se caracterice de modo más preciso un elemento concreto del tipo, lo presupuestos del juicio de antijuridicidad son componentes de la clase de injusto y pertenecen al tipo.- 
 Para un caso la palabra ilegítimamente es sinónimo de antijurídicamente, o se a que no tiene el significado de un elemento del tipo. Pero en cambio puede hacer referencia a no tener legitimación para determinado acto, caso en el cual se trata de un elemento negativo del autor y pertenece al tipo, pues un tipo de injusto no se realiza ya por el hecho en sí mismo de efectuarlo, sino sólo si alguien lo hace sin la correspondiente cualificación.-
 De ello se deduce que los elementos negativos cuya no concurrencia debe constatarse no pertenecen necesariamente a la antijuridicidad. Es cierto que por regla general sucede que el tipo contiene los elementos positivos fundamentadores del injusto, mientras que la no concurrencia de determinadas situaciones permisivas sólo afecta a la antijuridicidad, pero tambien hay elementos del tipo formulados negativamente cuya comprobación pertenecen al tipo de injusto.-
Así por ejemplo , según el ordenamiento alemán se castiga a quién mate a un animal vertebrado “sin causa razonable”, en este caso la causa razonable no se limita a justificar, de tal manera que la profesión de canicero constituiría una constante serie de realizaciones típicas, sino que su no concurrencia es ya un presupuesto de la realización del tipo.-
 Igualmente es un elemento del tipo formulado negativamente la autorización para el ejercicio de la medicina, porque naturalmente que el ejercicio autorizado de la profesión médica no da lugar a tipo delictivo alguno.-
 La cuestión de si la falta de autorización administrativa es un elemento del tipo o de la antijuridicidad depende de si la reserva de autorización sirve sólo para controlar una conducta generalmente adecuada o si permite excepcionalmente una conducta típicamente delictiva.-

Teoría de los Elementos Negativos del Tipo

Según esta teoría, el tipo no sólo debe abarcar las circunstancias típicodelictivas, sino todas las que afecten a la antijuridicidad; es decir que se inserta la antijuridicidad en el tipo, con lo cual su ausencia se elimina al mismo.-
De este modo se dice que esta postura identifica tipicidad con “antijuridicidad tipificada”, pues postula la implicación de la antijuridicidad en la tipicidad; el juicio de antijuridicidad de una conducta queda cerrado en forma definitiva con la afirmación de la tipicidad. Según la misma el tipo se compone de elementos positivos (objetivos y subjetivos) y de elementos negativos, que consiste en la ausencia de causas de justificación.-
Consecuencia de ello, sería que las causas de justificación serian causas de atipicidad pena, sin que hubiese ninguna diferencia entre la conducta atípica y la justificada.-
Si se reconoce que ya el tipo supone una valoración desde el punto de vista del injusto, entonces surge la pregunta de por qué el mismo solo contiene una parte de las circunstancias determinantes para el injusto y en cambio otra parte queda reservada para la categoría de la antijuridicidad. Dado que los elementos del tipo fundamentadores del injusto y los elementos de las causas de justificación, excluyentes del injusto, tienen la misma función en cuanto que sólo la conjunción complementadora de unos a continuación de otros permite un juicio definitivo sobre el injusto del hecho, parece lógico reunirlos en una categoría del delito incluyendo en el tipo los presupuestos de las causas de justificación.-
Los presupuestos de las causas de justificación son entendidos así como elementos negativos del tipo; se incluyen en el tipo porque sólo su ausencia posibilita el juicio definitivo sobre la antijuridicidad del hecho. Así los elementos del tipo y los presupuestos de las causas de justificación se reúnen en un tipo total y se colocan sistemáticamente a un mismo nivel.-
Las causas de justificación se han sacado de los tipos de la parte especial y se les han antepuesto en la parte general, solo por técnica legislativa, para no tener que repetirla en cada precepto penal, pero materialmente ello no cambia el hecho de que hay que incluirlas en los tipos concretos según su sentido, de tal manera que por ejemplo, habría que considerar al homicidio como el que matare a otro será castigado, a no ser que la acción sea necesaria para repeler una agresión actual y antijurídica o un peligro de menoscabo de intereses superiores. Tal concepción que incluye en el seno de la formulación típica las causas de justificación, convierte a los elementos de justificación en elementos negativos del tipo en cuanto que su no concurrencia es presupuesto del cumplimiento del tipo. Mientras que los elementos contenidos en las descripciones de los delitos de la parte especial por regla general han de comprobarse positivamente para que se cumpla el tipo, en el caso de las circunstancias justificantes sucede justamente al revés, de modo que su presencia excluye el tipo, mientras que su negación conduce a afirmar la realización del mismo.-
Esta postura, se apoya entonces en la idea previa de que el tipo no sólo encierra la valoración abstracta de una acción que menoscaba bienes jurídicos, como oposición a la norma, sino que incluye ya el concreto juicio de desvalor sobre el propio hecho. Se presupone entonces que el legislador ya contempló también las excepciones al establecer la orden normativa, de modo que la prohibición queda limitada desde el primer momento por las causas de exclusión del injusto.-
La consecuencia de esta teoría se halla en el campo del error, si las causas de justificación devienen elementos negativos de la tipicidad, hacen que el error sobre sus presupuestos fácticos se maneje únicamente como error de tipo.-
 Se estima además que la distinción entre los elementos del tipo y las causas de justificación no descansa en una contradicción objetiva, sino que viene condicionada por las exigencias estilísticas de la descripción, de manera que los elementos del tipo podrían ser tenidos en cualquier momento como causas de justificación, y a la inversa, las causas de justificación como elementos del tipo .-
 Así, tipo y antijuridicidad se funden en un tipo global o total de injusto , que incluye dentro de sí la totalidad de los elementos sustanciales para el juicio de injusto (elementos positivos y negativos, escritos y no escritos, relevantes para la comisión y para la omisión).-
 Como consecuencia práctica, la teoría de los elementos negativos del tipo sirve sobre todo para resolver el problema del error, ya que si las causas de justificación pueden incorporarse al tipo como elementos negativos, cabe tratar el error sobre sus presupuestos como error de tipo.-
En su momento, WELZEL y HIRSCH criticaron esta teoría, con la idea de que si la causa de justificación eliminaba el tipo penal, el caso de la muerte de una persona era para el derecho de igual valor que la muerte de una mosca .-
 Por su parte, JESCHECK, rechaza los postulados de esta teoría desde dos puntos de vista:
 A) Si bien desde un principio existen normas limitadas de forma general, por la decisión previa atinente a la colisión de valores, de modo que deteminados supuestos fácticos quedan fuera del ámbito de la norma ya en el plano del tipo (circunstancias en donde quedan fuera del tipo determinadas acciones o grupos de personas); no sucede lo mismo con las causas de justificación, que no descansan en excepciones generales de la norma sino que para la solución de situaciones sociales conflictivas requieren ponderaciones valorativas hechas caso por caso, a cuyo tenor el interés en el mantenimiento sin menoscabo alguno del bien jurídico protegido debe ceder en determinadas circunstancias ante otro valor reconocido igualmente por el ordenamiento jurídico.-
 Dichas valoraciones comparativas, no encierran ninguna limitación general de la prohibición común, sino que en cada caso concreto se enfrentan independientemente con su propio contenido valorativo a la norma prohibitiva. Por eso se deben distinguir de los elementos del tipo. La problemática de la colisión inherente a la relación entre tipo y causas de justificación no pueden resolverse artificialmente mediante la inclusión de las causas de justificación, con signo negativo en los tipos.-
B) Tampoco es cierto que los elementos del tipo y los elementos de las causas de justificación puedan intercambiarse invirtiendo sencillamente el signo; las diferencias se hallan más bien objetivamente condicionadas.-
 La acción típica no es merecedora de pena porque carece de relevancia jurídicopenal, mientras que la acción típica pero justificada, le falta el merecimiento de pena porque excepcionalmente el hecho, pese al menoscabo del bien jurídico protegido, no contiene ningún injusto material. En esta diferencia valorativa descansa la función de llamada del tipo, tan importante para la prevención general.-
 No obstante ello, JESCHECK  reconoce que si bien no cabe seguir la teoría de los elementos negativos del tipo, no hay duda de que existen auténticos elementos del tipo que están configurados negativamente -vid. supra-. Pone de ejemplo el que “sin motivo razonable” mata a un animal vertebrado es castigado conforme al 17, num. 1 TierSchG. o que el rapto de una menor de edad requiere que el hecho se realice “sin consentimiento de sus padres”.-
 Pero en estos casos y pese a la configuración negativa de los correspondientes elementos, se trata de descripciones positivas del contenido de la norma prohibitiva, no teniendo entonces nada que ver con las causas de justificación, puesto que ellos son causales que no presuponen la afectación a la norma.-
 Por último, y con respecto a los tres atributos esenciales de la acción (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) se puede hablar de una estructura del delito tripartita, en cambio la teoría de los elementos negativos del tipo conduce a un sistema bipartito del delito, que en caso de concurrencia de una acción, sólo distingue además entre el injusto típico y la culpabilidad.-
 MALAMUD GOTI emplea un interesante argumento de naturaleza político-criminal para rechazar la teoría de los elementos negativos del tipo. Sostiene que pretender que el tipo abarque todos los supuestos en que la necesidad neutraliza prohibición, implica una “elastización”, que llevaría consigo una menor capacidad de motivar, dado que los contornos de lo prohibido se desdibujarían en una medida considerable .-

VIII.-
LA RELACION CAUSAL

 El tipo penal suele describir el comportamiento prohibido, a partir de sus características objetivas externas, de una forma genérica y sintética que exige un importante esfuerzo interpretativo que permita separar y determinar los posibles contenidos y circunstancias concretas de la acción típica. Ello en tanto al injusto le es esencialmente necesario una medida objetiva, pues las normas se configuran como estándares de comportamiento, de manera que los miembros de la comunidad puedan orientarse recíprocamente por ellas.-
Así por ejemplo el art. 79 del Código Penal al referirse al homicidio, sanciona con una pena al que matare a otro, lo que evidencia la existencia de una norma que exige al sujeto que se abstenga de realizar conductas que puedan producir un resultado consistente en la muerte de otra persona. Pero dicha figura típica no hace referencia alguna a la acción, ni a su relación con el resultado, ésta es una labor que corresponde a la parte general del derecho penal, que ha de desarrollar reglas que permitan la solución de dicha cuestión. Y ello se efectúa a partir del concepto de causa y del principio de causalidad.-
Así el principio según el cual a toda causa le sigue un resultado se denomina prinpicio de causalidad, y a la relación entre dicha causa y su resultado, relación de causalidad.-
 De esta manera, para poder atribuír un resultado a una persona como consecuencia de su actuar, es preciso determinar si entre acción y resultado existe relación de causalidad desde el punto de vista natural, para a continuación determinar la existencia de un vínculo jurídico entre ambos. La constatación de la relación de causalidad es el primer paso para, a continuación, realizar el juicio normativo de la imputación objetiva en los delitos de resultado.-
 La cuestión de la causalidad solo puede plantearse además, una vez que se haya determinado que la actuación de voluntad del autor se ha mantenido dentro del marco descripto por el tipo respectivo. Si ello no es así, la acción será penalmente irrelevante, aún cuando constituya la causa del resultado; esto implica que deberá estudiarse el tema de la causalidad dentro de una acción típica .-
 Es así que la adecuación típica en los delitos de lesión depende de que la realización de la acción haya producido un resultado lesivo que sea objetivamente imputable a dicha acción. En estos delitos, el Juez debe comprobar para dar por acreditada la realización del tipo objetivo, no sólo la realización de la acción, sino también la producción de un resultado de lesión y la existencia de una relación específica entre el resultado de lesión y la acción.-
 El resultado en sentido estricto importa, por lo tanto, una lesión del objeto de la acción, y no cualquier consecuencia vinculada a la acción. Esta lesión al objeto de la acción debe distinguirse de la lesión del objeto de protección que está constituída por la lesión del bien jurídico. Todo delito (inclusive los de mera actividad) se puede caracterizar como lesión de un bien jurídico, pero no todo delito requiere la lesión de un objeto determinado. Los delitos de lesión serían, entonces, aquellos en los que la lesión del bien jurídico tienen lugar a través de una lesión de un objeto protegido .-
 La imputación al tipo objetivo, sólo es un problema de la parte general cuando el tipo requiere un resultado en el mundo exterior separado en el tiempo y el espacio de la acción del autor. En los delitos de mera actividad la imputación al tipo objetivo se agota en la subsunción en los elementos del tipo respectivo que hay que tratar en la parte especial. En cambio en los delitos de resultado hay que decidir conforme a reglas generales si la lesión del objeto de la acción se le puede imputar como obra suya al inculpado , y si no es así, no se podrá predicar la configuración típica de su accionar.-
 Tal imputación objetiva es de antemano imposible en los delitos comisivos si el autor no ha causado el resultado. En consecuencia la teoría del nexo causal es el fundamento de toda imputación al tipo objetivo, pues el primer presupuesto de la realización del tipo es siempre que el autor haya causado el resultado. Pero con la mera causalidad de una conducta aún no se ha realizado el tipo, como antes se creía, aunque concurran los restantes elementos típicos escritos, puesto que también falta la imputación si el autor ha causado el resultado, pero esa causación se deba a la pura casualidad.-
 Asimismo, dentro del tipo legal se encuentra la relación causal como la manifestación de voluntad del autor. Esto es importante, puesto que no cualquier curso causal puede tener relevancia a los efectos penales, sino sólo aquél que aparece creado por la voluntad humana.-
 Es decir, solo el curso causal que se puede imputar a título de dolo o de culpa será relevante a los efectos penales.-
 Aún cuando no exista relación causal, ello no significa que la acción no tenga relevancia penal. Desde esta perspectiva, basada en el desvalor de la acción, se pueden entender la tentativa y la participación frustrada .-
 Entonces, el problema de la causalidad plantea la cuestión del modo en que haya de configurarse la relación entre acción y resultado para que éste pueda ser imputado al autor como un hecho propio.-
 El autor debe haber causado el resultado a través de su acción, puesto que en un derecho penal orientado a la protección de los bienes no parece justificada la objetiva imputación de resultados producidos sin la intervención de aquél. Por principio, sólo puede hacerse responsable de la producción de un resultado a alguien que mediante su comportamiento lo ha impulsado al menos .-
Es necesario de tal forma, que el autor haya contribuído a causar el resultado. Ello es así en tanto en el injusto típico de los delitos de resultado consisite en la producción de la lesión del objeto de la acción prevista en el tipo.-
 Lo que interesa en derecho penal es tomar una condición plenamente determinada, es decir la acción humana, y examinar si existe entre ella y el resultado una conexión que justifique imputar ese efecto al autor como resultado de su acción. Para afirmar la causalidad de una acción, se requiere como mínimo que la acción pertenezca a las condiciones del resultado, es decir que la misma haya contribuído al resultado.-
 En cambio, no resulta evidente que la relación entre acción y resultado haya de ser siempre causal, y tampoco que la relación causal baste en todo caso para estimar la responsabilidad del autor en cuanto al resultado, pues para el derecho penal no es esencial la relación entre causa y efecto, sino únicamente la cuestión de si el resultado puede ser imputado al autor desde la perspectiva de una punición justa. Se puede distinguir entonces, entre causalidad e imputación objetiva.-
 Una modificación del suceso solamente no es causal si es irrelevante para el modo y forma, así como para el tiempo y lugar de la realización de un elemento del tipo. Las condiciones para las circunstancias acompañantes del resultado son irrelevantes, es decir que valen solo las que determinan el resultado típico. Por ejemplo, quien ha pintado un jarrón que posteriormente es destruído de un golpe por un tercero, no es causante de dicho daño, pues es cierto que hay una diferencia entre romper un jarrón pintado de uno que no lo está, pero para el resultado de daños requerido típicamente, la pintura del objeto no es un elemento relevante para su configuración. Solo será distinta la situación si por ejemplo la decoración hubiera aumentado en gran medida su fragilidad.-
De ello se extrae la consecuencia de una radical normativización del concepto de resultado, así solo se considera como resultado una modificación de su estado desventajoso (perjudicial) para el bien jurídico y la situación de partida también debe sacarse fuera del nexo causal.-
Así por ejemplo, quién ha vendido a la víctima de un robo la cosa que posteriormente le fuera sustraída, no es causa respecto del resultado ilícito. Ello demuestra lo inadecuado de introducirse únicamente dentro de una relación causal, puesto que una teoría de la causalidad no pude acoger las complejas reglas de la moderna teoría de la imputación, e impediría su desarrollo. La separación de causalidad e imputación es elemento esencial para efectuar una correcta separación de responsabilidades .-
 Las teorías clásicas afirmaron que la relación que permite considerar un resultado acaecido como producto de la acción es una relación de causalidad, es decir una relación de causa a efecto idéntica a la observable en los sucesos de la naturaleza. Sin embargo se distinguió en todo caso con presición entre ser causal y ser responsable por la producción del resultado, donde ambas categorías no se superponen.-
 El principio fundamental sobre el cual se edifica la teoría expuesta, fue formulado a comienzos del siglo XIX por HEGEL  al señalar que sólo puede llamarse imputación a aquello que en una conducta puede ser reconocido como mío. De tal forma, propuso distinguir entre dos clases diversas de consecuencias que una conducta genera, pues mientras algunas de ellas son parte de la configuración misma de la acción, a ella le pertenecen, son su alma y sin ella nada representan, existen otras consecuencias que no le pertenecen a la conducta sino a la modificación que en el mundo exterior ha causado mi comportamiento; por consiguiente, sólo las consecuencias que pertenecen a mi conducta, como modificación del mundo exterior, pueden serme imputadas, mientras las consecuencias que se derivan no de mi conducta, sino de la ya producida modificación en el mundo exterior, no me deben ser imputadas.-
En tal sentido, debe reconocerse su aporte fundamental en la afirmación de que a una persona sólo le puede ser imputado aquello que constituye su obra y no aquello que sera resultado de la simple casualidad, de la mala suerte o del destino. Asimismo, se sienta de esta forma la base de la imputación penal sobre el principio de autorresponsabilidad, de acuerdo al cual cada individuo debe responder por sus propias actuaciones y no por las conductas de los demás.-
La causalidad establece entonces un límite mínimo de la responsabilidad, pero no toda causalidad implica sin más responsabilidad. Se requiere entonces una limitación, entre los comportamientos causales de un resultado típico sólo algunos culminan en la responsabilidad penal.-
La teoría de la causalidad se completa mediante correctivos de naturaleza no causal, sino normativa, es decir, correctivos que se deducen de la naturaleza de lo ilícito penal. Este conjunto de correctivos da lugar a la teoría de la imputación objetiva. Ella procura determinar el fundamento y el lugar donde debe llevarse a cabo una corrección de los resultados de las teorías naturalísticas de la causalidad sobre la base de principios deducidos de la naturaleza de la norma y del fin de protección de la misma.-
 Si bien resulta alejado de los conceptos vertidos, es útil resaltar que con frecuencia se precisa establecer una causalidad entre los diversos elementos individuales de un mismo tipo legal. Así por ejemplo en el delito de estafa, ello tiene lugar en un triple sentido: en primer lugar, entre la acción del engaño del autor y el error del engañado, en segundo lugar entre el error del engañado y la disposición patrimonial y en último lugar, entre la disposición patrimonial del engañado y el perjuicio patrimonial producido por la disposición del afectado.-

La problemática del concepto de causalidad

 La problemática de la relación causal presenta serias alternativas, así se discute si es una categoría del ser, o como pretendía KANT una mera forma de pensar de nuestro intelecto.-
La moderna teoría del conocimiento considera frente a KANT a la causalidad como un fenómeno empírico y que obedece a determinadas leyes, pero por regla general evita los conceptos de “causa” y “efecto” y entiende a la causalidad como predecibilidad o explicabilidad de acontecimientos sucesivos.-
Es decir, que hasta ahora no hemos logrado aclarar qué es lo que opera en la causalidad y cómo sucede, y por lo tanto sigue habiendo muchos presupuestos no esclarecidos cuando el jurista plantea la sencilla pregunta de si la actuación de un hombre concreto es la causa de un resultado jurídicamente relevante. Sin embargo ese uso habitual del lenguaje es inofensivo para la aplicación práctica del derecho, pues cualquier juez sabe que él no tiene que verificar una fuerza operativa mensurable, sino sólo la conformidad a las leyes, para cuya comprobación depende de los conocimientos teóricos de las ciencias naturales .-

TEORÍAS QUE INTENTAN EXPLICAR LA CUESTIÓN CAUSAL

Teoría de la Equivalencia de las Condiciones

 Esta teoría afirma que causa de un resultado es cada condición que no pueda ser suprimida mentalmente (mediante un procedimiento hipotético de eliminación), sin que con ella desaparezca simultáneamente aquél resultado.-
Es decir que todas las condiciones de un resultado tienen indéntica y equivalente calidad causal.-
La problemática de esta teoría radica en que la prueba del nexo causal debe efectuarse mediante la fórmula de la “conditio sine qua non”, o sea toda condición sin la cual no se habría producido el resultado. Se utiliza a tal fin un procedimiento hipotético de eliminación, conforme al cual se suprime mentalmente la acción cuya causalidad respecto del resultado ha de ser examinada, de manera que pueda constatarse después si persiste o no el resultado.-
Por consiguiente, no se realiza ninguna selección entre las innumerables condiciones de cualquier resultado, sino que por el contrario se consideran de igual valor todas las condiciones.-
  Con lo cual se deduce que causa y condición son equivalentes, no importando la mediatez o inmediatez de la condición. Tampoco se diferencia entre condiciones que favorezcan el resultado y aquellas que lo determinan, ya que todas tienen la misma jerarquía desde el punto de vista físico.-
 Por este motivo, la circunstancia de que el resultado se hubiese producido de otra manera tampoco elimina la causalidad, ya que se debe aceptar como irreversible la forma en que sucedieron los hechos y no otros que hipotéticamente hubieran podido pasar.-
 Cuando entre las condiciones del resultado concuren varias acciones, son causales todas ellas, dado que en el plano del concepto de causa no cabe distinguir entre causalidad jurídicopenal relevante e irrelevante, produciéndose un regressus ad infinitum en la cadena causal, desde esta perspectiva, también los padres y abuelos del asesino han causado la muerte del asesinado.-
En general, se acepta que esta teoría se basa en el concepto causal en su significación prejurídica, propia de la filosofía y de las ciencias naturales. Pero también es asimismo una teoría jurídica discrepante del uso filosófico del lenguaje, en cuanto que para ella la causa no radica en la suma de todas las condiciones de un resultado sino en cada condición individual, aunque la misma sólo provoque el resultado en su conjunción con otras muchas. Por lo tanto la teoría de la equivalencia trata a cada causa parcial como causa autónoma, y lo hace porque en la jurisprudencia lo que importa no es la totalidad de las condiciones, sino sólo comprobar la conexión o nexo entre una determinado acto humano con el resultado .-
Actualmente se reconoce la teoría de la equivalencia de modo dominante en el sentido de que en los delitos comisivos el nexo causal es una condición necesaria, aunque no suficiente para la imputación al tipo objetivo. La crítica que se le efectuaba en cuanto a su inusual amplitud, ha perdido peso sustancialmente desde que se ha reconocido que la causalidad no es la única que decide sobre el cumplimiento del tipo objetivo, sino que han de añadirse otros criterios de imputación. La causalidad en los delitos comisivos sólo es el límite máximo de la responsabilidad penal, pero también imprescindible como tal.-
De este modo, la fórmula tradicional de la condición no resiste una supervisión crítica. Auque MEZGUER la calificó como “un medio infalible para comprobar el nexo condicional”, en realidad no aporta nada a la averiguación de la causalidad. Si por ejemplo se quiere saber si la ingestión del somnífero “Contegan” durante el embarazo ha causado malformaciones en los niños nacidos subsiguientemente, no sirve de nada suprimir mentalmente el consumo del somnífero y preguntar si en tal caso habría desaparecido el resultado, pues a esa pregunta sólo se puede responder si se sabe si el somnífero es causal o no respecto de las malformaciones, pero si eso se sabe, la pregunta está de más. En una palabra, la fórmula de la supresión mental presupone ya lo que debe averiguarse mediante la misma .-
Por ende, la teoría sólo es eficiente en el sentido que no deja lagunas sobre el punto, pero el problema surge en la limitación de la cadena causal, y en los delitos cualificados por el resultado.-
Además, esta posición tiene dificultades para separar como irrelevantes las contribuciones al hecho que están muy alejadas del momento de la acción típica (por ejemplo el obrero que interviene en la fabricación del arma resultaría también causa del homicidio cometido con ella), por este motivo, quienes parten de esta teoría restringen luego la punibilidad a los nexos “relevantes jurídicamente”.-
 En estos casos, cobra especial relevancia el ejemplo en que A quiere matar a B disparándole con un arma de fuego e hiriéndolo, pero el primero finalmente muere no a causa de las heridas, sino por el incendio que se produjo en el hospital. Con esta teoría, no hay duda de que A es causa de la muerte de B, ya que si hipotéticamente se elimina su accionar, el resultado final no habría acaecido, lo que evidentemente resulta además de injusto, irracional, salvo que se sostenga una teoría mecanicista, y por ende, se afirme que el ser humano es responsable de procesos causales, idea impregnada de un pensamiento mágico .-
 Asimismo, esta fórmula puede inducir a error en ciertos casos de causalidad hipotética y alternativa.-
Así por ejemplo, si se le reprocha a alguien haber realizado un fusilamiento ilícito en guerra y el mismo alega que, si se hubiera negado, otro hubiera efectuado el fusilamiento exactamente de la misma manera, entonces se puede suprimir mentalmente su hecho sin que desaparezca el resultado. Pero naturalmente no falta la causalidad de su conducta, pues si se quisiera negarlo, entonces, dado que la conducta hipotética del segundo soldado tampoco habrá sido causal, se llegaría al absurdo resultado de que la muerte de la víctima se ha producido sin causa.-
Y lo mismo ocurre en el caso de la causalidad alternativa en que A y B actuando independientemente uno del otro, ponen veneno en el café de C; si este muere por ello, pero ya la dosis puesta por A o por B hubiera provocado por sí sola la muerte exactamente del mismo modo, se puede suprimir mentalmente la conducta de cada uno de ellos sin que desaparezca el resultado. Por tanto volvería a faltar la causalidad respecto de la muerte producida, y A y B sólo podrían ser castigados por tentativa de homicidio, y sin embargo, lo correcto es considerar que ambos, en la medida que su veneno ha sido realmente eficaz, han causado la muerte de C y se les debe castigar por un hecho consumado a cada uno.-
 La fórmula de la teoría de la condición, es decir, la fórmula de la supresión hipotética de la acción, es en realidad engañosa. En verdad, sólo es posible saber si con la supresión hipotética de la acción desaparecería el resultado si se conoce de antemano la causalidad.-
En otras palabras, para responder a la pregunta de si el resultado no hubiera tenido lugar en caso de suprimirse mentalmente la acción realizada, es preciso saber previamente si la acción ha causado el resultado. Quién no sepa que el disparo de un arma de fuego puede producir la muerte de una persona, no puede saber tampoco si, al suprimirse mentalmente la acción de disparar, el resultado no se hubiera producido. La fórmula de la teoría de la condición, por lo tanto, no resulta apta para investigar la existencia de la causalidad .-
Ante el rechazo de esta teoría, surge la ley de la causalidad natural, según la misma, la causalidad de una acción respecto del resultado depende de que la conexión de ambos esté respaldada por la existencia de una ley causal natural general de la que el caso concreto sea una expresión particular. Ambos problemas deben mantenerse estrictamente independientes uno del otro. Debe afirmarse en primer término una ley causal natural general y luego que el caso que se juzga se subsuma bajo esa ley causal natural, es decir que se haya comprobado un número estadísticamente representativo de casos en los  que se repite el mismo resultado y permitan, en consecuencia, suponer una relación causal general. La cuestión referente a la existencia de esta ley causal natural no es susceptible de ser apreciada “según la conciencia” del tribunal, sino que requiere una constatación pericial fundada en conocimientos especializados .-

Teoría de la Relevancia Típica

 En la base de esta teoría, se encuentra la idea de que además del método de las ciencias naturales existe un método para las llamadas ciencias del espíritu, que tenía por característica que se debía comprender y valorar.-
 Decía MEZGUER que “con arreglo a la teoría correcta también es causa en derecho penal,  por tanto causal en orden al resultado, toda condición que no pueda ser suprimida in mente sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado concreto. Pero sólo una conexión causal adecuada fundamenta la responsabilidad penal. Pues aún en los casos en los que la acción es causal respecto al resultado, sólo se podrá castigar al agente por dicho resultado cuando la conexión causal es relevante, es decir, importa jurídicamente” .-
La teoría de la relevancia tiene como idea clave la noción que la relación causal sola no puede fundamentar la responsabilidad por el resultado, sino que debe existir cuando el mismo aparezca conectado causalmente con el acto de voluntad del autor. Así, la conexión debe estar basada en la teoría de la equivalencia de las condiciones.-
 De acuerdo a ello, una vez comprobada la causalidad natural es preciso verificar la relevancia típica de dicho nexo causal a partir de una correcta interpretación del tipo penal. Solo cuando la causalidad y la relevancia están comprobadas, es decir, cuando consta la tipicidad de la acción, puede plantearse la cuestión de la culpabilidad por el resultado.-
 La equivalencia causal no es lo mismo que la equivalencia jurídica. La relevancia aparece entonces desde el tipo penal. Al autor sólo se le puede imputar la forma típica de producción del resultado, con lo que se excluyen cursos causales atípicos. Es decir, las condiciones inadecuadas son irrelevantes en el campo jurídico. También son irrelevantes las condiciones dentro del riesgo permitido y aquellas conductas que no incrementan el riesgo al bien jurídico.-
 Esta postura, a diferencia de la teoría de la adecuación, quiere determinar no conforme a un juicio de probabilidad, sino de acuerdo con el sentido del tipo correspondiente en cada caso, a qué condiciones del resultado ha de circunscribirse la responsabilidad jurídicopenal en el supuesto concreto. Esto en tanto propone decidir la vinculación entre la acción y el resultado sobre la base de criterios de imputación que se derivan del concepto de ilícito (injusto) penal.-
 De aquí que MEZGUER sostenga que la teoría de la adecuación no sea una teoría causal, sino una teoría de la adecuación típica y desde este punto de vista interpretar el criterio de la relevancia.-

Teoría de la Causalidad Adecuada

 El intento más difundido de neutralizar la amplitud de los resultados a que conduce la aplicación estricta de la teoría de la condictio sine qua non es la teoría de la causalidad adecuada.-
 La misma fue creación del médico VON KRIES sobre la base de estudios de VON BAR, con la intención de limitar la responsabilidad en el campo de la causalidad sin recurrir a la culpabilidad . El punto específico era limitar los delitos calificados por el resultado, en donde la justificación de la agravación penal ha de verse exclusivamente en que el delito base suscita el peligro de la consecuencia más grave, de modo que sólo pueda ser tomado en cuenta para la agravación penal un comportamiento del autor que favorezca la producción del resultado.-
 Esta teoría fue acogida por la literatura jurídicopenal, pero nunca fue aceptada por la Salas de lo Penal del RG o del BGH, porque el dolo y la imprudencia parecían ofrecer suficientes correctivos para el trazado demasiado amplio del marco de la responsabilidad jurídicopenal.-
 La misma sigue el procedimiento hipotético de eliminación de la conditio sine qua non, pero no acepta como causa a todas las condiciones del resultado que no puedan ser eliminarse mentalmente, sino tan solo aquéllas que, según la experiencia, sean en general idóneas para producir el resultado típico.-
Es decir que para que la acción pueda tenerse como causa del resultado, se requiere que la producción del resultado ocasionado por el autor haya sido probable, hasta cierto punto cuando se verifica aquella. La condición debe ser proporcionada al resultado (adecuada), y sólo lo son las típicamente apropiadas para producirlo.-
 Causa es, entonces, sólo la condición adecuada al resultado, es decir que solo es causal una conducta que posee una tendencia general a provocar el resultado típico, mientras que las condiciones que sólo por casualidad han desencadenado el resultado son jurídicamente irrelevantes.-
De lo que se deduce que causas son aquellas condiciones que aumentan de manera relevante la posibilidad del resultado típico.-
 Por ejemplo, es sabido que una dosis de arsénico es causa del resultado muerte porque habitualmente y según la experiencia general tal sustancia causa la muerte. Por el contrario, una bofetada no es adecuada para producir el resultado muerte, y si como consecuencia de ella se deriva el deceso de la víctima por que es hemofílica y la bofetada produjo una pérdida de sangre de efecto letal, este resultado no podría considerarse, según la causalidad adecuada, como causado por la bofetada. Por el contrario, la teoría de la equivalencia de las condiciones admitiría la relación causal inclusive en el caso del hemofílico, pero con este criterio de que sólo son causas las que habitualmente producen el resultado según la experiencia general, la acción de dar la bofetada sólo es causal de lesiones, pero no de la muerte.-
  La causalidad de una condición no estará presente en los casos de cursos causales completamente irregulares que de acuerdo a las reglas de la experiencia, son inadecuados para producir el resultado. Por ello solo pueden ser analizados los procesos causales individualizadores.-
 La teoría afirma entonces, que una conducta es causa relevante de un resultado cuando cumple el papel de condición que conlleve un peligro que previsiblemente, desde un punto de vista objetivo, lleve al resultado; teniendo en cuenta que fuesen conocidas o posiblemente conocidas por una persona prudente, además de ser conocidas por el autor. Con lo cual acierta la doctrina cuando afirma que la teoría de la equivalencia no es ninguna teoría de la causalidad sino de la imputación .-
 Si de acuerdo a un razonable juicio, conforme a aquella voluntad, debía contarse con la producción del curso causal, tal como ocurrió en la realidad, la condición es adecuada o constitutiva de una causa penalmente relevante. Si, por el contrario, no era razonable prever ese desarrollo concreto, junto con previsibilidad del hecho debe negarse la causa penalmente relevante.-
 El conocimiento que se exige no se extiende sólo a los datos ex ante, que tenía en base a su experiencia, sino también al conocimiento que tenía el autor en el momento de ocurrir el hecho, con lo cual se agregan los conocimientos concretos del autor.-
 La teoría de la adecuación es entendida actualmente como un método para delimitar el marco de la imputación objetiva según el criterio de la probabilidad. Para no reducir demasiado el repetido marco, se ha dado a la fórmula de la adecuación una redacción negativa: “no debe ser simplemente improbable que la acción ocasione el resultado”.-
El juicio de probabilidad se contrae de este modo, a la relación de la acción con el marco típico, para esto basta con la redacción negativa para marginar los cursos causales del todo improbables, pero tales casos son relativamente raros, por eso esta teoría es vista como demasiado amplia para limitar la imputación a los riesgos serios. Aquí debe operarse con las circunstancias conocidas o conocibles al tiempo y en el lugar del hecho.-
Dado que en cuanto a la imputación objetiva hay que preguntarse qué comportamiento es objetivamente correcto para evitar el resultado, no pueden ser decisivos por sí solos el conocimiento y la posibilidad de conocimiento del autor. Ha de pensarse en el conocimiento causal del autor, completado por las circunstancias que una persona reflexiva hubiera incluído en sus consideraciones (el llamado pronóstico objetivo-posterior). Se habla del posterior, por que es el Juez quien vuelve mentalmente al momento de la acción, colocándose en el punto de vista de un observador objetivo que juzgue antes del hecho y disponga de los conocimientos de un hombre inteligente del correspondiente sector del tráfico y además del saber especial del autor.-
Aparte del resultado, tampoco el modo y la forma del curso causal deben haber sido totalmente improbables, puesto que la imputación sólo se justifica cuando en el resultado se ha materializado el peligro específico incorporado a la acción.-
 Es criticable esta teoría por que para juzgar sobre la adecuación de la causa parte del conocimiento general, por lo tanto, cuando el conocimiento del sujeto concreto es más amplio que el conocimiento general (por ejemplo un químico que ha descubierto propiedades de una sustancia que no es generalmente conocida) debería afirmarse la falta de causalidad.-
 Sin embargo se puede dar una respuesta a esta crítica admitiendo la relevancia del conocimiento ex ante de la situación por parte del autor. Tal es el caso cuando se toma en cuenta la posesión por el sujeto de la acción, de conocimientos especiales sobre una cierta materia que no pertenece a la generalidad. En referencia al ejemplo brindado, una bofetada sería causal de la muerte si el sujeto activo sabe que su víctima es hemofílica.-
 A pesar de ello, esta teoría no puede superar otras críticas, puesto que a partir de su premisa básica, según la cual la condición de causa depende de nuestra experiencia y de la experiencia general, no es posible eliminar los nexos causales no adecuados, dado que según dicha experiencia general los resultados son también producidos por nexos causales inadecuados, se sabe que bajo ciertas circunstancias también una bofetada o un grito pueden producir la muerte de otro. En consecuencia, la teoría de la causalidad adecuada no debería conducir a soluciones más limitadas que la teoría de la condición .-
 Ello derivó a que se afirmara que la teoría de la adecuación no es una teoría causal, sino una teoría de la imputación , es decir que no dice cuando una circunstancia es causal respecto de una consecuencia, sino que intenta dar una respuesta a la pregunta de qué circunstancias causales son jurídicamente relevantes y le pueden ser imputadas a un agente. Y tampoco es un problema puramente terminológico el que en los cursos causales inadecuados se hable de exclusión de la causalidad o de la imputación; pues el entremezclamiento de causalidad y causalidad adecuada enturbia el reconocimiento de que se trata de dos pasos mentales construídos sucesivamente, en primer lugar hay que verificar la existencia de un nexo condicional conforme a leyes, y en segundo término hay que examinar si ese nexo es típicamente relevante. Por eso la teoría de la adecuación tampoco es una alternativa a la teoría de la equivalencia, sino más bien un complemento, y en ese sentido es también hoy entendida por sus partidarios.-
 Pero esta teoría es insuficiente incluso como teoría de la imputación, si se considera que con la adecuación de un curso causal está solucionado el problema de la imputación. Su ámbito operativo se limita en lo esencial a excluír la imputación en los cursos causales anómalos o inusuales, pero hay otras numerosas constelaciones en los cuales se puede afirmar la existencia de un nexo condicionado adecuado, pero pese a todo se debe rechazar la posibilidad de imputación.-
Es decir, que la teoría de la adecuación es sólo un elemento estructural dentro de una teoría general de la imputación y ya no necesita un tratamiento separado en el marco de una teoría independiente.-

TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

 La dogmática antigua partía de la base de que con la causalidad de la conducta del autor respecto del resultado se cumplía el tipo objetivo, y en los casos en que parecía inadecuada la punición, se intentaba excluír la pena en los delitos comisivos dolosos negando el dolo.-
 Así, se puede encontrar en WELZEL el ejemplo de que alguien al comenzar una tormenta, envía a otro sujeto al bosque con la esperanza de que le mate un rayo. Si contra toda probabilidad se produce efectivamente ese resultado, según la teoría de la equivalencia no se puede dudar que hay causalidad en el que dió el consejo, pero si con ello se considera realizado el tipo objetivo, sólo se puede eludir el castigo negando el dolo. Y eso es lo que efectivamente hace WELZEL, al opinar que en este caso en el sujeto hay una esperanza o un deseo, pero no la voluntad con poder de influencia real en el suceso que exige dolo.-
 Pero esta explicación no es convincente, puesto que es indiscutible que el autor subjetivamente quería exactamente aquello que se ha producido objetivamente, y la planificación y el curso real coinciden entre sí. A pesar de eso, no consideramos ahora correcta la punición de dicho resultado, porque de modo primario el carácter objetivamente casual del suceso no permite efectuar el juicio de imputación de dicho resultado al sujeto que únicamente dió un consejo. Sólo porque una causación de muerte puramente casual no la enjuiciamos ya objetivamente como homicidio en sentido jurídico es por lo que un dolo tendiente a ello no es un dolo homicida, sino dirigido a algo impune.-
 En consecuencia, la primer misión de la imputación objetiva es indicar las circunstancias que hacen de una causación (como límite extremo de la posible imputación) una acción típica, o sea, de una causación de muerte una acción homicida relevante, la cuestión de si luego tal acción se puede imputar al tipo subjetivo y es por ello dolosa, sólo se discutirá a continuación.-
 Entonces, para constatar la existencia de un nexo causal entre acción y resultado, se realiza por el juzgador un juicio ex post de carácter naturalístico, donde se encuentra con todos los acontecimientos desarrollados en el mundo exterior y se los ordena y se constata una relación exterior y objetiva entre un comportamiento humano que actúa como causa y unas consecuencias derivadas de ella, que responderán a las características del resultado típico.-
La constatación de tal relación entre acción y resultado será el paso previo para a continuación, investigar si de tal relación de acontecimientos puede generarse una responsabilidad penal.-
El paso siguiente será comprobar que tal resultado es imputable a su autor como consecuencia de su comportamiento.-
Para ello la doctrina ha arbitrado una serie de criterios orientativos tendientes a excluír aquellos comportamientos que, pese a ser causales, no pueden ser imputables ya desde un punto de vista objetivo (es decir antes de pasar a analizar el tipo subjetivo). Estos criterios de carácter normativo y derivados del fin del derecho penal han sido agrupados y sistematizados por la teoría de la imputación objetiva como criterios de imputación.-
 El concepto de imputación lo reintroduce en la teoría del delito LARENZ, quien marca el inicio de la teoría de la imputación objetiva, que tiene como función “separar el hecho propio del accidente”, denominando imputación objetiva al “juicio sobre la cuestión de si un suceso puede ser atribuído a un sujeto como propio”. Asimismo se fundamenta dicha postura en la voluntad capaz de dirigir y preveer el curso causal para conseguir una determinada finalidad, aceptando en este sentido la teoría de la adecuación, pero no como teoría causal sino como principio de imputación., de esta forma se apunta a un juicio teleológico en el que habrá que determinar si el acontecimiento puesto en marcha por el autor estuvo dirigido por la voluntad hacia la consecución de un determinado fin ´.-
 Pero esta teoría pronto abandona estas fundamentaciones ontológicas y se basa en consideraciones teleológicas-normativas derivadas del fin que se atribuye al derecho penal y a las normas penales, el sistema del cual se deriva esta concepción es un sistema funcional, que seguidamente veremos.-

Por otro lado, dentro de esta teoría pueden distinguirse al menos dos corrientes:
 Una corriente amplia, que se enmarca en una visión funcionalista del derecho penal y responde a parámetros que trascienden el ámbito del tipo objetivo y se manifiesta en todas las categorías del delito, la doctrina en este caso siguiendo a ROXIN, basa la imputación objetiva en el denominado principio del riesgo, consecuencia de la ponderación entre los bienes jurídicos y los intereses de libertad individuales, según la medida del principio de proporcionalidad.-
 Así, la imputación al tipo objetivo es definida  conforme a dos principios sucesivamente estructurados:
 A) Un resultado causado por un agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto, que se encuentra cubierto por el fin de protección de la norma de cuidado.-
 B) Si el resultado se presenta como realización de un peligro creado por el autor, por regla general es imputable, de modo que se cumple el tipo objetivo. Pero no obstante, excepcionalmente puede desaparecer la imputación si el alcance del tipo no abarca la evitación de tales peligros y sus repercusiones. (autopuesta en peligro, puesta en peligro de un tercero, atribución a la esfera de responsabilidad ajena).-
 De otro lado, se encuentra la corriente restrictiva, que intenta sistematizar el conjuto de reglas existentes según las cuales se puede considerar que un resultado es objetivamente imputable a una acción de un autor.-
 En este sentido JESCHECK formula que por imputación objetiva debe entenderse el juicio respecto a la cuestión de si un resultado puede ser visto como el hecho de una persona concreta; puesto que la base misma de esta teoría es la idea que, extraída de la esencia de la norma jurídicopenal, que sirve también de soporte a la teoría de la adecuación, solo puede ser objetivamente imputable un resultado causado por una acción humana cuando la misma ha creado, para su objeto protegido, una situación de peligro jurídicamente prohibida, y el peligro se ha materializado en el resultado típico .-
 En esencia, se parte de un desvalor de acción concebido de modo objetivo-normativo, y se señala que sólo pueden ser imputados aquellos resultados que son fruto de un comportamiento que ex ante se presenta como objetivamente peligroso para un bien jurídico. el riesgo se convierte en concepto básico de la fundamentación del injusto, dado que el derecho penal sólo puede prohibir conductas peligrosas. A partir de este presupuesto, la doctrina mayoritaria considera que la creación de un riesgo jurídicamente relevante y el ámbito de protección de la norma -o el alcance del tipo- constituyen los parámetros sobre los que se configura en el delito doloso el juicio de imputación al tipo objetivo .-
 El factor de selección que permite determinar si un comportamiento está o no permitido, se halla configurado por una ponderación de intereses en determinadas actuaciones. Se trata de ponderar entre la libertad de actuación y ciertos intereses de protección de bienes. Ponderación que en ocasiones se decanta en favor de la calificación de determinadas creaciones de riesgos como moderados y tolerables, y en otras como desaprobadas; lo que supone que el requisito limitador radica en la creación de un peligro que sólo cuando supera la medida de lo tolerable resulta desaprobado.-                          

 Por otra parte, y dado que la función del juicio del ilícito trata de delimitar los resultados que sean obra de la voluntad humana de las consecuencias meramente fortuítas, sólo podrán ser relevantes para la imputación aquellos factores que al menos sean co-controlables humanamente .-
 El resultado, que no es parte de la acción, debe integrarse al hecho típico, pero para ello es necesario que exista una relación, una línea de comunicación que pruebe que el resultado típico ha sido causado por una actuación de la voluntad del autor.-
Su punto de partida es el reemplazo de la relación de causalidad naturalística por una relación elaborada sobre la base de consideraciones jurídicas. En este marco la verificación de la causalidad natural no es sino un límite mínimo, y previo, pero no suficiente para la atribución del resultado.-
  Comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar si la acción ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, y si el resultado producido es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.-
Ambos puntos de partida son deducidos del fin de protección de la norma penal, puesto que ella sólo prohíbe acciones que creen para el bien jurídico un riesgo mayor que el autorizado y la producción de un resultado que hubiera podido evitarse; es por ello que ya desde el análisis del tipo objetivo puede deducirse criterios que permiten eliminar comportamientos que son irrelevantes para el derecho penal.-
 En última instancia, vemos que lo decisivo resulta ser que la creación del riesgo esté jurídicamente desaprobada, es decir, que vulnere la norma que sirve para la protección del bien jurídico, o en cualquier caso, que supere los límites de ésta protección, que incluso puede aceptarse, considerando como socialmente adecuado casi todos los riesgos implícitos del actuar humano.-
En este entendimiento y sintetizando lo expuesto hasta aquí, la mayoría de la doctrina es conteste en considerar tres niveles de imputación:
1. La creación de un riesgo jurídico penalmente relevante o no permitido.-
2. La realización del riesgo imputable en el resultado.-
3. El fin de protección del propio tipo penal infringido o alcance del tipo penal.-
Pero sin embargo, en realidad debe hablarse de un problema de imputación, ya que la causalidad es un problema óntico o prejurídico , es decir que en definitiva es un problema normativo, único punto desde donde es posible intentar la restricción a la cuestión causal.-
 Este concepto radica en la distinción que se hace entre causa en sentido filosófico, como conjunto de todas las condiciones del resultado de las cuales no se puede extraer en forma arbitraria la acción del autor, y causa en sentido penal, donde sólo es considerada la acción típica del autor, eliminando otras causas previas o concomitantes. La imputación entonces se asienta en aquella condición del resultado puesta por el autor que, conforme a las reglas de la experiencia, no puede ser eliminada mentalmente sin que desaparezca también el resultado.-
 El baremo de la imputación objetiva en el área del tipo no es el mismo que en el campo de la doctrina de la acción. Mientras que en ésta se trataba de la posibilidad de control sobre el comportamiento humano, en el marco del tipo son determinantes el sentido de la acción típica y el juicio sobre su conexión con el resultado. Se está, pues, aquí ante un examen conforme a criterios normativos.-
 Para resolver el tema se debe acudir además a los bienes jurídicos .-
El derecho penal protege los bienes jurídicos de aquellas conductas finales que lo ponen en peligro, o directamente lo destruyen, mediante la norma de conducta. Contra la norma que manda o prohibe una acción, el delincuente cuando se revela contra ella, lo hace realizando la acción prohibida, o no actuando cuando aquella lo exigía. De esta manera el autor no hace otra cosa que realizar el tipo penal.-
A partir el ámbito de protección de la norma es desde donde se debe juzgar el problema de la imputación objetiva.-
Así. puede efectuar una distinción entre peligro primario y secundario. La distinción sirve para sostener que no se deben imputar al autor del primer peligro aquellos hechos que aparecen producidos por otra persona que ocasiona un peligro secundario.-
Se da en este caso, el supuesto de muerte no ya por la acción del autor al lesionar a la víctima, sino por una acción posterior de otra persona que produce la muerte. En ese caso no se le puede imputar la muerte al primer sujeto actuante, no ya causalmente, sino porque es al que puso en marcha el peligro secundario a quien se le debe imputar tal resultado. En cambio, le será imputable al primer autor en los casos en que la muerte se encuentre dentro del marco del peligro causado por la lesión primaria.-
Los presupuestos de este juicio de imputación son, por un lado y analizando el punto desde una perspectiva ex ante y desde el saber empírico de nuestra época (lo que se puede saber de las ciencias) que la acción realizada se muestre peligrosa para el bien jurídico protegido, o bien, la omisión aparezca apropiada para la salvación de aquél; y por otro, que esta creación de peligro esté jurídicamente prohibida .-
Lo que debe juzgarse no son los momentos precedentes a la comisión de un acto típico, sino la violación del deber y, por ende, la imputación objetiva debe ser hecha en el momento de la acción que provoca el peligro de daño al bien jurídico.-
No obstante ello, la imputación objetiva no coincide siempre con la causalidad. Hay casos en los que ha de estimarse la imputación objetiva incluso fuera de la relación causal, por lo que la causalidad no constituye condición indispensable de la imputación. Ejemplo de ello son los delitos impropios de omisión.-
Por otra parte, no se da una verdadera causación del resultado cuando alguien impide una tentativa de salvación todavía en curso y por ello se produce el resultado lesivo. En ambos casos hay una causalidad hipotética, para la que debe bastar el juicio de probabilidad.-
Para la causalidad en los delitos comisivos, los cursos causales hipotéticos son irrelevantes por regla general, puesto que la imputación de una realización antijurídica del tipo no puede excluírse porque estuviera dispuesto un autor sustitutivo, que en caso de fallar el agente, hubiera asumido el hecho. Ello sigue el principio de que el ordenamiento jurídico no puede retirar sus prohibiciones porque hubiera otro que también estuviera dispuesto a infringirlas, de lo contrario se produciría la impunidad sólo porque en vez de un sujeto decidido a ejecutar el hecho, hubieran varios dispuestos a ello. Por eso no se puede discutir en tales casos el incremento del peligro argumentando que el objeto de protección típico en cualquier caso estaría perdido y por tanto no podía seguir siendo puesto en peligro por el autor. El resultado creado en estos casos, es la realización de un peligro introducido exclusivamente por el sujeto. Y de la misma manera, un autor imprudente no puede aducir que la lesión del bien jurídico causada por él, si no se hubiera dado, hubiera sido producida por el hecho imprudente de otro.-
Todo ello ha de ser igualmente válido para el caso de que el autor sustitutivo hubiera actuado jurídicamente. Por tanto, quién tala un árbol ajeno, que el mismo propietario hubiera cortado, sigue incurriendo en responsabilidad penal por daño.-
En cambio, la imputación se excluye cuando el autor únicamente modifica una causalidad natural, sin empeorar la situación de la víctima en su conjunto.-
Por ejemplo, si un tren circula por un tramo de dos vías que está bloqueado por un desprendimiento de rocas de la montaña y ya no puede ser frenada a tiempo, y si A desvía a la misma hacia la otra vía que igualmente está bloqueada por las rocas, no puede serle imputado el resultado fatal.-
Ello demuestra que las únicas razones para imputar las modificaciones de las relaciones causales, es si con ello se aumenta o se anticipa el resultado, es decir, si se intensifica el mismo. Pues desde el punto de vista de la protección de bienes jurídicos, es indiferente que la víctima muera en la vía izquierda o en la derecha, y la mera modificación de un suceso que emprende una acción de matar autónoma.-
Por otra parte existen reparos frente a una exclusión de la imputación en caso de que alguien no sólo modifique una causalidad natural, sino que la sustitutya por una acción autónoma. Por ejemplo, si alguien mata de un disparo a la víctima del caso del tren citado, segundos antes de la colisión. En tal supuesto se podría llegar a rechazar la imputación por que la situación de la víctima no ha empeorado. Sin embargo, la sustitución de una causalidad natural por una actuación humana, a diferencia de la mera modificación, aparece como acción lesiva autónoma, y el ordenamiento jurídico debería aferrarse al principio de que los daños a bienes jurídicos son punibles si no los ampara una causa de justificación expresa y no tolerar semejante muerte.-
De lo expuesto podemos colegir que de la comparación del acaecer real con otro curso supuesto, carece de sentido cuando en el caso de no darse la acción otra causa hubiera producido el mismo resultado más tarde (causalidad por adelantamiento) o incluso al mismo tiempo y de igual manera (causalida hipotética) o si el resultado fuera ocasionado por dos o más condiciones simultáneas con efectividad independiente (causalidad acumulativa). Aquí no es posible poner en duda la causalidad, anuque habría que rechazar en sí el nexo causal conforme al procedimiento de la supresión mental.-
Lo correcto en estos casos es no interrogarse en absoluto acerca de si el resultado, según el estado de cosas, se hubiera producido también sin la acción objeto de exámen en cuanto a su causalidad, pues para la cualidad condicional de una acción sólo interesa si se ha producido realmente el resultado según la ley causal ajustada a nuestro conocimiento.-
De ahí que se precise examinar el caso concreto en lo atinente a sus conexiones de acuerdo con las leyes naturales, preguntando para ello si la acción es de tal clase que produce, según nuestra experiencia, consecuencias de la misma clase que las originadas en el caso concreto. Por el contrario, para la causalidad en el sentido de la teoría de la condición sólo importa saber si si una acción va acompañada por cambios posteriores del mundo exterior vinculados a la acción conforme a las leyes de la naturaleza y constitutivos de un resultado típico.-
En consecuencia, el perjuicio al bien jurídico debe ser considerado de acuerdo al juicio de un observador objetivo, quién deberá analizar si la realización del peligro fue creado por la acción dolosa o por la infracción del deber, decisión que deberá estar basada en la experiencia, en conocimientos científico-naturales o en cualquier regla vigente sobre el deber de cuidado.-
En consecuencia, se puede afirmar que la relación de causalidad es sólo una condición mínima en el problema de la imputación objetiva. A est elemento debe agregarse la relevancia jurídica de la relación causal entre el sujeto actuante y el resultado .-
Por ello,  el estudio de la relación causal se efectúa en dos etapas
 I.-  Se debe examinar la causalidad empírica que llevó al resultado y, una vez afirmada ésta, analizar la atribución normativa del resultado.-
 Siguiendo este esquema, existen dos elementos de la imputación objetiva: la causalidad del resultado y la atribución del resultado al sujeto o autor del hecho.-
 Entre acción y resultado debe existir una conexión que, de acuerdo a nuestros conocimientos basados en la experiencia, pueda indentificar a la acción concreta como causa del resultado, elemento que no puede escapar al conocimiento de las ciencias naturales. Existirá esta conexión causal si, sobre la base de una pragnosis objetiva a posteriori, mediante el juicio de un observador objetivo se establece si cabía contar con el resultado efectivamente producido. Toma especial relevancia en esta etapa, la teoría de la equivalencia de las condiciones en el conocimiento de las relaciones causales. Entonces, es también relevante la opinión del perito para asesorar al Juez.-
 Basado en el conocido caso Contergan, se puede afirmar que el derecho depende de los estados de conocimiento de las ciencias naturales , de manera que los conocimientos científicos con grado de certeza son vinculantes para el Juez, ya que de lo contrario la sentencia no sería aceptada por la comunidad científica y por ende caería en la arbitrariedad, sino en meras oponiones personales del juzgador. Si no hay elementos científicos que avalen la postura causal, se debe absolver por el principio in dubio pro reo, o según KAUFMANN, “la certeza subjetiva del juez no puede sustituír el conocimiento en general”.-
 Al igual que el referido caso, es problemático bajo qué condiciones se puede tener por probada la relación de causalidad, en particular en situaciones en las que la existencia de una ley causal natural no es aceptada de una manera general por los científicos.-
 Las respuestas a esta cuestión son fundamentalmente dos.-
 Por un lado, se sostiene que la certeza subjetiva del Juez no puede reemplazar el reconocimiento general de la que carece una determinada proposición científica entre los epecialistas. Por ende, las proposiciones generales de las ciencias naturales sólo pueden fundamentar una decisión cuando gozan de un reconocimiento general entre los especialistas de la ciencia. En consecuencia, la formación de la convicción de los sentenciantes se debería limitar a la cuestión del reconocimiento de afirmaciones empírico-científicas. Desde este punto de vista, la causación resulta ser un elemento típico que integra en la norma jurídica las leyes causales, de lo que se deduce que la existencia de la ley causal debe ser objetivamente segura.-
 Por otra parte, se sostiene que los tipos de resultado de lesión no están constituídos por proposiciones sobre la causalidad y que éstas no son requisitos típicos. Lo que estos tipos penales requieren es la causalidad misma en el caso concreto. De acuerdo con ello, la causalidad como tal, es el objeto tanto de la prueba como de la convicción del Tribunal, por lo que los Jueces podrán admitir determinadas proposiciones sobre la causalidad en la medida en que su convicción sobre las mismas se mantenga dentro de los límites que se han establecido para la formación de la convicción de conciencia. Entonces, cuando en el proceso no se ha podido alcanzar por los peritos un consenso, pero no obstante ello el sentenciante tiene la convicción de la existencia de la causalidad, es indudable que no se puede suponer una vulneración al principio in dubio pro reo, pues éste solo exige que el Juez haya tenido dudas, no que las haya disipado. Consecuentemente, si el Tribunal no tiene dudas, será libre de aceptar la causalidad, sobre la que los peritos no han logrado aunar sus opiniones, en la medida en que ello no implique apartarse de conocimientos científicos o principios generales de la experiencia .-
 La jurisprudencia europea permite afirmar que se ha seguido el criterio expuesto en segundo lugar, cuando se han enfrentado a dificultades en la determinación de los mecanismos causales de las sustancias que en concreto produjo el resultado típico.-
 En orden al citado caso de la Thalidomida, se distinguió radicalmente entre prueba en sentido jurídico y la llamada prueba en el sentido de las ciencias naturales, que presupone un conocimiento de certeza matemática excluyente de toda posibilidad en contrario, es decir, un conocimiento absolutamente seguro. Así, se dijo que la única prueba decisiva en materia jurídico penal, se tendrá por acreditada cuando el Tribunal, según el contenido del juicio oral, tenga completa convicción respecto de ella. De acuerdo a ello, se entendió que la prueba de la causalidad en el proceso penal, se rige por los principios del conocimiento propio de las ciencias del espíritu, razón por la cual se apoya en el peso del juicio sobre el contexto general del suceso obtenido ponderando los elementos fundamentales. Concluyéndose que para la prueba de la causalidad, carece de influencia que el mecanismo causal de la Thalidomida en particular, no sea conocido.-
 De esta manera, se destaca a los fines de la comprobación de la relación causal, la innecesariedad de aclarar el mecanismo causal preciso. En ese sentido, el Tribunal Supremo Alemán en el caso conocido como Ledespray, sostuvo que si se ha comprobado de una manera jurídicamente inobjetable que la composición del contenido de un producto (aunque no sea posible una mayor aclaración) es causante de los daños, no será requisito para la prueba de la causalidad que además se compruebe por qué dicho producto pudo ser causal de los daños, es decir, cuál ha sido según un análisis y los conocimientos científicos-naturales, el fundamento último de esa causalidad. Desde esta perspectiva, el nexo causal entre la composición de un producto y el daño a la salud de sus consumidores, se debe considerar comprobado de manera jurídicamente inobjetable, aunque quede abierta la cuestión de cuál es la sustancia que ha desencadenado los daños, siempre y cuando quepa excluír otras causas de éstos que entren en consideración.-
 Por último, es dable citar un precedente español (STS 12-51986) en donde se hace referencia a los cursos causales no verificables, en donde se ha sostenido que la demostración propia del derecho es distinta de la científico natural, en tanto no supone una certeza matemática y una verificabilidad excluyente de la posibilidad de lo contrario, sino simplemente la obtención de una certidumbre subjetiva, en orden a una acitvidad probatoria que conduzca racionalmente a dar por ciertos unos hechos determinados.-
Así como también, que se debe considerar que existe una ley natural cuando, comprobado un hecho en un número muy considerable de casos similares, sea posible descartar que el suceso haya sido producido por otras causas. Tales condiciones son suficientes para garantizar una decisión racional del caso desde el punto de vista del derecho penal (Caso del aceite de Colza).-
 II.- Consecuentemente, la atribución del resultado una vez asentada la perspectiva naturalista, debe ser confirmada por la perspectiva normativa-jurídica de derecho penal.-
 Se pretende averiguar si el resultado producido cae dentro de la esfera jurídica de responsabilidad del autor. El juicio acerca de la imputación objetiva se trasforma entonces en un juicio acerca de la legalidad lógica de la atribución de responsabilidad penal.-
 La imputación objetiva requiere de un acontecimiento fáctico y de su enjuiciamiento.-
El acontecimiento fáctico estaría dado por la provocación de un peligro, para lo cual es necesario analizar si esa situación de peligro fue obra de una violación del deber de cuidado o de un acto doloso, y cuál fue el resultado previsto. Así el peligro, más el resultado, debe ser juzgado de acuerdo a los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia. De esta manera, se podrá analizar si el resultado finalmente producido cae dentro de la esfera de responsabilidad jurídica del autor, si es su obra y en este punto se limita la responsabilidad penal.-
En síntensis, la imputación objetiva requiere de un acontecimiento fáctico y de su enjuiciamiento. El acontecimiento fáctico estaría dado por la provocación del peligro, para lo cual es necesario analizar en estos casos si esta situación de peligro fue obra de una violación del deber de cuidado o de un acto doloso y cuál fue el resultado. Con ello, se podría analizar si el resultado finalmente producido cae dentro de la esfera de responsabilidades jurídicamente relevante del autor .-

CAUSAS QUE EXCLUYEN LA IMPUTACIÓN

 Concretamente, se pueden establecer las siguientes reglas que impiden una imputación al tipo objetivo de la acción:
 1) No es imputado desde la perspectiva de la disminución del riesgo un resultado producido por el autor para evitar otro más grave en ciernes. Ello en razón a que las normas jurídicas no prohiben sino acciones que representen un peligro para el bien jurídico que protegen. Por ejemplo el auxiliador desvía hacia el hombro de la víctima el golpe que iba dirigido a su cabeza y con ello peligraba su vida. Se establece de esta forma que la norma no prohíbe acciones que mejoren la situación del bien jurídico tutelado.-
 2) Resulta particular el tratamiento de la imputación objetiva cuando el resultado ya estaba expuesto a un peligro  capaz de producirlo, con los mismos alcances que con la acción que lo ha provocado, puesto que en estos casos puede ponerse en duda que el peligro jurídicamente desaprobado creado por el autor se haya concretado en el resultado.-
Habría que distinguir entonces, según el grado de probabilidad con que se hubiera producido el resultado.-
 En caso en que el peligro preexistente para el objeto de la acción podría haber producido el resultado, pero de la situación se puede decir (ex post) que también podría no haberlo producido, tiene relevancia el nexo causal hipotético, es decir, preguntarse hasta qué punto la ejecución de la acción debida hubiera evitado el resultado.-
Por ejemplo, el conductor de un camión se adelanta a un ciclista que circula zigzagueantemente y en estado de ebriedad por la ruta, sin dejar la distancia reglamentaria y prudencial, y el ciclista es finalmente atropellado. ¿No se habría producido el resultado si el conductor se adelantaba guardando la distancia debida?. En estos supuestos el resultado será objetivamente imputable si la acción representa una contribución al peligro que se concretó en el resultado (principio de elevación del riesgo).-
 Desde otro punto de vista, no se requerirá que conste con seguridad que el comportamiento adecuado al deber hubiera evitado el resultado. Por el contrario, hay quienes partiendo del principio in dubio pro reo estiman que sólo podrá imputarse el resultado si se prueba con seguridad que el mismo no se hubiera producido de ejecutarse la acción adecuada al deber.-
Sin embargo, es preferible el primer criterio, dado que mientras existe la posibilidad de que el resultado no se produzca, toda contribución al peligro existente perjudica la situación del objeto de la acción. Para plantear la relevancia del nexo causal hipotético se requiere, en primer lugar, que un comportamiento contrario al deber haya producido un resultado ya amenazante y en segundo término, que exista la posibilidad de que el comportamiento adecuado al deber hubiera evitado la producción del resultado. La decisión sobre la imputación objetiva dependerá entonces, de que el comportamiento realmente realizado represente una contribución al peligro que se concretó en el resultado que ya era posible al realizar la acción.-
3) Se presenta igualmente el caso en que la acción recae sobre un objeto que ya estaba expuesto a una pérdida segura y no meramente posible. Son los casos de aceleración de la causalidad en donde la acción crea un peligro que se concreta en el resultado antes del momento en que lo hubiera hecho el peligro preexistente. Por ejemplo un negligente tratamiento médico provoca un adelanto de la muerte del paciente, que la enfermedad hubiera ocasionado de todos modos.-
En la causalidad de reemplazo se trata de casos en los que el resultado se hubiera producido en el mismo momento en que se produjo la acción cuestionada. Por ejemplo A pone una dosis mortal de veneno en la sopa de B y C hace lo mismo, entonces aquél muere al ingerir la sopa. En estos casos las acciones crean peligros que se concretan en el resultado. -
La imputación objetiva del resultado sólo se puede poner en duda a partir de la finalidad de la norma, si se afirma que la misma sólo puede exigir evitar resultados, los resultados inevitables no serán objetivamente imputables (aunque siempre queda en pie la posibilidad de sancionar la acción como tentativa). “Si el derecho quiere establecer reglas para evitar resultados, el punto de partida adecuado será una condición de la que dependa la producción del resultado, pero no una condición que únicamente importe una modificación o un reemplazo de un curso causal, respecto del resultado producido, invariable” .
Por el contrario, el criterio fundamental es entonces el ámbito de protección de la norma, que presenta diversa extensión según el bien jurídico protegido. Se debe distinguir entonces,  por ejemplo, según el bien jurídico sera la vida o la integridad corporal, puesto que merecen protección inclusive cuando el bien jurídico está irremediablemente perdido, por ende si se le dispara un tiro a un moribundo, el resultado seguirá considerándose homicidio. La propiedad no debe en cambio otorgársele este princiopio absoluto, quién mata a un perro moribundo, no resulta ser imputable de daño.-
Asimismo, existen casos en donde el hecho se ha producido por la actitud de la víctima. Tal el supuesto de la causalidad anticipada, donde la persona con su accionar acelera el curso de los hechos que de igual forma iba a suceder. En estos casos el autor responde especialmente por la necesidad de protección de los bienes jurídicos en cuestión. Aquí se suma el problema de determinar, con certeza, si efectivamente el daño iba a ocurrir de igual forma en el mismo momento.-
En los casos del autor substitutivo o causa substitutiva, no se puede excluir la imputación objetiva, debido a que el mandato normativo no pierde su validez para el bien jurídico particular protegido por el solo hecho de encontrarse en peligro.-
4) Hay que negar la imputación también cuando falta la producción de un riesgo jurídicamente reprobado, donde se producen resultados que en cierta forma son improbables, inesperados o sorpresivos. Se trata del conocido ejemplo del sobrino que manda a su tío a volar frecuentemente en avión con la esperanza de que sufra un accidente, a fin de quedarse con su herencia; en donde se no efectúa una acción relevante para el derecho penal, no exisitiendo además la acción dolosa de matar, puesto que no existe posibilidad de dominio sobre el curso causal de los sucesos.-
Si se produce así la muerte del tío, indudablemente la acción de convencerlo para que viaje asiduamente en avión es causal del resultado (desde el punto de vista de la teoría de la equivalencia de condiciones), pero además no es objetivamente imputable al sobrino, por que la muerte ocurre dentro del marco de un riesgo jurídicamente permitido (el tráfico aéreo).-
Por ello se aduce que no ha existido la creación por parte del causante de un riesgo desaprobado, que luego se ha concretado en el resultado. Se afirma que se está frente a desarrollos totalmente improbables que se encuentran fuera de la experiencia de la vida normal y que las actuaciones que los hayan provocado no pueden calificarse, por ello, como afectadas de un peligro en esta dirección. Otros remiten al hecho de que actuaciones que provocan eventualmente tales desarrollos no pueden ser calificadas como intensificación de un peligro a la vista de la carga de toda nuestra vida con ciertos riesgos residuales. En síntesis, con supuestos de creación de peligros que no son desaprobados a causa de razones específicamente normativas, y éste es el punto novedoso de la cuestión, ya que se pretende limitar la responsabilidad directamente desde el punto de vista objetivo .-
Se reafirma así, una vez más, el principio de que las normas sólo prohíben acciones que van más allá de los límites del peligro permitido.-
5) Falta además la imputación objetiva cuando el resultado queda fuera del ámbito protector de la norma que el autor ha vulnerado con su acción, pues entonces en el resultado no se materializa el riesgo jurídicamente reprobado que el autor ha creado, sino en otro distinto.-
Ejemplo de ello es cuando el herido en una tentativa de homicidio muere en el trascurso al hospital por un accidente automovilístico.-
Por el contrario, ha de afirmarse la imputación objetiva del resultado en una autolesión a consecuencia de acciones peligrosas de salvamento, debidas a un hecho penal del autor, puesto que también la protección del auxiliador se ubica en el ámbito de los correspondientes preceptos penales. Si el autor ha puesto imprudentemente en peligro corporal a otros, han de imputársele la muerte o el daño a la salud cuando haya creado un riesgo desaprobado.-
 Se dan también los casos en donde la acción va más allá del objeto de protección de la norma, cuando la acción produce un resultado típico y como consecuencia de este se produce otro resultado típico. Por ejemplo, A mata a B y al comunicárselo a la madre de la víctima, muere de un ataque cardíaco. Probablemente algunas de las teorías de la causalidad admitirían la existencia de la causalidad también con respecto a el segundo hecho, sin embargo, no cabría hablar de imputación objetiva si se parte de la base de que el ámbito de protección de la norma sólo se extiende hasta la concreción inmediata del peligro representado por la acción.-

6) Tampoco es imputable en los delitos imprudentes el resultado dañoso producido por un comportamiento contrario al deber cuando, incluso con un comportamiento adecuado a éste, aquel se hubiera originado con una probabilidad rayana en la certeza (comportamiento alternativo conforme a derecho). Aquí sólo se discute cuál sea la solución, si la infracción del deber de cuidado implicó una puesta en peligro del objeto protegido de la acción en grado muy superior al normal (aumento del riesgo).-
La cuestión de si concurre un incremento del riesgo debe juzgarse ex post, es decir, que han de considerarse todas las circunstancias que posteriormente resulten conocidas y sobre la base del supuesto de hecho, a continuación hay que examinar si con la observancia del riesgo permitido habría disminuído el peligro, o sea si habría incrementado las posibilidades de no afectación al bien jurídico.-
Para ello hay que enjuiciar el incremento del riesgo conforme a criterios normativos, es decir que hay que examinar si la norma formulada ex ante, operando también sobre la base del conocimiento ex post, puede seguir siendo reconocida como una prohibición con sentido y que reduce el riesgo del resultado.-
 7) La imputación objetiva debe estimarse igualmente, cuando el daño del lesionado sólo responde a su anómala constitución, pues el ámbito protector de la norma abarca también esas atípicas puestas en peligro y el riesgo desaprobado jurídicamente se ha materializado en el resultado.-

8) En los delitos cualificados por el resultado, la imputación objetiva del más grave únicamente procede cuando éste se halle conectado con el delito base en el sentido de que el peligro específico correspondiente al mismo haya plasmado en dicho resultado.-
Lo determinante no es la inmediatez de la relación, sino más bien que el peligro se halle típicamente conectado con la acción del hecho que se ha materializado en el resultado.-
9) Tampoco se dará la imputación objetiva en el caso de que un sujeto rechace el antídoto del veneno por su deseo de morir, ya que en este caso quien decide y toma a su cargo el curso causal es la propia víctima.-

Los Casos con Resultado Tardío

 En este grupo, se encuentran aquellos casos en donde la solución no se produce con una inmediatez relativa a la puesta en marcha de la causalidad a través de la acción del que es reputado autor. Es decir, que el resultado se da en un tiempo muy posterior a la acción del autor.-
Es decir, que la acción produce en la víctima no solamente una lesión primaria, sino que implica además, el peligro de que se produzcan más tarde, a causa de la lesión primaria producida, otras consecuencias corporales o incluso la muerte de la víctima.-
En estos supuestos, la teoría de la imputación objetiva afirma que el último resultado no le debería ser imputado al autor, pese al peligro creado por el autor del hecho por la conducta primera. El argumento que se ha dado para tal aseveración es que el hecho en sí ha concluído y terminado con la lesión primaria, y que el impedir los resultados tardíos caerían fuera de la protección del tipo penal. Se encuadran dentro de estos supuestos, los casos de contagio de sida, en el cual las eventuales lesiones o muerte no estaría estructurado para tales tipos de resultados. Faltaría la llamada dimensión temporal de la imputación. De esta forma, el peligro de que se produzca años más tarde resultados mortales a causa del comportamiento de contagio correspondiente, no es un peligro desaprobado en sentido del tipo penal de los delitos contra la vida .-

El Riesgo Permitido

 La función de la norma es la protección de bienes jurídicos a partir de la resolución de conflictos sociales. Por ello toda conducta típica ha creado un peligro (como mínimo) para el bien jurídico protegido. Esta afirmación cobra relevancia en una sociedad de riesgos como la actual, donde prácticamente toda la vida en sociedad supone la asunción de ciertos peligros, los cuales están admitidos por el orden jurídico. La intervención penal entonces, sólo empieza a partir del momento que se excede el riesgo permitido.-
La razón real, estriba en que determinadas actividades nos parecen tan importantes por su necesidad o utilidad social que se permiten bajo determinadas condiciones que minimizan el riesgo. Son en su mayoría, casos de delitos imprudentes en los cuales existe un riesgo permitido .-
 La teoría del riesgo permitido o también llamada de la adecuación social, ha llevado a diversas posiciones dentro de la doctrina, desde aquellos que sostiene que no aporta nada, hasta quienes la aceptan, aunque discutiendo el lugar que ocupa en la sistemática del delito.-
 Se entiende por el mismo, a una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto) está permitida y por ello, a diferencia de las causas de justificación, excluye ya la imputación al tipo objetivo. Prototipo de riesgo permitido es la conducción automovilística, pero observando todas las reglas del tráfico viario. Pero a diferencia del estado de necesidad, aquí no se va a realizar una ponderación de intereses, dado que la autorización de la conducción automovilística se basa en una ponderación global, que ya no deja surgir el tipo delictivo.-
Solo el hecho de rebasar el riesgo permitido crea un peligro, cuya realización hace imputable el resultado como acción típica. La regulación normativa de precauciones de seguridad, por ejemplo en el tráfico rodado, es una prueba de la existencia de un riesgo jurídicamente relevante.-
 Para decidir qué riesgos son los relevantes , cuáles pueden ser tolerados y cuáles no, se deben tener en cuenta las finalidades político-criminales que corresponde atribuír al sistema del delito. Es un juicio que ha de formular un espectador objetivo (medio, con los conocimientos de una persona de inteligencia normal) situado ex ante, pero que ha de tener presentes los conocimientos del sujeto acerca de su propia conducta, es decir, que ha de contemplar necesariamente el hecho del sujeto en su unidad subjetiva-objetiva. Es la contemplación del hecho “desde afyera” pero considerando la representación que el propio sujeto tiene de su hecho (siempre ex ante), la que permite formular el juicio acerca de la concurrencia o no de un riesgo penalmente injusto.-
Así, no hay duda que ciertos actos del hombre aumentan el riesgo de causar un daño al bien jurídico protegido por el derecho, pero dichas actividades están permitidas por el orden jurídico en general, por ejemplo las actividades deportivas peligrosas o las actividades profesionales riesgosas. En esos casos, tal adecuación se transforma (se alteran los márgenes de la previsibilidad objetiva) y se habilita al hombre prudente para llevar a cabo esas conductas dentro de ciertos límites, en la medida en que al ponerlas en práctica observe las pautas impuestas (deberes objetivos de cuidado), precisamente para disminuír el peligro de aparición de tales resultados, de manera que cuando éstos aparezcan no se puede imputar objetivamente a los autores el comportamiento que los ha causado.-
 En este punto es dable traera a colación nuevamente, el caso de aquella persona que quiere matar a su tío y en consecuencia lo envía a realizar varios viajes en avión a los efectos que en algún momento tenga un accidente y pueda cobrar la herencia. Hay que tener en cuenta que el sobrino no realiza ninguna acción típicamente delictiva, puesto que convence a su tío de realizar un viaje en avión, riesgoso ya de por sí, pero adecuado normativamente, dado que al realizarse dentro de las reglas de la aviación comercial, no se introduce riesgo relevante alguno a la vida del tío. Por el contrario, sí existiría una acción ilícita, si el sobrino supiera de una falla fatal en el fuselaje del avión y convence al tío a realizar dicho viaje.-
 La imputación al tipo objetivo, decíamos, presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor. Por eso falta la imputación si aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurídico protegido, el resultado se produce no como efecto de plasmación de ese peligro, sino sólo en conexión casual con el mismo. Aquí se da el caso de que el hecho doloso queda en la etapa de tentativa, por que el resultado se acaba provocando como consecuencia de un curso causal imprevisible.-
Un ejemplo de ello es el caso de que A quiere matar a B disparándole, pero como consecuencias de las heridas leves producidas muere en el hospital que se incendia. En este caso el autor ha introducido un peligro para la vida de B, pero el mismo no se materializó en el resultado.-
De ello se deriva a la inversa, que son despreciables las desviaciones causales y por lo tanto hay que imputar el resultado si la acción ha aumentado el peligro del curso causal subsiguiente de modo jurídicamente relevante y por lo tanto el resultado es una realización adecuada del peligro creado por el autor.-
 De este modo, en los casos de riesgo permitido la imputación al tipo objetivo presupone que se rebase el límite de la autorización y con ello la creación de un peligro no permitido. Pero así como en la creación usual de peligro, la consumación requiere además la realización del peligro, en caso de riesgo no permitido la imputación del resultado depende adicionalmente de que en el mismo se haya realizado precisamente ese riesgo no permitido.-
 El caso más sencillo, es que la superación del riesgo permitido no repercuta sobre el resultado.-
Así se puede citar por ejemplo, el caso en que el director de una fábrica de pinceles que suministra a sus trabajadores pelos de cabra china para su elaboración, sin desinfectarlos previamente como estaba prescrito. De esta manera, cuatro trabajadores se infectan con bacilos de carbunco y mueren. Una investigación posterior demuestra que la desinfección indicada hubiera sido ineficaz contra esa enfermedad, no conocida hasta el momento. Aquí el autor ante la falta de desinfección, ha creado un peligro relevante jurídicamente, pero el mismo como se comprobó, no se ha realizado en el resultado; de esta manera si se le imputara al dueño de la fábrica el resultado se le castigaría por la infracción de un deber cuyo cumplimiento hubiera sido inútil.-
 En otros supuestos, la infracción del deber que rebasa el riesgo permitido, ciertamente es casual para el resultado, pero el riesgo de producción del mismo no se ha aumentado por la superación o exceso.-
 Por ejemplo, en el caso en que el autor haya rebasado la velocidad máxima de conducción, pero poco tiempo después vuelve a observar la velocidad permitida, entonces atropella a un niño que había salido repentinamente detrás de un automóvil y el accidente es objetivamente inevitable para el conductor. En circunstacias como la narrada, el accidente ha sido causado no solo por la permitida conducción del rodado, sino también porque el chofer había previamente sobrepasado la velocidad admitida y sin ello no hubiera estado en el lugar y en el momento del accidente, en donde el niño cruzó la calle. Pero pese a ello, en este caso no se ha realizado el riesgo específico que es propio del exceso de velocidad, puesto que una conducción demasiado rápida no aumenta el peligro de que se produzca un accidente en una conducción nuevamente reglamentaria. Por lo tanto, el haber corrido el riesgo prohibido sólo por casualidad ha dado lugar al accidente.-
 Lo mismo ocurriría si se origina un accidente porque durante un adelantamiento indebido de un vehículo, se rompe una rueda de éste, debido a un defecto de material de las ruedas no reconocido; pues en este caso se ha realizado no el peligro que genera el adelantamiento prohibido, sino una circunstancia fortuita para el conductor, dado que también conduciendo correctamente la rueda se podría haber roto.-
 A veces la superación del riesgo permitido no es totalmente irrelevante para el resultado, pero no obstante el curso del hecho era tan atípico que ya no se puede contemplar como realización del riesgo prohibido.-
 El peligro de que alguien sufra un ataque cardíaco por un susto se incrementa, aunque en forma no considerable, por una forma arriesgada de manejo. Pero el incremento es demasiado escaso para que el resultado aparezca como imputable. El fin de las normas de tráfico no es impedir daños anímicos, sino más bien daños materiales, y esos peligros no se han realizado en el resultado.-
 También hay casos en que la superación del riesgo permitido en principio ha aumentado claramente el peligro de un curso del hecho como el que se ha producido, pero pese a ello no puede tener lugar la imputación del resultado.-
 Por ejemplo, dos ciclistas circulan de noche por una ruta sin alumbrarse, el que iba adelante debido a la falta de iluminación choca con otro ciclista que venía de frente. El accidente se podría haber evitado sólo con que el ciclista de atrás hubiera llevado iluminación. En este caso, si bien el segundo ciclista efectuaba una conducción prohibida al no llevar luces, aumentando considerablemente el peligro de que el primer ciclista causara un accidente, pero pese a ello no tiene sentido la imputación del resultado, pues el fin del precepto que impone la iluminación consiste en evitar accidentes que procedan directamente de la propia bicicleta, pero no en que se ilumine a otras y se eviten choques con terceros. En este caso, no se ha realizado el peligro que quería prevenir el precepto de cuidado infringido y ahí fracasa la imputación del resultado .-
 De todos estos casos se puede decir que el fin de protección de la norma no abarca la concreta forma de producción del resultado. El mandato de desinfección no exige una utilización inútil, el fin de la limitación de la velocidad no tiene el sentido de mantener a los vehículos alejados de determinados lugares.-
Se debe entonces de considerar que en la realización del riesgo no permitido, se trata siempre del fin de protección de la norma de cuidado limitadora del riesgo permitido y no del fin de protección del tipo penal. En cambio, los casos propiamente dichos de exclusión de la imputación por el fin de protección del tipo son aquellos en que la norma típica no abarca de antemano determinadas conductas y consecuencias.-
Una institución que puede ser considerada bajo los presupuestos enumerados es el principio de confianza, que constituye una concreción del riesgo permitido. Es decir, se trata de determinar cuando existe, con ocasión del desarrollo de una actividad generadora de un cierto riesgo (permitido), la obligación de tener en cuenta los fallos de otros sujetos que también intervienen en dicha actividad y cuándo se puede confiar lícitamente en la responsabilidad de esos otros sujetos.-

El Alcance del Tipo

 Con la realización de un peligro no cubierto por el riesgo permitido se da por regla general la imputación al tipo objetivo, ello en el entendimiento de que sólo comportamientos que ex ante se muestran peligrosos pueden ser objeto de desvaloración por el ordenamiento penal.-
Sin embargo, existe la opinión de que pese a ello en el caso concreto aún puede fracasar la imputación en que el alcance del tipo, el fin de protección de la norma típica, no abarca resultados de la clase de los producidos, en que el tipo no está destinado a impedir tales sucesos .-
Los casos más representativos de tal postura para el caso de los delitos dolosos, pueden resumirse en los siguientes apartados.-

A).-  La cooperación en una autopuesta en peligro dolosa

 Alguien puede incitar o cooperar en acciones de otro, que son mucho más peligrosas de la medida normal.-
Por ejemplo A le entrega a B para su propio consumo heroína, cuya peligrosidad tienen en cuenta ambos. B se inyecta la sustancia y muere por ello.-
En tales casos, se rechaza la imputación al tipo objetivo, puesto que las autopuestas en peligro queridas y realizadas por propia responsabilidad no son subsumibles en el tipo de un  delito de lesiones o de homicidio si se realiza el riesgo conscientemente corrido con la puesta en peligro. Quien meramente incita, posibilita o facilita tal autopuesta en peligro no es punible por un delitos de lesiones o de homicidio.-
Entonces no existe imputación de una autopuesta en peligro responsable, sólo si el sujeto que se pone en peligro a sí mismo es consciente del riesgo en la misma medida que el cooperador-
Por el contrario, si el incitador o promotor se da cuenta de que la víctima no es consciente plenamente del alcance de su decisión, crea un riesgo que ya no está cubierto por la voluntad de la víctima y cuya realización debe imputársele por tanto al cooperador. El que se pone en peligro es en definitiva dueño de sus decisiones y asume la posible lesión al bien jurídico que le es propio.-
Así, no hay ninguna razón para restringir la libertad de actuación de los intervinientes de un suceso, en la medida en que nadie sea puesto en peligro contra su voluntad.-
 Otro supuesto ejemplificador es el caso en que se sufre un accidente salvador voluntario. Si A sufre una situación de emergencia en el agua y B muere al intentar salvarlo, entonces A habrá creado un estado de peligro que se realiza en la causación de la muerte del salvador. Pero pese a ello, no es responsable por homicidio imprudente (o en su caso incluso doloso) del auxiliador, pues el primer accidente es la causación de una autopuesta en peligro voluntaria.-
 Entonces, quién se expone a un riesgo sin estar jurídicamente obligado a asumirlo, no puede cargar de ese modo a otro con el peso de las consecuencias penales, tanto más cuando en la mayoría de los casos el sujeto que requiere auxilio, no puede influír para nada en la decisión del que se somete a peligro.-
 Asimismo, hay que rechazar la imputación del resultado, cuando la víctima se niega a recibir el auxilio que se salvaría la vida. Por ejemplo, si A pone una bomba para matar por motivos políticos a B, y éste solo sufre lesiones leves, pero se niega a recibir atención médica para morir como un mártir, sólo debe castigarse a A por tentativa de homicidio. Como B ha decidido por propia responsabilidad sobre su muerte, la causación de la misma por A no está abarcada por el fin de protección de la norma. El supuesto en que el lesionado se dañe o cause la muerte imprudentemente a sí mismo, sólo encaja en el contexto planteado, en la medida en que la víctima al menos corra conscientemente el riesgo unido a su conducta. Pero en cambio, en la medidaen que la víctima no sea consciente de las posibles consecuencias de su conducta negligente, no es posible la exclusión de la imputación desde el punto de vista de la autopuesta en peligro dolosa. En tanto y en cuanto, sólo se podrá exonerar al autor si se asigna las consecuencias al ámbito de responsabilidad de la víctima.-

 B).- La puesta en peligro de un tercero aceptada por éste

 Este supuesto se refiere a los casos en que alguien no se pone dolosamente en peligro a sí mismo, sino que se deja poner en peligro por otro, con conciencia del riesgo.-
 Por ejemplo, el acompañante conmina al conductor a que vaya a velocidad excesiva y prohibida porque quiere llegar a tiempo a una cita. A consecuencia de la velocidad se produce un accidente, en el que resulta muerto el primero.-
 Es cierto por un lado que el deber general de cuidado se ha superado debido a la peligrosidad de la conducta del autor que supera todo riesgo generalmente permitido. En consecuencia es menester conocer hasta qué punto el tipo conforme a su fin de protección abarca la puesta en peligro de un tercero aceptada por éste.-
 Para la configuración de este tipo de casos deberá concurrir en primer lugar, que el daño sea la consecuencia del riesgo corrido, y en segundo término que el sujeto puesto en peligro ha de tener la misma responsabilidad por la actuación común que quien le pone en peligro, siendo además aquél consciente del riesgo en la misma medida que quien le pone en peligro. Si se dan estos dos presupuestos, habra asunción del riesgo, y entonces en el caso planteado estaría excluída la imputación del resultado en la medida en que el pasajero conocía el riesgo en toda su extensión y lo ha provocado conscientemente, en cambio, debería tener lugar la imputación, si el conductor lo persuade de ir a una velocidad no permitida o si le hubiera ocultado o minimizado los riesgos o si el accidente se debió a fallos en la conducción independientes del riesgo aceptado.-
 No es posible equiparar a este grupo de casos con la autopuesta en peligro, porque aquel que se deja poner en peligro está más expuesto a lo que suceda, que quién se pone a sí mismo en peligro, que puede intentar dominar el riesgo con sus propias fuerzas.-

 C).- La atribución a la esfera de responsabilidad ajena

 Asimismo, el fin de protección del tipo tampoco abarca aquellos resultados cuya evitación cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro.-
 Ejemplo de ello es el caso en que A conduce un camión en la oscuridad cuya parte trasera va sin alumbrado, y es detenido por una patrulla de policía para efectuarle la correspondiente multa. A fin de prevenir la comisión de accidentes, uno de los policías coloca una linterna con luz roja en la calzada y se le ordena a A que prosiga la marcha hasta la próxima estación de servicio, para lo que el patrullero marchará detrás del camión. Pero antes de que A arrancara, el policía quita la linterna del camino y a continuación el camión sin alumbrado es embestido por otro vehículo, cuyo conductor resulta muerto.-
En la resolución del presnte supuesto, se denota que una vez que la policía había asumido la seguridad del tráfico, el suceso ultrerior entra dentro de la esfera de responsabilidade de la misma y ya por esa razón no se le puede imputar a A el resultado, puesto que el alcance del tipo ya no abarca el suceso posterior.-
La ratio de la exclusión de la responsabilidad en este caso, radica en que determinados profesionales, dentro del marco de su competencia respecto de la eliminación y vigilancia de fuentes de peligro, son competentes de tal modo que los extraños no tienen incumbencia dentro de dicho ámbito.-
 Otro grupo de casos en este campo, es aquél en que la víctima solamente lesionada intencionalmente por un autor inicial, muere a causa de un tratamiento médico defectuoso.-
En consecuencia, hay que distinguir si la conducta médica desplaza el peligro creado por el autor o no evita su realización. Pues si la víctima no muere por las lesiones que se le han inferido, sino sólo por un peligro añadido por el fallo clínico, entonces el médico habrá sustituído (desplazado) el riesgo originario por otro que entra exclusivamente en su esfera de responsabilidad y no se le puede imputar en ningún caso al primer causante. Excluír aquí la imputación es acertado, puesto que incluso lesiones insignificantes pueden acabar produciendo la muerte por un tratamiento médico defectuoso.-

Críticas que se le Efectúan a la Teoría de la Imputación Objetiva

 Las objeciones existentes pueden ser vistas desde diferentes planos:
 En primer lugar, se la vincula a un concepto de acción que se considera más que superado en doctrina. Es que en la imputación objetiva, prácticamente todas las cuestiones valorativas están emplazadas en los requisitos de imputación del resultado, sobre todo en el requisito de la creación del peligro desaprobado y secundariamente también en el requisito de la realización de dicho peligro. Por tanto, para el ámbito de la acción, apenas resta otra cosa que el requisito de un movimiento (causante de un peligro desaprobado) voluntario. Esto es, en esencia, el concepto de acción causal que hoy se considera ampliamente superado .-
 Desde otro punto de vista, la teoría de la imputación objetiva se encuentra en tensión con las líneas de desarrollo y principales tendencias de las nuevas teorías del injusto, las que se caracterizan por un evidente retroceso del desvalor del resultado en beneficio de una enfatización del desvalor de acción. Se encontraría en sintonía con esta evolución en el marco de la discusión sobre la esencia y la estructura del injusto, si en el ámbito de las categorías de aplicación dogmática, la atención se enderezara también a la diferenciación de los elementos de la acción. Justamente esto es lo que omite esta teoría, puesto que para ella el reconocimiento de la relevancia del injusto de la acción en el ámbito de los fundamentos queda reducido, en el ámbito de las categorías de aplicación dogmática, a una mera declaración retórica. A partir de entonces, no se presta mayor atención al desvalor de acción, ni se procede a su delimitación, sino que aquél, mas bién se convierte en punto de referencia de reflexiones dogmáticas sobre la producción del resultado, y con ello una porción del desvalor de resultado se eleva a un primer plano .-
 Este abandono de la perspectiva de la acción a favor de la perspectiva del resultado, ha conducido asimismo a una desatención de los aspectos personales del injusto en la teoría de la imputación, los que adquieren importancia únicamente en forma previa  a las valoraciones del curso causal, en el sentido de cuando puede esperarse la omisión de determinados comportamientos desencadenantes de ciertos cursos causales. Una teoría que descuide la perspectiva de la conducta, corre con ello el peligro de ignorar u olvidar tales aspectos, o al menos postergarlos y no prestarles la debida atención .-
 Desde el plano doloso, que es el básicamente expuesto en este trabajo, la crítica radica en que la postura expuesta, con su criterio de riesgo desaprobado y concreción del mismo, es una teoría superflua, en tanto disuelve el perfil claro de la teoría de los tipos, mediante criterios normativos vagos y accesibles a las más variadas concreciones . A ello se llega analizando el tipo subjetivo, que es el filtro que realmente existe en el problema de la causalidad. Sólo se imputa al autor lo que ha querido realmente, es decir como comportamiento doloso, de modo que el riesgo creado aparece en este aspecto como un regreso a la teoría causal.-
 Por otra parte, un ejemplo de la magnitud de las críticas efectuadas, también se vislumbra dentro de la teoría del dominio del hecho en la autoría, que circunscribe la medida de la atribución objetiva en la acción del autor, puesto que muestra la determinación final del sujeto activo sobre el suceso final. Es que la autoría se define como aquél que conoce los elementos que fundan y hacen dominables a las circunstancias de un tipo penal y lo realiza como su propia obra. Es el sujeto a quien se le puede imputar el hecho como suyo, aquél que lo realiza y del que puede decirse “ese hecho le pertenece” . La teoría de la imputación objetiva ocupa, desde esta perspectiva, un lugar que no le corresponde y conduce, al volver al objetivismo, a un concepto unitario de autor, dejado de lado hace mucho tiempo .-
 En conclusión, como bien señala FRISCH , las críticas efectuadas por la concepción finalista, en tanto supone la imputación objetiva una involución científica puesto que se objetivizaría la teoría del delito y que las soluciones a las que ella arriba se podrían llegar con su prescindencia a través del camino trazado por el dolo y el dominio final del hecho, de la voluntad de realización que caracteriza la acción o de la imprudencia a través de la infracción del deber de cuidad; termina en definitiva excediéndose respecto de su objeto inicial.-
 De esta forma, se sobrevalúa a los mencionados principios colmándoselos previamente de contenido normativo, negándosele injustamente a la imputación objetiva la justificación de su existencia y le discute aquellos méritos que ha conseguido en punto a la clarificación de importantes elementos fundamentales de los delitos de resultado.-
 La conclusión y solución correcta sólo puede consistir en tomar en consideración, tanto aquellas nociones elaboradas por la teoría de la imputación objetiva, en la medida en que están fundadas, como las no menos fundadas consideraciones sobre la significación central del injusto de la acción y la relavancia de los aspectos personales para el correcto entendimiento del ilícito penal.-

 La Teoría de la Imputación Objetiva en GÜNTER JAKOBS 

 WELZEL consideraba que los bienes jurídicos no debían ser considerados como entes estáticos, sino como fenómenos capaces de una interrelación social, los bienes jurídicos no son entonces simples piezas de mueseo que permanecen inertes para ser observadas, sino que forman parte de la vida en sociedad y se encuentran en permanente dinámica. En este sentido, se aparta de una concepción eminentemente naturalística de la teoría de la acción, puesto que en su concepción, los bienes jurídicos no interesan al derecho penal en todas sus afectaciones, sino sólo en aquellas capaces de trastornar las relaciones sociales que ellos comportan. Ello explicaría la falta de interés del derecho penal en casos, donde existiendo una aparente lesión de un bien jurídico, esa afectación no crea conmoción en las relaciones sociales.-
 De esta forma, fue JAKOBS quien tomó parte de esta postura, centrando sus esfuerzos en las relaciones del hombre en sociedad. Es que al derecho penal como mecanismo de control social le interesa conocer no en una colección de bienes jurídicos, sino las relaciones sociales interpersonales, la forma en que debe transcurrir la vida del hombre en sociedad. Así, el funcionamiento de una agrupación social a través de una normatividad supone, de una u otra manera, que a cada individuo le esté permitido el despliegue de determinadas actividades y eventualmente que le sea exigido el desarrollo de otras, por lo que puede afirmarse que el derecho es un generados de expectativas a nivel social, cuya inobservancia es considerada como una defraudación. Asimismo, hay que reconocer que no a todas las presonas les son exigibles las mismas conductas, pues sólo una diversificación de funciones puede permitir la subsistencia de un coglomerado tan complejo; por eso las expectativas derivadas del ente social son diversas y cada persona está obligada solamente a cumplir aquellas que caen dentro de su ámbito de organización, lo que puede expresarse bajo la afirmación de que a cada individuo posee determinados roles, cuyo contenido está representado justamente por expectativas de comportamiento social, de tal manera que cuando éstas no son llenadas surgirá una defraudación entendida como imperfecta ejecución de un rol.-
 Asimismo, en la vidaque el derecho penal pretende controlar, existen múltiples ámbitos de competencia y a cada persona sólo puede serle exigible aquello que caiga dentro de su respectivo ámbito de competencia, dado que cada uno sólo está obligado a comportarse de acuerdo con lo que la sociedad le exige.-
 Como el individuo debe llenar las expectativas de comportamiento que permitan la armónica convivencia social, cada persona tiene una posición de garante frente a estas expectativas y cada vez que un individuo las defraude, habrá ingresado al campo de acción del derecho penal, por esto en una sociedad todos somos garantes en relación a ciertas actividades.-
 La base de la responsabilidad penal, radica entonces  en los ámbitos de competencia de cada individuo, pues sólo a quien respecto de determinadas actuaciones posee una función de garante puede serle reprochado su comportamiento desviado.-
0 La conducta que interesa al derecho penal, no es una simple acción naturalística, sino una conducta que, por no cumplir las expectativas generadas por las relaciones sociales, defrauda a la sociedad, sólo quien con respecto a determinada situación es garante (en cuanto de él se espera socialmente un determinado comportamiento) actúa en sentido jurídico-penal, de modo que la labor fundamental del ordenamiento es la individualización de quien, por haber faltado a su posición de garantía, lesionó los intereses sociales que sobre él se depositaban.-
 En este entendimiento, es fundamental la inquietud de si merece la pena pensar acerca de si todo el mundo ha de tomar en cuenta todas las consecuencias de todo contacto social, a fin de la atribución de responsabilidades penales, o si por el contrario, hay ciertos comportamientos que conllevan consecuencias que pueden interpretarse en un contexto más restringido, excluyendo la consecuencia de dichos contactos.-
 De esta forma, se plantea que cuando un contacto social que produce una defraudación, y de esta forma se produce una circunstancia típica, varias personas tuvieron la posibilidad de conocer el curso lesivo del hecho. El problema justamente es deslindar quién se hace responsable de aquella defraudación que lo provocó.-
Así, un riesgo del que debe responder uno de los intervinientes es definido como causa determinante, mientras que todas las demás condiciones se consideran no determinantes, es decir, socialmente adecuadas y por lo tanto inocuas.-
 De esta forma JAKOBS explica el posible curso lesivo a través del comportamiento incorrecto de la víctima, el comportamiento incorrecto del autor, el comportamiento incorrecto de un tercero o simplemente y sin que se produzca imputación alguna, por una desgracia. Pero el autor se encuentra en la convicción de que esta pregunta no puede ser constestada sin tener en cuenta el estadío de desarrollo alcanzado por la sociedad concreta de la que se trate, como una de las enseñanzas nucleares de la teoría de la imputación objetiva, puesto que su contenido depende del correspondiente contexto social.-
 En el marco de toda imputación, se vinculan un suceso que acontece en el mundo y un destinatario de la imputación, de tal modo que el destinatario aparece como aquél a quién pertenece el suceso, es él quien lo ha creado o ha permitido que tuviese lugar. Pero también su suceso ha sido causado por un círculo inabarcable de personas, incluyendo la propia víctima. En este sentido, el constructor de un arma puede haber causado una muerte de modo adecuado e incluso conscientemente, sin que simplemente por ello hubiera que imputarle el homicidio.-
Por lo tanto la causación resulta de manera manifiestamente insuficiente para fundamentar por sí sola la imputación.-
Si en todo contacto social, todos hubiesen de considerar todas las consecuencias posibles desde el punto de vista congnitivo (causación), la sociedad quedaría paralizada, de este modo, las garantías normativas que el derecho establece, no tienen como contenido el que todos intenten evitar todos los daños posibles, sino que adscriben a determinadas personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de interacción, determinados cometidos, es decir, aseguran standards personales, roles que deben ser cumplidos. De este modo, posibilitan una orientación con base en patrones generales, sin necesidad de conocer las características individuales de las persona que actúa. Solo así son posibles los contactos anónimos, es decir que para el panadero, el comprador de un pan es tan solo un cliente, al mismo no puede importarle si simplemente comerá ese pan o procederá a envenenarlo y dárselo de comer a otro, del mismo modo que si el comprador no tiene por que interesarse si el panadero comete alguna clase de delito fiscal.-
 Queda entonces claro que se imputan desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un rol. No son decisivas las capacidades de quién actúa, sino las de un portador de rol, refiriéndose la denominación “rol”, a un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables. Se trata por lo tanto, de una institución que se orienta con base en personas que han de administrar un determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado standart.-
 Concretamente, la imputación se divide en dos niveles, por un lado la calificación del comportamiento como típico (imputación objetiva del comportamiento) y por otro, la constatación de que el resultado producido queda explicado precisamente por el comportamiento objetivamente imputable (imputación objetiva del resultado).-
 Asimismo, no es determinante la interpretación que el autor dé a su hecho, sino la interpretación objetiva, orientada con base en el rol.-
 Entre autor, víctima y tercero, han de determinarse a quién compete el acontecer relevante, es decir, quién por haber quebrantado su rol administrándolo de modo deficiente responde jurídico-penalmente. Si todos se comportan conforme a su rol, sólo queda la posibilidad de explicar lo acaecido como desgracia.-
 A tal fin, se considera que no resulta ya suficiente la mera equiparación entre delito y lesión de un bien jurídico, puesto que lo esencial es que concurra el quebrantamiento de un rol.-
 Los límites de los roles funcionan a la vez como límites de la responsabilidad, por consiguiente, quién se mantiene dentro de los límites de su rol, no responde de un curso lesivo aún en el caso en que bien pudiese perfectamente evitarlo.-
 En el delito comisivo es necesario describir determinados límites a los roles, sin cuya superación no debe imputarse un curso lesivo aunque haya sido causado de modo evitable:
Riesgo Permitido
 Es definido como el estado normal de interacción, es decir, como el vigente status quo  de libertades de actuaciónNo forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de lesión de otro, existe un riesgo permitido. El mismo reconoce su fundamento en tanto la sociedad no es un mecanismo cuyo único fin sea ofrecer la máxima protección a los bienes jurídicos, sino que está destinada a posibilitar las interacciones.-
 Principio de Confianza

 Cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no forma parte del rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los demás, de otro modo no sería posible la división del trabajo, es por ello que existe un principio de confianza.-
 Dicho principio, que hace posible la división del trabajo, obedece a la imposibilidad de que quién permanentemente se encuentra controlando a otros no puede hacer bien su tarea. Pero la razón fundamental consiste en que los demás son a su vez, sujetos responsables.-
 De tal modo, se espera que el otro realizará su comportamiento de modo correcto, así como también que una determinada situación existente se confía que ha sido preparada de modo correcto por parte de un tercero, de forma tal que el sujeto de actuar bien no ocasiona daño alguno.-
 Prohibición de Regreso
 El carácter conjunto de una acción no puede imponerse de modo unilateralmente arbitrario, puesto que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida, si otro sujeto con posterioridad y con independencia de su ejecutor, lo encamina hacia un comportamiento ilícito.-
Se trata de casos en que el verdadero autor desvía hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que per se, carece de sentido criminal, pero siendo la aportación del mismo algo común que no forma parte de un delito.-
 Dicha postura surge por la necesidad de limitar el ámbito de la participación punible de una persona, en tal sentido se dijo que esta institución pretende enmarcar de forma sistemática la teoría de la participación dentro de la imputación objetiva . Encuentra su fundamento en criterios objetivos-normativos, resumidos en la frase de que “no toda causación excitable cumple el tipo objetivo, no todo es asunto de todos”, presentando así a la prohibición de regreso como el reverso de la participación punible.-
 Es decir, la prohibición de regreso se refiere a aquellos casos en los que un comportamiento que favorece la comisión de un delito por parte de otro sujeto no pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir, que pude ser distanciado de él. Opera cuando el sujeto que realiza la actividad que facilita el comportamiento delictivo no tiene que aceptar como algo común el delito cometido. Desde esta óptica, la prohibición de regreso configura el ámbito de intervención no delictiva en el suceso y determina el campo de la no parcipipación punible. Se llega así a la conclusión que frente al campo de lo no punible, el hecho conjunto ha de verse delimitado de modo objetivo, y no subjetivo por medio del animus de los intervinientes. Con este punto de partida, parece que la diferenciación dentro del campo de lo punible, entre autores y partícipes, debería llevarse a cabo con base en criterios cuantitativos y no cualitativos, puesto que para todos los intervinientes en el hecho colectivo la razón (y el fundamento) de la responsabilidad es la misma .-
 Competencia de la Víctima
 Puede que la configuración de un contacto social competa no sólo al autor, sino también a la víctima, incluso en un doble sentido, puede que el propio comportamiento de la víctima fundamente que se le impute la consecuencia lesiva, y puede que la víctima se encuentre en la desgraciada situación de hallarse en esa posición por obra del destino.-
 El caso más conocido es el consentimiento, pero también el infortunio de la víctima se reconoce a veces como única posibilidad de explicación, tratándose de un curso lesivo no cognoscible para ninguno de los intervinientes, sólo queda la desgracia como explicación.-
 Asimismo, existen otros comportamientos que permiten que la consecuencia lesiva le se atribuída a la víctima, tal como la acción a propio riesgo. Al igual que el autor no puede comportarse de modo arriesgado distanciándose de las consecuencias de su comportamiento, tampoco la víctima puede asumir un contacto social arriesgado sin aceptar como fruto de su comportamiento las consecuencias que conforme a un pronóstico objetivo son previsibles.-
 De esta manera, queda fundamentado el traslado de la idea del comportamiento social, como vinculado a roles.-
 Así se afirma que cualquier contacto social entraña un riesgo. Una sociedad sin riesgos es inconcebible, es por esto que el riesgo inherente a la configuración social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo permitido.-
 Un comportamiento que crea un riesgo permitido se considera socialmente normal, no porque en el caso concreto esté tolerado en virtud del contexto en que se encuentra, sino porque en esa configuración es aceptado de modo natural. Por lo tanto, no deben ser justificados, sino que no realizan tipo alguno.-
 Deja de estar permitido aquel comportamiento que el propio derecho define como no permitido, prohibiéndolo por su peligrosidad concreta o abstracta, quedando así el comportamiento excluído del ámbito de lo socialmente adecuado y se define como perturbador de la vida social.-
 De este modo, la responsabilidad jurídico-penal siempre tiene como fundamento el quebrantamiento de un rol.-
Por un lado están los roles especiales, los que una persona tiene  porque debe configurar junto con otras personas un mundo común. Estos roles cuando adquieren relevancia jurídica, siempre son segmentos referidos a personas, de las instituciones que confieren a la sociedad su configuración fundamental específica. Por ejemplo, el rol de padre, esposo, o el de los servicios de asistencia en caso de emergencia.-
En un segundo grupo, encontramos a aquellos roles que no tienen una característica específica, esto son roles comunes, o mejor dicho, se trata del quebrantamiento del único rol que existe: el rol de comportarse como una persona en derecho, es decir, el de respetar los derechos de los demás como contrapartida al ejercicio de los derechos propios.-
El quebrantamiento del rol común tiene lugar por medio de organización, ya sea llevando a cabo una organización defectuosa por medio de una conducta actual, bien lo sea porque no se conjura el peligro que conlleva el ámbito de organización.-

IX.-
EL TIPO PENAL

Proceso de Configuración del Tipo Penal

La norma imperativa es un precepto jurídico imperfecto, una lex imperfecta. Si bien ella da expresión a la conciencia jurídica general y determina el deber, al mismo tiempo se satisface también con el mero mandato jurídico. En especial, ella no prescribe sanciones para el evento de desobediencia a la norma, de lesión del mandato de conducta; pero la experiencia enseña que la eficacia de determinación de un mandato semejante es escasa si tras él no existe una verdadera fuerza, que para el sistema normativo está constituída por el derecho penal. El legislador penal vincula por ello, la desobediencia de la prohibición o del mandato normativo con la amenaza de pena  .-
 De este modo, las conminaciones penales seleccionan entre las acciones antijurídicas, las acciones amenazadas con pena, en cuanto formas especiales, como un sector más estrecho de dicha categoría.-
 El derecho penal moderno, consustanciado con el estado de derecho, se sirve de un método que resulta sencillo y goza de la ventaja de proveer a la seguridad jurídica: describe ciertos comportamientos ilícitos típicos (contravenciones a la norma) como un acotado acontecimiento de la vida y lo somete a pena.-
 Esta tipificación (exhaustiva, no susceptible de extensión y reservada al legislador) de las circunstancias de hecho constitutivas del delito, es el tipo penal.-
 La regla general en la praxis legislativa es la formación de tipos externamente autónomos. Salvo excepciones, todos los tipos delictivos son idependientes de la norma, sea porque renuncia absolutamente a una referencia a ella o porque se satisfacen con una remisión solapada a la misma.-
 Así, la norma del art. 79 del Código Penal dice “tú no debes matar”, en tanto que el tipo de homicidio pune al que matare a otro. La eficacia prácticamente absoluta del mandato normativo en este caso (sólo la legítima defensa constituye una excepción), hace que cualquier referencia a una eventual potestad de la norma prohibitiva parezca superflua.-
 En cambio en otros casos la situación puede ser diferente.-
MAURACH  nos brinda un ejemplo de ello, con la norma del 7ª mandamiento (“tu no debes hurtar”) que es tipificada en el 242, como la sustracción de una cosa mueble ajena realizada con intención de apropiación, y el 246, como la apropiación de una cosa mueble ajena sin violación de la esfera de custodia. Con ello se completa la tipificación del contenido de ilícito del 7º mandamiento; sin embargo dado que en estos casos la posibilidad de retirada de la norma podría presentarse con mayor frecuencia frente a una apropiación indebida, se destaca especialmente, mediante la puesta en relieve del carácter antijurídico de la intención de apropiación, que los efectos típicos sólo deben darse cuando la norma prohibitiva reclame efectivamente su vigencia.-
 La construcción del tipo delictivo es preocupación del legislador, quién deberá tener en cuenta, de lege ferenda, conocimientos criminológicos, necesidades de política criminal y límites trazados con criterio jurídico de Estado de derecho, pero, en lo demás, en cuanto a la conformación de los tipos, es libre.-
Mediante la formación de un tipo se somete a la potestad estatal un comportamiento antinormativo. Solo así la contravención normativa se transforma en delito.-
Las formas de conducta socialmente dañosas que no sean enmarcables dentro de estas “imágenes guía” acuñadas en un tipo, permanecen fuera del alcance del derecho penal y no pueden ser objeto de un enjuiciamiento jurídico-penal.-
La propia norma no prohibe mecánicamente toda afectación de un bien, puesto que ella no se presenta como mera prohibición de causación, sino que más bien orienta prioritariamente sus mandatos a ciertas modalidades de las acciones que atentan contra un bien jurídico. La norma entonces, tiende a prohibir sólo acciones socialmente desvalorativas con relación a bienes jurídicos determinados.-
De esta manera, la norma que contiene el precepto “Tu no debes hurtar” significa algo más que “Tu no debes poner en peligro la propiedad ajena a través de la lesión de la custodia de un tercero”. Este proceso es llevado adelante por los tipos penales. Sobre la norma “Tu no debes hurtar” se construye todo un sistema de distintos tipos con consecuencias penales escalonadas.-
Entonces, la forma de comisión pasa al primer plano y el bien jurídico se repliega en la valoración del hecho y a su interpretación.-
En otros casos, la caracterización del suceso es dominada por momentos de conocimiento, conciencia y sentimiento, como por ejemplo en el homicidio doloso, el agravado y el culposo, del mismo modo que dichos momentos pueden operar con efecto de atenuación o agravamiento de la pena, es decir encontramos distintos contenidos de ilicitud frente a un mismo bien jurídico.-
Dentro de un mismo grupo de delitos, el valor del bien jurídico amenazado se encuentra en una muy tenue relación con la gravedad de la conminación de la pena, el desvalor de acción determina la amenaza de pena en una medida tal que, en la mayoría de los delitos, la protección directa de los bienes jurídicos pasa a segundo plano en la configuración de los tipos.-
 De esta manera, es dable afirmar que la tipicidad establece una clara división entre el conjunto de comportamientos que pueden ser punibles por estar contenidos en la ley, de aquellos otros que por no haber sido previstos, no son relevantes para el Derecho Penal .-
 Asimismo, la tipicidad no es un concepto propio y exclusivo del derecho penal, porque también se predica en otros ordenamientos jurídicos, lo que sucede es que solo en materia penal alcanza una  función agotadora y excluyente, de tal manera que su inexistencia hace que la conducta humana sea jurídicamente irrelevante .-
En la esfera del derecho penal, la descripción típica es absolutamente indispensable por imperativo constitucional, de tal manera que el derecho punitivo está limitado inexorablemente por el marco del tipo, fuera del cual las acciones u omisiones del hombre le son indiferentes.-
 SOLER consideraba que la sola garantía de la ley previa resultaba insuficiente a los efectos de la configuración de la tipicidad. Lo que se quiere significar al decir que el derecho es un sistema discontinuo de ilicitud es que se trata de un conjunto limitado de figuras de acción, cada una de ellas, a su vez cerrada .-
Según el mismo, mediante una figura sin verbo rector, con un verbo aparente, abierta o ejemplificativa, se violentaba el principio de reserva, en tanto y en cuanto eran contrarias a el tipo cerrado, o sea una “definición específica de un tipo de acción”. Es que las figuras no son vicariantes, ni se suman entre sí, dado que cada cual desempeña su función y donde no hay figura, niguna puede por extensión ocupar ese vacío.-
 Pero también, cuando el tipo es visto como una descripción abstracta de una conducta, se puntualiza así que el legislador no se refiere al concreto y específico comportamiento de un sujeto determinado, sino a cualquier acción u omisión susceptible de adecuarse al modelo consignado en la ley, puesto que lo que pretende es conceptualizar en forma general un comportamiento susceptible de producir un resultado disvalioso para el orden jurídico.-
 Así, partiendo del principio constitucional nullum crimen, nulla poena sine lege, la definición de delito debía contener un elemento en el cual se expresase esa limitación, para distinguirla claramente de las definiciones comunes, en las cuales las cosas definidas no están limitadas por la definición. A tal efecto, y citando a BELING , se invoca el ejemplo de la definición del arbol, en la cual caben las especies conocidas y cualquiera otra que se pueda descubrir. Por el contrario, en la definición de delito, la expresión tipicidad, empleada en su forma adverbial y referida a todos los elementos comprendidos en la ley penal, responde a la idea de que el concepto de ilicitud delictiva se vincula, en estrecha dependencia, con una definición legal determinada. No existe un campo indefinido y común de ilicitud penal, sino un conjunto de figuras circunscriptas.-
Entonces, la idea central parte de la base de que un hecho no es delictivo en general, sino sólo en cuanto al hecho constituya determinada figura de ilicitud.-
 Ante un caso no es lícito decir primero que es un delito, y después ver cuál delito es; sólo cuando se ha resuelto que es determinado delito, se ha establecido el carácter delictivo de ese suceso.-
De esta manera, el concepto de delito corresponde a un numerus clausus.-
 Así la tipicidad, como característica del derecho penal moderno, expresa según BELING esa necesidad de que los delitos se “acuñen en tipos” y no en vagas definiciones genéricas.-
Si examinamos lo tipos, contraremos una serie de elementos comunes que contribuyen a formar su estructura, para identificarlos basta considerar que todo tipo penal describe una conducta que, realizada por alguien, lesiona o pone en peligro un bien del cual alguien es titular, por consiguiente en cada uno de ellos se identifican dos sujetos, el activo que ejecuta el comportamiento típico y el pasivo en cuya cabeza radica el bien o el interés que lesiona, una conducta que genéricamente allí aparece consagrada y que, siendo por lo regular de naturaleza objetivo-descriptiva, a veces trae referencias normativas o subjetivas y un objeto de doble entidad: jurídica en cuanto bien normativamente tutelado y material en cuanto ente (persona o cosa) sobre el cual recae la conducta típica.-
Si bien podemos admitir la separación de elementos subjetivos y objetivos en el tipo penal, hay que tener claro que la acción típica constituye una unidad de factores internos y externos (en ese sentido MIR PUIG dice que la conducta supone una unidad interno-externa) que no se puede romper, pero sí que se puede tener presentes sus momentos particulares (tanto objetivos como subjetivos) en sus peculiaridades. Y entonces se ponde de relieve que no sólo hay elementos típicos puramente objetivos (como “cosa ajena”) y subjetivos (como “ánimo de enriquecimiento”) sino también otros en los que ya lingüísticamente se entremezclan indisolublemente elementos objetivos y subjetivos, así por ejemplo una simulación en la defraudación, es ciertamente una actuación externa, pero inimaginablemente sería posible sin una conciencia subjetiva de engañar, sería por lo tanto ocioso discutir si este elemento cabe encuadrarlo en una conducta objetiva o subjetiva. Por lo tanto, la separación entre exterior e interior sólo sirve para el orden externo y ha de resultar improcedente cuando contradiga el sentido de un concepto .-

El Tipo Como Tipo de Injusto

 En la teoría creada por BELING, el sentido del tipo se agotaba en la descripción de la imagen externa de una acción cualquiera. De esta forma el tipo nada indicaba acerca de la antijuridicidad, siendo únicamente el objeto formulado en elementos conceptuales y en un juicio de valor que debía se extraído de las normas jurídicas en su totalidad.-
Posteriormente se abandonó dicha consideración formal y ya no se vió más en la descripción del delito una exposición fáctica libre de valoración, sino la expresión de los elementos del tipo de una determinada clase de delito. El tipo se convirtió así en la descripción objetiva del comportamiento prohibido.-
 Actualmente, ha de estimarse que deben ser acogidos en el tipo todos aquellos elementos que fundamentan el contenido material del injusto de una clase de delitos. El tipo debe esclarecer qué bien jurídico ha contemplado el legislador como sentido de la norma penal, qué objetos de la acción son de tener en cuenta, qué alcance debe darse a la realización del supuesto fáctico del injusto, si se requiere dolo o basta la imprudencia y qué modalidades del comportamiento agresor han de comprenderse .-
 Una acción que realiza el tipo de una ley penal se denomina hecho antijurídico. De esta forma, es exigencia constitucional que la materia de prohibición debe describirse exhaustivamente en el tipo, puesto que el legislador ha de recoger aquí la totalidad de los elementos de los que se componen el típico contenido del injusto de la correspondiente clase de delito.-
 Además el tipo como compendio de los elementos característicos de la conducta ilícita, abarca todo lo típico para el sentido de la prohibición de la norma, pero también sólo lo típico y no adicionalmente, por ejemplo, las causas de justificación en sentido negativo.-
Vemos al tipo de esta forma, como la síntesis de los elementos del injusto que caracteriza a la figura delictiva.-

Concepto de Tipo Penal

En primer lugar, puede decirse que la naturaleza del tipo es predominantemente descriptiva, en tanto su tarea primordial es delimitar los comportamientos sujetos a punibilidad, y que por ello su función es la individualización de conductas humanas penalmente relevantes.-
De este modo, el tipo en su menester sistemático e individualizador de conductas, se vale predominantemente de la descripción como elemento individualizador, pero extraordinariamente lo hace por medio de remisiones de contenido valorativo, ya sea que remite a pautas sociales de conducta o a normas jurídicas, de cualquier modo, la apelación a este recurso no puede exagerarse legislativamente, pues entraría en colisión con el sistema constitucional de tipos legales.-
Asimismo, si bien en principio el tipo describe conductas o acciones, no siempre describe conductas prohibidas, puesto que, ocasionalmente describe la conducta debida (en los tipos omisivos). En consecuencia, si bien el tiopo reconoce un carácter descriptivo, no siempre las conductas que describe son las prohibidas.-
Por otra parte, en ningún caso la descripción legal es completa. Ello es imposible en general, porque se trata de conductas humanas y la ciencia desconoce múltiples aspectos de la misma. Más aún, prescindiendo de las limitaciones científicas, el tipo se limita a describir algunos aspectos diferenciales de la acción, con lo que resulta ser un esbozo en el que caben una infinita variedad de conductas humanas, dado que resulta imposible detallar en forma abstracta las particularidades con que pueden darse las acciones comprendidas en el mismo.-
 Tipos son las fórmulas legales que nos sirven para individualizar la conducta que la ley penal prohíbe.-
 Pero la circunstancia de que el tipo penal individualice conductas mediante descripciones, no implica que describa conductas y sólo conductas. El tipo además de la conducta del autor, puede abarcar conductas de terceros, objetos, circunstancias de modo, tiempo o lugar, resultados, etc. En consecuencia, esas conductas que aisladamente son indiferentes al derecho, no resultan indiferentes cuando se dan los otros elementos requeridos en la descripción típica, es decir cuando en conjunto arriban al resultado penalmente relevante descrito en la ley.-
 Asimismo, la naturaleza descriptiva del tipo penal, no implica que éste describa una pura exterioridad, un mero acaecer causal. Cuando el tipo describe conductas, lo hace en su totalidad, o sea, como conductas que son . Ello en tanto el legislador usa la descripción para individualizar conductas humanas y el hecho de que en la descripción se refiera a la exteriorización de la voluntad, no implica que prescinda de la voluntad misma.-

Por otro lado, la norma surge a los efectos de proteger al bien jurídico, y es la que determina la ley penal, en este casos los tipos existentes en los códigos penales que conforman la llamada parte especial.-
 Dicha norma, que prohibe realizar una acción y obliga a la comisión, debe necesariamente encontrar apoyatura en la ley que amenace de pena la violación del mandato contenido en ella.-
 Que una acción sea típica, o adecuada a un tipo penal, quiere decir entonces que esa acción es prohibida por la norma. La teoría del tipo penal es, concretamente, un instrumento conceptual para la identificación del comportamiento prohibido .-
 El tipo penal es conceptualmente, la descripción de una conducta prohibida por una norma. Pero en general, tipo es una expresión que designa todo conjunto de elementos unidos por una significación común. Así, se lo considera como el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento como contrario a la norma.-
  Quizás una de las mayores conquistas del liberalismo jurídico frente al poder del estado, fue limitar esa amenaza de pena en sistemas cerrado, descriptiva de algunas acciones que van en contra de la norma afectando el bien jurídico. Este “sistema discontinuo de ilicitudes”  lleva en virtud al art. 19 de la Constitución Nacional, a que todo lo que no esté descrito como delito caiga en la llamada zona de libertad y por ende, en lo que una persona pueda hacer sin que sea castigado.-
 Consustanciado con esta función de garantía, resulta estar el carácter fragmentario del derecho penal, según una famosa expresión de BINDING, puesto que no contiene ningún sistema exhaustivo de protección de bienes jurídicos, sino que se centra en determinados puntos esenciales seleccionados conforme al criterio del merecimiento de pena. Mientras que todavía BINDING consideraba la autolimitación del legislador como “un grave defecto de su obra”, hoy la limitación de la punibilidad a las acciones que por su peligrosidad y reprobabilidad requieren y merecen claramente, en interés de la protección social, la pena pública, aparece como un mérito y un distintivo del estado liberal de derecho .-
Así, sólo las conductas que queden atrapadas por el tipo penal son delictivas y, por lo tanto, las únicas que podrán ser sancionadas con pena.-
 Toda otra conducta, aunque sea perjudicial a bienes jurídicos, si no está descripta en dicha forma, no podrá ser sancionada penalmente. Este esquema garantiza la libertad de la persona frente al poder del estado.-
 En principio el tipo penal aparece como una prolongación del mandato constitucional contenido en el art. 18 de la C.N., que exige la ley previa al castigo, que no solo tiene carácter formal, sino que además establece la posibilidad de error de prohibición en nuestro ordenamiento jurídico .-
 De esta forma, el tipo penal aparece como la concreción, por vía legislativa, de las conductas que son desvaliosas para el bien jurídico. De ahí la importancia de la parte especial y la forma en como se estructuran las conductas que lesionan un determinado bien jurídico.-
 Así, el tipo objetivo es realizado cuando el hecho reúne todos los elementos descriptos por la norma. A ello se agrega que la acción debe haber sido causal para el resultado típico. El actuante produce el resultado antijurídico a través de su actividad voluntaria, es decir representada y querida.-
 Habíamos dicho que el tipo era predominantemente descriptivo, pues bien, ello obedece a que los elementos descriptivos son los más importantes para individualizar una conducta y, entre ellos de especial significación es el verbo, que es precisamente la palabra que sirve gramaticalmente para connotar una acción.-
 No obstante, este carácter a veces no es absoluto, puesto que en ocasiones los tipos acuden a conceptos que remiten o se sustentan en un juicio valorativo jurídico o ético, denominados elementos normativos del tipo.-
 Funcionalmente el delito es una unidad en la que analíticamente deben distinguirse sus características. La descriptiva es la tipicidad.-
 La ley al establecer los tipos legales, se limita a menudo a dar una mera descripción objetiva de los mismos, como puede ser el caso del homicidio.-
 Pero en cambio, son mucho más complicadas otras nociones de acciones típicas, como ser la del hurto o la del robo. El legislador las caracteriza por el verbo “apoderarse”, que forma el núcleo del tipo, y añade una referencia al objeto “cosa mueble”, una alusión a las valoraciones jurídicas consistente en que la cosa sea “ajena”, y un elemento normativo “quitarla ilegítimamente”. Además en el robo se hace referencia al medio “violencia” contra las personas o “fuerza” en las cosas.  -
 La pura descripción objetiva tiene entonces como núcleo la determinación del tipo por el empleo de un verbo principal: matar, apropiarse, etc. Pero el tipo presenta casi siempre referencias y modalidades de la acción que pueden ser en cuanto al sujeto activo, al sujeto pasivo, al objeto, al tiempo, al lugar, a la ocasión y al medio.-
 Asimismo, algunas veces la descripción contenida en los tipos es simple en cuanto el legislador se limita a señalar, sin aditamentos circunstancias de ninguna especie, el quehacer humano que considera digno de sanción, en tanto que otras veces consigna expresas modalidades que concretan y enmmarcan la conducta en el tiempo y en el espacio.-
 En el primer caso, la libre formulación del tipo permite que en él se subsuma el hecho del agente, cualesquiera que sean los medios y las circunstancias en que se realice, pues el delito se estructura independientemente del momento o lugar en donde se perpetre y de los medios empleados para lograrlo.-
 En el sengundo caso, como tipo circunstanciado, por el contrario, la tipicidad de la conducta depende de que se desarolle dentro de las circunstancias modales o temporo-espaciales percisamente descritas en el tipo legal.-
 Dentro de este último caso, encontramos referencias a la circunstancia de modo, que comprende la manera como el autor debe realizar la conducta prohibida y, más concretamente, a los instrumentos utilizados para lograr su cometido; referencias al lugar donde la conducta del agente debe desarrollarse; y referencias a las circunstancias de tiempo, como al momento en que el hecho se debe ejecutar para que resulte típicamente adecuado.- 
 Por su parte, el carácter necesariamente limitador que tiene la tipificación en el campo jurídico es destacada por SOLER  con los siguientes términos:
 El derecho, cuya función consiste en selecionar, dentro de la serie infinita de actos posibles, los que deben ser esperados, los actos debidos, solamente pueden proceder para ello mediante designaciones y descripciones verbales. El tipo penal resulta ser el dispositivo legal auténticamente sancionado, que individualiza las conductas que resultan imprescindible punir. Por eso decimos que es el que otorga relevancia penal a la conducta.-
 Toda vez que esas designaciones o descripciones son referidas a hechos actualmente inexistentes, el objeto mencionado por ellas deberá asumir por necesidad la forma de una abstracción conceptual, de un tipo.-
 El contenido de las leyes son siempre series o clases de acciones. Estas pueden ser designadas en su género o en su especie, pero careciendo de actualidad carecen de individualidad. Ninguna definición ostensible es una definición jurídica, definir un derecho es siempre tipificar.-
 Toda individualización y efectivización de un derecho, hace ingresar la pretensión al reino de lo real e imprime, por lo tanto, un nuevo carácter óntico al objeto que deja de ser una abstracción al subsumirse en un tipo, y sólo puede presentarse como ejemplo de éste. Toda ley, en efecto, debe por necesidad asumir la forma de un esquema abstracto. Las regulaciones legales solamente son posibles sobre la base de describir una situación o una conducta, señalando en ella las notas que se consideran suficiente para fundar la consecuencia jurídica. No toda predicación posible de un objeto o de una situación forma parte del concepto jurídico que se refiere a ese objeto o esa situación. El conocimiento jurídico consiste más bien en la precisión con que se capta la figura jurídica, descartando de ella lo inesencial, lo no constitutivo.-
 Los preceptos penales de la parte especial no se encuentran por lo general uno junto al otro sin conexión alguna, antes bien, presentan determinadas relaciones internas.-
 Existe en primer lugar, la relación entre delito básico y sus variantes.-
El primero es el punto de partida, en tanto la variante se presenta como una creación ulterior, dependiente de la forma básica recogida en el tipo de partida y desarrollada mediante la adición de elementos complementarios.-
 Si mediante la adición de elementos se forman, partiendo de un delito básico, nuevos tipos penales que representan desarrollos específicos de aquél, se está ante variantes dependientes. Los elementos complementarios pueden expresar una agravación o una atenuación del contenido del injusto o de la culpabilidad del delito básico. De acuerdo con ello se distinguen las variantes cualificadas o privilegiadas.-
 Cuando en el marco de las variantes dependientes concurren elementos del tipo calificativos y atenuantes a la vez, ha de estarse (siempre que las consecuencias jurídicas del precepto penal cualificado y del privilegiado se excluyan entre sí) al efecto bloqueador del tipo más leve, aplicándose en otro caso acumulativamente las consecuencias jurídicas .-
 Hay también delitos autónomos, que muestra una conexión criminológica con otro delito, pero constituye una variante independizada de modo que el sistema legal se encuentra, por ello, desligado de ese otro delito.-
Queda a criterio del legislador seguir una u otra vía en la formación de los grupos de tipos, lo que para conocer la elegida obliga a valerse de la interpretación comparativa de los tipos considerados. Aquí no se da la característica relación con un tipo básico, aunque el fin jurídico protegido y la descripción de la acción demuestren cierto parentesco. El nuevo tipo se ha separado de la conexidad de su grupo de delitos y constituye una norma jurídica autónoma con su propio contenido de desvalor. (ej. el robo es un delito sui generis, formado por componentes de la coacción y del hurto).-

Contenido del Concepto

 El tipo es la descripción que el legislador hace de un determinado comportamiento humano antijurídico. Por ello el tipo es en primer término, una acción legalmente tipificada.-
 Debe comprender aquellos elementos que constituyen la esencia de la acción, esto es la voluntad dirigida a determinada dirección y la puesta en acción de dicha voluntad. -
En tal sentido, si bien no debemos caer en el error de confundir tipo con tipicidad, suele darse a esta última un doble sentido: puesto que el juicio de tipicidad resulta ser la función por la que ésta se establece, y la tipicidad de una conducta, es el resultado del juicio anterior y una característica de la conducta y del delito .-
Así, la tipicidad se deriva del tipo mediante un juicio por el que establecemos si una acción es o no típica. A este juicio no lo podemos confundir con su resultado, que es una adjetivación de la conducta. De esta forma, si tenemos el tipo penal de homicidio (art. 79 C.P.) y A mata a B, mediante el juicio de tipicidad establecemos la tipicidad de la acción de A.-
De esta manera es dable afirmar que en tanto el tipo pertenece a la ley, la adecuación al tipo pertenece a la conducta y, por ende al delito. Lo descriptivo aquí es el tipo, porque en el delito, que es una conducta humana, no hay nada descriptivo, puesto que la misma debe encontrar adecuación en aquél.-
Entonces, sintetizando, el tipo es una figura que resulta de la creación del legislador, el juicio de tipicidad es la averiguación que sobre una conducta se efectúa para saber si presenta los caracteres imaginados por el legislador, la tipicidad es el resultado afirmativo de ese juicio.-
De esta manera, el juicio de tipicidad cumple una función fundamental en la sistemática penal, porque sin él la teoría del delito quedaría plataforma, porque la antijuridicidad deambularía sin sujeción a concepto alguno, y la culpabilidad perdería sustentación por el desdibujamiento de su objeto.-
Cuando el Juez se pregunta si una acción determinada es delito, busca con ello una verdad: la congruencia de la acción con la prohibición que se halla en el enunciado legal. Debe en tal sentido tenerse en cuenta que la figura tipificada es un esbozo abstracto y general, en tanto que la conducta concreta sometida a la jurisdicción, es lo acabado, lo históricamente dado con todos los detalles, con la gama de variables propias de la conducta humana. Es por ello que nadie pretende al tratar la tipicidad pasar revista a todas las conductas posibles, pues ello resultaría tarea imposible. Es por ello que lo único científicamente exigible al tratar la tipicidad, es deslindar de las conductas típicas, aquellas que pueden parecerlo, pero que en realidad no lo son, poniendo especial cuidado para que ningún ribete de la conducta real supere los contornos del esbozo abstracto consagrado en la ley.-
Asimismo, y desde otro punto de vista, se dice que el tipo de la acción punible nace de la conjunción de los elementos que determinan el contenido del injusto de la correspondiente clase de delito; los pilares del mismo son el bien jurídico, el objeto de la acción, el autor, la relación causal y el resultado. Mediante la unión de estos elementos en tipos, el legislador consigue que las diversas clases de órdenes normativas puedan alcanzar en cada caso la formulación más breve, precisa, recognoscible por la generalidad de las personas y que describa concretamente a la acción reprobada jurídicamente.-
Se comprende entonces, tanto el tipo objetivo como el tipo subjetivo. Este último incluye a su vez el conocimiento del tipo objetivo.-
 Debido a que el complejo contenido de ilícito de una acción sólo puede ser aportado por un resultado separable de aquélla en el plano del pensamiento, y que siempre es sólo determinable conforme a criterios jurídico-penales, tal resultado es componente del tipo.-
Con ello aparece el tipo como fenómeno complejo, que contiene en sí la voluntad, actuación de esa voluntad y mantenimiento de esa voluntad (resultado).-
 Se colige entonces que el tipo consta de dos partes, una objetiva y otra subjetiva, en donde se analizarán los acontecimientos psíquicos relevantes para el derecho.-
La conciencia del ilícito no pertenece al tipo subjetivo, ya que por definición el dolo exige un conocimiento actual del tipo objetivo, en cambio la conciencia del ilícito sólo requiere un conocimiento potencial.-
 Conforme a la evolución histórica, entendemos al delito doloso como forma fundamental y punto de partida del hecho punible: tan solo a éste se refieren los principales párrafos de la Parte General, como por ejemplo, las doctrinas de la tentativa y de la participación .-
Por ello, el corte sistemático entre los hechos dolosos y los culposos debe tener lugar en el campo de la teoría del tipo; es decir, en el ámbito del tipo se separan los comportamientos dolosos de los culposos.-
Esta disección, nos posibilita una ulterior aclaración y sustanciación del concepto de tipo. El tipo no se limita a la descripción del acontecer exterior perceptible (actuación de la voluntad y resultado), sino que comprende también la orientación volitiva del autor en cuanto hecho psicológico, en la medida en que se precise de éste para la constitución del tipo delictivo.-
 Entonces, el tipo no es sólo un acontecer objetivo, es decir perceptible, más bien es compone de dos partes, una objetiva, que comprende la expresión volitiva y su resultado, y otra subjetiva, que agrupa los acontencimientos psíquicos
 El tipo subjetivo, abarca los especiales motivos, tendencias e intenciones del autor que carácterizan el hecho.-
 En los tipos de tendencia, de motivación y de propósito que coinciden con los de resultado cortado, es imposible la conformación del tipo si no aparecen esos específicos elementos subjetivos que resultan constitutivos del mismo (por ejemplo en el homicidio calificado, no puede inferirse enteramente del hecho de la privación de la vida y en el abuso deshonesto, en contraposición con la revisación médica del ginecólogo, sólo la pesquiza de la intención de la lujuria del autor permite reconocer si se trata de un quehacer penalmente irrelevante o de un delito).-
 Entonces, el tipo en su parte subjetiva abarca al dolo, que está dirigido a la realización de la parte objetiva del tipo, por lo que abarca los elementos objetivos de éste, pero como el tipo solo fundamenta una presunción para la antijuridicidad de la acción, ella no forma parte del tipo.-
 En dicho sentido, MAURACH  se apoya en una concepción compleja del tipo, que es comprensivo del dolo y de la culpa en su parte subjetiva, y de la sucesión de hechos que ocurren en la realidad en su parte objetiva.-
Solo la unión de la parte objetiva y subjetiva del tipo permiten obtener el hecho punible, que en comparación con la  tradicional doctrina del tipo, se lo ve ahora de manera pluridimensional, puesto que mientras la antigua doctrina objetiva del tipo, que por su parte, también pretendía ofrecer un cuadro guía del iter criminis, el cual podía valer a lo sumo como una fotografía del acontecer externo, sólo el tipo complejo permite un enjuiciamiento exhaustivo del hecho.-
Esta evolución, nos lleva de modo inevitable al tipo cargado de elemento volitivo, complejo, pero con ello al dolo libre de valores, natural, como elemento soportante del tipo subjetivo. Concretamente, se trata de la inclusión de los sucesos psicológicos en un acontecimiento originariamente considerado de manera exclusivamente causal (acción) u objetiva (tipo).-
Un criterio interesante que es dable resaltar, es el propuesto por FRISCH , en cuanto considera al carácter típicamente arriesgado como característica de la conducta típica de los delitos de resultado.-
Es que la exigencia del peligro desaprobado encuentra su razón de ser en la teoría de la imputación objetiva, pero si se aprehende en definitiva la conducta típica, de inmediato salta a la vista que en realidad, ya el aspecto del riesgo caracteriza a la misma. Por supuesto que el mismo no posee una magnitud autónoma junto al comportamiento, esto es como una especie de resultado intermedio previo al resultado propiamente dicho. Se trataría más bien de un riesgo concebido como una cualidad específica de la propia conducta, la cual, posee a la luz de nuestros correspondientes conocimientos de experiencia, la idoneidad cualificadora para producir el correspondiente resultado bajo determinados presupuestos.-
Y es precisamente por esta vinculación específica al riesgo, por lo que la conducta se prohíbe y se sanciona penalmente. La específica (típicamente relevante) implicación de riesgo constituye, por consiguiente, el fundamento de la prohibición.-
En el ámbito de los delitos de resultado consumados, esta cualificada aptitud para producir determinados resultados típicos sólo define el aspecto objetivo de la tipicidad de la conducta. La conducta típica, sólo estará exhaustivamente circunscripta una vez que se le añadan ciertas cualidades subjetivas eventualmente exigidas; puesto que el dolo del autor tiene que abarcar también esta cualidad objetiva existente. El autor ha de partir de esta peligrosidad cualificada, típicamente relevante desde un punto de vista objetivo. Sólo si es este el caso, es posible apreciar en su caso la decisión consciente que exigen los delitos dolosos a favor de una conducta típica abarcada por los delitos de resultado.-
No es suficiente, por lo tanto, que el autor persiga el resultado típico o se conforme con su realización, debe actuar más bien de modo que persiga el resultado a través de un comportamiento típicamente arriesgado, o que lo acepte como su consecuencia.-

Tipo y Adecuación Social

La teoría de la adecuación social (conf. tu supra se ha hecho referencia al hablar del riesgo permitido) sostiene que las acciones ejecutadas con el cuidado debido y situadas por completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado históricamente, no pueden incluírse en ningún tipo delictivo, ni siquiera cuando conlleven peligros para bienes protegidos jurídicopenalmente. Por ejemplo el funcionamiento de un reactor nuclear, el tránsito vehicular, los ferrocarriles, la fabricación de armas, etc.-
De este modo, puede admitirse de modo general  que pueden darse circunstancias en que comportamientos que en principio encajan en determinados tipos sean considerados en tal caso socialmente, de modo mayoritario o unánime, como correctos, adecuados o normales y que la valoración jurídica en general también coincida con esa valoración social, por lo cual la conducta estaría jurídicamente permitida, o amparada por una causa de justificación, pero al mismo tiempo, por su carácter totalmente anormal, concurrirá una causa de atipicidad excluyente del tipo legal .-
La misma fue originalmente desarrollada por WELZEL, al considerar que aquellas acciones que se “mueven dentro de lo que históricamente ha llegado a ser el orden ético-social de la vida en comunidad” y que por lo tanto son socialmente adecuadas no pueden encajar nunca en un tipo, aunque por su tenor literal se las pudiera subsumir en el mismo.-
Inicialmente esta posición se fundamentó en el certero razonamiento de que el tipo es la tipificación del injusto penal y que por ello nunca puede describir acciones socialmente adecuadas .-
Entonces, un comportamiento formalmente adecuado a un tipo penal no se debe considerar típico si resulta ser socialmente adecuado, es decir, si no contradice el orden de la vida social como se ha configurado.-
Por el contrario, los tipos penales sólo caracterizan por su materia de prohibición acciones que se apartan considerablemente del orden de la vida en comunidad conformado históricamente. Se circunscriben de esta forma, porque el legislador no puede prohibir el comportamiento socialmente adecuado que debe reconocerse en el marco del ordenamiento jurídico global coincidente con el límite del deber de cuidado que a todos corresponde respecto al peligro general con las personas y las cosas.-
Si la realización del tipo penal debe importar la lesión de una norma, es decir un comportamiento socialmente reprochable, por ende, no realizará el tipo aquellos que consisten en modos de conducta socialmente habituales y tolerados.-
Así, también encuentra su justificación, en la consideración de que en un estado democráticono se pueden considerar como ilícito criminal lo que mayoritariamente se considera por la sociedad como tolerable y por lo tanto muy poco grave.-
El hecho de reconcer que la conducta socialmente adecuada es atípica no tiene sustancialmente más alcance que la perspectiva de que el tipo debe ser entendido como tipo de injusto, únicamente supone una remisión al desvalor social que es inmanente al injusto y constituye su fundamento material.-
Entonces, si se ha producido un resultado típico, afectando a un bien jurídicamente protegido, y si incluso el autor lo ha previsto como posible o ha asumido como inevitable o probable al resultado; no obstante, el ordenamiento solo puede prohibir un comportamiento que constituya un ataque al deber objetivo de cuidado.-
De ello se desprende que numerosos modos peligrosos de comportamiento que según la experiencia ponen en peligro, antes o después bienes protegidos, no caen bajo la norma prohibitiva formulada en el tipo, siempre que la acción se mueva dentro del marco del deber de cuidado requerido en el tráfico, y esto al margen por completo de las intenciones, las representaciones y los móviles personales del autor. También en los delitos dolosos la imputación del resultado puede depender así de que el autor infrinja el deber objetivo de cuidado que le incumbe.-
El legislador al estatuír los tipos penales, ha excluído del ámbito de aplicación de las órdenes normativas toda forma de comportamiento de manera que la concurrencia del resultado típico, con observancia del cuidado objetivamente debido, no le es imputado al autor y ello con independencia de su actitud interna (reducción teleológica del tipo). Sin embargo si el legislador se ha reservado el control de una actividad peligrosa requiriendo una autorización oficial, la punibilidad puede venir dada por la ausencia de ésta.-
Sólo se puede hablar de la exclusión de la tipicidad de una acción por razón de la adecuación social cuando falta el contenido típico del injusto.-
Hay empero manifestaciones que se asemejan a la adecuación social, pero que no deben confundirse con ella; se trata de casos de colisiones de intereses, que han de resolverse haciendo que el bien jurídico protegido ceda ante otro valor social, pues “toda la vida social consiste en el uso y consumo de bienes jurídicos, como, en último término, toda vida es simultáneamente consumo de vida” . En estos supuestos se toman en consideración causas de justificación (estado de necesidad justificante, auxilio necesario, autorización oficial, consentimiento presunto e intervenciones con base en los derechos del cargo) que siguen su propia regla jurídica.-
Pero no obstante lo expuesto, la opinión dominante considera que la adecuación social contiene en realidad una regla interpretativa, punto de vista que significa en la práctica que aunque aparezcan dados todos los elementos del tipo penal, es posible excluír estos hechos del derecho penal aunque no haya una causa de justificación expresa. Es decir, los tipos deben interpretarse de tal modo que sólo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada.-
Otro punto de vista considera que la adecuación social es una causa de justificación, por lo tanto opera como una disposición permisiva y que por consiguiente no afectaría a la subsunción de la acción bajo el tipo penal, sino a la antijuridicidad.-
De todos modos es preferible el primer punto de vista, toda vez que es consecuencia de una concepción según la cual la infracción de la norma requiere no sólo peligro para el bien jurídico, sino un peligro que vaya más allá del riesgo permitido, resultando ya una circunstancia que excluye la lesión de la norma. Consecuencia de ello es que en los delitos de lesión, la imputación objetiva del resultado se elimina cuando la acción no representa un riesgo jurídicamente desaprobado, es decir un aumento no permitido del riesgo tolerado para el bien jurídico .-
 También puede considerarse que una conducta aprobada, no ya excepcionalmente en el caso concreto, sino de antemano y de modo general no pude encarnar ninguna clase de delito y de injusto y por tanto tampoco puede ser nunca típica.-
Así pues la atipicidad de la conducta socialmente adecuada es una consecuencia de la teoría del tipo aquí mantenida, considerar por el contrario a la adecuación social como causa de justificación es posible desde el punto de vista de un tipo no valorativo, que destruya su función peculiar. Y su entendimiento como causa de exclusión de la culpabilidad presupone que se considere antijurídica la conducta socialmente adecuada y se admita legítima defensa contra ella, lo que es incompatible con el carácter del injusto como conducta desaprobada y prohibida .-
Así, si se pasa revista a los numerosos ejemplos que se aducen como conductas socialmente adecuadas, se podrá comprobar que cabe dividirlos en dos grandes grupos:
I.- El primero es el del riesgo jurídicamente irrelevante o permitido, así la participación en el tráfico viario, intervención en actividades deportivas, etc., si se observan las reglas correspondientes, se mantienen dentro del riesgo usual en el tráfico autorizado con carácter general y por ello no realizan el tipo de un delito de lesión. La razón radica en que por principio la imputación de un resultado al tipo objetivo presupone que el resultado se presente como la realización de un riesgo creado por el autor y no permitido de modo general. Por tanto en estos casos no es preciso, si se quiere, acudir a la adecuación social para excluír una tipicidad que no procede con criterios generales.-
II.- El segundo grupo es el relativo a la exclusión del tipo de las acciones insignificantes y socialmente toleradas de modo general (se habla también aquí de principio de insignificancia como una máxima de interpretación típica), por ejemplo un pequeño regalo de año nuevo a un empleado estatal que no puede admitirse una dádiva, o las expresiones denigrantes pronunciadas confidencialmente en el círculo familiar más íntimo, etc.. Según ello, además de la adecuación social de dichas conductas, puede entenderse a la cuestión, como que el bien jurídico tutelado no es lesionado y por eso no se considera el hecho como infractor de la prohibición. El pequeño regalo no pone en peligro la confianza que le es debida en la integridad de los funcionarios o que la expresiones confidenciales dentro de un grupo familiar no causan un menoscabo del honor, tanto objetiva como subjetivamente entendida.-
 También es designado como el injusto de bagatela, y significa que no pueden ser penalmente típicas accionesque, aun que en principio encajen formalmente en descripciones típicas y contengan algún desvalor jurídico, sin embargo en el caso en concreto su grado de injusto sea mínimo, insignificante, pues conforme a su carácter fragmentario, las conductas penalmente típicas sólo deben estar constituídas por acciones gravemente antijurídicas, no por hechos cuya gravedad sea insignificante.-
Es que aunque no llegue a haber una causa de justificación, pueden concurrir circunstancias que operen como causas, tácitamente sobreentendidas en el sentido de los tipos penales, de restricción y por lo tanto de exclusión de la tipicidad penal; porque aunque haya una perturbación o lesión de bienes jurídicos que sea en principio jurídicamente relevante, sin embargo no es lo suficientemente grave como para considerarse jurídicopenalmente relevente, por tanto la conducta será de algún modo antijurídica, pero no es penalmente típica y antijurídica. Se parte naturalmente de una concepción del tipo penal, como una selección que hace la ley penal de las más graves de entre las conductas prohibidas frente a todos  .-
De este modo, puede hablarse de que la conducta es sólo atípica frente a la plenamente justificada o conforme a derecho en todos los sectores jurídicos, es decir, que una causa de atipicidad penal es menos eficaz que una causa de justificación, porque a diferencia de ésta, no excluye la antijuridicidad general o extrapenal, sino sólo la antijuridicidad penal, pero el hecho sigue siendo un ilícito civil, constitucional, administrativo, procesal, etc..-

Una alternativa de solución, se produce en cada caso mediante una interpretación restrictiva orientada hacia el bien jurídico protegido. Según esta opinión , ello es preferible a la invocación a la adecuación social de esas acciones, pues evitaría el peligro de tomar decisiones siguiendo el mero sentimiento jurídico o incluso declarar atípicos abusos generalmente extendidos.-
Además, de este modo, sólo una interpretación estrictamente referida al bien jurídico y que atienda al respectivo tipo de injusto deja claro por qué una parte de las acciones insignificantes son atípicas y a menudo están ya excluídas por el propio tenor legal, pero en cambio otra parte como por ejemplo los hurtos de bagatela, encajan indudablemente en el tipo: la propiedad y la posesión también se ven ya vulneradas por el hurto de objetos insignificantes, mientras que en otros casos el bien jurídico sólo es menoscabado si se da una cierta intensidad de su afectación.-
En conclusión, si bien esta teoría persigue el objetivo de eliminar del tipo conductas no correspondientes al específico tipo de injusto, pero la misma no constituye un elemento especial de exclusión del tipo e incluso como principio interpretativo podría sustituírse a la teoría de la adecuación por criterios más precisos.-

La Teoría de los Tipos Abiertos

Normalmente la labor de subsumir la conducta de un sujeto en un tipo es sencilla en los llamados tipos cerrados, en los cuales el comportamiento prohibido está descrito en forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos, es decir que sin salirse de los elementos de la propia ley penal en el tipo, puede individualizarse perfectamente la conducta prohibida. La tarea se agota entonces, en una comparación destinada a verificar si existe o no coincidencia entre lo que el tipo prevé y lo que el sujeto efectuó.-
No sucede lo mismo en los tipos abiertos, en los cuales la materia de la prohibición no es exhaustiva, porque comprende comportamientos en los cuales la infracción a la norma no está expresada con suficiente precisión.-
Es que por mucho que fueren los esfuerzos del legislador por ceñir la conducta que individualiza en un tipo penal, esto no puede lograrse del todo, porque ocasionalmente se ve constreñido a formular referencias o pautas generales con las que cierra el tipo penal, surgiendo la cuestión de hasta qué medida puede el legislador formular estas reglas generales dentro de nuestro sistema.-
La problemática no es simple, aquí lo que se plantea no es el tipo sistemático o legal a partir del nullum crimen, sino lo inverso, o sea, cómo rige el nullum crimen al tipo legal . Es decir, no estamos en el ámbito propio de una creación extralegislativa del tipo, sino en ver como se delimita el ámbito del tipo a partir del criterio de legalidad.-
En consecuencia, esta clase de tipos exige al Juez una tarea más compleja, pues no resulta suficiente con la simple comparación de lo que hizo el autor con lo que dice la norma, el mismo debe complementar la prohibición, estableciendo en cada caso concreto si la acción analizada estaba o no prohibida por la norma.-
En estos supuestos, el tipo no individualiza totalmente la conducta prohibida, sino que exige el Juez lo haga, para lo cual deberá acudir a pautas o reglas generales que están fuera del mismo. Es que en los tipos abiertos, la ley describe tan solo una parte de los caracteres del hecho, limitando sensiblemente el principio de legalidad mediante elementos normativos y cláusulas generales, cuya determinación queda confiada a la valoración que realice el juzgador.-
Por ejemplo en el art. 172 del Código Penal que ejemplificativamente describe diversos comportamientos que bajo la utilización de un ardid o engaño serían subsumibles bajo el delito de estafa, se está exigiendo que el juzgador frente al caso concreto compruebe la concurrencia de tal accionar y de diversas relaciones causales entre el engaño, el error producido en la víctima, la disposición patrimonial y el perjuicio, y en base a ello cierre el contenido del tipo.-
El tipo por regla general, describe todos los elementos fundamentadores del injusto, de tal modo que en el marco de la antijuridicidad sólo resta por examinar la ausencia de causas de exclusión del injusto, pero según WELZEL, como figuras contrapuestas a estos tipos cerrados, existen también los denominados tipos abiertos en los que no se describe exhaustivamente y en todos sus aspectos el objeto de la prohibición. En ello ocurre, que el tipo aún no es un indicio del injusto, por el contrario, el injusto sólo puede comprobarse desde la perspectiva de la antijuridicidad mediante la verificación positiva de “elementos especiales de la antijuridicidad”.-
Es decir, que en el derecho penal hay tipos de los que no cabe inferir por completo sino sólo parcialmente los elementos del injusto de la correspondiente clase de delito. El resto debería completarse mediante elementos positivos de la antijuridicidad que estarían fuera del tipo. Como tipos abiertos se señala aquellos en los que falta una guía objetiva para completar el tipo, de manera que prácticamente en base a la descripción legal del texto legal, no podría hacerse una distinción entre comportamiento prohibido y permitido.-
Esta teoría debe ser rechazada , pues si el tipo se concibe en el sentido de clase de injusto, sólo puede ser imaginado como cerrado, porque en otro caso le faltaría precisamente la característica propia del mismo. Es decir que si se lo considera como clase de delito, como juicio provisional de desvalor, no puede ser valorativamente neutral respecto del injusto.-
Es por ello que se ha señalado que los tipos abiertos están concebidos de tal manera que alcanzan comportamientos que son con mucha frecuencia hechos socialmente adecuados; y que para determinar la antijuridicidad no es suficiente comprobar la subsunción y la falta de causas de justificación. En estos supuestos el Juez deberá hacer un juicio sobre el carácter reprochable de la acción para poder afirmar la antijuridicidad .-
Esto significa que el tipo ha de contener, sin excepción, todos los elementos que configuran el contenido del injusto de una clase de delito, y que la cuestión de la antijuridicidad sólo puede formularse negativamente, es decir, en el sentido de exclusión mediante las causas de justificación.-
Sin duda, el grado de precisión de la materia de prohibición varía según los diferentes preceptos penales. No obstante, los complementos que el Juez consigue desde los juicios generales de valor, o desde la conexión con otros elementos, constituyen a su vez elementos del tipo.-
 Así, se considera que las características de un sistema penal totalitario no finca ya en la ostensible y evidente supresión del principio de legalidad, sino más bien hay que buscarla en la proliferación indiscriminada de tipos abiertos, particularmente en delitos políticos y conexos, en los delitos de peligro, en la culpabilidad de autor, y por supuesto, en el derecho procesal penal, que es hacia donde se ha derivado de preferencia el problema.-
Pero de todos modos, muchas veces es preciso dejar a la prudencia del Juez la aplicación de la ley a ciertos casos particulares, que siendo conformes a la mente del legislador y a el espíritu que guió el dictado de la norma, no se expresan literalmente en sus palabras porque las leyes no se pueden hacer de modo que comprendan todos los casos que pueden suceder en el sustrato fáctico de la vida en sociedad.-
Una medida válida  que para estos casos se puede ofrecer, es la proporcionada por WELZEL  de “apelar a la naturaleza de las cosas”. Así por ejemplo en los delitos culposos, la naturaleza de la conducta prohibida requiere una prohibición necesitada  de complementación en función de la imposibilidad de preveer legalmente la inmensa gama de variables que pueden darse en concreto.-
No obstante, puede argumentarse que con igual norma genérica el legislador puede prohibir “toda conducta que afecte al Estado” o “cualquier conducta que afecte a la ética social” y de la naturaleza de la conducta que quiere prohibir surge también la necesidad de una complementación genérica para determinar la prohibición. Tal argumento olvida que no sólo hay un principio de legalidad constitucional, sino que éste también debe armonizarse con otras garantías que se encuentran constitucionalmente consagradas, funcionando el sistema como un todo armónico, tal es la declaración de derechos del art. 14 de la Constitución Nacional, el principio de reserva y el derecho a la intimidad del art. 19, por ejemplo. Del mismo modo debe tenerse en cuenta las características de la propia ley penal, en tanto los tipos resguardan un bien jurídico determinado pasible de afectación, y que toda eventual afectación a un bien indeterminado, opera de igual forma que la prohibición que tiene la ley penal de no individualizar conductas concretas.-
Otros supuestos de apertura típica remiten a la necesidad que detenta el legislador en dar una idea de cierta gravedad o entidad respecto de un concepto que admite grados o cuantificación, y, sea porque le resulta imposible cuantificar objetivamente en el texto legal o porque la cuantificación demanda ser juzgada en relación a las circunstancias particulares del caso (por ejemplo la condición y aptitud de la víctima), tampoco le resta otro recurso que entregar la individualización de la magnitud al Juez, obligándole a cerrar el tipo en cada caso en concreto con una norma cuantificadora, es decir, valorativa en este sentido de cuantía, magnitud, gravedad, que suele indicarse apelando a la vía ejemplificativa.-
Tal como el citado caso del art. 172 del Código Penal, en que la apelación a la ejemplificación no responde a un mero afán de extender el texto, sino que con ello se señala por un lado, que no cualquier ardid o engaño es típico, sino sólo los que detentan una entidad que resulta asimilable a los ejemplos, en tanto que por otro lado, se indica que no cualquier mentira es un ardid o un engaño.-

El Tipo Penal Doloso

Se puede decir que los delitos dolosos de comisión han constituído hasta ahora el prototipo del delito desde el punto de vista dogmático, es por ello que fundamentalmente se los trata en la presente exposición, puesto que las restantes formas (omisivos y culposos) suelen estudiarse en relación con estos delitos.-
De acuerdo al bien jurídico y a las distintas formas de protección que intente dársele, el legislador puede darle una distinta conformación a los tipos penales. Para ello goza de una relativa libertad, especialmente teniendo en cuenta que su límite sigue siendo la lógica y la estructura propia de la acción .-
En los preceptos penales de la parte especial, se encuentran a manera de núcleo central el tipo, como portador del contenido del injusto del delito. No obstante, se se habla también de tipo cuando se piensa en la totalidad del precepto penal, lo que no resulta correcto, puesto que los preceptos penales contienen algo más que el tipo del injusto, puesto que responden en su estructura a ciertas leyes que se desprenden de las diversas posibilidades de ordenación de los elementos estructurales. De ese modo surgen diversas clases de tipos, que tiene lugar propio en la terminología jurídicopenal y ofrecen interés para la clasificación e interpretación de los preceptos penales.-

Clasificación de los Tipos

En principio, y teniendo en cuenta la estructura del actuar del hombre, se pueden distinguir delitos de acción o también llamados  de comisión y delitos de omisión.-
Por lo general, la forma regular de que parte el legislador es la de la actividad, o sea la de la comisión. Los delitos de omisión propios juegan un rol numéricamente escaso, pero prácticamente significativo, consistente en la inactividad misma frente a la orden normativa de un precepto de mandato. Los delitos de omisión impropios, no se forman de manera específicamete típica, sino que se generan a partir de los delitos de comisión por vía de exégesis, consistente en no impedir la producción del resultado pese al deber de garante.-
Los delitos de acción responden a un mandato normativo, como por ejemplo “no matarás”, son en principio la mayoría de los que existen en el Código Penal.-
En cambio la omisión simple que responde al mandato normativo de realizar una acción, es un tipo penal escaso en ese cuerpo normativo. La omisión impropia, en cambio, no está legislada (lo que importa denodadas críticas en su sentido violatorio del principio de legalidad) pero se deduce a partir de los delitos de comisión, como una forma de omisión actuante.-

Otra clasificación, según el grado de conexión entre la acción y el resultado (objeto de la acción), son los llamados delitos de resultado y delitos de mera actividad.-
La distinción no es afortunada, ya que siempre un delito consumado tiene un resultado, que consiste precisamente en que el tipo quede configurado, ya que el comportamiento del autor que reside en la acción trae consigo el efecto típicamente relevante. Aún los delitos de mera actividad son pasibles de quedar en grado de tentativa, de ahí que en principio esta distinción carezca de relevancia.-
Los delitos materiales son aquellos en los cuales el resultado sólo se hace presente luego de la actuación de una serie causal impulsada por el autor, separable de la acción al nivel del pensamiento (delimitación espacio-temporal, resultado externo), están por lo tanto integrados por la acción, la imputación objetiva y el resultado, que consiste fundamentalmente en la lesión de un determinado objeto. Este objeto se denomina objeto de la acción, y no debe ser confundido con el objeto de protección o bien jurídico protegido que puede tener también una naturaleza ideal, puesto que aún los delitos que no requieren un resultado material importan la lesión de un bien jurídico.-
En otras palabras, todos los delitos importan en principio, una lesión inmaterial (la del bien jurídico), pero sólo un número determinado de ellos requiere una lesión material (la del objeto de la acción).-
Entonces, concluímos en que los delitos de resultado presuponen en su tipo la producción en el objeto de la acción de un efecto diferenciado y separado en el tiempo y en el espacio. Ciertamente también la acción misma puede considerarse una forma de resultado, puesto que es un efecto del impulso de la voluntad del autor, de manera que ha de distinguirse entre un concepto de resultado en sentido estricto y otro en sentido amplio. No obstante solo el concepto de resultado en sentido estricto tiene importancia para la dogmática, porque únicamente en él se plantea el problema de la relación causal.-

Los delitos de mera actividad, son aquellos en que la acción misma constituye el punto final del tipo penal, es decir que la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y por lo tanto no se produce un resultado separable de ella; de esta forma el tipo de injusto se agota en una acción del autor, que si bien es lesiva de un bien jurídico, no se precisa un resultado en el sentido de un efecto exterior diferenciable espacio-temporalmente de la acción.-
En efecto, si bien todo delito tiene un resultado, en los de mera actividad el resultado radica en la propia acción del autor, que se presenta como realización del tipo.-
Así sucede con la violación de domicilio, en donde el tipo se cumple con la sola intromisión en la morada, o en el falso testimonio que no requiere un resultado que vaya más allá del juramento en falso, o en las acciones sexuales, todo lo cual lleva en sí mismas su desvalor y cuya punibilidad no presupone ningñun resultado ulterior.-
No obstante el delito de actividad puede configurarse de modo que ya el mero hacer afecte al objeto de la acción (como en la violación de domicilio), sin que ese menoscabo se conciba como resultado típico.-
El resultado típico ha de distinguirse del menoscabo del bien jurídico protegido. El resultado significa lesión o puesta en peligro del objeto de la acción, con separación espacio-temporal respecto de la misma, mientras que la vulneración del bien jurídico atañe a la relación entre la acción típica y la pretensión de respeto del valor protegido por el precepto penal. De esta forma, también los delitos de actividad encierran, consecuentemente una lesión al bien jurídico.-
Queda demostrado además, que son los delitos de mera actividad aquellos en los cuales el desvalor del acto o de la acción se hace especialmente presente, aún cuando también en tal caso ocurran frecuentes tipos de desobediencia.-
La diferencia radica en que a los delitos de resultado se les puede aplicar la teoría de la causalidad, y se puede distinguir entre consumación y agotamiento del hecho; extremos que para los delitos de mera actividad le es ajena a la imputación objetiva, dado que no vinculan a la acción con un resultado o con el peligro de su producción. Es decir que para comprobar la consumación del hecho, sólo es preciso examinar la concurrencia de la propia acción del autor y en ellos también coincide la tentativa acabada (o sea el momento en que el autor ha hecho todo lo necesario para provocar el resultado) con la consumación del delito.-
La clasificación de los tipos penales en delitos de resultado y de actividad (según la existencia o no de un resultado o peligro sobre un objeto material) y en delitos de lesión o de peligro (según el grado de intensidad del resultado sobre el objeto) es cuestionable, ya que hay delitos de peligro (abstracto) que, en verdad, difícilmente pueden diferenciarse de los de actividad .-
En consecuencia no es necesario verificar la existencia de un resultado de lesión o de peligro, y por lo tanto tampoco cabe plantear la cuestión de la imputación objetiva.-

Un grupo especial de delitos de resultado se halla conformado por los delitos cualificados por el resultado, donde determinadas acciones ya punibles en sí mismas atendiendo a la peligrosidad que comportan, son conminadas con pena considerablemente superior a la prevista para el propio hecho, si se materializa el riesgo típico conectado con aquél. Es decir que en su base son delitos dolosos, sometidos a un marco penal especial, cuya comisión trae consigo un ulterior resultado más grave.-
Estos delitos, son tipos con una especial combinación de dolo y culpa, el delito básico doloso se castiga ya como tal, mientras que la producción del resultado eleva la penalidad (combinación impropia de dolo e imprudencia). En otros casos el componente doloso no es punible en sí mismo, de modo que la frontera de la punibilidad se traspasa, más bien, en la parte relativa a la imprudencia (combinación propia de dolo e imprudencia).-
Históricamente, los delitos cualificados por el resultado proceden de la teoría, elaborada en el derecho canónico, del llamado versare in re illicita (encontrarse dentro de un asunto ilícito), conforme al cual, cualquier persona responderá, aunque no tenga culpa, de todas las consecuencias que se deriven de su acción prohibida.-
En la discusión de su fundamentación, se enarbola la teoría de la culpabilidad, al disponer que la pena particularmente grave conectada al resultado del hecho, sólo afecta al autor cuando en relación con esta consecuencia quepa atribuírle al menos imprudencia. Por tal razón, la dogmática se ha esforzado en limitar la imputación objetiva del resultado más grave a aquellos casos en los que la razón de la pena sólo radica en la materialización del riesgo específico inherente a dicho delito básico.-
Asimismo, si se considera vulnerado el principio de igualdad, sumado al de culpabilidad, se llega al resultado de su inconstitucionalidad, y parten de la base de que con las reglas del concurso se puede tener en cuenta perfectamente el contenido de desvalor de tales actos.-
En ese sentido se pone el ejemplo de los delitos cualificados por el resultado muerte, donde la imposición de la pena de, por ejemplo, prisión perpetua, sería inconstitucional en una causación de muerte simplemente imprudente, puesto que una pena perpetua para un homicidio al fin y al cabo sólo normalmente imprudente no guardaría proporción con el contenido de culpabilidad del hecho y, al tratar por igual magnitudes de culpabilidad muy diferentes, también vulneraría el principio de igualdad. En estos casos una interpretación conforme a la Constitución requiere considerar la pena de prisión perpetua aplicable sólo a los casos de temeridad más grave y rayana con el dolo . De este modo, en los delitos calificados por el resultado de muerte, se abarcarían como delitos de base dolosos sólo acciones altamente peligrosas para la vida que suponen un grado intermedio entre el homicidio doloso y el simplemente imprudente y justifican así un marco penal especial.-
Así, el legislador sólo ha prescrito una cualificación por el resultado en determinados delitos debido a su tendencia general a provocar consecuencias graves. Concuerda con la finalidad de la ley aplicar el tipo sólo en caso de resultados que surgen del peligro típico del delito base. Únicamente dichos resultados son abarcados por el fin de protección del delito cualificado por el resultado.-

Los delitos permanentes y los delitos de estado son delitos de resultado cuya efectividad se prolonga un cierto tiempo.-
En los primeros, el mantenimiento del estado antijurídico creado por la acción punible depende de la voluntad del autor, así que en cierta manera, el hecho se renueva constantemente. Es decir, que el delito no está concluído con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo. Por ejemplo, un delito continuado es la violación de domicilio, puesto que con la intromisión del autor ya se da un hecho consumado, pero dura tanto tiempo como el sujeto se mantiene dentro del domicilio. Lo mismo ocurre con la privación ilegítima de la libertad, que sigue siendo actual hasta que el autor pone en libertad a la víctima o ésta es liberada. Estos ilícitos, son en su mayoría delitos de mera actividad, pero también pueden ser de resultado en caso de que un determinado resultado constantemente vuelva a realizarse de nuevo al mantenerse el estado antijurídico.-
 También en los delitos de estado el resultado consiste en la creación de una situación antijurídica, pero el delito termina ya jurídicamente con la producción del resultado, es decir con la provocación de un determinado estado y por lo tanto no son susceptibles de mantenimiento por el autor, ni lo necesitan. Entre dichos delitos habrá que incluír tipos como la bigamia o la falsificación de estado civil, aunqu en los mismos el autor sigue aprovechándose del estado creado por su hecho, ello no supone contraer con constante reiteración un matrimonio bígamo, y en la mayoría de los casos tampoco una repetición de la falsificación ya consumada con el estado civil.-
La distinción tiene importancia práctica para la autoría y participación y para la teoría del concurso de distintas acciones punibles. En los delitos permanentes, incluso tras la consumación siguen siendo posibles la coautoría y la cooperaciñon o complicidad durante toda su duración, como por ejemplo si alguien participa posteriormente en la privación de la libertad de una persona. En cambio, en los delitos de estado, tras la consumación por regla general sólo cabe el encubrimiento como delito conexo.

Según la intensidad del ataque al bien jurídico, es decir del menoscabo del objeto de la acción, se puede distinguir entre delitos de lesión y delitos de peligro.-
Históricamente los delitos de lesión son el núcleo básico de los códigos penales de corte tradicional, pero el desarrollo social y el surgimiento de la sociedad de riesgos en la que estamos inmersos exige adelantar la intervención penal a fases previas y cada vez más alejadas a la lesión pues, dada la gravedad de los perjuicios que algunas conductas pueden originar para la vida y salud de las personas y la finalidad de prevención de conductas (en el sentido de evitación de lesiones y daños), esperar a que se produjera la lesión, en muchos casos catastrófica y de muy difícil, cuando no imposible reparación, convertiría al derecho penal en un arma ineficaz.-
Pero este progresivo adelantamiento de la intervención penal (y consecuente distanciamiento de los bienes jurídicos protegidos por el tipo) origina importantes problemas técnicos tanto en el momento de la creación como en el de la aplicación de los tipos penales así como mucha inseguridad jurídica, y en muchos casos, posibilita una mayor intervención punitiva del poder estatal con un menor control por parte del legislador.-
Al adelantar la intervención penal a momentos previos a la lesión del bien jurídico, aparecen, desde el punto de vista de la afectación del bien jurídico, los denominados delitos de peligro. En éstos el contenido de antijuridicidad material viene definido por la puesta en peligro del bien jurídico.-
Así se colige que en los delitos de lesión el accionar típico implica el daño o la pérdida directa del bien jurídico, en cambio en los de peligro sólo hay un riesgo de afectación a los bienes jurídicos, no necesitándose entonces que la acción haya ocasionado un daño sobre el objeto, sino que es suficiente que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar.-
Por peligro debe entenderse un anormal estado antijurídico, es decir una situación inusual y contraria a las reglas en las que conforme a las concretas circunstancias imperantes, la concreción del daño puede aparecer como probable según las concretas circunstancias existentes y cuando la posibilidad del mismo resulta obvia. Es decir, que el hecho sólo supone una amenaza más o menos intensa para el objeto de la acción.-
A su vez, los delitos de peligro se dividen en delitos de peligro concreto y de peligro abstracto, clasificación en la cual es decisiva la mayor o menor probabilidad de producción del resultado de lesión, en tanto en los primeros se castiga una conducta ante la eventualidad de que sea peligrosa, en tanto en los últimos, por la probabilidad de que lo sea.-

Los delitos de peligro concreto requieren que en el caso en particular se haya producido un peligro real para un objeto protegido por el tipo respectivo. Ellos serían delitos de resultado en el que éste vendría constituído por la creación de un peligro. Se distinguen de los de lesión acabados, de tratar en lo esencial no por criterios de imputación divergentes, sino porque en lugar de un resultado lesivo aparece el resultado de peligro típico correspondiente.-
Por tanto al igual que en los delitos de lesión, habrá de haberse creado un concreto peligro de resultado en el sentido de un riesgo de lesión adecuado y no permitido. Este peligro ha de comprobarse por medio de una pragnosis objetivo posterior, y por lo tanto ex ante al hecho producido; si falta un peligro de resultado, el hecho tampoco será imputable aunque se produzca una efectiva puesta en peligro. Si hay que afirmar el peligro de resultado, ese peligro debe haberse realizado en un resultado que suponga un “resultado de peligro concreto” y que ha de incluír todas las circunstancias conocidas ex post .-
Para señalar como ha de estar configurado y cómo debe comprobarse ese resultado de peligro concreto, se pueden considerar dos presupuestos:
1)  Ha de existir un objeto de la acción y haber entrado en el ámbito operativo de quién lo pone en peligro.-
2)  La acción incriminada tiene que haber creado el peligro próximo de lesión de ese objeto de la acción.-
La existencia de un concreto objeto de la acción falta si por ejemplo alguien efectúa con un vehículo un adelantamiento riesgoso de tal modo que tendría que chocar inevitablemente con el vehículo que viniese de frente, pero casualmente no viene ninguno. En tal caso es cierto que el autor se ha comportado de modo sumamente imprudente, pero falta una puesta en peligro concreta.-
Los esfuerzos dogmáticos para delimitar las circunstancias concretas en que opera el peligro, remite en primer lugar a la teoría científico natural del resultado de peligro, que acepta la existencia de un riesgo concreto cuando según las leyes causales conocidas las circunstancias habrían tenido que dar lugar a la lesión del objeto de la acción, pero ésta ha dejado de producirse sólo por una razón inexplicable conforme a las ciencias naturales (como por un milagro o por una razón enigmática). Pero lo cierto es que con ello se estrecha demasiado el concepto de peligro concreto, pues sólo con investigar posteriormente de modo suficiente, casi todo es explicable según las ciencias naturales, además de arribar a resultados poco convincentes.-
Por ello es preferible la teoría normativa del resultado de peligro, que parte de la base de que existe un peligro concreto allí donde el resultado lesivo no se produce sólo por casualidad, pero a diferencia de la postura anterior, determina el concepto de casualidad no como lo inexplicable según las ciencias naturales, sino como una circunstancia en cuya producción no se puede confiar. Por tanto todas aquellas causas salvadoras que se basan en una destreza extraordinaria del amenazado o en una feliz e indomable concatenación de otras circunstancias no excluyen la responsabilidad por el peligro ocurrido.-
El concepto de peligro es un concepto normativo, que hace referencia a la creación de una situación de tensión o anormalidad para el bien jurídico derivada de la posibilidad de lesión del mismo. No obstante ello y a pesar de las teorías mencionadas, no puede darse una regla general y exacta que determine a priori cuando existe posibilidad o probabilidad de una lesión (y por lo tanto de peligro) y cuando no, ni que grado de probabilidad se exige para que la conducta pueda ser considerada peligrosa.-
El juicio de peligrosidad ha de realizarlo entonces, el juez en el caso concreto, atendiendo a la modalidad de protección del bien jurídico que realiza cada tipo penal.-
En tal sentido, para que pueda constatarse la existencia de un peligro concreto, habrá de valorarse la posibilidad de lesión del bien jurídico protegido, y en caso de estimarse que la conducta era idónea, en el sentido de peligrosa, para que en tales circunstancias se produejera una lesión en el caso concreto; valorando a tal fin, si con todas las circunstancias conocidas ex post, habría una situación de peligro concreto.-

En los delitos de peligro abstracto, el juzgador solo habrá de constatar con carácter general la idoneidad lesiva de la acción, es decir si la conducta abstractamente observada (ex ante) era idónea, adecuada o apta para la creación del peligro prohibido, sin que se haya producido un resultado de peligro concreto ni de lesión. Ello se realizaría abstrayendo o generalizando el juicio sobre las circunstancias concretas del caso en particular.-
Es decir en los casos en que, según la experiencia, el riesgo de producción sea más próximo, no es necesario que el peligro pertenezca al tipo. En los delitos de peligro abstracto su presencia se considera como dada con la comisión de la acción básica, entonces se castiga la conducta sin considerar si en el caso en concreto se generó o no el peligro.-
Constituyen entonces y con respecto a los de peligro concreto, un estadío anterior, cuyo merecimiento de pena viene dado ya por la peligrosidad general de una acción, para determinados bienes jurídicos.-
El tipo penal se reduce entonces, simplemente a describir una forma de comportamiento que según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido, sin necesidad de que este se haya verificado. Parte de la teoría excluye la tipicidad cuando se demuestra una absoluta imposibilidad de surgimiento del referido peligro.-
La creación del propio riesgo no pertenece aquí al tipo, porque el correspondiente comportamiento conlleva típicamente la producción de un peligro concreto . Por ello los indicios de peligrosidad se hallan recogidos en forma vinculante en la misma ley, mientras que en los delitos de peligro concreto la concurrencia del peligro debe ser constatada en cada caso por el Juez, respecto del cual debe acreditarse además el dolo o la culpa del autor, puesto que el peligro al formar parte del tipo integra el objeto de conocimiento del dolo.-
Así, el peligro no integra el tipo porque es la ratio legis del legislador es decir el motivo que lo llevó a crear la figura delictiva. De modo tal que se ha considerado que, dadas las circunstancias típicas, el peligro del bien jurídico se presume iure et de iure; ello puesto que frente a los problemas de protección de bienes jurídicos, no tiene el legislador otra alternativa que recurrir a este tipo de delitos. Esto lo ha llevado a que se los considere (en base a que resulta suficiente la comprobación de la acción) que no se los pueda diferenciar de los delitos de mera actividad .-
Las objeciones frente a los delitos de peligro abstracto son varias.-
ARTHUR KAUFMANN ha objetado que en estos delitos la culpabilidad es aparente, ya que el sujeto, aunque se haya asegurado de que no habrá peligro, al presumirse éste, y a pesar de no ser objeto del dolo, igual se lo sancionará como autor doloso.-
SCHÖDER, propuso que la solución estaba en admitir la prueba en contrario del peligro, con lo cual la tipicidad se excluía en aquellos casos en que no hubiera ningún peligro para el bien jurídico protegido, aunque limitado este punto a los delitos de peligro abstracto determinados.-
Este tipo de razonamientos directamente destruyen la distinción; pero sin embargo fueron apoyadas estas posturas sobre la base de que en los casos en que no se de la posibilidad de analizar si realmente existió el peligro, se estarían penalizando conductas que no son materialmente antijurídicas, infringiéndose así el principio de legalidad y produciendo un menoscabo a la seguridad jurídica.
JAKOBS considera que en gran parte no son legitimables en un estado liberal las incriminaciones en el campo previo a la lesión del bien jurídico y especialmente en los delitos de peligro abstracto. Considera que el castigo en lo sustancial, sólo está justificado si la conducta peligrosa se ha ejecutado completamente.-
También son considerados como una categoría residual de delitos de mera actividad en los que el legislador ha seleccionado y tipificado determinadas conductas por la gravedad que generalmente conllevan en sí mismas, en tanto constituyen un peligro implícito para el bien jurídico, sin que sea preciso constatarlo, como una presunción iure et de iure de peligrosidad en los que no se admite prueba en contrario de la ausencia de peligro.-
Esta construcción que excluye de la comprobación judicial la creación de un riesgo para el bien jurídico, fue duramente criticada por la doctrina que consideró que la presunción de peligrosidad de la conducta no satisfacía los requisitos mínimos de lesividad material que debía reunir una conducta para poder dar lugar a la imposición de una pena.-
Así se los trató de delitos de mera desobediencia, en que se pena aunque no se haya comprobado el peligro, pero sólo porque pudo haberlo ya que usualmente la conducta es peligrosa, sin admitirse prueba en contrario, sancionándose la mera desobediencia a la norma.  En orden a esa presunción juris et de jurem, en casos concretos llevaría a penar conductas que no fueron ni puedieron ser peligrosas para el bien jurídico .-
Al respecto se ha entendido que no hay duda que en ausencia de toda y cualquier peligrosidad concreta de la conducta, la pena tendría una función pura y simplemente preventiva frente a terceros y frente al agente. Con respecto a estos últimos, en efecto, la razón determinante de la pena no sería el comportamiento realizado, sino una actitud personal que, violando una regla de obediencia, dejaría traslucir un cierto grado de peligrosidad social. Esta conclusión demuestra por un lado que el peligro abstracto, entendido como presunción de peligro que surge de la mera realización de la conducta y no admite prueba en contrario, conduce a la punición de la desobediencia por la desobediecia misma, es decir a la negación del bien jurídico como elemento indispensable en los tipos penales. De allí que se admita la presencia de delitos de peligro presunto, en que se invierte la carga de la prueba, es decir, en que media una presunción juris tantum, correspondiendo al procesado demostrar que no hubo posibilidad de peligro alguno de su parte .-
Por otro lado, la propia formulación típica y adelantada de la lesión del bien jurídico, impedía la correspondiente visualización del mismo y consiguientemente, que éste cumpliera sus efectos limitadores de la intervención punitiva, lo que unido a la amplitud de las formulaciones típicas, permitía una excesiva amplitud del ámbito de las posibles conductas típicas, lesionando el principio de seguridad jurídica y permitiendo la intervención prácticamente incontrolada del poder punitivo en la esfera privada de las personas.-
Para evitar esta posible inconstitucionalidad de los delitos de peligro abstracto, la doctrina trató de reconducirlos interpretativamente a una nueva categoría de delitos que garantizase la concurrencia de un contenido real de lesividad para el bien jurídico y adaptarlos a las exigencias constitucionales de los estados de derecho. Se propuso entonces convertir la presunción de peligrosidad en iuris tantum, de forma que cupiera la prueba en contrario de la peligrosidad .-

Desde otro punto de vista, los tipos penales se distinguen, según el autor del delito, es decir atendiendo a la delimitación de los posibles autores, en:
Delitos generales o comunes, donde cualquiera puede ser sujeto activo, donde solo se requiere para ser autor capacidad de acción.. Esto ocurre en el homicidio o en el hurto, delitos que para nada mencionan una calificación especial de la autoría. Geralmente los tipos penales indican estas faltas de caracerísticas específicas con el anónimo “quién”, o en forma genérica con “el que”.-
Delitos especiales, son delitos que solamente pueden ser cometidos por un número limitado de personas, aquellos que tengan las características especiales requeridas por la ley para ser autor. Se trata de delitos que importan la violación de una norma especial. Por regla general, esa cualidad consiste en una posición de deber extrapenal, por lo que en estos casos es mejor hablar de “delitos de infracción al deber” . Por ejemplo el cohecho o el prevaricato. Estos delitos que establecen no solamente la prohibición de una acción, sino que requieren además una determinada calificación del autor.
Entre ellos estos últimos encontramos:
 Delitos especiales propios, en donde el elemento especial de la autoría opera fundamentando la pena. Como el prevaricato (antes mencionado) porque sólo puede cometerlo quien es Juez, quedando impune cuando lo cometiera alguien que carece de esa calificación. Si la calidad de Juez es considerada un elemento del tipo, el sujeto que sin tener esa calidad, cree poseerla y dicta una sentencia contraria a derecho, comete tentativa de prevaricato. En consecuencia, bajo tales condiciones, la tentativa de delitos especiales propios dolosos es posible para los sujetos no calificados, la consumación no.-
La solución es diversa si los elementos del autor no se consideran parte del tipo.-
Los tipos penales que se vinculan con normas especiales solo pueden ser realizados por sujetos específicos, destinatarios del deber que impone la norma especial (por ejemplo los funcionarios). Al tipo penal no pertenece, sin embargo, el deber que surge de una determinada calificación del autor (por ejemplo el citado caso de dictar resoluciones conforme a derecho, en el prevaricato). Sólo forman parte del tipo penal aquellas circunstancias del autor que determinan el surgimiento del deber (el carácter de funcionario, es decir, las circunstancias que conforman esta característica del autor, nombramiento, ejercicio, cargo) .-
Con respecto a los individuos que no participan de este carácter, rigen las siguientes reglas: a) la autoría del extrauners es imposible en cualquier forma, ya que sólo es autor el sujeto determinado por la ley, b) la participación del extrauners es posible en cualquier forma, en tanto y en cuanto el autor sea el sujeto calificado por la ley .-
Delitos especiales impropios, pueden ser cometidos por cualquiera, pero la calificación específica del autor opera como fundamento de agravación, por ejemplo la calificación en el homicidio o en la privación de la libertad cometida por un ascendiente.
Es discutida la cuestión de si los elementos objetivos que califican al autor deben incluírse o no en el tipo penal.-
Si se los incluye en el mismo, su suposición errónea dará lugar a tentativa punible y la creencia errónea de que no concurren eliminará el dolo.-
Si por el contrario, se sostiene que son elementos del deber jurídico, su suposición errónea, tendrá por resultado un delito putativo, así como la creencia errónea de que no concurren, no eliminará el dolo y se deberá tratar con las reglas del error de prohibición.-
La opinión dominante incluye los elementos objetivos de la autoría en el tipo penal, distinguiendo entonces entre estos elementos y el deber jurídico que de su posesión por el autor se deriva para este. Dicho deber, no es elemento del tipo, el error sobre el mismo se rige por las reglas del error de prohibición. Por ejemplo, un funcionario público que se sabe que lo es, obra con dolo en la aceptación de un regalo en razón de sus funciones (cohecho), pero podría obrar con error sobre la prohibición si ignora que ese hecho le está prohibido o si supone que lo que ha recibido no es una dádiva; entonces rige para el caso las reglas del error de prohibición.-
BACIGALUPO  apunta que en ocasiones la referencia al autor no se debería incluír en rigor en el tipo penal, ni tampoco considerarse un elemento del deber jurídico. Da como ejemplo el caso de la madre en el infanticidio, en el que se hace una referencia a la situación de conflicto que fundamenta la atenuación de la pena. En tales supuestos, estima que dichas referencias al autor deberían tomarse en consideración en la culpabilidad, aunque por razones prácticas, en parte, pueden tenerse en consideración en el momento de verificar la subsunción.-
 La autoría y la participación en estos delitos no constituye problema alguno, ya que el tipo penal básico admite a cualquier persona como autora, motivo por el cual rigen en general las reglas de la participación.-

Delitos de propia mano. Determinados tipos delictivos son reglados de tal modo de acuerdo a su contenido de ilícito, que sólo pueden ser autores de ellos quienes estén en condiciones de llevar a cabo por sí e inmediatamente la acción prohibida. El círculo de autores es por ello limitado. El tipo presupone un acto de ejecución corporal o al menos personal que debe realizar el propio autor, porque en otro caso faltaría el específico injusto de la acción de la correspondiente clase de delito.-
 Los delitos por propia mano no son generalmente delitos de resultado, sino de simple actividad, en los cuales el desvalor de acción se halla en primer plano, en virtud de que al sujeto le está prohibida la acción que desarrolla y no el desvalor de resultado , en este sentido el resultado es preponderantemente neutro frente al derecho.-
 La consecuencia inmediata es que los terceros que no participan de ese círculo sólo pueden ser cómplices del autor principal, pero de ninguna manera coautores o autores mediatos.-
La participación en un delito de propia mano (inducción y complicidad) es posible cada vez que se coopera en una acción de otro y por ello no se tiene calidad de autor.-

De acuerdo a la construcción técnica del tipo, se puede efectuar la siguiente clasificación : delitos de un acto o simples, en aquellos que constan de una acción; mientras que los delitos de varios actos o compuestos, presuponen la existencia de varias acciones en una sucesión determinada.-
Así el robo, se compone de coacción calificada y hurto, que por razones de simplificación, como por su elevado contenido de ilícito ante la suma de sus componentes, ha sido elevado al rango de un delito específico compuesto-.
Dentro del grupo de delitos de varios actos, se encuentran los delitos imperfectos de dos actos, donde basta que en el momento de la primera acción del hecho concurra la intención del autor en cuanto a realizar después esa segunda acción que falta todavía, así por ejemplo en la falsedad documental es suficiente que al realizar la falsificación misma concurra la intención referida al engaño en el tráfico.-
Supuesto distinto es el de los delitos de resultado cortado (conf. infra).-
Así, la producción del resultado no se incluye en el tipo, bastando por el contrario con la intención del autor dirigida al resultado. Mientras que en el primer grupo la intención se orienta hacia una posterior actuación del sujeto, en el segundo, la producción del resultado es independiente de ese hacer propio. Entonces, es por ejemplo el hurto un delito imperfecto de dos actos, puesto que requiere la intención de la apropiación mediante aquella acción del autor.-

Delitos constructivamente incongruentes, en los cuales el tipo subjetivo o sobrepasa al tipo objetivo o no lo alcanza, se los clasifica :
Delitos de tendencia de intención, donde un hecho considerado neutral desde el punto de vista jurídico sólo alcanza su relevancia criminal cuando se constata el motivo o el propósito del autor (ej. el abuso deshonesto de un menor al cuidado del sujeto activo, donde el elemento no escrito del tipo del propósito lujurioso, es el que permite distinguir si tocar los genitales de una persona sujeta a cuidado puede configurar el ilícito).-
 Delitos de resultado cortado, donde el fin (la ventaja) ya no pertenece al tipo objetivo. Son los casos de estafa y extorsión, en los cuales no es necesario que el autor obtenga el beneficio buscado, es decir que basta que se de el perjuicio en la víctima.-
 Ambos están caracterizados por una orientación de la motivación o de la voluntad que no se refleja realmente en el tipo objetivo, pero de la que no se puede prescindir, no ya por el reproche de culpabilidad, sino por para la conformación del cuadro delictivo.-
 La existencia de los delitos de resultado cortado encuentra su justificación desde el punto de vista político-criminal, por los propósitos del legislador de ubicar el centro de gravedad de la defensa frente al delincuente más bien en el terreno previo al ataque. El legislador traslada con frecuencia el segundo acto del hecho punible hasta el tipo subjetivo para adelantar así la línea defensiva. Por ejemplo en el delito de estafa o extorsión si se precisara que el autor obtuviera efectivamente el resultado buscado (el enriquecimiento), se dificultaría casi hasta su anulación la tarea de conminación de la pena.-

Delito Fundamental o Básico, Derivaciones y Delitos Autónomos

 El legislador procede en muchos casos configurando los tipos delictivos en su forma más sencilla como delitos base o básicos, y creando sin embargo una conexión con ellos, añadiéndole otros elementos, que consisten en derivaciones típicas o tipos derivados, que bien los agrava (delitos cualificados) o bien atenúa las consecuencias jurídicas previstas para el delito base (tipos privilegiados), clasificación que se sigue de la intensidad de afectación del bien jurídico en cada cual de ellos.-
 La pertenencia al mismo grupo del tipo básico y las derivaciones típicas se manifiesta en el hecho de que los elementos del tipo básico vuelven a entrar sin modificaciones y con la misma interpretación en las cualificaciones y en los tipos privilegiados.-
 Los tipos fundamentales o básicos siempre lo son en relación a otros, son los que sientan el concepto fundamental de la conducta que se sanciona, en tanto que los calificados perfilan una modalidad circunstanciada más o menos grave. Si es más grave, por ser mayor la intensidad de afectación del bien jurídico será calificado o agravado, en tanto que en el supuesto contrario será privilegiado.-
 Si concurre una derivación típica, se condena sólo por el tipo derivado como ley especial y el delito base retrocede. Para el caso de que simultáneamente concurran los presupuestos de una cualificación y de un tipo privilegiado, se requieren reglas especiales, de tal modo que ambos tipos son aplicables uno junto al otro, en la medida en que sean compatibles sus consecuencias jurídicas. Si por el contrario se excluyen entre sí las consecuencias jurídicas de la cualificación y el tipo privilegiado, tiene prioridad el tipo privilegiado .-
También hay que distinguir de las cualificaciones y de los tipos privilegiados los denominados delitos autónomos o independientes que contienen ciertamente todos los elementos de otro delito, pero que no son casos agravados o atenuados de ese otro delito, sino tipos autónomos con su propio tipo (clase) de injusto. Por eso también induce a confusiones el que en estos casos se hable a veces de derivaciones típicas autónomas en contraposición a las derivaciones típicas no autónomas en casos de tipos cualificados y privilegiados.-
Un delito autónomo, es por ejemplo el robo calificado con respecto al hurto y las coacciones, pues aunque contiene en su seno los elementos de ambos tipos, sin embargo, mediante su combinación se convierte en un nuevo tipo de injusto independiente. Dado que en estos delitos no se puede recurrir a un tipo básico, tampoco pueden regir para ellos las cualificaciones o privilegios de otro tipo contenido en los mismos.-
 El concepto de delito autónomo ha sido frecuentemente objeto de crítica, la cual encuentra su justificación en cuanto que no hay criterios generales para delimitar delitos autónomos y tipos cualificados y que de la aceptación de la autonomía no se pueden deducir sin más consecuencias jurídicas determinadas al modo de la jurisprudencia de los conceptos, sino que cuando se trata de la relación de dos tipos entre sí, siempre hay que volver a averiguar de nuevo por medio de una interpretación orientada teleológicamente, si y en qué relaciones son autónomos o dependientes entre sí. Y sólo cuando de ese modo se haya llegado a la conclusión de que existe una amplia autonomía, se puede calificar un tipo como delictum sui generis, sin que con ello se haya anticipado ya la conclusión para otras constelaciones no consideradas hasta ese momento. Por lo tanto la calificación de delito autónomo no tiene un valor dogmático propio .-
 Por regla general se afirma en una norma (correspondiente a las distintas modalidades de la infracción normativa) varios tipos, a fin de enfrentar de manera individualizada y según la clase de infracción normativa, al respectivo contenido de ilícito del hecho.-
 Hay relaciones objetivas o personales que pueden traer consigo un incremento del contenido de ilícito (robo con armas, en banda) o que significa un descenso en la gravedad del hecho como por ejemplo la madre que mata a su hijo en estado puerperal.-
 Cabe preguntarse en tales casos en qué relación se hallan tales derivaciones con respecto al delito fundamental, y especialmente, si las reglas decisivas para el delito fundamental encuentran también aplicación en las derivaciones; a lo que no se puede responder de manera unívoca .-
  Más bien, es preciso distinguir si la ley desea construir la derivación calificadora o privilegiadora sólo como forma no autónoma de delito fundamental, o si se pretende determinado grado de valor propio de la derivación, de tal modo que se configure un tipo autónomo. La decisión en favor de uno u otro depende de la interpretación.-
 Las derivaciones típicas simples, por regla general, deben aceptarse en aquellos casos en que a la acción fundamental, no modificada en su esencia, sólo se le agregan elementos que alteran la penalidad.-
 Si existe una derivación típica no autónoma, el hecho derivado permanece como totalmente dependiente del delito básico, circunstancia que no impide una alteración de calificación del tipo derivado. Si el delito básico es un delito menor, la calificación pasa a ser de delito mayor, con todas las consecuencias que de ello resultan.-
 Por lo demás, rigen para la derivación todas las reglas de interpretación admitidas para el delito fundamental.-
 Es frecuente además la concurrencia de circunstancias privilegiantes y calificantes. Para el tratamiento de estos casos debe distinguirse lo siguiente: si las consecuencias de los tipos privilegiados y calificados se excluyen, sólo opera el tipo privilegiado, se aplica el llamado efecto clausura del tipo más benigno.-
 En cambio, si las consecuencias del privilegio y de la calificación no se excluyen, sino que pueden coexistir de manera complementaria, ambos operan también conjuntamente.-
 Si estamos en presencia de un delito autónomo, éste es elevado a una estructura jurídica unitaria con una nueva jerarquía valorativa, con contenido y vida jurídica propia, con especial ámbito de eficacia y con un enjuiciamiento especial, sobre todo respecto del marco penal, de las consecuencias colaterales, presupuestos procesales, etc.. Este delito autónomo debe ser enjuiciado a partir de sí mismo, no siendo aplicables aquellos privilegios y calificaciones que rigen para las derivaciones típicas del delito fundamental.-
 En todo caso rige el principio según el cual en la duda, debe decidirse por la derivación y contra el delito autónomo.-

Elementos Linguísticos del Tipo

 Para que el tipo cumpla correctamente tanto la función motivadora general como la función de garantía, es preciso que esté redactado de forma clara y sencilla, fácilmente comprensible en su totalidad y evitando ambigüedades e indeterminaciones en su contenido.-
La mejor forma de cumplir la función de garantía de los tipos, es acudir a un método descriptivo para delimitar los comportamientos punibles de los que no lo son.-
Pero en otros momentos el tipo debe ser lo suficientemente elástico para evitar distanciamientos entre realidad social y conducta típica. Para todo ello el legislador cuenta con los elementos normativos y descriptivos.-
 Nuestro sistema jurídico al estar organizado mediante la codificación, es decir, mediante el conjunto ordenado de normas escritas, tiene necesariamente amplias consecuencias en cuanto a la importancia del lenguaje en el derecho. Pues en este caso la ley adquiere una función de parámetro que no solamente antecede a la decisión, sino que es creada por medio de un procedimiento específico, con competencias particulares, es publicada según reglas particulares en un lugar destacado, ha sido elaborada y decidida cuidadosamente por los representantes del pueblo electos y, por ello, solamente se procede en forma consecuente cuando se somete a la reserva de la ley todas las decisiones esenciales: la función del parámetro central para el juzgamiento de la juridicidad se atribuye a la ley escrita y surgida conforme al ordenamiento.-
 Con la ley, también el lenguaje adquiere especial relevancia, puesto que es el resultado de esfuerzos específicos en pos de la corrección idiomática, y objeto de múltiples cuidados en cuanto a la precisión y la seguridad del significado del lenguaje: la ley es, por un lado, el punto de cristalización de la teoría del derecho, de la teoría del método y de la dogmática, por el otro, está flanqueada por reglas incluso acerca del manejo de las leyes, y enriquecida con paráfrasis de su contenido respectivo; está rodeada por el derecho judicial y por las aclaraciones y coplementaciones practicadas científicamente por la dogmática; es, en síntesis, el centro de una empresa gigantesca relativa a la significación de símbolos del lenguaje .-
 Asimismo, la concreción de la división de poderes depende en buena medida de que el lenguaje de la ley tenga éxito. En un estado con división de poderes, el Poder Legislativo tiene una función conductora y de delimitación frente a los otros dos poderes, que se ejerce mediante el instrumento de la ley. En el ámbito de la jurisprudencia, esto es designado como la “sujeción a la ley”, y se asocia a ello que el Juez solamente deba ejecutar la ley, sin poder agregarle nada a su contenido..-
 Si el legislador, por el motivo que sea, no logra expresarse con la suficiente precisión como para que el marco semántico de los conceptos que emplea sea claro, coloca al Poder Judicial, y también al Ejecutivo, en el lugar que, conforme a la división de poderes, le está reservado a él. Uno de los poderes ocupa el ámbito de otro, o lo que es peor, no se sabe con exactitud dónde están los límites, estos límites son, en buena medida, construcciones del lenguaje.-
 Asimismo, la calidad de los bienes jurídicos que debe proteger, y la peligrosidad de los instrumentos que puede utilizar para esa protección, colocan al derecho penal en una relación especial, no solamente respecto de los derechos fundamentales de los intervinientes en el conflicto penal, sino también respecto del lenguaje, en tanto es justamente éste el que ayuda a asegurar importantes principios del sistema jurídico.-
Los estrictos instrumentos del derecho penal son restringidos mediante el modo del lenguaje jurídico-penal. A diferencia de otras ramas del derecho, el ordenamiento penal tiene el deber de expresarse de una manera determinada, en base justamente de la importancia de los bienes en juego.-

Ingredientes Especiales del Tipo

 Aunque los tipos penales sean esencialmente descriptivos, en cuanto ordinariamente señalan de manera objetiva modelos de comportamiento humano susceptible de ser percibido sensorialmente, en ocasiones la complejidad misma de la conducta que se pretende tipificar o la necesidad de precisar el ámbito de su ilicitud, exigen del legislador la utilización de expresiones que van más allá de la mera descripción de hechos y que más bien cualifican, o hacen necesario el empleo de referencias específicas al animus con que debe actuar el agente.
 Surgen así los ingredientes normativos y subjetivos del tipo, comprensivos los primeros de cualquiera de los elementos del tipo y los últimos solo del sujeto activo (elementos subjetivo, pero que se encuentra dentro del tipo objetivo, por hacer especial referencia a los elementos anímicos de la figura).-
Se puede distinguir entonces, a los elementos descriptivos como los que en general deben poseer los tipos penales, por aquello que indica que su carácter fundamental es describir conductas, y los normativos, como especiales elementos que escapan a aquella base descriptiva.-

Los Elementos Normativos y Descriptivos del Tipo Penal

 No siempre es posible limitarse a describir una circunstancia de hecho a fin encerrar en un esquema la compleja estructura de la conducta humana, por ello para tipificarla de manera clara y comprensiva o para evitar la sanción penal de conductas inocuas, es necesario introducir en el tipo elementos cualificadores cuya interpretación exige una posición valorativa, a ellos se los conoce como elementos normativos del tipo.-
 Por el contrario, BELING consideró que el tipo penal contiene una función únicamente descriptiva y que en consecuencia no es posible hablar de elementos normativos. Pero cuando el legislador exige la ajenidad de la cosa o la ilegalidad del comportamiento, está simplemente haciendo referencia jurídica a la conducta sin que por ello desaparezca la naturaleza descriptiva del tipo .-
 Si bien es cierto que en la mayor parte de las conductas típicas se efectúa una mera descripción de un suceso, a pesar de ello, se suele recurrir a expresiones valorativas cuando la simple descripción objetiva de la conducta no es suficiente para denotar la punibilidad del acto, es estos casos la referencia de valor es lo que transforma un acontecer humano de lícito en ilícito, ocurre pues que el legislador selecciona las acciones cuyo disvalor le hace calificarlas de punibles y para definirlas se vale de todos los recursos del lenguaje, ya sean técnicos o de uso común.-
 Cabe aclarar que esta referencia al valor que efectúan los elementos normativos, no está calificando de antijurídica la conducta, porque estamos frente a dos valoraciones diversas con finalidades distintas, ya que mientras que la primera solo pretende aclarar la tipicidad de la conducta, ésta se dirige a descubrir su contrariedad con el derecho.-
 En definitiva, una importante distinción que afecta a todos los tipos es la división entre elementos descriptivos y normativos, que ha tenido gran importancia para la delimitación entre tipo y antijuridicidad y para el desarrollo de la concepción del tipo como clase de injusto. Esta distinción también es importante para la teoría del dolo, porque los elementos descriptivos requieren una percepción sensorial, en cambio en los elementos normativos es menester una comprensión espiritual.-
 De esta forma, se denota que cuando el legislador tipifica una conducta y se ve en la obligación de realizar una enumeración de elementos que la componen, está realizando un juicio de valoración sobre esos elementos.-
 La descripción de la situación de hecho en la que el autor realiza la acción, se lleva a cabo por el legislador mencionando los distintos elementos que la componen. Estos elementos pueden clasificarse según la repercusión que deban tener en el autor, dado que el mismo debe conocer las circunstancias del hecho y que este está compuesto por elementos fácticos y otros que no lo son, en consecuencia, resulta diferente el conocimiento requerido por el dolo según se trate de elementos descriptivos o normativos.-
 En los  elementos descriptivos, el legislador se refiere a seres, objetos o actos que en general son percibidos por los sentidos, de manera que la valoración del sujeto se reduce considerablemente. Son conceptos que pueden ser tomados por igual del lenguaje diario o de la terminología jurídica, y describen elementos del mundo real. Son entonces verificados de modo cognoscitivo, y susceptibles de una constatación fáctica y por esa razón pueden ser considerados como descriptivos, incluso si sólo mediante la referencia a una norma se llega a una mayor concreción de su contenido.-
 Son de esta clase los elementos que designan objetos del mundo sensorial (persona, edificio, morada) o que aluden a objetos del mundo interior anímico (codicia, ánimo de lucro o de apropiación) o comportan una cierta apreciación cuantitativa o exigen un juicio de conocimiento (como falsedad de testimonio o de documento) o designan un elemento mediante el uso del lenguaje ordinario. Todos estos elementos poseen a su vez una cierta coloración normativa, pero sin perder por ello su contenido de realidad.-
 Es decir que estos elementos expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos. Por ejemplo el “matar” a “otro” en el homicidio. Pero también en ocasiones, estos elementos deben precisarse acudiendo a criterios valorativos. Por ejemplo en el propio término “matar” habrá que precisar en qué momento y de qué manera se produce la muerte de una persona.-
En los elementos normativos predomina una valoración que, por lo tanto no es sólo perceptible por los sentidos. Refieren a premisas que sólo pueden ser imaginadas y pensadas con el presupuesto lógico de una norma; se incluyen aquí los conceptos jurídicos propios, los conceptos referidos a valor y los conceptos referidos a sentido.-
El Juez debe entonces remitir a normas y padrones valorativos extraños al tipo penal, que se encuentran en otros ordenamientos del orden jurídico. En estos casos se debe hacer una valoración de las circunstancias en las que se actúa y esa valoración debe ajustarse a la del término medio de la sociedad. Los márgenes para el error son sumamente amplios y los problemas que de allí se pueden derivar son sumamente complejos.-
 Sin embargo, también los elementos descriptivos deben ser interpretados, por ejemplo los conceptos de “hombre”, “sustraer”, “matar”. Así como que también que contienen algo de realidad aprehensible por los sentidos, de modo de tener así una relación con el mundo de los hechos.-
 Pertenecen a esta clase de elementos, los conceptos de “matrimonio”, “documento”, “ventaja patrimonial”, “funcionario”. Son conceptos referidos a valor “móvil de codicia, venganza”, son conceptos referidos a sentido “dignidad humana”, “acción sexual”, “secreto”.-
Más genéricamente, hoy en día se designa como descriptivo, todo elemento que proviene del ámbito del ser en el sentido de las ciencias, y como normativo, aquellos elementos que requieren una valoración judicial .-
De esta manera se afirma que los límites entre ambos tipos de elementos es vago, puesto que la distinción no es absoluta. De ahí que se pueda hablar de elementos más normativos que otros, conforme estén más o menos lejos de la valoración. Desde este punto de vista, todos los elementos del tipo serían tanto descriptivos como normativos. Así, se afirma que en los casos dificultosos deben interpretarse conforme al fin de protección del correspondiente precepto penal y por ende a criterios normativos .-
En consecuencia, se puede afirmar que los elementos descriptivos no están libres de valoración, porque en definitiva son expresiones linguísticas (simbólicas) cuyo contenido siempre es menester determinar, pero lo cierto es que entre esta valoración (que se desprende de la esencia misma del lenguaje) y la valoración que demandan los elementos normativos, hay una diferencia: en los primeros el lenguaje es fuente inmediata o directa de conocimiento, en tanto que en los últimos, es fuente mediata o indirecta, o sea fuente de conocimiento de otra fuente o criterio valorativo.-
Pero no obstante lo expuesto, no importa tanto la difícil separación de elementos descriptivos y normativos, cuanto reconocer que la mayoría de los elementos del tipo son una mezcla de ambos, en los que tan pronto predomina un factor sobre otro.-
 En igual sentido, JESCHECH sostiene que no hay elementos puramente descriptivos, debido a que en todos se exige una tarea de valoración. Ello es así, porque en la interpretación de todos los elementos típicos deben verse las necesidades del derecho penal y de la protección del bien jurídico, dentro de la esfera valorativa de los legos.-
 En cambio si por razones terminológicas se quiere seguir manteniendo una delimitación practicable de elementos normativos y descriptivos, es recomendable calificar como normativos, sólo a aquellos elementos que pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto lógico de una norma.-
 A los elementos normativos se les efectúa la crítica de no constituír solo la solución de un problema de técnica legislativa sino de política, puesto que la introducción de tales elementos aumentaría el poder discrecional del juez y le otorga mayor elasticidad a los tipos penales, por lo que aquellos regímenes que optan por una concepción restringida de la libertad individual no aceptan de buen grado una amplia discrecionalidad judicia y por eso tienden a crear tipos rígidos con cerradas descripciones objetivo-formales. Esto significaría que en principio los elementos normativos responden a una concepción autoritaria del derecho, que ve sin aprehensiones un aumento discrecional del Juez .-
 Pero todo ello no creo que sea efectivamente así, puesto que de aceptar una concepción rígida en la conformación de los tipos penales, en donde no sean aceptados los elementos normativos, sería caer en un interminable casuismo que reduciría a la mínima expresión la concepción del ilícito, puesto que tendría que darse un caso perfectamente delimitado y descrito en la norma penal para que la subsunción tenga éxito.-
Además, hay que considerar que la diferencia entre valoración y descripción es muy estrecha, dado que siempre se termina valorando aunque más no sea una simple descripción, véase las dificultades que ello trae en el concepto “cosa” “cosa susceptible de apropiación” o de “cosa ajena”, elemento que además reduciría a su mínima expresión la interpretación jurídica.-
Considero por el contrario, que el mandato de certeza y en consecuencia el cumplimiento de la legalidad del tipo penal, pasa por una determinación certera de la conducta prohibida, pero dentro de todo el contexto de la figura, esto es que las descripciones se condigan con los elementos valorativos y que a su vez permitan la congnoscibilidad de la misma por parte del destinatario de la norma, todo ello a la luz del bien jurídico tutelado que guía el precepto penal.-

Ingredientes Subjetivos

 En determinados supuestos, la mera descripción típica no es suficiente para la incriminación de una conducta cuando ella solo puede considerarse como lesiva de intereses jurídicos en la medida en que vaya referida a un especial estado de conciencia o a una determinada tendencia interna del agente, concretados en una determinada finalidad hacia la cual apunta su conducta.-
 Se tratan de momentos subjetivos enraizados en el tipo y cuya presencia se explica en tanto determinadas conductas humanas hacen necesario destacar especiales estados subjetivos del actor cuya presencia nutre de ilicitud la conducta.-
 La estructuración del delito se basa así en el diverso fin que el agente se haya propuesto.-
 El legislador hace entonces especiales referencias a ciertas finalidades, ánimos o propósitos que debe perseguir el agente, para despejar dudas en el sentido de la conducta tipificada es solamente aquella que está presidida por dicha finalidad o estado del ánimo, y evitar el equívoco que pudiera surgir de interpretar como típico cualquier acto externo. Esta sería la única manera de distinguir, por ejemplo, el tocamiento que realiza en la mujer el médico ginecólogo, del manoseo que con fines libidinosos sobre la misma persona ejecuta un galeno exitado por la desnudez de su paciente. Desde un punto de vista puramente objetivo (tocamiento) los dos hechos son idénticos, por lo que sin la referencia anímica a su autor, se correría el riesgo de sancionar una conducta que no tendría porqué ingresar en el ámbito penal, o por el contrario, se dejaría sin sanción un comportamiento ilícito.-
 Estos elementos subjetivos se limitan a cualificar la genérica descripción objetiva que de un comportamiento humano hace el legislador, es decir que se injertan en la determinación del tipo y condicionan su existencia, careciendo tales circunstancias a los fines de la comprobación de la antijuridicidad o culpabilidad de la conducta.-

Otros Elementos del Típicos

 También pertenecen al tipo objetivo las referencias a los medios (o instrumentos) utilizados por el autor para la comisión del delito. En estos casos la sola lesión del bien jurídico por el comportamiento del autor no fundamenta la adecuación típica, se requiere que la agresión haya sido además emprendida con medios determinados. Por lo general la utilización de determinados medios determina la adecuación típica a un delito agravado (por ejemplo el robo con armas).-
 Las referencias al momento de la acción son igualmente elementos del tipo objetivo. Por ejemplo el infanticidio se debe realizar dentro de un término breve posterior al nacimiento o durante el mismo.-
 De la misma forma encontramos referencias al lugar en que se comete la acción. Así el robo resulta más grave si es realizado en poblado o despoblado.-
 En los elementos normativos cabe distinguir los denominados elementos de valoración global del hecho que conllevan implícita una referencia a la antijuridicidad, tales como el que “sin título ni autorización” o el que “sin autorización vendiere” (art. 200 al 208 del Código Penal). Tales elementos hacen indudablemente referencia a la antijuridicidad, pero deben ser tratados como elementos del tipo.-
 Distintos de éstos con los conceptos jurídicos indeterminados, que, haciendo referencia por lo general a supuestas valoraciones sociales, en realidad permiten un amplísimo margen de inseguridad, al no contener criterios que permitan delimitar la conducta típica (referencias a moral o a buenas costumbres por ejemplo).-

Parte Objetiva del Tipo

El tipo es una acción antijurídica descrita por la ley y vinculada al resultado.-
El contenido del injusto de cada clase de delito se encierra en la descripción legal, entonces para ser penalmente antijurídica una acción, ha de corresponderse con los elementos de un tipo legal. Esta coincidencia se denomina tipicidad.-
Su parte objetiva contiene la descripción de un acontecer exterior, perceptible por los sentidos, pero a su vez ello es insuficiente para calificar de típica una conducta y ha de ser completado con los elementos que integran el tipo subjetivo. Pero en el tipo objetivo se han de contener elementos que indiquen la existencia del tipo subjetivo y este ha de abarcar todos los elementos de aquél.-
Hablamos entonces de tipo objetivo, no porque sean a él extraños todos los momentos subjetivos, sino porque fundamentalmente constituye la objetivación de la manifestación de voluntad, su exteriorización, lo que conforma su aspecto central básico. El tipo objetivo es de esta forma, el núcleo real objetivo de todo delito, puesto que no hay conducta penalmente relevante como prohibida que no se exteriorice en el mundo físico, toda vez que la exteriorización es absolutamente necesaria para la imputación penal; pero justamente afirmando su importancia, no cualquier manifestación de voluntad externa es típicamente relevante, sino únicamente la que el tipo revela.-
Es decir, en este nivel no reviste importancia si existe una relación subjetiva de contrariedad al deber, y comprende los elementos de la acción externa del autor, la relación causal, el resultado y los sujetos del delito como portadores del tipo.-
 Pero, ¿qué significado tiene lo objetivo?.-
 En derecho penal, nunca se castiga por sí misma la mala voluntad, es principio que los pensamiento no son punibles, así como tampoco los actos preparatorios de un ilícito, por ello se requiere siempre que lo que el autor ha deseado se proyecte al exterior, sea mediante una acción o una omisión de una acción esperada. Esa manifestación externa del hecho es la que se describe por los elementos objetivos del tipo, y que constituyen el núcleo objetivo de cada delito.-
 Sin embargo, los elementos objetivos del delito no designan sólo objetos del mundo exterior, puesto que en ellos se incluye, más bien, todo lo situado fuera de la esfera anímica del autor.-
 Por ejemplo, se habla de elementos objetivos del tipo penal cuando en el error de tipo se refieren a las circunstancias que pertenecen al tipo legal.-
 Conforme a ello, los elementos objetivos del tipo sólo en parte son objetos o procesos del mundo sensorial (persona, animal, hombre, cosa, matar). Sin embargo, se tratan de conceptos más complicados, cuyo significado no se percibe por la pura contemplación, de manera que vienen determinados o condicionados por procesos anímicos o valoraciones jurídicas y sociales.-
 JESCHECK  afirma que el concepto de lo objetivo en el tipo no pueda quedar circunscripto al mundo de los fenómenos externos, puesto que se halla entreverado de factores subjetivos y valoraciones normativas, de modo que la distinción formal del tipo en componentes objetivos y subjetivos parece totalmente imposible. Tampoco considera que es plenamente correcta la equiparación del concepto de los elementos objetivos del tipo con todas las circunstancias ubicadas fuera de la psique del autor, puesto que el ámbito anímico juega igualmente en la terminología relativa a la actividad final.-
 La necesaria coincidencia que debe existir entre aspecto objetivo y el aspecto subjetivo del hecho (lo ocurrido tiene que haber sido querido por el autor) permite distinguir en los delitos dolosos, entre un tipo objetivo que contiene los aspectos relevantes del hecho, y un tipo subjetivo. Ambos tipos tienen que ser coincidentes.-
 Por el contrario, en el tipo de los delitos culposos esta coincidencia entre lo ocurrido y lo conocido y querido no existe . Aquí la distinción entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo no tienen ninguna significación práctica y por ello no se la utiliza. Excepcionalmente se afirma una existencia de un tipo subjetivo del delito culposo  que estaría compuesta por la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurídicos ajenos. Este punto de vista desconoce que dicha posibilidad es un elemento objetivo de la culpa, pues es la “posibilidad de conocer” y no el “conocimiento de la posibilidad” en el que se basa lo que el autor quiere, siendo por el contrario este último un elemento del dolo eventual.-
Si bien la tarea de interpretación de los concretos elementos del tipo es un problema de la parte especial, el tipo objetivo posee la tarea más importante que se le plantea en este sentido a la parte general, de elaborar los principios, no específicos de cada delito, que rigen para la acción típica en los ilícitos; es decir, en la parte general hay que aclarar qué características ha de tener la relación entre sujeto activo y resultado para que se le pueda imputar al sujeto el resultado como acción suya.-
 Así, para que se realice el tipo no basta con la concurrencia de una persona que actúe de un determinado modo y de una cosa dañada, sino que ha de comprobarse que el resultado es la obra del autor.-
Para ello en los delitos comisivos ha de darse en primer lugar la causalidad entre la acción del autor y el resultado. Pero ello no basta, pues si así fuera también realizaría el tipo de homicidio el fabricante del arma con que el mismo se cometió, ya que aquél habría creado una condición del resultado. Por ello es necesario además, seleccionar con criterios jurídicos de valoración de entre las conductas causales del resultado, aquellas que se pueden considerar acciones productoras de daños a bienes tutelados por el orden jurídico. A esta constatación de los presupuestos con los que es lícito considerar un resultado como obra de un determinado sujeto se la denomina imputación objetiva (conf. supra).-
 Junto a el sujeto activo, el resultado y el nexo de imputación entre ambos, pertenencen además al tipo múltiples elementos específicos de cada delito y que caracteriza con más detalle la acción del autor, puesto que solo en unos pocos casos ocurre que un bien jurídico (como por ejemoplo la vida humana) es protegido penalmente contra cualquier forma imputable de menoscabo. Por ejemplo el patrimonio solo es tutelado por la ley penal frente a determinados modos y maneras de ataques.-
 La idea que surge del conjunto de los elementos del tipo, es que su ámbito de protección al que ha de orientarse la interpretación, no sólo puede determinarse mediante el correspondiente bien jurídico, sino en su caso también y en la misma medida mediante requisitos específicos de la acción. Por ello en derecho penal la interpretación teleológica no debería concebirse exclusivamente como interpretación conforme al bien jurídico protegido, sino como interpretación conforme al ámbito de protección del correspondiente tipo .-

El resultado

 Al constituír el tipo un dispositivo legal para individualizar conductas, puede atender a distintos aspectos de la objetivación de la misma. Le es posible requerir que la manifestación de voluntad haya causado determinado resultado material o físico, pero también puede no tomar en cuenta este resultado, bastándole con que se haya realizado la conducta y con que, cualquiera sea la mutación física causada con ella, resulte afectado el bien jurídico. Si el legislador dentro de ciertos límites constitucionales es soberano en esta tarea, puede no individualizar la mutación del mundo físico a los efectos de la prohibición, o sea, prohibir la conducta sin exigir  ninguna mutación física determinada, sino cualquiera que resulte lesiva del bien jurídico tutelado.-
 Así, se sabe que cualquier conducta implica una mutación en el mundo, que va acompañada de un resultado físico, pero el tipo no individualiza todos los resultados ni todos los nexos causales, sino sólo los que se tiene interés en hacerlo.-
 Es decir que la causalidad y el resultado no se individualizan típicamente con una descripción, sino que se lo hace a la conducta cuyo resultado físico, cualquiera que sea, importe la afectación del bien jurídico. No se trata de que haya delitos que tienen un resultado material y delitos que no lo tienen, sino que en todos se halla presente la afectación al bien jurídico de maneras determinadas.-
No hay acciones penalmente relevantes sin resultado físico o material, sólo hay formas de individualizar acciones penalmente relevanes y resultados físicos y materiales, en algunos se describe el resultado lesivo, en algunos es cualquiera que afecte al bien jurídico, en otros es conceptualmente inseparable de la acción. Ello se denota en la circunstancia de que los denominados tipos de mera actividad no sean delitos sin resultado material, sino delitos con resultado material individualizado de otra manera, se deduce que siempre hay un resultado material.-

El Verbo Rector

 El tipo está redactado en lenguaje humano, y éste requiere de un símbolo para connotar la conducta: el verbo. Consecuentemente es ineludible que el tipo contenga un verbo.-
 Si un verbo es la parte más importante de una oración, y si la propia conducta descrita en el tipo se plasma de este modo, se colige que el verbo puede considerarse núclo rector del tipo. Por verbo rector se entiende aquella forma verbal que nutre ontológicamente la conducta típica de tal manera que ella gira en derredor del mismo .-
 Del verbo rector se diferencian otros verbos o formas verbales que el legislador suele emplear al describir una misma conducta y cuya función es accesoria. A menos que se trate de un tipo compuesto, solo existe en cada uno de ellos un verbo rector.-
 Así, las figuras típicas imponen que contengan como núcleo central un determinado verbo, pues solamente de esta manera quedará individualizada una determinada acción.-
 El verbo es el nombre de la acción . Siendo que el delito no consiste en un hacer general, sino en un hacer determinado, el verbo asumirá las más variadas formas y las características del mismo, suele ser decisiva para imprimir una particular fisonomía a las figuras típicas.-
 En algunos casos, la circunstancia de que el verbo no esté bien precisado en el tipo legal es sólo una deficiencia o una modalidad de la técnica legislativa, que obliga al órgano jurisdiccional a precisarlo, a buscarlo, para poder de esta manera deslindar su efectivo significado.-

El Sujeto Activo y el Sujeto Pasivo del Delito

 La doctrina distingue dentro de los posibles sujetos que intervienen en el fenómeno delictivo entre sujeto activo y sujeto pasivo.-
El primero sirve para englobar las características que debe reunir la persona que realiza la acción típica. Por lo general la acción puede ser realizada por cualquier persona, pero en otras ocasiones el tipo exige una serie de características específicas de forma que sólo quien las reúna puede ser sujeto activo del delito.-
En este entendimiento, es preciso además distinguir entre los conceptos de autor y sujeto activo del delito, autor es en sentido amplio, la persona que realiza el delito y tiene el dominio final del hecho, mientras que el sujeto activo es la persona que reúne los requisitos que el tipo penal exige al autor. Esta diferencia puede notarse con mayor intensidad para el caso de la autoría mediata, en donde el verdadero autor tiene el dominio del acontencer a través de su instrumento (sujeto activo del ilícito, pero no autor).-
 Frente a el sujeto activo hallamos el sujeto pasivo que es el titular, el portador del bien jurídico lesionado, puesto en peligro o agredido, que puede ser un individuo, una persona jurídica o el estado-.
 Debe distinguirse el sujeto pasivo, de aquél que es perjudicado por él. El perjudicado puede ser no sólo la víctima, sino además quienes han sufrido un perjuicio material y moral por el delito, aunque no sean portadores del bien jurídico lesionado.-
 Esta distinción, resulta más importante en el ámbito del derecho procesal, ya que solo los que estén directamente afectados por el delito y sus herederos podrán constituirse como actores civiles o querellantes.-

X.-
FUNCIONES DEL TIPO

 La doctrina ha utilizado la palabra tipo penal de distintas formas.-
En ese punto ha sido JESCHECH quien aclaró el tema , según el mismo, así se puede distinguir :
• Tipo de injusto, que es el conjunto de las características que fundamentan la antijuridicidad de la acción, es decir el contenido del injusto.-
• Tipo total de injusto, que comprende las características que fundamentan y excluyen la antijuridicidad de la acción.-
• Tipo de culpabilidad, como el conjunto de las características que fundan la culpabilidad del autor, que junto al tipo de injusto configuran el tipo de delito, como portador del contenido de merecimiento de pena resultante del contenido típico del injusto y de la culpabilidad.-
• Tipo de delito, que abarca la totalidad de las condiciones para la producción de una consecuencia jurídica. En el derecho penal comprende la suma de los presupuestos de punibilidad con la excepción de los procesales, es decir lass características pertenecientes al tipo de injusto y al tipo de culpabilidad.-
• Tipo de la teoría general del derecho, como el conjunto de presupuestos de los que depende la producción de una consecuencia jurídica
• Tipo de garantía, que comprende la totalidad de características que intervienen en la función de garantía que está llamada a cumplir la ley.-
 La importancia de la tipicidad está dada por su función de delimitación de las conductas dignas de castigo, a lo que podría atribuírsele la función de delimitación de la zona punible.
  El moderno derecho penal del estado de derecho está vinculado al tipo; el tipo representa, por una parte una limitación al poder punitivo del estado (función de garantía) y por la otro el fundamento del delito (función fundamental) .-

La Función Sistemática

 En este sentido el tipo abarca el compendio o conjunto de los elementos que dan como resultado saber de qué delito típicamente se trata.-
 BELING al denominar “tipo” (literalmente tatbestand, es decir “supuesto de hecho”) al conjunto de esos elementos, obtuvo para la teoría del delito una nueva categoría que podía ser introducida entre los conceptos de la acción y la antijuridicidad.-
Antes la mayoría de los autores habían definido al delito como “acción antijurídica, culpable y amenazada con pena”, la tipicidad se escondía entonces en la expresión “amenazada con pena”; de esta manera se caracterizó a esa formulación como difusa, por que no permitía reconocer que cualidades ha de tener una acción para estar amenazada con pena.-
 Frente a esto, la nueva categoría del tipo ofrecía la posibilidad de asignar una firme posición sitemática a numerosos elementos errantes del ilícito, que antes no tenían un lugar fijo en la teoría general del delito.-
 Esta función se concreta entonces, en lograr que en una categoría determinada hallemos los elementos fundamentales que caracterizen al supuesto de hecho como típico.-
 Este tipo sistemático-fundamentador es un concepto lógico necesario, porque si hay injustos que no son delitos, como los civiles o los administrativos, es menester antes de hacer recaer el juicio de desvalor definitivo que es la antijuridicidad y el de reproche del autor que es la culpabilidad, fijar el objeto sobre el que ese juicio habrá de recaer, este cometido lo debe cumplir exclusivamente el tipo en cualquier sistema político constitucional .-
 Asimismo, la teoría de la tipicidad ha venido a llenar un gran vacío en el derecho penal: la tajante separación existente aún entre la parte general y la especial, gracias a ella es posible ahora lograr una verdadera sistematización de la parte especial del derecho penal .-
 Además, en las legislaciones antiguas no conocieron ningún esquema de clasificación de los delitos, una verdadera teoría general del derecho penal solo aparece en los comienzos del siglo XIX, cuando el pensamiento filosófico de HEGEL y de KANT pentró en la conciencia jurídica alemana y europea, el fenómeno resulta explicable porque sólo mediante una visión filosófica de los hechos humanos vinculados al ordenamiento juridico puede crearse una toría  coherente del delito. Pero esta influencia se redujo al ámbito de la parte general, la especial continuó siendo taratada con un criterio eminentemente pragmático y casuista, con lo que se produjo un divorcio absoluto entre ambas. Esta escición, encerró al estudioso en dos mundos diferentes, el de la teoría general del delito y el de las diversas figuras de la parte especial, no se comprendió que el derecho penal constituye un todo inescindible y que una correcta sistematización de los ilícitos consagrados en la parte especial de los códigos no puede ser sino el resultado de una teoría general del delito.-
 Fue BELING quien con su teoría de la tipicidad, creó el puente de unión entre ellas. MEZGUER con posterioridad, insistió en construír por medio del tipo una teoría general de la parte especial.-
 De esta forma, y de acuerdo a que los tipos penales describen conductas, vemos no solo plasmada esta división entre ambas partes del derecho penal en general y especial, sino que esta función sistemática pretende ir mas allá de ella, al agrupar a las figuras delictivas en clases bien diferenciadas (un ejemplo de ello vemos en nuestro Código Penal, al dividirse los delitos “contra la vida”, “contra el patrimonio”, etc.), lo que permite su ubicación dentro de un contexto fundamental para poder apreciar con claridad el bien jurídico protegido, la norma que trasunta al mismo y los principios teleológicos, y de acuerdo a los mismos poder lograr una interpretación acorde a su sentido fundamental.-

La Función de Garantía

 Solo un derecho penal en el que la conducta prohibida sea descrita exactamente mediante tipos, se adecua por completo al principio “nullum crimen sine lege”, que garantiza que solo las conductas descritas previamente en la ley penal como delitos, serán castigadas con una pena.-
 Así considerado, la función de garantía de los tipos penales, sería la materialización del principio de legalidad: no está prohibido con relevancia de delito, lo que la ley no prohíbe, comprendiendo en tal principio a todos los presupuestos que una conducta requiere para ser punida, así como también los requisitos de procedibilidad que da lugar a la misma y la concreta aspiración de pena aplicable al caso. La disposición constitucional que establece el principio de legalidad, no autoriza a que escape de él ninguno de estos requerimientos, y por ende no existe ninguna razón para reducirla o retacearla.-
En el momento de la creación de la ley penal, el legislador selecciona en el conjunto de conductas antijurídicas, mediante el criterio de intervención mínima, aquellas conductas que atentan más gravemente contra los bienes jurídicos más importantes y los sanciona con una pena (función de selección de las conductas penalmente relevantes).-
 Mediante la tipicidad el legislador intenta dar expresión y objetivización a una pauta de conducta para la resolución de un conflicto social. Dicho en otros términos, el legislador a través de la pena, trata de garantizar el respeto a una determinada forma de solución del conflicto social considerada acorde al ordenamiento jurídico. Para conseguir que la sociedad a la que va dirigida la pauta de conducta reciba claramente el significado y el contenido de ésta y pueda adecuar su comportamiento a lo exigido por el ordenamiento jurídico (función de motivación), el tipo ha de describir de forma clara, precisa y comprensible, la conducta exigida o prohibida.-
Pero dada la diversidad de formas de comportamiento y la pluralidad de situaciones, el tipo ha de ofrecer una imagen general y abstracta en la que quepa subsumir las distintas modalidades de conducta posibles.-
En ese sentido, el concepto “tipicidad” puede tener dos acepciones , primero como expresión genérica constitutiva del primer elemento dogmático del concepto de delito, que contiene las características generales que han de concurrir en una conducta para que se origine la intervención penal; y segundo, como cualidad que se atribuye a un comportamiento cuando es subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal.- 
  De esta forma, la tipicidad es la adecuación del hecho cometido a la descripción genérica y abstracta que de ese hecho se hace por la ley penal, en cada especie de infracción.-
 El tipo penal describe en el supuesto de hecho, las características que han de concurrir en una conducta para que pueda ser considerada típica, es decir, para que pueda dar lugar a la intervención penal.-
El mismo siempre es tipo legal, puesto que sólo la ley escrita es fuente del tipo, en el sentido de que la única forma de crear tipos penales es la ley previa creada por el Congreso de la Nación. Esto quiere decir que en materia penal, la ley debe serlo tanto en sentido formal como material.-
  Es decir, debe ser una ley dictada de acuerdo a lo normado por la Constitución Nacional, que tenga como destinatarias a la generalidad de las personas.
 A su vez, el grado de vinculación del Juez a la ley responde al grado de exactitud con el que la voluntad colectiva se haya expresado en aquella, esto significa que de la técnica legislativa depende esencialmente la efectividad de esta función de garantía de la ley penal..-
 Aunque la vinculación del juez también puede ser relativamente estrecha en el sistema de derecho consuetudinario si el camino a la decisión se halla trazado por un cúmulo de precedentes científicamente elaborados, lo cierto es que la efectividad plena de la reserva de ley sólo se logra mediante la vinculación del Juez a la ley formal. La ventaja de la ley escrita frente al derecho cosuetudinario radica en que aquella refleja el panorama jurídico con mayor claridad y precisión para el ciudadano, garantiza estabilidad y gracias a su redacción, va más allá del caso individual, asegura mejor la unidad y la igualdad de la aplicación del derecho.-
 Pero incluso en un sistema de regulación legal completa hay matices en la vinculación que dependen del grado de concreción o abstracción del texto a la ley. No obstante ello, sería un error creer que una acabada redacción casuística garantizaría la máxima coincidencia de las resoluciones judiciales con el sentido de ella, porque podría vincular al Juez con la mayor fuerza imaginable.-
Por el contrario, es la redacción general de la norma lo que vincula a la jurisprudencia con pleno sentido, el legislador puede conseguirlo destacando los factores típicos de un grupo de casos; en cambio la casuística al conectar con exteriorizaciones que en modo alguno son necesarias en todos los casos merecedores de pena, origina ineludiblemente lagunas que impiden una decisión correcta en casos límites, dado que con la prohibición de analogía se veda al Juez que complete la ley.-
 Con todo, en la generalización de la redacción legal no hay sólo un beneficio para la Justicia, sino también un peligro latente para la seguridad jurídica, por cuanto con la nivelación de las diferencias materiales, pueden crearse cláusulas generales que menoscaben la función de garantía de la ley penal. De ahí que el legislador no deba preocuparse únicamente de simplificar, sino también de señalar mediante específicos conceptos generales, los elementos distintivos que son determinantes para la delimitación de los tipos penales.
  Solamente a través del juego conjunto de generalizaciones y diferenciación cabe sentar las bases para formar en el derecho penal los grupos de tipos que dan a la función de garantía de la ley penal su importancia práctica .-
 En la historia del derecho penal se han manifestado con frecuencia los peligros que para la seguridad jurídica pueden encerrar las cláusulas generales en el ámbito jurídicopenal. Por ejemplo una ley de la República Soviética de Munich de 1919 disponía “Se castiga toda infracción de los principios revolucionarios. La clase de pena queda al libre arbitrio del Juez”. También, el 2 StGB en 1935 convirtió el “sano sentimiento popular” unido al pensamiento básico de una ley penal, en fundamento de la punición.-
 De esta forma, las consecuencias básicas del principio “no hay pena sin ley” se proyectan sobre el tipo legal, sobre los principios “nulla poena sine lege scripta”, exclusión de tipos extralegales, en especial de origen consuetudinario, “nulla poena sine lege stricta”, prohibición de la analogía fundante o agravante de la pena y “nulla poena sine lege praevia”, exclusión del efecto retroactivo de tipos nuevos o agravados. En todos estos casos el tipo es siempre tipo de garantía en el sentido del ius puniendi .-
 Cuando se dice que el derecho penal actual, es un derecho penal de tipo y no de la actitud interna, o que predominantemente es derecho penal del hecho y no del autor, tras tales expresiones emblemáticas se encuentra siempre la apelación al significado político criminal del tipo, en el sentido de delimitador del ámbito de lo punible .-
 Por otra parte, la referida función de garantía de los tipos pertenece a las más importante tarea de tipificación del ilícito. Tal función se cumple de mejor manera cuanto más exacta sea la formulación del tipo en el lenguaje de la ley. La delimitación entre los comportamientos punibles y aquellos que no lo son se facilita considerablemente por un método legislativo intensamente descriptivo. Todos los tipos presentan un mínimo soportable de factores de inseguridad, es por ello que la ley penal prefiere, en la formulación de sus tipos, el método delimitante, descriptivo.-
 Sin embargo, tal camino no es siempre necesario, ni tampoco siempre transitable. En primer término, existen hechos ilícitos que han formado un concepto tan fuerte en la convicción de las capas dirigentes, que el método descriptivo resulta superfluo, porque aparece como engorroso. En tales casos, la ley puede limitarse, sin violentar el estado de derecho ni la función de garantía, a designar en forma sustantiva y bajo empleo de términos claves el correspondiente cuadro delictivo. No obstante ello, se hace escaso uso de esta modalidad, puesto que ello ocurre sólo cuando entre la convicción popular y la ratio legis no exista discrepancia acerca del sentido del concepto.-
 Por ejemplo, hay tipos como la injuria o la estafa, que no permiten una formulación en síntesis, debido a que la convicción popular se separa bastante en estos casos de la deseada restricción típica; por ello su muy sinuosa formulación perceptiva debe entenderse como un mal menor.-
 Los tipos que describen aparentemente en forma exacta el hecho ilícito, están compuestos de desiguales elementos, que pueden distinguirse entre elementos descriptivos y normativos, sin que haya sido posible distinguirlos en forma precisa.-
 Es tarea de los primeros describir un tipo en lo posible de manera concluyente y absoluta, posibilitando una vinculación relativamente estrecha del Juez respecto a la ley, con exclusión de la variable valoración judicial; así ocurre cuando la ley se sirve de expresiones tan genéricas como “cosa”, “sustraer”, “hombre”, “matar”, por que aquí el significado se infiere directamente de la contemplación de la experiencia o de sólidos criterios externos.-
 Los elementos normativos se refieren a cuando el Juez de manera expresa o tácita, y para efectuar una valoración de los conceptos dados por los métodos de interpretación de que él dispone, se lo remite a normas y padrones valorativos extrañas al tipo penal. Conceden entonces una mayor libertad al Juez, puesto que requieren una valoración para llegar a tener un contenido aplicable.-
 La vinculación del Juez a la ley consiste aquí en que el legislador no permite una valoración personalísima, sino que parte de la existencia de valoraciones éticosociales de carácter general, a las que el juzgador ha de someterse.-
 Sin embargo, la distinción es de un valor sólo condicionado.-
El sentido de los elementos descriptivos también viene frecuentemente determinado en parte por el contexto en que se encuentran, mientras que los elementos normativos ofrecen asimismo un núcleo empírico. Asimismo, los elementos descriptivos del tipo también precisan, en verdad, de fijación e interpretación; así como el concepto de cosa en el derecho penal es diferente al de la vida real y al del derecho civil, o el concepto de hombre en su etapa de nacimiento debe enjuiciarse de manera distinta que en el ámbito civil. Así no están tan erradas las opiniones que niegan absolutamente la existencia de elementos típicos puramente descriptivos, en discrepancia a otra corriente que consideran a todos los elementos del tipo como descriptivos.-
En todo caso es necesario interpretar todos los elementos típicos según las necesidades del derecho penal y, en especial, respecto del sentido de la protección del tipo concreto, asimismo con respecto a la “valoración paralela en la esfera de los no letrados”, esencial para la determinación del dolo, debe ser considerada también en los elementos del tipo aparentemente descriptivos .-
 Se distingue esencialmente de los elementos normativos del tipo, los elementos generales del delito, conectados externamente mediante la formulación del tipo, como por ejemplo, las expresiones “indebido” “permiso de la autoridad”. Constituyen éstos una designación global del ilícito contenido en el hecho total adscripto en el tipo. La distinción tiene alta significación práctica para la delimitación de los distintos tipos de error.-
 Siendo pues la tipicidad una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del intérprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere de manera impostergable .-
 SEBASTIAN SOLER , atribuía como una de las características más destacadas del tipo a su función limitadora, la que puede ser entendida en distintos sentidos. El más importante es el que se esteablece en relación al principio de reserva, conteniendo además un amplio campo de aplicación:
• Para fijar los conceptos de delito consumado y, en consecuencia, el de tentativa.-
• Tiene estrecha relación con el problema causal, en el sentido de limitar las consecuencias de las acciones, que naturalmente se encadenan en una serie infinita, pues, de ordinario, las figuras recogen solamente algunas de las consecuencias de esa serie.-
• La acción del sujeto, al ser definida en modo bien preciso, aparece diferenciada de otras acciones que el mismo sujeto puede realizar antes o después de la acción típica.-
• Cada figura posee como figura de acción que es, un mayor o menor poder de absorción con relación a los hechos. Algunas están concebidas, como el homicidio, por la estrecha referencia a un suceso muy definido, otras en cambio, como la quiebra fraudulenta, absorben en una sola figura una muy variada gama de actos fraudulentos, los cuales, no obstante la pluralidad y diversidad, integran una sola unidad delictiva.-

La función fundamental del tipo

 La tipicidad es fundamento de ilicitud en el sentido de que, mientras el legislador no describa una conducta como típica, no es posible predicar de ella una categoría delictuosa.-
 Pero la tipicidad no solo es fundamento del delito in genere, en cuanto abstractamente consigna modelos de comportamiento humano, sino que lo es en concreto cuando la descripción contiene particulares referencias de modo, tiempo y lugar que permiten diferenciar una figura delictiva de otra de la misma especie.-
 De ello se desprende que el concepto de tipo penal nos suministra las bases jurídicas sustanciales y formales sobre las que descansa el delito.-
 El tipo penal es el punto de partida del examen judicial de un caso concreto, el cual debe realizarse conforme un procedimiento abreviado, posibilitado por la creación del tipo y que al mismo tiempo permita ofrecer la garantía de seguridad jurídica.-
 Dado que el tipo consiste en la descripción general de acciones antijurídicas, ello permite la selección inmediata entre los ilícitos punibles y los no punibles.
 Visto positivamente, da lugar a un juicio preliminar acerca del carácter antijurídico del hecho. En la terminología tradicional se dice que crea un indicio, una presunción siempre refutable acerca de la antijuridicidad. Pero dado que en toda acción típica es antijurídica, el tipo penal puede perder fuerza en el caso concreto. Ello es objeto de la teoría de la antijuridicidad, la que ya no requiere de una demostración positiva (una consecuencia de la tipificación por medio del tipo), sino, a la inversa, se plantea en una relación de regla-excepción.-
 La pregunta ¿es la acción antijurídica y adicionalmente típica ? es invertida mediante la tipificación. A raíz de ésta, ella debe formularse así: pese a ajustarse al tipo, ¿es posible que el hecho no sea antijurídico por alguna causa determinada ? .-
 Para la labor de subsunción judicial se presenta entonces estas tres posibilidadaes :
1. Existencia de un ilícito atípico, como ocurre por ejemplo en el caso del daño culposo de cosas, donde sin perjuicio de otras consecuencias jurídicas extrapenales, el hecho objetivo es descartado para el enjuiciamiento penal.-
2. Existencia de una acción típica, más justificada, donde el indicio del tipo pierde fuerza, no existe un hecho punible.-
3. Existencia de un ilícito típico, de esta manera el juicio de desvalor acerca del hecho adquiere carácter definitivo. El juicio de desvalor relativo al autor que completa el cuadro delictivo, es reservado a la teoría de la atribuibilidad.-
Una función dogmática autónoma del tipo y por ello fundamental, consiste en describir los elementos cuyo desconocimiento excluye el dolo y su significado para la regulación del error.-
Asimismo, encontramos una función interna del tipo, como rectorado de todos los elementos estructurales del delito.-
Desde este punto de vista, esto es dentro de la propia teoría del delito, el tipo rige todos los elementos que conforman el particular delito , porque es por medio de sus descripciones como tienen que mensurarse los límites de la acción, los extremos de la causalidad (jurídicamente relevante), el bien jurídico protegido cuyo ataque forma el contenido de la antijuridicidad, los fundamentos del juicio de reproche, y en los casos correspondientes, determinar los confines de la delictuosidad, que dependen de sus extensiones o modalidades por imperio de regulaciones genéricas aplicables a todos los tipos, como ocurre con la tentativa y la participación.-

XI.-
EL CONSENTIMIENTO

 El consentimiento del sujeto pasivo, es un elemento de importancia que puede ser efectivo a fin de verificar la posible configuración típica.-
 Se observa que algunos tipos penales están construídos sobre la base del consentimiento, por ejemplo el hurto, que presupone la sustracción de la cosa de la esfera de su dueño sin el consentimiento del mismo, ello se puede afirmar también de los delitos sexuales y los que afectan a la libertad.-
 Por influencia de GEERDS, el consentimiento se dividió en dos institutos. Por una parte, el asentimiento que excluye el tipo penal, y por otra el consentimiento que excluye la antijuridicidad .-
 El llamado asentimiento, se da cuando, sea expresamente o por su propia naturaleza, se exige que el autor del hecho actúe contra la voluntad de la persona o sin la voluntad de la víctima. Esto implica una coerción de la víctima o un dominio de la voluntad de aquél. Los tipos penales que son abarcados por este presupuesto serían, en nuestro C.P., el hurto y la violación de domicilio.-
 Cuando en el tipo penal se describe una conducta que para ser típica debe ejecutarse contra la voluntad del sujeto pasivo o sin ella y si es el caso que éste otorgue su conformidad con tal hecho, dicha conformidad o acuerdo hará atípico el acto. La exigencia de que el comportamiento violente la voluntad del sujeto pasivo, puede constar expresa o tácitamente en el tipo, e igualmente, en ambos casos, el acto será atípico si media el consentimiento de quien aparecía formalmente como sujeto pasivo.
La renuncia al bien jurídico individual afectado (el acuerdo) provoca que ese bien jurídico penalmente protegido, se sustraiga del campo de proyección de la norma penal por el acto de disposición del sujeto actuante, de modo tal que, al pasar el problema a ser un tema de lesión al bien jurídico, queda fuera del ámbito de la justificación para pasar al de la tipicidad. Esto es así porque se basa en la teoría del ilícito de resultado, que excluye la posibilidad de que éste se dé al existir una renuncia efectiva a la protección al bien jurídico.-
 Entonces, la capacidad del individuo a renunciar a la protección, aparece como primordial en todo sistema de base liberal y en el cual en individuo es el centro del debate. En nuestro derecho, el consentimiento está amparado en el art. 19 de la Constitución Nacional y en los pactos complementarios.-
 En un estado liberal, debe primar la voluntad del individuo en lo que atañe a los bienes jurídicos disponibles, frente a la voluntad del estado; con excepción a los bienes jurídicos de importancia para la comunidad, primando siempre la autonomía ética del hombre, en cuanto no lesione derechos de terceros. De allí que no puede haber consentimiento frente a bienes jurídicos colectivos.-
El objeto del consentimiento es un resultado que consiste en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.-
 Cuando concurren bienes públicos y privados, se debe decidir la cuestión según cual sea el bien jurídico preponderante.-
 En los casos de tratamientos médicos, el consentimiento del médico es esencial, puesto que de ser válido (no estar viciado por error, ignorancia o minoridad y con información a la persona) y anterior al hecho, hace que la conducta sea atípica, en tanto la acción se mantenga dentro del marco del consentimiento.-
 Al ser precisamente una causal de atipicidad, si no se tiene conocimiento de los hechos, el ilícito de acción sigue presente y se produce la situación de tentativa inidónea.-
 Cuando el autor cree erróneamente que existe consentimiento, si es sobre el campo de los hechos, será un error de tipo ; si es sobre concepciones jurídicas, será un error de prohibición.-
 Para que el consentimiento sea eficaz ha de ser válidamente emitido y ha de abarcar tanto la creación del peligro como la posibilidad de producción del resultado.-
 Asimismo, el consentimiento no debe necesariamente y en todos los casos ser expreso, ya que salvo que la ley disponga lo contrario, puede ser tácito. Pero en todo caso ha de estar claramente emitido y así ha de ser percibido por quien realiza el hecho antes de su comisión. Además quién emite el consentimiento ha de tener reconocida por el ordenamiento jurídico facultad para disponer del bien jurídico en cuestión, además de tener capacidad natural (facultad individual suficiente para comprender el alcance y significación de sus actos).-

XII.-
LA SUBSUNCIÓN

 La constatación de si un hecho está íntegramente contenido en un tipo penal, requiere verificar si todos los elementos de la descripción legislativa están presentes en el caso que se está considera. Por lo tanto esta relación entre un hecho y un tipo penal que permite afirmar la tipicidad del primero se denomina subsunción.-
En la práctica, la subsunción se verifica comprobando si cada uno de los elementos de la descripción del supuesto de hecho (en el tipo) se da en el hecho que se juzga.-
 Aplicar la ley a un caso importa establecer que el hecho, la conducta de una persona, es la que está mencionada en el texto legal y que, por lo tanto, la consecuencia jurídica que la ley prevé debe tener lugar. Dicho de otra manera, la subsunción es una operación mental consistente en vincular un hecho con un pensamiento y comprobar que los elementos del pensamiento se reproducen en el hecho. Este proceso mental caracteriza el famoso silogismo de la determinación de la consecuencia jurídica, en el que mediante la técnica de la deducción lógica se puede demostrar que el suceso que se juzga pertenece a la clase de aquellos que la ley conecta la consecuencia jurídica .-
 En los delitos dolosos, la tipicidad depende de la comprobación de los elementos del tipo objetivo y de los elementos subjetivos (dolo y demás elementos subjetivos de la autoría).-
 Las circunstancias agravantes genéricas son, en principio, elementos accidentales de cualquier tipo penal contenido en la parte especial, cuya descripción del supuesto de hecho completan y están regidos, por lo tanto, por las reglas de la subsunción. Desde este punto de vista, y en tanto completan la descripción del tipo objetivo (referencias a los medios, al tiempo, a la forma de ejecución) pertenecen a éste y condicionan la adecuación típica, es decir, deben darse en el hecho cometido de la misma manera que los demás elementos del tipo y tener en el tipo subjetivo el reflejo que es característico del delito doloso. Algunas de estas circunstancias tienen, por el contrario, incidencia en el disvalor de la acción, la aumentan dentro del delito y por lo tanto forman parte del tipo subjetivo junto al dolo como especiales elementos subjetivos de la autoría.-
Esta operación silogística dentro de la cual se lleva a cabo la subsunción, sólo puede ser llevada a cabo mediante el desarrollo de conceptos, es decir que es necesario contar con definiciones.-
 Pero en el derecho actual, la aplicación del mismo no sólo se puede operar con definiciones, la aplicación del tipo legal a un hecho concreto es un proceso complejo que puede encerrar en sí tres formas diversas de actividad espiritual: comprobación descriptiva, juicio cognitivo y valoración normativa . Ello surge de la estructura de los tipos penales que se componen de elementos descriptivos y normativos. Los unos limitan al Juez a comprobaciones fácticas o a un juicio referente al ámbito de lo fáctico, los otros exigen de él un juicio jurídico de validez general o específico.-
 Sin embargo la evolución introdujo, por ejmplo con ROXIN, la distinción entre concepto fijo que se presentan en aquellos casos en los que contamos con una definición que reconduce a determinados elementos individuales, que se pueden captar mediante un acto de subsunción objetivamente comprobable y con ayuda del cual es posible solucionar todo caso particular mediante un procedimiento deductivo sin más.-
Lo contrario resulta ser un concepto indeterminado.-
Sin embargo, de los conceptos fijos no cabe esperar naturalmente una determinación matemáticamente exacta: pocos son los conceptos, que sean accesibles por medio de un procedimiento de conocimiento judicial completamente neutro desde una perspectiva valorativa. Con ello no se quiere decir que los fenómenos comprensibles espiritualmente estén expuestos a cualquier valoración judicial subjetiva, dado que también en tales casos cabe una determinación objetiva.-
 Por el contrario, los conceptos abiertos se caracterizan porque en lugar de una exacta definición o un concepto indeterminado, se basan en una descripción de la situación típica, agregando un principio regulativo, mediante el cual se señala un límite a los espacios abiertos que deja la diversidad real de los hechos a la ponderación judicial. Este principio regulativo señala la dirección de la decisión judicial, de tal manera que en los supuestos en los que el legislador no puede, por las distintas configuraciones que pueden adquirir los hechos, reducir ciertos elementos del tipo penal a una configuración fija, determina al menos, la dirección en la que se debe tomar la decisión.-
 Sin embargo, la diversidad de los conceptos dogmáticos y su distinto grado de precisión proviene de la ambigüedad del lenguaje legal. Se trata de ambigüedades que se refieren a los problemas semánticos de la ley, es decir a las relaciones del lenguaje legal con los objetos reales a los que designa. Los conceptos dogmáticos, por el contrario, tienen la finalidad de reducir la ambigüedad del lenguaje legal, precisando cuál es el significado de las palabras de la ley sobre todo en los casos límites y especialmente complejos.-
Habíamos dicho que el tipo es la descripción externa de una conducta a la que se realaciona con una pena y a la que, a partir de ese momento, se le otorga relevancia jurídico-penal. Pero la subsunción de un suceso ocurrido en la realidad y que cae dentro de una descripción típica no es suficiente para acarrear las consecuencias jurídicas previstas por el legislador en el tipo. Tal subsunción no es más que el primer paso en el proceso de imputación del hecho a su autor. El análisis del tipo debe contener además los siguientes pasos :
 1).- La subsunción del hecho y sus consecuencias exteriores (resultado) en la descripción típica (tipo objetivo). El tipo objetivo ha de hacer referencia indirecta al tipo subjetivo, en la medida en que es objeto sobre el que ha de recaer éste.-
 2).- Ha de analizarse además si en el ámbito subjetivo la acción ha sido prevista y querida por su autor (dolo) o pudo y debió ser prevista (imprudencia).-
 3).- Se ha de comprobar la relación entre tipo objetivo y subjetivo. Existe congruencia o son congruentes cuanto el tipo objetivo responde  y cumple los fines y expectativas del tipo subjetivo.-

XIII.-
EL TIPO SUBJETIVO

 La parte subjetiva del tipo se compone del dolo, al que también pueden agregarse otros elementos subjetivos, depende de la construcción típica de cada delito específico.-
 Entonces, para el tipo subjetivo se requiere por lo común la presencia de dolo, puesto que la punición del actuar imprudente constituye la excepción. Esto se desprende de la prescripción general sobre la redacción de los preceptos penales, a cuyo tenor sólo se castiga la actuación dolosa, mientras que la imprudente queda impune siempre que no se halle expresamente conminada con pena.-
 La teoría causal había delimitado el esquema de la teoría del delito, de manera tal que todo lo objetivo quedaba como elemento del tipo de ilícito o de injusto, y todo lo subjetivo era trasladado a la culpabilidad. Este esquema se vio totalmente desarticulado al descubrir FISCHER en 1911, los elementos subjetivos del injusto, proceso que terminó colocando el dolo en el tipo de injusto .-
En tal sentido, con frecuencia en los tipos encontramos determinados elementos que constituyen direcciones y orígenes de la voluntad con carácter exclusivamente subjetivos, es decir respecto de los cuales no existe congruencia y que exceden el dolo en cuanto tendencia trascendente, puesto que el disvalor de acción del mismo puede no agotarse en el dolo.-
Si miramos a la esencia de estos elementos, se arribará a la conclusión de que se tratan de dos grupos de elementos típicos; aquellos fuera del dolo que, en cuanto especiales aspiraciones, motivos y tendencias, no precisan congruencia alguna con los datos objetivos, y otros que deducen una especial configuración del dolo a partir de calificaciones especiales del tipo objetivo. Muchas veces se destaca además, especiales elementos de ánimo vinculados a la personalidad, se considera a éstos como auténticos elementos típicos objetivos que reclaman congruencia con el dolo.-
 Así, los elementos subjetivos del injusto determinan que se clasifiquen los tipos penales en delitos de intención, de tendencia (que son características subjetivas del autor del hecho) y delitos de expresión.-

Delitos de Intención

 Son aquellos en los cuales existe un fin determinado del autor, que es distinto del dolo: esos elementos subjetivos consisten en una intención especial. En este caso se trata de una meta perseguida por el autor que está más allá de la realización del tipo objetivo.-
Son aquellos llamados delitos mutilados de dos actos, en los cuales el hecho es querido por el agente como medio subjetivo de un actuar posterior del mismo sujeto.-
 Por ejemplo, en el delito de injurias, no es suficiente con que el autor haya proferido, sabiéndolo, expresiones cuyo contenido sea idóneo para desacreditar o deshonrar a otro; es preciso que además haya dirigido su voluntad al fin ulterior de querer lesionar el honor. En el delito de falsificación de documento, no sólo se requiere que el autor haya sabido y querido falsificar el documento, sino que además, lo haya hecho con intención engañosa.-
Lo que diferencia estas intenciones especiales del dolo directo, es que constituyen objetivos relevantes para lo ilícito penal, que son aquellos a los cuales el autor quiere alcanzar mediante la realización del tipo, mientras que en el dolo directo el único fin relevante para el derecho penal es la propia realización del tipo. Por ejemplo no es relevante en el delito de homicidio que el autor haya matado a la víctima para privar de un buen elemento a la empresa competidora.-
 Se distingue de estos especiales elementos de la autoría ut supra expuestos, los llamados elementos del ánimo o de la actitud, como ser el elemento “alevoso” en el homicidio.-
Las definiciones dadas en la teoría difieren sustancialmente: STRATENWERTH considera que se trata de un juicio de valor general sobre el conjunto del suceso exterior e interior, de la situación de la acción y de los fines de la acción, JESCHECK estima que no consisten en un juicio de valor etico social, sino en el aspecto subjetivo de elementos especiales de lo ilícito, y SCHMIDHAUSER distingue en estos elementos, unos que sólo modifican la culpabilidad y otros que ya modifican lo ilícito. Se trataría entonces de elementos del hecho punible que denotan directamente un comportamiento contrario a los valores morales del autor en relación al hecho ilícito, siendo entonces una lesión de un valor que se suma a la del bien jurídico .-

Delitos de Tendencia

 Son los tipos penales que presentan tendencias específicas que subyacen a las acciones del autor; llamados también de resultado cortado, en los cuales el sujeto actúa con el fin de que se produzca un resultado ulterior.-
 La conducta aparece así como la realización de una preferencia subjetiva que signa el acto del autor .-

Delitos de Expresión

 La acción es expresión de un proceso anímico del sujeto. Este elemento del tipo hace que se diferencie entre lo que el sujeto dice y lo que el sujeto sabe (por ej. falso testimonio).-

Elementos subjetivos del tipo

 La pertenencia de otros elementos subjetivos del tipo se deriva sobre todo de la concepción del tipo de delito y de injusto.-
 La idea rectora para la delimitación de los elementos subjetivos del tipo de los de la culpabilidad, consiste en su referencia al tipo delictivo. Un elemento subjetivo puede caracterizar el tipo delictivo al referirse al bien jurídico protegido, pero también puede cooperar a determinar el tipo delictivo caracterizando el objeto de la acción típica, la forma de su menoscabo o tendencias relevantes para el injusto. En cambio, cuando un elemento no se refiere al tipo delictivo, sino que únicamente describe motivos, sentimientos y actitudes internas dependientes de aquél (y agravantes por regla general) se trata de elementos de la culpabilidad .-
 Como ejemplo de ello se cita al homicidio calificado por codicia, donde ella constutuye un elemento de la culpabilidad, ya que el deseo emergente de dicho impulso es independiente del bien jurídico protegido (vida humana), tampoco caracteriza una forma específica de ataque y de la misma manera, no aporta nada en otros aspectos de la configuración del tipo delictivo, pues el homicidio, como muestran sus elementos, no es un delito de enriquecimiento. El móvil de codicia únicamente aumenta la culpabilidad de una muerte y por eso no es un elemento subjetivo del tipo, sino sólo un motivo para una mayor responsabilidad penal.-
 Este ejemplo eseña que sería equivocado clasificar in abstracto un determinado elemento, como puede ser el “ánimo de lucro”, perteneciente al injusto o a la culpabilidad. Ello sólo se puede decidir específicamente para cada tipo, de tal manera que dicho criterio, por ejemplo, en el delito de genocidio el “propósito de destruír un grupo nacional, racial, religioso o étnico” es un elemento subjetivo del tipo, porque es refiere al bien jurídico protegido y es constitutivo para el tipo delictivo.-
Por otra parte pertenece a la culpabilidad los elementos del homicidio calificado para posibilitar u ocultar otro delito, puesto que el “otro delito” está fuera del tipo delictivo del aniquilamiento de la vida ajena, por lo que la intención dirigida a ese fin no aumenta el injusto, sino sólo la culpabilidad.-
 Tampoco es correcto incluír en el injusto los elementos subjetivos siempre que los mismos pretendan un resultado en el mundo exterior, y reservar para la culpabilidad solamente los elementos que sean puramente internos. Lo decisivo, entonces, no es el resultado del mundo externo, sino el que tenga o no relación con el tipo delictivo.-

Elementos de la Actitud Interna

 Se considera por tales a aquellas construcciones que describen una disposición interna moralmente censurable del sujeto al realizar su conducta en la concreta situación del hecho.-
Tales circunstancias son elementos de la culpabilidad en la medida que sólo caractericen una constitución interna añadida al tipo delictivo .-
 El tipo delictivo está claramente perfilado en estos casos por la conducta externa descrita en los tipos correspondientes, pero el legislador hace depender la punibilidad de un requisito adicional de culpabilidad.-
 Cuando tales elementos de la actitud interna propios, tienen efecto agravatorio, no están excentos de reparos desde el punto de vista del estado de derecho, puesto que vinculan la punibilidad a la valoración judicial de posturas internas difícilmente comprobables en el ámbito forense. Aquí radica el decisivo punto peligroso de la infiltración de un derecho penal de la actitud interna.-
 Junto a estos elementos de la actitud interna propios, están también los impropios, que según una opinión corriente pero discutida, pertenecen en parte al injusto y en parte a la culpabilidad. Un ejemplo de ello sería la alevosía en el homicidio, puesto que el aprovechamiento de la indefensión de la víctima, debido a una dirección de la voluntad hostil; de manera que el aprovechamiento sería un elemento del tipo y la tendencia de la voluntad pertenecerá a la culpabilidad.-

La congruencia de los tipos penales dolosos

 La principal característica estructural de los tipos dolosos es la exigencia de una particular forma de congruencia típica entre el aspecto objetivo y el subjetivo, vale decir, una especial armonía entre ambas partes del tipo. Esto no implica que entre éstas siempre haya simetría, porque el tipo puede serr doloso y no obstante, la congruencia no requerirse en forma simétrica. Sólo son simétricos cuando para configurar la conducta típica es necesario y suficiente que el tipo subjetivo abarque el conocimiento y la voluntad realizadora del tipo objetivo.-
De esta manera, dependiendo de la relación existente entre tipo objetivo y tipo subjetivo se distingue entre tipos congruentes (aquellos en los que tipo objetivo y tipo subjetivo están equilibrados) y tipos incongruentes (en los que no).-
 La relación entre la partes subjetivas y objetivas del tipo no sólo es una custión que atañe al modo de operar del derecho penal, sino también un propósito de la sistemática.-
 Quién construya el delito desde la doctrina causalista, no tenderá a ver en la parte subjetiva del tipo más que un simple reflejo pasivo del tipo objetivo, o tenderá a reinterpretar la tendencia del autor constitutiva del delito en un hecho objetivo fundante de peligrosidad.-
 Quién aprecie al delito como acción soportada por la voluntad, tendrá en cuenta su dinámica y deberá considerar el dolo como factor conductor y formulador de la acción y con ello del tipo objetivo.-
 Es que el delito está basado fundamentalmente en el conocimiento del tipo objetivo y sobre el mismo se apoya la voluntad de actuar, siendo el dolo su elemento básico, que debe abarcar la totalidad del primero. El error sobre alguno de los elementos del tipo hace desaparecer el dolo.-
De ello se demuestra la exigencia de una coincidencia esencial entre el dolo (tipo subjetivo) y el acontecer externo (tipo objetivo), llamada congruencia.-
Ejemplos de delitos congruentes son el homicidio, daño, apropiación idebida, lesiones, etc., todos estos tipos están caracterizados porque, para que se configuren en su integridad, se precisa que el tipo objetivo se mantenga dentro del cuadro de representación y voluntad abarcado por el dolo.-
Este es uno de los problemas básicos de la tentativa, en donde no hay una total concordancia entre lo que el sujeto quiere y lo que hace. De ahí la distinción entre la tentativa acabada y la inacabada, y la exigencia de un tratamiento distinto en cuanto a la pena .-
De las numerosas construcciones típicas imaginables, se puede destacar un grupo que puede ser considerado como la forma básica del delito doloso. Se trata de aquellos delitos en que coinciden exactamente las partes subjetiva y objetiva del tipo; el tipo subjetivo no alcanza más allá del límite del objetivo, ni el tipo objetivo contiene un plus respecto del subjetivo.-
Sin embargo, los tipos simplemente congruentes no son la regla, ni en la construcción de los tipos, ni en la forma que ellos asumen en la práctica, puesto que pueden darse tipos decididamente incongruentes o defectos de congruencia.-

Tipos incongruentes

Un primer grupo se da cuando el tipo subjetivo va más allá del tipo objetivo.-
La voluntad del autor se superpone al dolo y lo sobrepasa. Son los delitos de motivo, de propósito y de tendencia. Debe observarse que el propio dolo jamás puede ser objeto de semejante expansión de la parte subjetiva del tipo, en cuanto querer y representación de la parte objetiva del tipo, debe encontrar siempre en él su realización, si cabe hablar de un cumplimiento del tipo. Sólo en casos excepcionales la ley equipara la intención con el dolo.-
Un segundo segmento, son los en que el tipo subjetivo se restringe frente al objetivo.-
Son aquellos casos de tipos dolosos calificados por culpa o por el resultado. El dolo solamente se extiende a un resultado, en cambio el resultado restante es abarcado por la culpa, debido a la prioridad del dolo, estos delitos se conocen como dolosos.-
Como ejemplo de estos últimos tenemos el art. 87 del Código Penal, que castiga a quien produce un aborto sin intención de efectuarlo, pero siempre que el estado de embarazo le constare, donde el dolo del autor alcanza a la violencia ejercida sobre la mujer, pero el resultado sólo podrá imputarse por culpa. O el caso del art. 124, donde la víctima de una violación muere a consecuencia de la misma, o el caso de la discutida muerte en ocasión de robo del art. 165.-

Defectos de congruencia

Se dará cuando falte la coincidencia entre la parte subjetiva y objetiva del tipo.-
Esta forma de incongruencia, se presenta en delitos tales como la estafa, en donde el resultado que busca el autor (ganancia) está fuera del tipo, que se consuma con el perjuicio a la víctima.-
Semejantes defectos de congruencia pueden darse también en los hechos punibles estructuralmente incongruentes, como por ejemplo, en los casos de los delitos de resultado cortado y en los delitos de intención, ellos se refieren, en este caso, a la parte congruente del hecho punible.-
En la tentativa, por lo menos en la acabada, el tipo subjetivo se halla completo, no así el objetivo. El autor conoce el tipo objetivo y tiene la voluntad de realizarlo, pero no puede llevarlo a cabo por circunstancias ajenas que se lo impiden. También cuando se realiza un cálculo erróneo del medio utilizado, o cuando hay una falla relevante en el nexo causal; habiendo en todos los casos una falla en el tipo objetivo, que impide que se cumpla la voluntad del autor.-
En el error de tipo también existe este supuesto, donde el tipo objetivo se da totalmente en la realidad, pero no es alcanzado por el autor por un defecto en el conocimiento que condiciona a su voluntad, motivo por el cual no hay en el caso una dirección de la voluntad hacia la comisión del hecho.-
El error de tipo, es un claro ejemplo de que el principal elemento del dolo no es la voluntad, sino el conocimiento, de modo que el error lo que descarta es el momento intelectivo que produce la inexistencia de la voluntad. Es que la inteligencia pone un objeto distinto, o hay un curso causal diferente al imaginado por la persona .-

Concepto de Dolo

 El concepto de dolo del moderno derecho penal, se remonta al derecho romano tardío y fue uno de sus grandes logros. En cambio el derecho germánico conservó durante mucho tiempo el pensamiento de la responsabilidad por el resultado y sólo dejó impunes, como obra de la causalidad, determinados supuestos típicos del hecho no intencionado. Los juristas medievales italianos tomaron del derecho romano el concepto de dolo y lo convirtieron en presupuesto de todos los delitos graves. La naciente doctrina alemana se adhiere así a la ciencia italiana. Ciertamente la práctica del derecho común volvía siempre de nuevo, por razones de prueba, a una imputación orientada según elementos objetivos (indicios) y se inclinaba por atenerse a la probabilidad en cuanto al tratamiento de las consecuencias dañosas de un hecho penal (dolus indirectus) pero el concepto de dolo se mantuvo como incontrovertida herencia común de los ordenamientos jurídicopenales de la Europa Continental .-
En nuestro ordenamiento el dolo no se encuentra definido por la ley, toda referencia al art. 34 inc. 1º del Código Penal es a este efecto irrelevante, ya que dicho artículo sólo se refiere a la capacidad de culpabilidad; de ahí la referencia normativa y al tratamiento de error de tipo, cuya consecuencia, en principio, es la exclusión de la imputación subjetiva, que por supuesto si es invencible elimina el dolo. De esto se deduce la imposibilidad de aplicar pena. De todas formas, no es de buena técnica legislativa definir el dolo, debido a que el concepto surge, en principio, de datos ontológicos, más que de lo que el legislador intente decir .-
 En el proyecto SOLER de 1960, expresamente se había optado por dar un concepto de dolo: “obra con dolo el que quiso de modo directo el hecho ilícito y también aquel que asintió a su producción eventual por no desistir de su acción”. Asimismo en el derecho penal austríaco se proporciona una definición legal del dolo: “Actúa dolosamente quien quiere realizar un hecho que se corresponde con un hecho típico legal”.-
De esta forma, el dolo en la dogmática penal está insuficientemente descripto en la ley; los puntos de apoyo no se dan sino indirectamente a partir de la regulación del error de tipo y de la contraposición del mismo con la imprudencia.-
 En tal sentido, el “Proyecto de ley de reformas puntuales al Código Penal dela Nación 1998” , incorporaba como art. 35 a dicho ordenamiento que “No hay hecho punible sin dolo o imprudencia”, en el entendimiento que no existe hecho punible si el autor no ha actuado con dolo o culpa; pretendiendo de esta forma excluír de una vez por todas de nuestra legislación el “versare in re illícita”, también llamada responsabilidad objetiva, que niega la imputación subjetiva del hecho al individuo, violentando además el principio de culpabilidad, ya que hace responsable a las personas por hechos en los cuales no tiene relación subjetiva alguna.-
 Concretamente, dolo significa conocer y querer los elementos objetivos pertenecientes al tipo legal;  o en otras palabras, es el querer dominado por el saber en la realización del tipo objetivo.-
Pero como el tipo objetivo no es sino la combinación de una acción y de un resultado legalmente determinados, entonces el dolo referido a la teoría de la acción, aparece como la voluntad de actuar, referida al resultado que sustenta la acción.-
 Todo el contenido de la teoría de la acción referido al concepto de voluntad de acción, es aplicable también (limitado a la forma básica del comportamiento delictivo, o sea al hecho doloso) al dolo, en cuanto parte subjetiva del tipo , de allí se derivan importantes consecuencias con respecto al contenido del dolo, como a la estructura del hecho punible en general.-
Solo puede actuar dolosamente todo aquel que sea plenamente capaz de acción, es decir el hombre. A su vez, el dolo de actuar no está condicionado a que la acción sea atribuible al autor en cuanto responsable de ésta. También actúa dolosamente el inimputable, puesto que el dolo no presupone juicio alguno respecto de los criterios que constituyen la culpabilidad, o sea la conciencia del ilícito, entonces, “desde el punto de vista valorativo es neutro, avalorado”. Con ello se puede afirmar que el dolo no contiene la conciencia de la antijuridicidad.-
 Asimismo, se entiende que la mera resolución no es dolo, dado que una voluntad sin manifestación no es dolo. Ya que no hay manifestación de voluntad sin voluntad, la misma podrá corresponderse a un acto de pensamiento pero no a un acto de acción, y los actos de pensamiento están fuera de los tipos penales. Por ende, la mera resolución es un acto de pensamiento que no puede llamarse dolo, conclusión que nos lleva a afirmar que el dolo comienza a existir cuando se manifiesta.-
El dolo es objeto de la valoración y no parte de la valoración, es decir que en la culpabilidad se reprocha la conformación de la voluntad que conociendo el tipo penal lo realiza.-
 A su vez, se limita a comprender las circunstancias pertenecientes al tipo legal, al que se llama tipo objetivo, con lo cual la conciencia del ilícito desaparece de la tipicidad.-
 La posición contraria es la que consideraba el dolo como parte de la culpabilidad, y que por ello sólo afirmaba la existencia del actuar doloso en el caso de quienes podían ser culpables, postura superada en la dogmática actual.-
 En efecto, si el dolo se refiere a la culpabilidad y sólo a ésta, se descarta la posibilidad en el caso de autores incapaces de culpabilidad, de reconocer en su actuar un esquema delictual típico-doloso, es decir tipificado conforme a esta doctrina, sólo podría actuar dolosamente el capaz de culpabilidad, y con ello se sustrae la base de la doble vía del derecho penal. Porque lo que queda en el comportamiento del autor peligroso, pero no culpable, no tiene contornos y no se puede medir con los parámetros del derecho penal, no haciéndose posible en consecuencia la aplicación de una medida de seguridad que palíe la situación del inculpable.-
 Frente a ello, la mayoría de quienes se adhieren a la ciencia tradicional, en su empeño por mantener la unidad sistemática del derecho penal y salvar el carácter de culpabilidad del dolo, proponen una división del mismo en, por una parte dolo natural que sería elemento de la acción, del tipo o del ilícito; junto a él, el dolo penalmente valorado como típico dolus malus, manteniendo su lugar como elemento de la culpabilidad.-
 Que el dolo sea también un hecho psicológico, cierra la posibilidad de tratarlo también como juicio de reproche o asimismo, tan solo como una parte de ese juicio.-
 Por el contrario, el dolo es objeto de valoración y con ello un hecho psicológico cuya relevancia jurídico-penal, cuya atribuibilidad, debe ser examinada en el marco de un procedimiento posterior (ni siquiera la doctrina conservadora discute que el autor que se encuentra en un estado de necesidad, actúa dolosamente), pero el dolo no puede ser más que objeto de ese exámen .-
 Por las mismas razones tampoco se puede sustentar la posición frecuentemente afirmada, relativa a una doble posición del dolo, en cuanto forma de comportamiento (ámbito del tipo) como forma de culpabilidad, cumpliendo una doble posición en la teoría del delito; postura que esgrime que se podría al mismo tiempo lograr una fundamentación subjetiva del ilícito y una mantención del dolo como materia psicológica dentro de la culpabilidad. Si se concibe que el dolo en el ámbito de la culpabilidad como portador del desvalor del ánimo, no se puede desconocer que un concepto de culpabilidad puramente normativo ya no es compatible con dicho criterio. Con ello la culpabilidad pasaría a representar un concepto global complejo, constituído por los hecho y por la valoración.-
Concluímos por ende que el dolo no contiene la conciencia de la antijuridicidad. La dolosidad del actuar no es influenciada por el hecho de que el autor no haya conocido la prohibición normativa, el dolo de la acción subsiste independientemente de que le haya sido imposible al autor reconocer la prohibición de su acción, y si mediante la correspondiente activación de la conciencia, hubiera podido adquirir o no tal comprensión.-
De esta manera, el dolo debe comprender las circunstancias pertenecientes al tipo legal, es decir al tipo legal objetivo del delito de que se trata; éste es el indiscutido punto de partida de todas las teorías del dolo y del error.-
 Sin embargo, es discutido qué pertenece al tipo, a la concepción restrictiva aquí sustentada, que incluye en él solo la globalidad de los elementos objetivos del tipo (y que por lo tanto limita a ellos el dolo) se contrapone el tipo global o tipo de ilícito, que contendría la valoración jurídica de la acción en su conjunto, esto es la antijuridicidad, que debía por lo tanto ser objeto del dolo.-
 Los sustentadores del tipo de ilícito, rechazan el concepto de tipo restringido.-
Así por ejemplo ROXIN, opina que el concepto jurídico de acción, pleno de contenido social, no ofrece motivo alguno para restringir el dolo del autor a las circunstancias de hecho. Sólo tendría sentido exigir para el dolo el grado de conocimiento de significado previsto por el legislador, es decir extenderlo igualmente a la antijuridicidad del acontecer y especialmente a la ausencia de causales de justificación-.
 Frente a ello es preciso reiterar el concepto restringido (legal) de tipo y el dolo limitado a éste, que encuentran su justificación en el hecho de que el tipo objetivo (el conjunto de las circunstancias de hecho) constituye la tipificación que el legislador hace del acontecer causal, el cual se encuentra supradeterminado por la finalidad, en otras palabras, es abarcado por el dolo.-
 Por otra parte, en general, los tipos se encuentran redactados de una manera tal, que el contenido de ilícito material se deduce ya a partir del conjunto de circunstancias de hecho, por eso es que ROXIN entiende erróneamente al tipo objetivo como un fragmento del sentido global.-
 De la función indiciaria de la tipicidad, se sigue que ante la presencia de la totalidad de los elementos del tipo objetivo, estaremos ante un hecho típico, normalmente representativo del ilícito material. A partir de ello se justifica a su vez la autonomía de la conciencia de la ilicitud, en cuanto elemento desvinculado del dolo y elevado a la categoría de pieza fundamental del juicio de culpabilidad.-
Si se extrae del dolo la conciencia de la ilicitud se toma partido a favor de las llamadas teorías de la culpabilidad, en contra de la teoría del dolo. Esto hace posible no sólo la determinación de una ubicación metodológicamente satisfactoria para la conciencia del ilícito, sino que acarrea consecuencias prácticas considerables para la delimitación de los hechos punibles dolosos y culposos.-
 La teoría del dolo sostiene que la conciencia de la antijuridicidad es un componente del dolo, junto al conocimiento del hecho, por lo que se requiere no sólo la valoración de los hechos, sino además la valoración jurídica. De allí que la conciencia del injusto deba ser actual y no potencial. La consecuencia más importante es para la teoría del error, ya que la falta de algún elemento haría desaparecer el dolo y lo llevaría inevitablemente a un tipo culposo sólo en caso de error evitable .-
 La teoría de la culpabilidad, sostiene que el dolo es un hecho actual psicológico, que se extiende y se limita al conocimiento de los elementos del tipo, en especial a la concreción del resultado típico.-
 La conciencia de la antijuridicidad no es parte del dolo, sino que pertenece a la culpabilidad. Pero como ésta es un simple juicio, la conciencia del injusto también pasa a ser un juicio, lo que implica afirmar que el conocimiento en este caso es potencial, es decir su posibilidad. La constatación de semejante posibilidad es tarea de la teoría de la atribuibilidad. Si se niega la posibilidad de una conciencia de la ilicitud, subsisten la acción, el tipo, el dolo, pero falta el reproche al autor, en cuanto al resultado, la consecuencia de un error de prohibición inevitable es la misma que en el caso de las teorías del dolo, sin embargo, las teorías de la culpabilidad evitan la insostenible fundamentación de aquéllas.-

 Asimismo, se puede afirmar que sólo actúa dolosamente quien en su actuación parte de un riesgo de aparición del resultado propio de dicha conducta, el cual convierte su acción en una conducta arriesgada y desaprobada en el sentido del correspondiente delito de resultado. Este concepto, quizás remite a la posible inclusión del “plan del autor” como criterio subjetivo y determinante en la imputación objetiva.-
 Por su parte, ROXIN  justifica la pertenencia del dolo al tipo subjetivo bajo las siguientes razones:
• Si se atribuye al tipo la misión de tipificar el contenido de merecimiento de pena del correspondiente delito, no se puede renunciar al dolo para perfilar el tipo delictivo, puesto que quedaría carente de contenido; de esta manera por ejemplo, es sustancialemente diferente el daño doloso al culposo. Asimismo, las formas de la autoría están restringidas a la comisión típica dolosa, que de no ser así perderían su sentido.-

• La tentativa de realizar un tipo presupone dolo. Así por ejemplo quién efectúa un disparo sobre una persona, su conducta puede ser encuadrada como tentativa de homicidio, de lesiones o quedar atípica, sólo en atención al dolo del autor en dicho momento. De esta manera, dado que el dolo en la fase del conato pertenece al tipo y que todo delito pasa por esa fase, es imposible que en el momento de la consumación sencillamente desaparezca del tipo.-

• También se debe tener en cuenta que la mayor parte de las acciones típicas son descritas por el legislador mediante verbos concebidos de modo final. Así no es posible apoderarse, lesionar, defraudar, sin pretender con conciencia y voluntad el objetivo que encierran esos vocablos de actividad.-

• Los elementos subjetivos del tipo no contenidos en descripciones objetivas de la acción típica, tienen que llevar también el reconocimiento del dolo. En efecto, es cierto que algunos de esos elementos subjetivos del tipo (como el ánimo de apropiación en el dolo) no son idénticos al dolo, sino que están autónomamente junto al mismo, pero presuponen al dolo; quién no tiene dolo de hurtar no puede querer apropiarse ilegítimamente de la cosa que ha sustraído. Entonces lo que es presupuesto necesario de un elemento del tipo, también ha de pertenecer como tal al mismo.-

• El concepto de acción no porporciona ningún argumento a favor de la pertenencia del dolo al tipo. Es verdad que el finalismo, al haber calificado a la finalidad como elemento esencial de la acción y haberla equiparado en su fase inicial con el dolo, dió el impulso decisivo para su reconocimiento como parte del tipo, pero precisamente ese fundamento no es sostenible, porque la afirmación de la existencia de una acción aún no aclara nada sobre la tipicidad y el dolo típico. En cambio el dolo típico no consiste en absoluto sólo en controlar el curso causal hacia el resultado típico, sino que presupone la comprensión del contenido del sentido normativo de todos sus elementos.-

El dolo como la Imagen Refleja del Tipo Objetivo

 El dolo caracteriza la forma más grave de ilicitud conocida por el derecho penal, precisamente porque en ella el autor ha querido la realización de la acción prohibida por la norma.-
Poe ello en cierto modo, el dolo es la imagen refleja subjetiva del tipo objetivo.-
Debe entonces referirse en especial a la acción, al resultado típico y a la línea de conexión entre ambos; de tal carecterización se sigue también la secuencia del exámen, en primer término debe analizarse la existencia objetiva de los presupuestos típicos, luego debe constatarse el dolo respecto de cada elemento típico singular.-
 Como el dolo existe sólo en el cuadro de la representación del autor, su constatación en el procedimiento penal está unida frecuentemente a considerables dificultades probatorias.-
Es allí en donde surgen problemas de imputación que con frecuencia en la práctica forense se ven reducidos a suposiciones acerca de lo que el autor debió haber sabido, no pudo desconocer o a fuertes presunciones de la intencionalidad de un actuar, cuando por imperio de principios constitucionales (ppio. de inocencia, carga de la prueba, ppio. de culpabilidad) sabemos que el elemento subjetivo debe estrictamente ser acreditado.-
 Luego de que en la historia del derecho se superó el período del derecho penal de resultado puro, se quiso enfrentar el problema con presunciones de dolo y con la doctrina del versare in re illicíta, como asimismo con el dolus indirectus.-
Como estas vías de solución no son compatibles con los conceptos constitucionales modernos, especialmente con el principio de culpabilidad, la política criminal actual, en aquellos terrenos donde la experiencia indica que es difícil lograr la prueba del dolo con medios forenses, intentando una compensación por la vía de la creación de los tipos de peligro, o mediante una extensión de la responsabilidad en los delitos culposos.-

La Conformación del Dolo

La acción se estructura sobre la idea de que debe existir una dirección de voluntad a los fines fijados previamente, y sobre ellos una elección de los medios más apropiados para llegar a esa meta. El concepto de dolo no puede escapar a esa idea rectora. Se puede afirmar que el dolo en principio tiene un componente intelectual, el saber, y otro volitivo que se refiere al tipo objetivo.-
 El autor actúa dolosamente cuando conoce el concreto tipo objetivo y consecuentemente se dispone a realizar la acción allí descripta. Esto exige una congruencia entre lo que se conoce y lo que se pretende llevar a cabo, de modo que en los casos de error dicha congruencia desaparecerá, ya que el componente intelectual del dolo queda excluido.-
HRUSCHKA, en una de sus obras, advirtió el papel de la voluntad en el dolo. En principio se acepta que el dolo precisa tanto del saber como de la voluntad. Por otra parte, no hay duda que el sujeto no se debe haber querido sujetar a la utilización de la norm; pero esta voluntad va junto con la conciencia de la norma y ambas son idénticas al sujeto actuante .-
 Si se supone que el sujeto activo tiene una conciencia actual al realizar el acto, se parte de la suposición de que el sujeto también quiere la utilización de la norma. Así, afirmar que el sujeto tenía la conciencia actual de utilizar la regla, pero no tenía la voluntad de actuar, es algo absolutamente absurdo. Pero la suposición de la utilización de la regla puede ser descartada cuando la representación que el sujeto tiene de su acción no se corresponde con el suceso exterior. Es el caso cuando el sujeto, a pesar de un saber exterior, de una impresión externa, en cuando a que realiza las reglas requeridas para su acción, aunque no sepa las que fundamentan su accionar.-
 Si bien no obstante a que en todo dolo existe el saber y la voluntad, ambos elementos no tienen el mismo rango de importancia, debido a que en cada acción el sujeto tiene la voluntad de hacer precisamente eso que está realizando.-
Esto lleva a que la voluntad sea un elemento subjetivo del hecho. Pero no hay duda de que la persona que hace algo y sabe que lo hace, también lo quiere hacer. Lo que significa que el saber de la persona que está realizando la acción es una condición suficiente para la voluntad.-
Esto es, que el saber más el hacer da por resultado la voluntad.-
Por ello, si bien la voluntad es un elemento del dolo, ella surge de la realización del acto y del conocimiento del saber de ese acto. Opinar lo contrario sería sostener que al lado de la acción hay otro elemento interno adicional que constate si el actuante quiso actuar, y es evidente que tal elemento no existe. Que más se puede pedir sobre la voluntad de la persona si no es la realización del acto, la cual pasa por sostener que el sujeto no actuó bajo presión de fuerza absoluta, por una parte, y el saber de su acción del actuante por otra .-
Con ello, es más que claro que lo que elimina el dolo es únicamente el error, en este caso de tipo, por lo que tampoco hay duda que el elemento básico del dolo no pasa por la voluntad, sino por el conocimiento.-
STRUENSEE  cuando se refiere a la tentativa expresa que en el “comenzar directamente” reside el momento objetivo de la tentativa, que contiene con relación a la consumación, el tipo objetivo fragmentado. Pero dado que el comenzar directamente sólo resulta a través de movimientos corporales guiados por la voluntad, y que esta voluntad de movimientos corporal funciona como elemento del tipo subjetivo, o sea, como aspecto volitivo del dolo, con el comenzar directamente recién aparecen también las circunstancias psíquicas que realizan el tipo subjetivo. De aquí se deriva, que el suceso psíquico relevante para la subsunción recién empieza con el comenzar directamente y se incrementa en pasos iguales a los actos de ejecución, hasta su acabamiento en el dolo completo del hecho. Por ello se exige un elemento más en el dolo, esto es la voluntad de mantener el proyecto que se había propuesto el actuante en el momento de la decisión, y que se manifiesta en los actos de ejecución hasta el cumplimiento del proyecto.-

El Saber y el Querer del Hecho

 El dolo en su expresión más genérica constituye el querer el resultado típico. Pero tal querer no está excento de presupuestos, ni tampoco es un proceso cerrado en sí mismo, puesto que el querer presupone un saber.-
 En otras palabras, dolo es la actitud subjetiva de decidirse por la ejecución de una acción lesiva de un bien jurídico, es decir una acción que realiza un tipo penal.-
 Esta caracterización abreviada del dolo como saber y querer de la realización del tipo, y en su caso como el querer dominado por el saber, no debe ser malinterpretada en el sentido de que los componentes cognoscitivos y volitivos de los distintos tipos y de los elementos ahí empleados estén igualitariamente distribuídos.-
En el caso de elementos específicos de una situación que el autor encuentra en el momento de cometer el hecho y sobre los que no puede influír (como por ejemplo la cosa mueble en el hurto), se sitúa en primer plano el componente cognoscitivo bajo la forma del conocimiento de dichas circunstancias. Al contrario en el caso de los elementos referidos a la acción (por ejemplo “sustraer”), ocupa el primer plano el componente volitivo, el cual en todo caso, comprende el conocimiento de los efectos de la ejecución de la acción.-
 De los elementos singulares empleados en el tipo y de la necesidad de la congruencia entre tipo objetivo y subjetivo, resulta el contenido del dolo típico en su conjunto.-
  Así el legislador puede aumentar las exigencias respecto del componente cognoscitivo, sea respecto de elementos particulares o del tipo en su conjunto, reclamando que estos sean cumplidos a sabiendas, como asimismo puede reforzar el componente volitivo, lo que hace cuando exige intención.-
 De ello se desprende que en la determinación del dolo, no tendría sentido prescindir de los componentes cognoscitivos o de los volitivos, o bien enfrentar unos contra otros, para la correcta determinación del dolo se trata, en el caso de cada tipo y de cada elemento típico, de ponderar el dolo necesario, según sus elementos cognoscitivos y volitivos.-
 Frente a una unilateral acentuación del componente volitivo o del conocimiento, debe hacerse hincapié en la correcta ponderación de ambos, según la formulación del tipo penal o de los elementos en él contenidos. Ejemplo de ello son los delitos de intención o de resultado cortado, en donde el autor no desea por ejemplo el perjuicio patrimonial en la estafa, cuando quiere una ganancia propia, pero lo asume.-
 Estrictamente hablando, el dolo no es un concepto unitario.-
Es en sí contradictorio afirmar que conocer equivale a querer, aunque el ladrón sabe que la cosa es ajena, él no lo quiere, por el contrario preferiría mil veces llevar su propia cosa a la casa de empeño.-
Lo dicho lleva a reconocer que no todo lo que el autor recoge y lleva a cabo en su dolo es deseado por él, en el sentido del uso natural del lenguaje. Quien comete un robo con homicidio, quiere simplemente obtener dinero, la idea de que deba asesinar al dueño le es especialmente molesta-.
No obstante se justifica hablar de un querer, es decir del dolo. Ello en tanto el autor advierte que las consecuencias o resultados que él concibe como penosos, constituyen una conditio sine qua non de lo que él realmente persigue con su afán, debe entonces recogerlos en su representación, en su programación global del hecho y con ello en su programa volitivo.-
En tal sentido, hay razón para decir que el autor también quiere cuando inserta las circunstancias de hecho en su representación y en su programa global; de la confusión originaria y asistemática de deseos, dudas e iniciales reticencias se conforma, como unitaria voluntad de realización, el dolo, por el cual “actúa dolosamente quien incluye en su voluntad el íntegro cuadro de la representación del hecho, tal como se expone conforme a la parte objetiva del tipo”  .-
La formulación elegida por MAURACH, corresponde a la teoría de la voluntad, la que acentúa la subordinación del elemento intelectual del dolo (la representación del hecho) al elemento emocional o de voluntad (el querer de realización).-
En contradicción a esta postura, aunque no es tan significativa, se encuentra la teoría de la representación, sustentada por FRANK, que coloca el centro de gravedad en el conocimiento de los elementos del tipo por parte del autor.-
Sin embargo esta disputa cobra relevancia únicamente para la delimitación entre el dolo eventual y la culpa con representación.-
 De igual forma, y quizás se clarifique la cuestión al respecto, en el dolo la prelación lógica, coincide con la prioridad cronológica, dado que el aspecto intelectual del dolo está antepuesto al conativo. El conocimiento y los actos de conocimiento son ateriores a los actos de acción, puesto que no puede haber una acción sin conocimiento. Así no puede haber un acto típico de matar, si se ignora que el objeto es un ser humano, si no se tiene conocimiento de que el medio empleado es idóneo y si no se sabe que la causalidad permite dirigir la acción hacia aquél resultado. Estos conocimiento se encuentran antepuestos a la realización de la acción; consecuencia por la cual se afirma que el dolo es la finalidad tipificada, y la finalidad es lo que le da sentido y unidad de conocimiento, puesto que resulta indiscutible que sin conocimiento no hay finalidad.-

Elemento Intelectual o Cognitivo del Dolo

 La pregunta base para entender este elemento es ¿qué debe haber sabido el autor para que pueda afirmarse que obró dolosamente?, se trata entonces de saber qué elementos debe haber aprehendido intelectivamente el sujeto activo en el momento de la realización de la conducta, es decir el supuesto de hecho prohibido.-
 En tal entendimiento, hay que afirmar que el contenido del tipo objetivo determina el de dolo. Si se excluye el dolo cuando falta el conocimiento de las circunstancias conscernientes al tipo legal, puede deducirse en sentido contrario y positivo que el dolo requiere el conocimiento de tales circunstancias.-
 El mismo se refiere a aquellos hechos concretos, sucesos y relaciones del mundo exterior al autor, que han de subsumirse en los elementos conceptuales del tipo objetivo, es decir, abarca la realidad de todo el supuesto de hecho típico. El autor debe entonces, conocer todas las circunstancias y preveer todos los sucesos que fundamentan o modifican la descripción del ilícito del supuesto hecho típico. Por consiguiente también se ha denominado al dolo como el “reflejo de los elementos característicos del hecho en la conciencia del autor”  (conf. también tu supra). -
 Es que no hay duda que para poder querer algo se debe conocer ese algo, motivo por el cual el dolo exige otro elemento, el saber.-
 De este modo, pertenecen al tipo legal y deben ser reconocidas por el actor, las características de la acción típica inclusive la descripción de la situación, así como -en los delitos de resultado- la producción del resultado típico y los presupuestos de la imputación objetiva del resultado. En ese entendimiento, para actuar dolosamente, es necesario que el autor tenga un conocimiento verdadero de lo que hece, y el mismo parte de las circunsancias conocidas en el tipo penal .-
 Por otro lado, el elemento de cognoscibilidad es útil para deducir una conclusión fiable sobre la decisión en contra del bien jurídico; puesto que quién conoce todas las circunstancias dañosas y de todos modos actúa, no podrá afirmar que ello no entra dentro de su decisión.-
 En ese contexto, el dolo debe necesariamente referirse a la acción, al resultado típico y a la relación de causalidad. Por otro lado, en los delitos de peligro, el autor debe saber que con su acción se causa un peligro al objeto protegido. En cambio en los delitos de peligro abstracto, como el peligro no integra el tipo penal, sino que fue decidido antes por el legislador, no debe ser aprehendido por el dolo, con lo cual esta clase de delitos ofrece una peligrosa forma de sancionar no a las conductas, sino las forms de ser de la persona o en última instancia, es una forma de versare in re illicita .-
 Además, el conocimiento del autor ha de referirse a los elementos del tipo situados en el pasado y en el presente. El mismo debe preveer, además en sus rasgos esenciales, los elementos típicos futuros, especialmente el resultado y la relación causal. La voluntad consiste en la decisión de realizar la acción típica y en la ejecución de esa decisión, y por lo que atañe a  el dolo directo, también en que el autor se propone la consecución del resultado típico.
Mediante la decisión, el dolo se diferencia de la pura ilusión y de la esperanza. Así el dolo debe concurrir al tiempo del hecho, careciendo de relevancia el dolo que le precede o le sigue (dolus antecedens o subsequens), puesto que el mismo solo puede prolongarse hasta la tentativa considerada como acabada, siendo el autor igualmente responsable por la consumación aunque el dolo desapareciese antes de producirse el resultado .-
 En relación a los elementos descriptivos (fenómenos que en general se aprehenden por los sentidos) solo se podrá discutir dicho conocimiento en los casos de error sobre el fenómeno que posibilita aprehender la cosa.-
 En cuanto a los elementos normativos del tipo, se requiere que el autor conozca la significación que ellos tienen en el tipo objetivo. La cuestión radica en saber qué es lo que debe conocer el autor del hecho con respecto a esos elementos, que según MEZGUER (tomado de BINDING), consiste en la “valoración paralela del autor en la esfera del lego”.-
 En efecto, del profano en derecho no puede exigírsele además del conocimiento exacto de la significación de los elementos normativos, una subsunción formal de los hechos bajo la ley. Pero si, ciertamente, es necesario, en orden a tal conocimiento de la significación, una apreciación de la característica del tipo en el círculo de pensamientos de la persona individual y en el ámbito del autor, que marche en la misma dirección y sentido que la valoración legal-judicial.-
Lo esencial entonces sería diferenciar entre la subsunción del Juez y la del autor.-
 Es que la opinión dominante exige respecto de los elementos normativos del tipo dicha valoración paralela en la esfera del lego, en tanto el mero conocimiento de los hechos (desnudos, sensoriales) que cumplen el concepto, no es suficiente, sino que es preciso que el autor haya captado correctamente, a modo de lego, el contenido significativo jurídico-social de la circunstancia del hecho. Algunos autores coinciden desde el punto de vista material, hablando de un juicio paralelo en la conciencia del autor, ya que no siempre se trata de una valoración, y no siempre de legos en derecho.-
 Así el BGSt 3, 248/255 , tiene dicho que “El hecho de que el autor conozca determinados hechos que el jurista, en última instancia el Juez, valora jurídicamente en determinada manera, aún no significa que conozca la circunstancia del hecho...Por el contrario, como sólo puede hablarse de dolo cuando la imagen externa del hecho se refleja completamente en el interior del autor, en estos casos forma parte del dolo la valoación correspondiente a la ley, esto es, una valoración paralela en la esfera de lego del autor. Si falta ésta,el autor no puede ser penado por la comisión de un hecho doloso, si a la inversa, ésta concurre, pero sin que la ley valore de la misma manera el supuesto de hecho, no hay nada que se oponga a la punición por tentativa, de concurrir los demás presupuestos”.-
 El dolo del autor debe además referirse a las agravantes del hecho.-
En el caso del homicidio calificado, si bien el “sabiendo que lo son” del art. 80, aparece como un elemento subjetivo del tipo, razón por la cual, el dolo nunca podrá ser eventual para poder aplicar la agravante.-
A esta altura podemos asegurar que el conocimiento efectivo es el requerido por el dolo, pudiendo ser actual o actualizable. Se llama conocimiento actual al que importa un “pensar en ello”, una localización de la actividad consciente sobre el objeto. Conocimiento actualizable, es el que se posee, en el que se puede pensar porque se lo tiene disponible, pero en que no se piensa en el momento del hecho. La coincidencia en la doctrina es general en que el dolo no ha menester de un “pensar en ello”, respecto de todos los elementos del tipo objetivo, o sea  que el dolo requiere siempre un conocimiento efectivo, mas no en toda su extensión el conocimiento actual, pues respecto de algunos elementos del tipo objetivo bastará un conocimiento actualizable.-
Es incuestionable que el dolo se configura con una serie de comoponentes congnoscitivos que no tienen por qué ser simultáneamente focalizados en el momento de la manifestación de la voluntad típica, poque ésta se manifiesta exteriormente cuando ya el fin se ha propuesto y la selección intelectual de los medios se ha hecho. Su exteriorización radica en la efectiva disposición y puesta en marcha de los acontecimientos por el individuo. En el momento de la disposición o puesta en marcha, el que realiza un atentado terrorista no está pensando en que mata, pero es evidente que su acción es dolosa.-
En consecuencia, lo necesario para al aspecto cognoscitivo del dolo es que todos los elementos del tipo hayan tenido actualidad en algún momento de la etapa interna, con coherencia suficiente para fundar o apoyar la naturaleza típica de la acción.-
Así, en general se puede afirmar que en la realización de un hecho típico, el autor no dirige su conocimiento a todas las circunstancias del tipo con igual intensidad.-
En ese sentido, ha sido obra de PLAZGUMMER  el haber introducido en el concepto de dolo el de co-conciencia, que consiste en “una conciencia, que si bien no es pensada explícitamente, es co-consciente con otro contenido de conciencia y que implícitamente es necesario tomar en consideración” El conocimiento debe ser actual; pero el autor no tiene en la misma medida la conciencia de todas las circunstancias esenciales del hecho al mismo tiempo, pudiéndose distinguir entre saber actual y saber colateral.-
El fundamento se halla en que hay circunstancias que, aunque el autor no las tenga especialmente en vista, debe también necesariamente co-pensarlas y tenerlas en cuenta. Es consciente pues, todo aquello que del objeto era anteriormente conocido y que venga automáticamente como contenido del pensamiento, incluso del significado y el sentido que tiene el objeto para el sujeto.-
Por ejemplo, en el robo en poblado se establece un agravante de la figura básica por el lugar de comisión, en esos casos estamos en presencia de un tipo agravado, y la referencia al lugar es un elemento de la mayor punibilidad de la figura, que consecuentemente debe ser alcanzado por el elemento cognitivo del dolo (es decir conocido por el autor). El sujeto tiene en su centro de su conciencia aquello a lo que dirige primariamente su atención (el apoderamiento de la cosa y la fuerza que ejerce para lograrlo), mientras que las circunstancias de que su acción se lleva a cabo en una zona poblada, sólo entra en su atención en forma secundaria, es decir, en un contexto inmediato, pero al margen del foco principal de su atención.-
Este conocimiento, caracterizado por estar inmediatamente implícito en el contexto de la acción, aunque fuera del foco principal de la atención al momento de obrar, es suficiente para el dolo respecto de las circunstancias típicas acompañantes del hecho y que operan como agravantes.-
En consecuencia, hay dolo cuando el sujeto, al actuar, se da cuenta que concurren los elementos que son requeridos por el correspondiente aspecto cognoscitivo del tipo que se trate. Darse cuenta, significa contar con ellos, no necesitándose reflexionar permanentemente en ellos.-
Otro ejemplo de ello lo constituye el caso del subordinado , donde se planteó la circunstancia de una pelea entre un Suboficial y su dependiente, quedando pendiente la cuestión de si el mismo tenía en cuenta tal relación, puesto que ello constituiría un delito contemplado en el Código Penal Militar. Después de admitirse que el dolo supone que el autor conozca las verdaderas circunstancias de las que se compone y surge el elemento normativo “subordinado” contenido en el tipo, el tribunal entendió que “...es suficiente que el conocimiento delos elementos del tipo hayan estado presentes en la formación de la voluntad del autor y que haya acompañado la imagen que se representó el autor como una “co-conciencia”. Para ello también es suficiente una conciencia disminuída, excluída de la atención actual, con un grado mínimo de claridad....Según la doctrina dominante no es, pues, necesario para el dolo un conocimeinto consciente, en el sentido de “estar pendiente”....en el sentido de que el autor se represente todos los elementos del tipo al realizar la acción, es decir, que en el momento de llevar a cabo la acción les preste toda su atención”. Ello nos demuestra que el autor puede incluso ser condenado aunque no haya tenido en cuenta en la realización del hecho la relación superior-subordinado, en relación a que el conocimiento de diecha circunstancia también puede ser colateral al suceso.-
Se trata entonces del problemático caso en que el autor conoce algunas circunstancias del hecho, pero en el momento de la acción no piensa predominantemente en ellas, es decir, no actualiza su conocimiento.-
Este fenómeno surge especialmente en aquellas circunstancias del hecho que resultan secundarias y/o evidentes para el sujeto activo en la situación concreta (el sabe que es superior en rango, o que es funcionario público, pero en el momento del hecho no piensa en ello), pero que efectivamente son conocidas por el mismo.-
Sin perjuicio de lo expuesto, la idea básica consiste en afirmar que no es suficiente el conocimiento potencial del tipo penal para que se dé el dolo. Para ello divide los elementos del tipo en dos grupos: los que son elementos descriptivos del tipo, que se perciben por los sentidos, y aquellos elementos que se refieren al sujeto y a sus obligaciones.-
En cuanto a los elementos descriptivos, PLAZGUMMER va a sostener que, basándose en su experiencia, la persona percibe los objetos en su significado y sentido de forma automática. Hay pues, una especie de síntesis psíquica, que lleva a que el sujeto abarque al objeto tanto en su significación como en su sentido. De ahí que capte o entienda los objetos de forma actual.-
 En el caso de las condiciones o características del sujeto, existe un co-conocimiento de esas cualidades y que, por ser inmanentes a esa persona, estas son parte de un “conocimiento acompañante permanente”. La prueba contundente de la existencia de tales contenidos co-conscientes debe verse en que existen numerosos hechos y relaciones en las que la persona no piensa continuamente, pero son conocimientos que puede actualizar en cualquier momento sin ningún esfuerzo de memoria. El funcionario público que se apodera de bienes a su cargo, no necesita pensar que tiene tal o cual calidad. De modo que la co-conciencia es la parte de la conciencia a la cual no se recurre de modo explícito, sino que está implícita y el sujeto recurre a ella de modo automático.-
 Otro problema se plantea en cuanto a si el autor debe conocer la relación causal.-
 SILVA SANCHEZ, sostiene desde la teoría de la imputación objetiva, que la relación causal no entraba en el conocimiento del autor y, por lo tanto, no era parte del dolo, con lo cual la corrección en cuanto a la imputación era necesario ir a buscarla en el tema de la teoría de la imputación objetiva.-
 Pero no es esta la opinión acertada, puesto que la relación causal es parte del conocimiento del autor, y que una seria desviación en el curso causal será relevante en cuanto a la existencia o no del dolo del autor o, por el contrario, será un tema relativo al error.-
 Otra cuestión radica en la prueba del dolo que, cuando se hace difícil (puesto que se trata de procesos psíquicos) el legislador, en virtud de principios de política criminal acude a los llamados delitos de peligro, especialmente a los de peligro abstracto, y además aumenta el catálogo de delitos culposos, de modo que no queden zonas sin castigar. Sin embargo este método no es aconsejable, ya que de esta manera se puede introducir nuevamente el principio de responsabilidad objetiva  para justificar condenas basadas en apreciaciones normativas de cuestiones de hecho y prueba que de otra manera no podrían haberse sostenido.-
 Asimismo hay acuerdo sobre la innecesariedad -a los efectos del dolo- del conocimiento de la punibilidad. El autor no necesita haber obrado con conciencia de la punibilidad de la acción que realiza para que pueda sostenerse que obró con dolo. El que ignora que la usura es punible y sabiéndolo realiza un hecho usurario obra con dolo.-
 Desde otro punto de vista, no hay acuerdo respecto a si el dolo requiere que el autor haya conocido que su hecho era antijurídico .-
Un grupo de autores piensa que la base legal de la definición del dolo es el art. 34, inc. 1ª del Código Penal y que al hablase allí de “error o ignorancia de hecho no imputable” que impida “comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones” de acuerdo con tal comprensión, es incuestionablemente una decisión en favor de un concepto de dolo integrado por la conciencia de la antijuridicidad.-
 Por otro lado, se sostiene que el art. 34, inc. 1º, no determina el concepto de dolo y que el contenido de este depende de lo que establezca el código respecto del error de prohibición o sobre la antijuridicidad. En este sentido, el “error de hecho” también excluye la conciencia de la antijuridicidad (el que no sabe que dispara sobre un hombre no puede representarse que infringe la prohibición de homicidio) y que ello nada dice respecto a la exigencia del conocimiento de la antijuridicidad en el concepto de dolo. Asimismo, el art. 35 (exceso en la justificación) debe entenderse como una regla referente al error sobre la antijuridicidad que demostraría que este no ecluye el dolo.-
 Por otra parte, el modo de conocimiento de los elementos del tipo objetivo depende de la naturaleza de esos elementos.-
El conocimiento de los elementos descriptivos del tipo requiere que hayan sido percibidos por los sentidos del autor.-
Los elementos normativos, por el contrario, al no captarse por los sentidos, se comprenden por su significación. El concepto de “documento” no se puede identificar con la percepción sensorial del papel en el que se hacen constar determinados hechos o derechos. El autor entonces debe tener conciencia de que se trata de un instrumento destinado a probar determinada circunstancia o relación jurídica. Este conocimiento no debe ser técnico o jurídico, de lo contrario sólo los juristas podrían obrar con dolo.-
En algunos casos se presentan serias dificultades para distinguir el conocimiento de los elementos del tipo de los de la antijuridicidad del hecho.-
BACIGALUPO da el ejemplo del art. 434 del Código Penal Español (escándalo público), donde es difícil establecer si el que entiende no ofender el pudor o las buenas costumbres pero sabiendo qué acto realiza, tiene conocimiento de los elementos del tipo, pero carece de conciencia de la antijuridicidad (de la prohibición) o si ya falta el conocimiento de los elementos del tipo que pertencen al dolo.-
Se tratan entonces, de elementos de valoración total  que tienen una doble faz, por un lado describen el hecho, pero por otro alojan en sí al mismo tiempo un juicio sobre la antijuridicidad. Aquí es preciso distinguir si el autor ha tenido conocimiento del significado del hecho para el pudor sin que importe el conocimiento por el autor del carácter prohibido de la acción. Por ejemplo si el sujeto sabe que determinado tocamiento de una parte del cuerpo de una mujer es percibido, en general, como un atentado al pudor, se habrá cumplido con la exigencia del conocimiento de los elementos del tipo objetivo; pero si el autor no reconoció ese carácter a su acción (lesiva del pudor) faltará el conocimiento necesario para el dolo.-

El Elemento Volitivo

Con el conocimiento de los elementos del tipo objetivo sólo se cumple con la primera etapa de los elementos del dolo, es menester que exista también la voluntad de realización de aquél.-
Toda vez que el dolo se identifica con la realización del fin típico, su momento conativo es la voluntad realizadora, que tanto abarca el fin propuesto como los medios elegidos.-
 La voluntad exige que el individuo quiera el resultado como consecuencia de su propia acción, y que la producción de éste tenga en el autor alguna influencia.-
De modo que si el sobrino le solicita al tío que viaje en avión, con la esperanza de que se accidente, no hay duda que existe el deseo de muerte, pero no la voluntad de matar.-
De esta forma, la parte volitiva del dolo exige una voluntad incondicional de realizar el tipo objetivo, de manera que si el querer es condicionado no es todavía dolo.-
Es distinto el dolo del puro deseo o de la esperanza, de forma tal que el autor debe intentar influír en el mundo real con el saber que tiene, lo que concuerda con la idea de acción en el sentido de que primero se debe buscar el fin, y luego analizar los medios apropiados para llegar a él.-
El concepto de dolo no exige que todo lo que el autor realice lo haya previamente deseado o querido. Sin embargo, es necesario que el autor, una vez puesto los fines a los cuales quiere llegar, cargue con todas las consecuencias necesarias que exige la realización del tipo objetivo.-
 En rigor, la voluntad de conseguir el resultado sólo es componente inmediato del dolo en la modalidad más frecuente del mismo, o sea en la el dolo directo. En el dolo directo de segundo grado y en el eventual falta la persecución del resultado. El autor sabe aquí que únicamente el resultado se halla unido necesaria o posiblemente a la acción ejecutada de modo voluntario.-

Momento en que se debe encontrar el dolo

Ambos elementos del dolo (cognoscitivo y volitivo) deben existir al tiempo de comisión del hecho, más precisamente al momento del acto decisivo, con lo cual el llamado dolus antencedens es irrelevante; puesto que las representaciones acerca de los hechos que se haya planteado el autor con anterioridad, pero que en el momento de ocurrir éstos no están ya en su conciencia, son penalmente irrelevantes, quedando entoces como un simple deseo del mismo.-
 MAURACH nos brinda un ejemplo de ello, dando el caso del marido que piensa ultimar a su esposa durante una excursión de caza, simulando un accidente, pero en la tarde anterior, mientras limpiaba su arma, por descuido se disparó un tiro que da muerte a su mujer. A pesar del dolo anterior, sólo existe un homicidio culposo. Asimismo agrega que en el asesinato, deben existir los elementos propios de los bajos motivos que se deben presentar en el momento de la realización típica del hecho, no basta con que el autor haya estado consciente de ellos durante la planificación.-
También es irrelevante el llamado dolo subsequens, o sea cuando el sujeto tiene plena representación y voluntad de realizar el hecho, pero una vez que se ha consumado el tipo penal. A lo sumo en estos casos se podrá ser autor del delito de encubrimiento.-
 Asimismo no corresponde esta clase de dolo cuando el autor genera sin intención los presupuestos para la comisión del acto, que luego realiza ya en conocimiento de la situación; por ejemplo si A empuja culposamente a B desde un muelle y luego lo deja ahogarse, el acto decisivo según el contenido de ilícito no es la acción culposa, sino la omisión dolosa.-
 Así, “El dolo del hecho debe existir en el momento de la acción. No existe el dolo que le sigue a la acción; ello sería incompatible con el principio de culpabilidad. Por lo tanto, sólo hay responsabilidad penal por un hecho doloso consumado, si la acción pretendida por el dolo ha producido el resultado típico” .-

Contenido del Dolo

 Como precedentemente reseñara, la extensión del dolo se limita al saber y al querer los elementos del tipo objetivo, los demás elementos del delito no son abarcados por aquél.-
Los objetos más fácilmente reconocibles por el autor son los del mundo real exterior (persona, animal, hombre, auto). En los delitos de lesión, el autor debe haber tenido también conciencia de la lesión y en los de peligro, la de la concreta puesta en dicho estado del objeto de la acción. En los delitos de resultado el dolo ha de abarcar asimismo el curso causal en sus rasgos esenciales. Es por ello que el dolo debe extenderse a los elementos descriptos en el tipo y a grandes rasgos, a la conexión causal .-
Tratándose de elementos descriptivos del tipo que presupongan una comprensión espiritual, debe captarse su sentido natural (ej.dañar). En cuanto a los elementos normativos del tipo, se requiere pleno conocimiento de su significado (ej. cosa mueble ajena, documento público) al igual que sucede con los elementos concernientes al autor, como “funcionario”, “Juez”.-
 Entonces, fuera del dolo queda la antijuridicidad del hecho, la subsistencia del dolo no es afectada por un error del alcance jurídico de las causales de justificación.-
El dolo tampoco se extiende a la atribuibilidad, la suposición errónea de causales de exclusión de responsabilidad por el hecho y culpabilidad, y el desconocimiento de mandatos normativos no atañen al dolo.-
 Entoces, vemos que el dolo abarca todos los elementos del tipo, así como también aquellas circunstancias que agraven la penalidad.-
 Que las condiciones objetivas de punibilidad y los presupuestos procesales no precisen ser abarcados por el dolo, no constituyen una excepción a la congruencia de ambas partes del tipo, sino una consecuencia de la naturaleza de tales elementos como simples anexos de éste. Una auténtica excepción a la congruencia, lo constituyen las partes objetivas del tipo de los delitos calificados por el resultado.-
 Debe exigirse entonces el conocimiento del sentido, limitándoselo al tipo legal, es decir objetivo.-
 Asimismo, todos los elementos del tipo no tienen el mismo valor, pertenezcan a la acción o al resultado, sin importar si están regidos por el derecho escrito o por el no escrito. Es que muy frecuentemente los elementos del tipo no están designados específicamente en la ley, sino que deben ser interpretados según el contexto. Ello sirve para las designaciones normativas de ciertas figuras, tales como la injuria o la estafa, en donde los elementos singulares típicos deben ser determinados por la interpretación.-
 En cuanto a la valoración y conocimento de sentido que debe presentase para que se pueda fundamentar el dolo, es menester que el autor pueda haberse hecho determinadas representaciones acerca del contenido y sentido de los elementos típicos.-
 Surge entonces el interrogante de hasta donde debe alcanzar este conocimiento de sentido por parte del autor, puesto que conceptos que a primera vista parecen claros, no son en absoluto unívocos y pueden tener distinto contenido, según la función del respectivo tipo, siendo además posible la valoración de diversos elementos según la disciplina jurídica a que se refieran, como por ejemplo los conceptos de “funcionario”, “cosa ajena”, “tutor”, o en conceptos de valoración genérica como “acto sexual”.-
 En todos estos casos basta la certera formulación originaria de BINDING, precisada por MEZGUER, es decir la llamada “valoración paralela en la esfera de los legos”, en cuanto es necesario y también suficiente que el autor se haya formado, según el grado de su ilustración y conocimiento de la materia, una representación suficiente acerca del sentido del concepto en la vida social.-
Esto es, que no se debe entender por conocimiento del significado de los elementos del tipo una exacta subsunción jurídica, significando que debe haber en el pensamiento de la persona individual una estimación del elemento del tipo con igual orientación que la valoración hecha por el legislador.-
 Nadie podrá, por ejemplo, exigirle a una persona común la perfecta definición de documento, pero por ello basta que el autor sepa que el escrito por él falsificado tiende a reclamar significación y confianza en la vida social.-
 En relación a ello, el sentido del tipo como aquello que tiene que conocer el autor para actuar dolosamente, consiste fundamentalmente en un supuesto de hecho, y un verdadero supuesto de hecho es un hecho .-
 Con la formulación del tipo el legislador no solamente decide bajo qué condiciones se cumple el tipo objetivo, sino también cuál debe ser el contenido de los conocimientos que dan lugar al dolo del autor, o sea, qué es lo que debe representarse el autor para actuar dolosamente. Es decir, que resulta una exigencia constitucional la exacta determinación de cada elemento típico, puesto que así se llegará a delimitar el ámbito propio del conocimiento del autor del hecho, en su posibilidad de adecuar su conducta a la norma.-
 Además, a la hora de formular los tipos, el legislador debe no solo cuidarse de que se cumpla el tipo objetivo en todos los casos, sino que además debe preveer que el tipo objetivo exprese el injusto típico específico de la figura. Debe por lo tanto, escoger aquella descripción en la cual el destinatario de la norma pueda reconocer, con el mínimo posible de conocimientos de reglas empíricas y jurídicas, el injusto específico del tipo.-
Una vez que el legislador se ha decidido por una determinada descripción de los casos punibles, entonces ha determinado con ello el contenido de los conocimientos a los que tiene que referirse tanto el dolo como la imprudencia. Quienes aplican e interpretan la ley penal deben respetar esta decisión. Si no pueden reconocerla por ser dicha expresión típica demasiado incompleta, queda el camino de la reducción teleológica del tipo, completando su texto con un así llamado elemento típico no escrito
 Las particularidades de los conocimientos necesarios para el dolo dependen de las características de los respectivos elementos del tipo. Si se trata de elementos que describen objetos o procesos del mundo real, el dolo sólo exige, por regla general, un conocimiento de los hechos designados con estos elementos descriptivos. Sin embargo, además de estas circunstancias de hecho, forman parte de los tipos legales múltiples circunstancias a las que son consustanciales un determinado sentido, que el autor solamente puede captar mediante un acto de comprensión intelectual. Tratándose de estos elementos normativos del tipo, para que exista dolo no es suficiente el mero conocimiento de los hechos, sino que el autor debe, además, haber aprehendido el supuesto de hecho a subsumir bajo el elemento normativo del tipo en su significación esencial para la fundamentación del injusto.-
 Que el tipo haga referencia simultáneamente a varios hechos que lo cumplen, es posible porque los mismos, como descripción de los hechos que lo cumplimentan, tienen como características ser incompletos.-
Por ejemplo “el que dolosamente mate a una persona” es una expresión que ni describe un hecho, ni indica una cualidad de un hecho, por sí misma entonces carece de sentido. En esta expresión se obtiene la descripción de un hecho al introducir en el lugar de las palabras “quien” y “una” denominaciones de personas, por ejemplo nombres propios.-
Un tipo no es una oración completa, sino lo que se denomina una “función de oración”, que representa una relación entre individuos y que puede ser realizada varias veces, al no determinar los individuos.-
Cuando los juristas dicen que un tipo se cumple en un determinado caso individual, ello debe entenderse de la misma manera en que se usa en la ciencia matemática la expresión de que una función se cumple por la prueba de determinados datos. Un tipo describe múltiples hechos exactamente de la misma manera que una función matemática describe muchas ecuaciones. Un hecho que pertenece al tipo legal, es el contenido de una oración que se obtiene al sustituír por constante las variables de individuos existentes en el tipo.-
 Los hechos entonces, no constituyen la extensión del tipo, sino la intensión completada del mismo, su sentido. Si aquello que debe conocer el autor para actuar dolosamente es justamente el sentido del tipo, entonces no existiría la contradicción entre elementos descriptivos y normativos del tipo, puesto que en ambos lo que se trata es de expresar un acto de comprensión intelectual que en definitiva abarca a dichos conceptos.-
Lo que debe representarse el autor al momento del hecho es el sentido del tipo, no su expresión literal.-
Por otra parte, las leyes extrapenales pueden ser relevantes para la interpretación de un tipo penal al definir legalmente un concepto que aparece en aquél. Mientras que el elemento del tipo tenga un sentido por sí mismo, es éste lo que es relevante para la representación dolosa, de acuerdo con la regla según la cual es el legislador penal quien fija el sentido del tipo.-
De ahí que una definición legal establecida fuera del tipo penal, sólo es aplicable al contenido del dolo como referencia interpretativa si concreta no sólo el ámbito de aplicación, sino también el sentido del concepto típico.-
 De esta forma, un concepto utilizado en una ley penal sólo podrá ser sustituído por la definición legal de ese concepto contenida en otra ley, cuando esta definición no sólo sea determinante del ámbito de aplicación de ese concepto, sino también de su sentido.-
 Debe distinguirse también, entre una definición legal y el caso en que otra ley dispone una consecuencia jurídica a la que se refiere un elemento del tipo, en este último caso, el autor debe conocer la consecuencia jurídica.-                                                                                                                                                                                                                                                    
 De esta forma, los elementos del tipo son definidos, en cuanto símbolos hacen una indicación que va más allá de ellos mismos, esto es, indican los objetos por ellos designados. A éstos hacen referencia. Esta referencia se denomina exensión y se lleva a cabo no sólo con respecto a objetos físicos, sino respecto de todas las posibles partes de un supuesto de hecho que puedan ser subsumidas bajo dicho elemento típico .-
 Asimismo es requerido dentro del dolo el conocimiento de la previsión de la causalidad impulsada por el autor y del ulterior resultado. Cabe insistir aquí que lo que el dolo requiere  no es un conocimiento efectivo de la manera en que los hechos se han de desarrollar, porque sería ilógico e imposible una previsión del nexo causal y del resultado, que para el autor serán siempre acontecimientos futuros, que pueden planificarse, más no exactamente conocerse por mucha que fuera la certeza de la previsión y aunque haya una absoluta confirmación a posteriori.-
 La previsión de la causalidad es humanamente imposible exigirla en todos sus detalles, por lo que nos debemos conformar con su previsión en líneas generales, o sea, con una previsión que haya sido suficiente para otorgar al autor la dirección final del acontecer externo, de lo que se ve privado cuando éste sigue un curso por entero diferente o separado del previsto, aunque desemboque en el mismo resultado.-
 En consecuencia, y en base a que ninguna persona puede ni siquiera con los conocimientos científicos adecuados preveer todos los resultados de los procesos causales posibles, es exigible en tal sentido la aceptación de la previsión en base al conocimiento de la causalidad que tiene el común de la gente, conocimiento que por encima suyo, cualquier capacidad resulta ser relevante para la consideración típica, pero por debajo del mismo, no habrá dolo, siempre y cuando el desconocimiento de la causalidad sea tal que le haga perder a la conducta su finalidad típica elegida y programada.-
 Por el contrario, las variaciones que pueda tener el desarrollo de la causalidad que no alteren la programación general que del acontecer físico haya hecho el sujeto, no eliminan el dolo.-

Clases de Dolo

 Resulta fundametal la distinción entre las diversas clases de dolo, porque la ley en los diversos tipos penales y respecto de los diferentes elementos típicos, establece variadas exigencias respecto del dolo.-
 MAURACH , da un acabado ejemplo que distingue sencillamente las diferentes clases de dolo, relativo al art. 182 (seducción de una doncella de menos de 16 años para llevar a cabo una relación sexual). En tal sentido, si al autor le interesa precisamente consumar la relación sexual con una mujer tan joven, actúa con dolo directo. Si sabe positivamente que la mujer con la que consuma el hecho tiene solo quince años (sin que sea precisamente la edad lo que lo induzca) actúa con dolo directo de segundo grado. Si en cambio, no sabe exactamente la edad de la doncella, pero calcula que según su apariencia exterior ella puede ser menor de 16 años, entoces tiene por seriamente posible la realización típica y se contenta con ella, actúa entonces con dolo eventual.-
 Las diversas respuestas que se pueden dar a la pregunta referente a cuándo el autor quiso el resultado, dan lugar a la configuración de tres formas diferentes del dolo: el directo, el indirecto o de consecuencias necesarias y el eventual.-
 También la distinción y determinación conceptual más exacta de las tres formas de dolo es importante porque el legislador no siempre castiga cualquier actuación dolosa sin más, sino que frecuentemente exige una determinada intensión o propósito, o al menos excluye el dolo eventual. Además una descripción lo más exacta posible del dolo eventual es necesaria, no sólo para delimitarlo de las restantes formas de dolo, sino sobre todo para diferenciarlo de la imprudencia consciente, distinción que posee importancia decisiva para la punibilidad.-
 Para caracterizar unitariamente las tres formas de dolo, es útil referir a la construcción del mismo como un “saber y querer”, o sea un conocimiento y voluntad de todas las circunstancias del tipo legal. Al respecto, el requisito intelectual y el volitivo están en cada caso diferentemente configurados en sus relaciones entre sí.-
 En el caso del dolo directo en el lado del saber basta con la suposición de una posibilidad, aunque sólo sea escasa, de provocar el resultado, por ejemplo en un disparo a gran distancia. Pero dado que se persigue el resultado y que por lo tanto el “querer” es muy pronunciado, cuando el disparo da en el blanco concurre de todos modos un hecho doloso consumado.-
 En cambio en el dolo directo de segundo grado, el “saber” es todo lo exacto que es posible. Si quién realiza un atentado sabe con seguridad que la bomba que matará a su víctima también causará la muerte de las personas de alrededor, se puede calificar de querida a la muerte de éstas, aunque no hayan sido perseguidas, y por lo tanto el momento volitivo es menos intenso que en el caso precedente.-
 En el dolo eventual la relación en la que se encuentran entre sí en el “querer” y el “saber” es discutida desde su base, pero en cualquier caso, se denota que se distingue del dolo directo en que no se persigue el resultado, y por lo tanto el lado volitivo está configurado más débilmente. Con respecto al dolo directo de segundo grado, también el saber relativo a la producción del resultado es sustancialmente menor.-
 En esta reducción tanto del elemento intelectual como del volitivo, se encuentra una disminución de la sustancia del dolo que, en los casos límite, lo aproxima muchísimo, haciéndo apenas distinguibles con la imprudencia consciente.-
  Un elemento que puede considerarse valioso a la hora de delimitar el alcance del elemento subjetivo, es introducido por ROXIN  al considerar que la “realización del plan”, constituye la esencia del dolo: un resultado ha de considerarse dolosamente producido cuando y porque se corresponde con el plan del sujeto en una valoración objetiva.-
 Ello cobra evidencia en el dolo directo y en directo de segundo grado, pero puede además servir como directriz en la delimitación entre dolo eventual e imprudencia consciente.-
 Así por ejemplo, si alguien atropella a otra persona intencionalmente con un coche, y se da cuenta que posiblemente lesionará a un tercero, entonces ha admitido también en su plan, al incluír lo anterior en su cálculo, la eventual lesión del tercero y, en caso de producirse, la ha realizado dolosamente, por mucho que la lesión en sí no le resulte agradable. Por el contrario si alguien sigue fumando un cigarrillo en la cama pese a las advertencias de su novia, y provoca así un incendio, sólo es culpable de un daño por imprudencia y no de un incendio doloso, porque aún cuando el sujeto ha hecho caso omiso de las advertencias bienintencionadas, no puede interpretarse el resultado como la realización de un plan de incendio.-

Dolo Directo o Intención

Actúa intencionalmente el autor que está interesado en lograr en forma precisa el resultado típico, es decir que el autor está conciente de realizar con su acción los elementos del tipo objetivo, o sea quiere directamente la producción del resultado; de ahí que predomine el factor volitivo del dolo.-
El sujeto quiere el resultado como meta de su acción y tiene seguridad de que el resultado que se representa se producirá como consecuencia de su acto. En concreto puede sintetizarse como lo que el autor persigue o como la “persecución dirigida a un fin”, del resultado típico-
Es característico de la intención que el autor ordene su comportamiento según la meta propuesta y actúe con el interés de conseguirla .-
Pero también a fin de caracterizar esta especie de dolo, es preciso definir alguno de sus rasgos esenciales.-
Así en primer lugar, es seguro que, cuando lo que le importa al sujeto es el resultado que persigue, existe dolo directo aún cuando la producción del resultado no se represente como segura sino sólo como posible, en virtud de la preponderancia del elemento volitivo de esta clase.-
Tampoco es dudoso que cuando el legislador exige una intención, sólo ha de ser abarcado por la misma el correspondiente resultado, y no además las circunstancias que legalmente acompañan a aquél.-
Asimismo, el dolo directo no debe significar el motivo, la finalidad última del sujeto, sino que la intención típica concurre aún cuando el resultado perseguido sirva para la consecución de ulteriores fines de otra índole del sujeto. Tampoco hace falta que la intención típica sea la única finalidad que persiga el sujeto.-
Se puede afirmar entonces que los resultados conscientemente causados y deseados son siempre intencionales, aún cuando su producción no sea segura o no sea la finalidad última o la finalidad única de quién actúa.-

Dolo Directo de Segundo Grado o Indirecto o de Consecuencias Necesarias

 Actúa con dolo directo de segundo grado quién calcula que es inevitable el resultado típico con su acontecer global. El autor sabe seguro que concurren determinados elementos del tipo o concurrirán durante su acción, y en particular prevé como cierta la producción del resultado típico.-
 Es decir, el autor que está conciente de realizar con su acción los elementos del tipo correspondiente. El hecho de que el autor persiga un resultado extratípico y que aunque a disgusto considere el resultado lesivo como necesario, extiende la voluntad de acción también a éste.-
 El autor sabe que alcanzar la meta de su acción importa con seguridad la producción de otro resultado, que inclusive puede serle indiferente o no deseado.-
 En concreto, abarca todas las consecuencias que aunque el autor no las persiga, el sujeto prevé que se producirán con seguridad.-
En tal sentido, actua dolosamente en relación con determinado resultado, quien tenga la conciencia de que su acción lo traerá consigo necesariamente, sin importarle que el objetivo de su acción consista en otro resultado, porque las consecuencias del acto, reconocidas como necesarias, son incluidas en la voluntad del agente aún cuando ellas no le interesen en absoluto.-
 Domina aquí, por lo tanto, el factor intelectivo del dolo. Falta en cambio, el relativo a la representación de la meta, determinante para la acción y característico de la intención. Sin embargo, dada la certeza de que en todo caso se realiza el tipo, cabe equiparar el dolo directo con la intención en el contenido del injusto y de la culpabilidad. De igual forma que el supuesto de certeza debe tratarse el caso en que el autor considera como muy probable la producción de la consecuencia adicional típica, pues los acontecimientos futuros no pueden preverse, por lo general, con certeza absoluta. La diferencia sólo consiste en que aquí podría abrigarse, de todos modos, la esperanza de que el resultado no se diera por una feliz casualidad. Sin embargo, nadie puede acogerse a la prácticamente inexistente posibilidad de un feliz desenlace .-
 El sujeto que pone una bomba en un barco, a los efectos de matar a su esposa y cobrar la herencia, no hay duda que tiene dolo directo en cuanto a ese resultado, y dolo directo de segundo grado en cuanto a las demás muertes que produzca su accionar. De modo que el resultado querido va unido causalmente y necesariamente al otro. Nótese que esta segunda clase de dolo es casi igual al primero, y que sólo aparece en casos como el citado, al mero efecto de distinguirlo del dolo directo. Esto lleva a la idea de que, en síntesis, existen dos clases de dolo, el directo y el eventual, por lo menos con consecuencias jurídicas concretas .-
 El E 1962 recogió la siguiente definición de esta clase de dolo : “actúa a sabiendas quien conoce o prevé como seguro que concurre o se producirá la circunstancia para la que la ley requiere actuación a sabiendas” .-

El Dolo Eventual

 El dolo directo no basta para abarcar todos los casos en que por necesarias razones de política criminal debe admitirse que hay dolo.-
 Son muy frecuentes los casos en los cuales el autor, sin desear ni tener por necesario el resultado, está no obstante, decidido a obtener el objetivo extratípico por él perseguido, para lo cual tiene conscientemente en cuenta determinada probabilidad de concreción del resultado típico, o en todo caso, consiente en su realización o se conforma con ella, o bien, por último, consiente en la no deseada o, al menos indiferente concreción del resultado, porque la inserción del riesgo es la conditio sine qua non de su actuar, al que no quiere renunciar. Tales disquisiciones, desordenadamente mencionadas, tomadas en parte del saber y en parte del querer del autor, designan los límites más externos imaginables de lo que se conoce como dolo eventual .-
 Es decir que el autor considera seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforma con ella. Así, el sujeto no persigue un resultado y tampoco lo prevé como seguro, sino que sólo prevé que es posible que se produzca, pero para dicho caso lo asume en su voluntad .-
 El caso de los mendigos rusos sirve para aclarar el concepto. Se trata de unos mendigos que mutilaban niños para exitar la compasión y así solicitar limosnas. Dadas las características de las mutilaciones, algunos niños morían como consecuencia de ellas. Por supuesto que de saber los mendigos esos niños morirían no les hubiesen mutilado, pues muertos no les servían, o sea que ellos no aceptaban el resultado, pero sabiendo que podían morir, llevaban adelante su conducta, aceptando la posibilidad de la producción del resultado .-
 De este modo, “contar con la posible producción del resultado” y “confiar en que el resultado no se produzca” son dos conceptos excluyentes y complementarios, que marcan el límite entre el dolo eventual y la culpa con representación. Contar con la posible producción del resultado significa tener en cuenta una seria posibilidad de realización y no una probabilidad. Es más que una simple posibilidad y menos que una certeza absoluta, que requiere que el autor tome seriamente en cuenta el peligro, que estime como relativamente alto el riesgo de realización del tipo y no obstante realice su plan. Los casos de dolo eventual requieren pues, consciencia del peligro concreto, pero por sí misma no basta si no se complementa con su aceptación como probabilidad del resultado.-
 También es llamado dolo condicionado, en donde la parte intelectual del dolo existe la representación del resultado, de manera que el autor conoce el peligro concreto de la realización del tipo penal.-
La representación del autor debe ser sobre el peligro relevante y concreto de la realización del tipo.-
La voluntad de actuar en el dolo directo y en eventual es idéntica, tan solo se diferencia en la representación del resultado, y aquí basta con el simple proceso de eliminación, aquellas consecuencias que no se representen al menos como necesarias no cuentan para la fundamentación del dolo directo.-
En el dolo, lo eventual es con respecto al resultado. Por ejemplo quien dispara a una persona para dejarla inepta para la lucha, pero está de acuerdo con el efecto letal del disparo, actuará con dolo eventual, ya que la voluntad de actuar es incondicional, dado que de lo contrario no habrá ni siquiera dolo.-
En consecuencia, se reconoce en general que la denominación “dolo eventual” es incorrecta, puesto que el dolo como voluntad de acción precisamente no está condicionado ni es eventual, sino por el contrario, es incondicional, puesto que el sujeto quiere realizar su proyecto incluso al precio de la realización del tipo (o sea bajo cualquier eventualidad o condición). Únicamente la producción del resultado, no el dolo, depende de las eventualidades o condiciones inciertas. Sería más adecuado hablar de un dolo sobre la base de hechos de cuya inseguridad se es consciente. Esto es inocuo si se tiene claro que un dolo condicionado según el uso preciso del lenguaje, en el sentido de una voluntad condicionada, no es aún un dolo jurídicopenalmente relevante en absoluto. Quién todavía no está decidido, sino inclinado al hecho, no actúa dolosamente.-
Pero las dificultades en su delimitación, pueden encontrarse en relación con la culpa consciente. En efecto, en ambos existe un determinado elemento intelectivo, apenas diferenciable entre sí, la posibilidad de producción del resultado indiferente o incluso no deseado está presente en el autor tanto en uno como en otro caso. Es decir, se deben encontrar elementos de delimitación que sobrepasen el mero saber acerca de la posibilidad, sea en el plano intelectual o en el emocional. Pero ello ocurrirá sólo una vez identificado el objeto al que se refiere la eventualidad del dolo.-
La expresión dolo eventual es en sí misma multívoca, puede ser entendida tanto como dolo eventual de actuar, como dolo incondicional de actuar junto a una voluntad eventual de resultado. Tan sólo esto último funda el dolo eventual, mientras que la voluntad eventual no basta en caso alguno para la conformación del dolo.-
Como ejemplo de ello, no se puede hablar de dolo eventual cuando el delincuente saca de su bolsillo el arma, pero aún está indeciso acerca de si debe usar el arma sólo como amenaza o para disparar; por el contrario hay dolo eventual homicida cuando el autor saca el arma para dispararla con el fin de dejar a su contrincante inapto para la lucha, pero estando también de acuerdo con el efecto homicida de su disparo. En el primer caso falta la necesaria voluntad de acción, por ello no existe siquiera tentativa de homicidio, el el segundo caso, la voluntad de actuar es incondicional, la voluntad de resultado es eventual, por ello hay tentativa.-
Entonces, solo podemos hablar de dolo eventual en aquellos casos en que sea definitiva la voluntad de actuar, todo lo demás es indecisión, lo que excluye también la tentativa.-
Asimismo, por otra parte, y a pesar que en nuestro ordenamiento revista igual escala penal que los delitos cometidos con dolo directos, se considera que el contenido de injusto del dolo eventual es menor que el de las otras dos clases de dolo, porque aquí el resultado no fue ni propuesto ni tenido como seguro, sino que se abandona al curso de las cosas.-
El tema, bien puede considerarse a través de un ejemplo: K y J querían robar a M. Decidieron entonces estrangularlo con una correa de cuero hasta que perdiera el conocimiento y sustraerle entonces sus pertenencias. Como que se percataron que el estrangulamiento podría conducir en determinadas circunstancias a su muerte, la que preferían evitar, resolvieron golpearle con un saco de arena en la cabeza y hacerle perder la conciencia de ese modo. Durante los golpes, el saco de arena se rompió y se produjo una pelea con  M. Entonces, K y J recurrieron a la correa de cuero que habían llevado por si acaso. Hicieron un lazo en torno al cuello de M y tiraron de ambos extremos hasta que aquél dejó de moverse, entonces se apoderaron de sus pertenencias. A continuación les surgieron dudas sobre si M estaba vivo y realizaron intentos de reanimación, que resultaron inútiles.-
Se trata de dilucidar en el caso expuesto si exisitó dolo eventual o simple imprudencia consciente.-
Para ello es menester resaltar que los sujetos no actuaron de manera descuidada o irreflexiva, sino que se dieron perfectamente cuenta  de que su actuación podría conducir fácilmente a la muerte de su víctima con la utilización de la correa de cuero, y por eso renunciaron en un primer momento a dicho plan. Pero no obstante ello, al fracasar su planificación alternativa, volvieron sin embargo al proyecto original, es decir, se arriesgaron conscientemente a la muerte de M, por muy desagradable que les resultara tal consecuencia. Es decir que incluyeron en su cálculo la posible muerte de M, y de esta manera la hicieron parte integrante de su plan, y en esa medida la “quisieron” .-
Así, quién incluye en sus cálculoslas realización de un tipo reconocido como posible, sin que el mismo lo disuada de su plan, se ha decidido conscientemente (anque solo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias esperanzas de evitarlo) en contra del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo. Esta “decisión por la posible lesión de bienes jurídicos” es la que diferencia al dolo eventual de la culpa consciente y que justifica su más severa punición.-
Del mismo modo, cuando por ejemplo alguien va conduciendo un vehículo y pese a las advertencias de su acompañante, se adelanta peligrosamente a otro y provoca así un accidente, este accidente no estará causado por dolo eventual, sino por imprudencia, puesto que aunque el sujeto conocía las posibles consecuencias e incluso se le había advertido de ellas, la diferencia radica en que el conductor confió en poder evitar el resultado mediante su habilidad al volante, pues de lo contrario desistiría de su actuación, puesto que la primer víctima sería él. Esta confianza en un desenlace airoso, que es más que una débil esperanza, no permite llegar a una decisión en contra del bien jurídico protegido.-
También, quién produce conforme a un plan un resultado típico, realiza un tipo de delito distinto que quien no ha incluído en sus cálculos el resultado y lo produce por negligencia o ligereza.-
Con ello se puede afirmar que existe dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de la realización del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, y se resigna así a la eventual realización de un delito y se conforma con ella. Se ha decidido así en contra del bien jurídico protegido.-
En ese entendimiento, quién se toma en serio la posibilidad por él conocida de producción del resultado, está en una posición ventajosa frente a quien no lo hace, porque ve claramente las razones que le exigen desistir de su actuación, es decir, el seguir actuando pese al cálculo sereno de las consecuencias.-
Al respecto, también debe distinguirse entre la “confianza” y la “esperanza”, quién confía en un desenlace airoso, no toma seriamente en cuenta el resultado delictivo y por lo tanto no actúa dolosamente. Sin embargo, quien toma en serio la posibilidad de un resultado delictivo y no confía en que todo saldrá bien, puede en cualquier caso seguir teniendo la esperanza de que la suerte estará de su lado y no pase nada. Esta esperanza no excluye el dolo cuando simultáneamente el sujeto deja que las cosas sigan su curso.-
La determinación del dolo eventual puede ocurrir, principalmente por vía de dos métodos distintos, según se considere el saber del autor (elemento intelectual) o la dirección de su voluntad (elemento emocional). Por el primero se decide la teoría  de la probabilidad, por el segundo la teoría del consentimiento. Es preferible esta última, debido a su mayor precisión y a la posibilidad de considerar la voluntad delictiva .-

Teoría de la Probabilidad o de la Representación

Habrá dolo eventual si el autor, en su representación intelectual, ha considerado como próxima o con un alto grado de probabilidad la realización del resultado típico o la lesión al bien jurídico, y sobre la base de ese juicio de carácter cognoscitivo, no hace nada para evitar que tal resultado se dé.-
Es decir se atiende al grado de probabilidad con que el autor espera la realización del tipo, esta postura hace entonces especial referencia al momento intelectivo para determinar el límite del dolo eventual.-
Cuando la posibilidad del resultado en la que el sujeto ha pensado es tan alta que la tuvo como probable, habrá dolo eventual.-
El fundamento sería entonces, que la mera representación de la posibilidad ya debería hacer desistir al sujeto de seguir actuando, y que la confianza en la no producción del resultado encierra en sí la negación de su posibilidad.
No procede tomar en cuenta la posición interna del autor frente a tal probabilidad del resultado ni al resultado mismo, puesto que no entran en juego la actitud emocional del individuo.-
En la práctica esta teoría es escasamente sustentada.-
Los seguidores de esta posición afirman que de no procederse de esta forma, habría situaciones de extrema gravedad que escaparían al dolo, equivocándose al buscar la solución en el campo emocional.-
Pero de esta manera no se hacen cargo de la posición dominante del elemento volitivo en la conformación del dolo. Por una parte el autor puede perseguir el resultado típico, aún cuando no cuente con su concreción. A la inversa, puede en determinadas circunstancias contar con la proxima posibilidad de producción del resultado, aunque pretenda evitarlo.-
Si el autor pensó en el resultado como posible, y no se consintió en su producción, por el contrario, deberá afirmarse la culpa consciente.-
Hay una diferencia entre ver el resultado como probable, con la seguridad que acontezca, de la posibilidad de producción del resultado, lo que lleva a que sea remoto.-
Las palabras usadas “contar con el resultado”, “confiar en que no se produzca el resultado”, demuestran ello.-
Según JESCHECK, esta teoría tropieza con la objeción de que la mayor o menor probabilidad de la realización del tipo representaría en la conciencia del autor un paso fluído desde el dolo eventual hacia la imprudencia consciente. Así habría de renunciar al trazado de un límite claro entre ambas formas de culpabilidad. La probabilidad de una u otra únicamente constituye un indicio de si el autor toma en serio el peligro.-
Por ejemplo, quien conduce un automóvil peligrosamente, se percata pefectamente de la posibilidad de la lesión de un bien jurídico, pero confía no obstante en su no producción. La situación de que alguien tenga claramente a la vista una posibilidad, pero (aunque sea por confianza debida a torpeza o ligereza) no cuente seriamente con su realización, es psicológicamente muy frecuente; precisamente por eso hay que imputar el caso bajo la imprudencia consciente, situación que bajo el punto de vista tenido por esta doctrina debería ser enmarcado dentro del dolo eventual.-
Dentro de este grupo de teorías, se encuentra la teoría de la posibilidad  (JAKOBS), quien analiza no ya el resultado como probable, sino que estima que habrá dolo eventual cuando el autor haya tenido por posible, en concreto, la realización del tipo.-
Para FIRSCH, existe dolo eventual si el autor en plena consideración del riesgo, que debe ser superior a lo tolerable, se decide igualmente a actuar.-
Sin embargo, con el reconocimiento de la conciencia de la posibilidad como único criterio del dolo, la frontera de éste penetra demasiado en el ámbito de la imprudencia consciente.-
Como forma de tránsito, surgió la teoría del sentimiento, en la cual se añade algo más a la pura representación, es decir, la pasividad, la indiferencia de los sentimientos del autor frente al resultado que pensó como posible. En esta teoría se amplía el campo del dolo eventual con respecto a la culpa consciente.-

Teoría del Consentimiento o de la Voluntad

También esta teoría reclama de modo imprescindible un elemento intelectivo como base del elemento volitivo, así el autor debe haberse representado la producción del resultado como posible. Además de ello, para el supuesto de que se produzca el resultado, debe existir entre éste y el autor una determinada relación de voluntad (aprehensión hipotética del dolo), es decir, el autor debe declararse conforme con la actualización del resultado.-
Debe entonces exigirse junto a la previsión del resultado, que el sujeto lo haya aprobado interiormente, que haya estado de acuerdo con él. Precisamente ahí, en la aprobación del resultado como una realidad interior autónoma añadida a la previsión de la producción del mismo, radica la característica esencial del dolo eventual.-
De ello se denota la preponderancia del elemento volitivo, en cuanto no será suficiente que el autor se represente la posibilidad del resultado, sino que además que “consienta”, “apruebe”, “acepte” en definitiva “quiera ese resultado”.-
Este elemento de voluntad se presentó en forma evidente en la formulación de FRANK, que su creador pretendió que se entendieran no como caracterización directa del dolo eventual, sino como medio de conocimiento para su constatación; en su primera formulación, deberá tenerse en cuenta cómo se hubiera comportado al autor en caso de haber tenido conocimiento preciso de la realización del tipo, “Si se llega a la conclusión de que el mismo habría actuado también en caso de poseer conocimiento preciso, entonces hay que afirmar el dolo; si se llega a la conclusión de que habría omitido la acción en caso de poseer conocimiento preciso, entonces hay que negar el dolo”.-
Es correcto que hay que apreciar el dolo cuando el sujeto habría actuado también en caso de conciencia segura de la producción del resultado, pues entonces se ha decidido por la producción del resultado y se ha resignado a él. El supuesto inverso, en el que el sujeto no habría actuado en caso de resultado seguro sólo permite sin embargo, contra la opinión de FRANK, una conclusión altamente insegura en relación con la negación del dolo eventual, como lo demuestra el famoso caso de la barraca de tiro al blanco de LACKMANN :  Un muchacho apuesta 20 DM a que puede acertar de un disparo a una bola de cristal que sostiene en la mano una señorita de una barraca de tiro al blanco en la feria. El mismo cree que, en caso de fallar, podrá desaparecer sano y salvo entre el bullicio de la feria. Sin embargo al tirar, da en la mano de la muchacha.-
Aquí es seguro que el sujeto no había actuado en caso de conocimiento certero del fallo, pues en tal caso sólo habría conseguido de su disparo riesgos y no ganancias. No obstante, hay que apreciar dolo eventual, dado que el sujeto había incluído el fracaso en los cálculos de su plan, porque las perspectivas de éxito tenían para él más valor que el riesgo de fallar.-
En la segunda fórmula de FRANK, el autor se dice a sí mismo “sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, de todos modos yo actúo”,  entonces existe dolo eventual; pues esta fórmula se puede entender plenamente en el sentido de que el sujeto actúa dolosamente aún cuando sólo por necesidad se resigna a la producción del resultado. Sin duda el referido, no pretendió expresar con ella, diferencia alguna frente a su primera fórmula. Existiría por el contrario culpa consciente, si el autor se hubiera propuesto omitir la acción supuestamente causante del resultado, al saber con certeza que ella debía desencadenar el resultado típico.-
El dolo eventual se caracteriza de esta forma, porque la ejecución de la acción peligrosa es para el autor preferible a la íntegra renuncia a la acción, a pesar de la posibilidad de la concreción del resultado . Entonces, el sujeto lleva a cabo una conducta que él sabe que es violatoria del bien jurídico,  y aún así actúa.-
En esta teoría el resultado típico no puede considerarse aisladamente, es decir, la aprobación del resultado se debe patentizar en las concretas circunstancias del caso, puesto que si es imprescindible para la consecución del resultado extratípico deseado, conforme al cuadro de representación del autor, en tal caso también se ha consentido en el resultado típico.-
Pero si se toma literalmente el criterio del consentimiento, ha de exigirse que al autor le agrade el resultado, que se alegre de él. En el ejemplo del cinturón, habría que apreciar entonces sólo imprudencia consciente, puesto que para los autores la muerte de la víctima era manifiestamente indeseable, de lo contrario no habrían elegido primero un medio más benigno y después no habrían realizado intentos de reanimación.-
Esta concepción pasa por alto que el cometido de los tipos dolosos es evitar lesiones calculadas de bienes jurídicos, independientemente de la actitud emocional con que sean cometidas. El que alguien apruebe el resultado por él incluído en los cálculos, lo afronte con indiferencia o incluso lo lamente es importante para la medición de la pena, pero no puede influír en el carácter doloso del hecho. Para el elemento volitivo del dolo es suficiente que el sujeto incluya en su plan el resultado y con ello lo haya “querido” en el sentido de una decisión en contra del valor jurídico. No es preciso un ulterior desvalor de la actitud interna .-
La opinión contraria ha remitido a casos como el de un médico que emprende una operación indicada pese a que considera seriamente posible un desenlace mortal, o el de quien, para salvar a un amigo, dispara sobre el agresor con conciencia clara de que puede alcanzar a su amigo. Se pensaba que en dichos casos, sólo se podía negar un homicidio cometido con dolo eventual en esas circunstancias, con la fundamentación de que el sujeto no había aprobado interiormente el resultado. Pero ello es falso, pues si la operación y el disparo eran los únicos medios para salvar de una muerte en otro caso segura, ambas acciones son ya objetivamente conformes a derecho (ya sea en virtud de consentimiento, consentimiento presunto o estado de necesidad justificante), de modo que la cuestión del dolo ya ni siquiera se plantea.-
Así el BGH 7, 363  condenó por homicidio con dolo eventual en el mencionado ejemplo de la correa de cuero a los dos ladrones, entendiendo que: “La aceptación del resultado...que constituye el elemento decisivo de diferenciación entre el dolo eventual y la imprudencia consciente, no significa...que el resultado deba corresponderse con los deseos del sujeto. También puede darse dolo eventual cuando el sujeto no desea la producción del resultado. En sentido jurídico, el mismo aprueba ese resultado pese a todo, cuando, en atención al objetivo perseguido, es decir, en tanto que no se puede alcanzar de otra manera su objetivo, se resigna también a que su acción produzca el resultado en sí indeseado, y por lo tanto lo quiere en el caso de que se produzca”.-
El único extremo entonces que induciría a duda, constituye la confusión terminológica del aceptar con sentido jurídico que pueda ser también un reprobar en el sentido del uso normal del lenguaje. Si aprobar no significa más que precisamente la inclusión en el plan del sujeto el posible resultado disvalioso, y en esa medida lo asume en su voluntad, existiría acuerdo desde este punto de vista, no terminológico, pero sí desde el alcance del dolo eventual.-
El problema surge entonces, debido a que como en el dolo eventual el autor nunca quiso el resultado, en sentido estricto, esta teoría se ve en la necesidad de buscar formas análogas para cubrir este vacío.-
De esta forma, se advierten matices, según el grado de la predisposición interna del autor con relación al resultado, y que van desde quienes admiten que se debe tolerar el resultado, hasta aquellos que sostienen que el autor debe asentir el mismo:

A)  Teoría Hipotética del Consentimiento o de la Voluntad

El autor debe haberse representado hipotéticamente el resultado. Si en este caso no se hubiera abstenido de actuar, existirá dolo eventual, de lo contrario existirá culpa consciente.-
La previsión del resultado como posible, integra el concepto de dolo sólo cuando la previsión de dicho resultado, como cierto, no hubiera detenido al autor, no hubiera tenido la significación de un motivo decisivo de contraste.-
Se trata entonces, de un juicio hipotético, por el cual si el autor se hubiera representado el resultado como seguro y aún de esa forma hubiera actuado lo habría hecho con dolo.-
Esta teoría ha sido rechazada, teniendo en cuenta que el juicio hipotético, tiene como objeto no ya el hecho, sino a la persona, analizando sus antecedentes penales, el ambiente en que vive, sus costumbres, lo que lleva a decir que es un derecho penal de autor.-

B)  Teoría Positiva del Consentimiento o de la Voluntad

Aparece la idea de la indiferencia, es decir, un actuar frente al resultado de manera indiferente.
Sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso actuó (segunda fórmula de FRANK). Habiéndose representado el autor el resultado como posible, no retrocede en su actuación, aceptando o ratificando tal resultado. La esencia de esta teoría consiste en haberse representado el resultado como posible o como probable y en haberlo consentido.-
Se puede afirmar la existencia de dolo eventual, tanto con la exigencia del elemento intelectual como del volitivo modo que no habrá dolo, si no existe consentimiento, y éste no se puede dar, si la representación es hipotética.-

C)  La posición de ARMIN KAUFMANN

 Afirma que la solución del problema debe hacerse sin ninguna referencia a la conciencia de la antijuridicidad.-
 La voluntad de realización del agente se extiende o puede extenderse a todas aquellas consecuencias de la acción que lleva a cabo y que se haya representado como probable. Si el autor no quiere que se produzca esa consecuencia accesoria, busca impedir ese resultado. De ahí que el límite se encuentra en la misma conducta del sujeto, en su accionar final, y en los medios utilizados para ello.-
 Entonces, cuando el sujeto se ha representado la posibilidad del resultado, pretende negar el dolo eventual sólo cuando la voluntad conductora del sujeto estuviera dirigida a la evitación del resultado. Según esto además, concurre imprudencia consciente cuando el sujeto, en su acción influyente en el resultado, establece simultáneamente factores en contra, con cuya ayuda intenta conducir el suceso de manera que no se produzca una consecuencia accesoria representada como posible, con ello se presupone que el sujeto concede a su habilidad una oportunidad real.-
 De esta manera se atiene a la manifestación objetiva de la voluntad de evitación, lo determinante para este autor es si realmente se han utilizado medios para prevenir el resultado adicional.-
 Con lo cual se pueden dar varias hipótesis.-
 La primera se planteará cuando el sujeto, una vez elegido el fin, seleccione los medios de manera de evitar el resultado, que aparecía como probable. El autor cuenta que, en virtud de su propia destreza, el resultado no deseado directamente, pero probable, no se producirá. En este caso se debe distinguir entre deseo de no realización y voluntad de ello. En el primer caso no alcanza, en cambio en el segundo al poner la voluntad de evitar el resultado no dañoso, no podrá darse el dolo eventual.-
 La segunda hipótesis se dará cuando el autor, una vez elegido el fin, utilice medios que van a causar sin duda el resultado no querido, y ante esa situación no haga nada para evitar tal resultado, ni para evitar el curso causal de la acción. Esta no evitación del resultado se debe a que el  autor, al valorar sus fines, encuentre que éstos son muy importantes y, por tanto, no quiera desistir de ellos a pesar del daño que va a causar. También pude suceder que al autor le sea sumamente costoso cambiar la dirección de la acción, y por último, que el resultado accesorio le sea absolutamente indiferente.-
 KAUFMANN observa que el problema ya no depende del sentimiento o de la actitud del sujeto frente al resultado, sino que el límite se encuentra en la propia voluntad del autor, en tanto el contenido de la voluntad haya o no querido el resultado accesorio.-
 Se entiende con ello una objetivación de la voluntad del autor, la que se muestra en que la evitación del resultado excluye el dolo, siempre que ella se muestre externamente a los fines de evitar el resultado, en la elección de medios y la dirección del curso de acción, de no ser así, se estará frente a un caso de dolo eventual.-
 JESCHECK refiere que esta postura en ciertos casos puede ser demasiado rígida, porque se puede confiar en que no se producirá el resultado, aunque no se adopten precauciones específicas ; por eso esta idea sólo se debe utilizar como indicio para el “conformarse” con el resultado .-
 ROXIN, considera que con esta teoría no se obtiene más que un indicio, pues por un lado la negligencia humana tiende con no poca frecuencia a confiar en la propia buena estrella también sin aplicar especiales medidas de precaución, y por otro lado, los esfuerzos de evitación tampoco pueden excluír el dolo cuando ni el propio sujeto confía en su éxito y continua actuando pese a ello.-
Además otro indicio lo constituye el hecho que cuando el sujeto deja que las cosas sigan su curso sin hacer nada en contra, a menudo se puede deducir que el mismo se ha resignado al resultado. Si, por el contrario, realiza esfuerzos para evitar el resultado, entonces con frecuencia confiará en el éxito de aquéllos y por tanto tampoco actuará ya dolosamente.-

D)  La posición de JESCHECK

Existirá dolo eventual cuando el autor considera seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforma con ella. El autor se abandona al curso causal, de forma tal que existe una menor cantidad de injusto.-
Pertenecen al dolo eventual, por un lado la conciencia de la existencia del peligro concreto de que se realice el tipo, y de otro, la consideración seria de este peligro por parte del autor. Considerar como en serio peligro, quiere decir que el autor calcula como relativamente alto el riesgo de la realización del tipo. De este modo se obtiene la referencia a la magnitud y proximidad del peligro, necesaria para la acreditación del dolo eventual.-
A esta representación del peligro, debe añadirse además, que el autor se conforme con la realización del tipo. Se entiende por ello que se decida, para el logro de la meta dela acción que se propuso, por asumir la realización del tipo y soportar el estado de incertidumbre existente en el momento de la acción.-
A su vez dinstingue su postura de la opinión doctrinaria que afirma que para configurarse el dolo eventual basta que el autor considere como posible a la producción de la acción típica, pero además por indiferencia al bien jurídico protegido acepte la realización del tipo. La diferencia radica que el el conformarse requiere una consciente toma de posición respecto al conocimiento de la posibilidad de realización del tipo, y por ello caracteriza al factor de culpabilidad del dolo eventual mejor que lo hace la indiferencia, que deja pendiente la propia actitud.-
Quién actúa de esa manera ante el peligro de que se realice el tipo de la acción, denota una postura especialmente reprobable frente al bien jurídico protegido, por lo que en cuanto al contenido de la culpabilidad, cabe equipararlo con el dolo directo. Esa postura del autor, caracterizada como un conformarse con la probabilidad de la producción del resultado, no es un componente de la voluntad de la acción, sino un factor de la culpabilidad; al autor se le hace un reproche mayor que en el caso de la imprudencia consciente, dada su deficiente actitud mental respecto a la pretensión de respeto al bien jurídico protegido, y ésto porque en aquella es cierto que reconoce el peligro, pero confía en la no producción del resultado típico. El dolo eventual se integra así por la voluntad de realización concerniente a la acción típica, por la consideración seria del riesgo de producción del resultado y por el conformarse con la producción del resultado típico como factor de culpabilidad .-

Teoría de las decisiones

Debe aceptarse la existencia de dolo eventual cuando el autor se decide conscientemente por un comportamiento incompatible con una máxima de riesgo vigente en el ordenamiento jurídico. HONING  lo define así : actúa con dolo eventual aquel que, conforme a los hechos y según su capacidad de juicio, cuenta en relación con su comportamiento, con no poder evitar un hecho punible; por el contrario actúa en forma conscientemente culposa quien, según los hechos y contra sus deberes, cuenta con poder evitar un hecho punible, según su plan.-
A la estructura finalista de la acción se le ha objetado repetidamente que sería incompatible con el dolo eventual, puesto que la simple aprobación o incluso asunción de un resultado no perseguido no cabría dentro del marco de la conducción final.-
Pero tales concepciones pasan por alto la esencia de la acción, ya que no es necesario que el propósito de realización del autor apunte precisamente al resultado legal.
Incluso si el blanco subjetivo a que apunta el hecho es un elemento que no pertenece al resultado legal, en virtud de la inseparable conexión entre medio y fin, aquél se verá insertado en la acción final. Objeto de la dirección final será también aquel resultado que el autor no persiguió como tal.-
Por ejemplo, si A dispara a B desde una considerable distancia, con el solo fin de comprobar la exactitud de tiro de su arma, en el supuesto de que el autor hubiera estado consciente en el momento de la acción, de una posibilidad de concreción del resultado, existirá regularmente un consentimiento eventual en el resultado de muerte.
Lo deseado fue el disparo, cuyo eventual efecto homicida fue insertado por el autor en el acontecer conducido de modo finalista.-
También en este contexto corresponde citar nuevamente el caso Lacman del stand de tiro : A apuesta una suma de dinero a B a que disparará a la bola de cristal sotenida por una joven que atiende el lugar, sin dañar a ésta. Si el disparo alcanza la mano en vez de la bola, debe distinguirse: si como cazador certero y consciente de su pericia, descartó la posibilidad de la lesión, debe ser condenado por lesiones culposas. Si por el contrario, contó con tal posibilidad, debe ser condenado por dolo, debido a que no estuvo dispuesto a capitular frente al riesgo.-
La objeción planteada por los seguidores de la teoría de la probabilidad en el sentido de que el tirador no podría haber aprobado la lesión, pues estaba conectada a la pérdida de la suma apostada, no se conforma a la solución del caso, puesto que no se trata de que el autor aceptara la pérdida de la suma de dinero, sino sólo de que estuvo dispuesto a disparar en cualquier caso.-
En el polo opuesto, se halla otro ejemplo: A dispara conciente de su mala puntería al animal salvaje que ataca a su amigo, quién no tiene posibilidad de salvación, pero el disparo alcanza a éste. Se puede aquí excluír al dolo eventual, debido a que no se puede estimar que estamos frente a la representación del autor que aprube el resultado dañoso ; típicamente será homicidio o lesiones culposas (sin considerar causales de justificación o inculpabilidad).-

Dolo Alternativo

 Las tres clases de dolo pueden presentar también la forma de dolo alternativo.-
 Las dos formas de dolo, directo y eventual, pueden conbinarse en la voluntad realizadora de una conducta que abarque dos o más resultados queridos pero excluyentes entre sí.-
Un supuesto así se da cuando el autor quiere una determinada acción, pero ignora cual de los tipos legales que hacen al caso se realizará. Por ejemplo, un sujeto dispara a su víctima para matarla o inmovilizarla.-
 Este dolo es irrelevante, a no ser en el caso en que el delito no se halla consumado. Allí debe estimarse el dolo y apreciarse concurso ideal respecto a todas las posibilidades siempre que la tentativa se halle conminada con pena. Si se produce uno de los resultados posibles, habrá concurso ideal entre el delito consumado y el tentado, en tanto este último no sea subsidiario de aquél (como la lesión corporal frente al homicidio).-
 Así, es dable afirmar que se trata en realidad de un supuesto de subsidiaridad, pues la conducta debe ser juzgada como una sola. En el caso de un sujeto que dispara a otro para matarle o herirle, la consumación del homicidio absorbe el dolo de lesiones y la tentativa del mismo.-

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