La pena accesoria del artículo 12 del Código Penal a la luz de actuales consideraciones jurídicas
La pena
accesoria del artículo 12 del Código Penal a la luz de actuales consideraciones
jurídicas
Mariano R. La Rosa
El
artículo 12 del Código Penal dispone que el individuo condenado a una pena
mayor a tres años de prisión conlleva, en forma directa y sin posibilidad de
ponderación para el caso en concreto, la pena accesoria de inhabilitación
absoluta (por el tiempo de la condena, pudiendo durar hasta tres años más), la
privación de la patria potestad y de la administración y disposición de los
bienes por acto entre vivos, quedando sometido el condenado al régimen de la
curatela.
Varios
pronunciamientos judiciales postularon la inconstitucionalidad de la norma[1],
podemos ejemplificar esta postura con el voto en disidencia del Dr. Gustavo M. Hornos en la causa N° 81000851, “Fidalgo, Fernando Julián s/recurso de casación”, dictada por la Sala I de la Cámara
Federal de Casación Penal, el 14 de julio
de 2016, quien lo decretó de oficio al entender que, bajo la
perspectiva de interpretación pro
personae, el artículo atenta contra el “principio
de resocialización de la ejecución de las penas en tanto afecta la continuidad
de los lazos familiares y sociales y el contacto fluido del interno con el
mundo exterior, así como el ejercicio de sus derechos de contenido patrimonial,
en tanto le impide cumplir adecuadamente con sus obligaciones inherentes a la
patria potestad y de actuar en un plano de igualdad frente a terceros en la
administración y disposición de sus bienes por acto entre vivos, sometiéndolo
de manera forzada al régimen de la curatela” (sic). Asimismo consideró que
se menoscaba el principio de intrascendencia de la pena, en tanto hace extensibles
las consecuencias de la sanción a todo el entorno familiar; al tiempo que la
privación de la patria potestad atenta contra el interés superior del niño y
del deber que tiene el Estado en la protección de la familia. Razón por la
cual, atento a su carácter genérico y su aplicación automática, concluyó en que
se: “impide una reflexión particular del caso
que permitiera evaluar la concreta vulneración a los derechos humanos que su
aplicación pudiera generar”.
Pues
bien, consideramos apropiado dicho criterio, dado que es posible que una norma que no fue inconstitucional al
tiempo de su establecimiento, se vuelve inconstitucional después, por lo que
habría que repensar con las valoraciones de hoy y las normas internacionales de
jerarquía constitucional, al derecho preexistente, y modificarlo cuando su
vetustez va en contra de la razonabilidad[2].
Por
lo tanto cabe apuntar que el origen de la norma se enmarca en una concepción
paternalista, despojando al condenado de todo acto privado relativo a su
patrimonio, el ejercicio de su patria potestad, imponiéndole la pena de
inhabilitación absoluta y forzadamente sometiéndolo al régimen de la curatela.
Es
necesario destacar entonces que la disposición prevé una pena, dado que importa
la privación de derechos fundamentales a consecuencia de la declaración de
culpabilidad. Tejedor en su proyecto se ocupa extensamente de la materia. Consideraba
que la interdicción civil es una pena, aunque siempre accesoria; sostuvo que: “no es una pena ciega o de odio, es una pena
reflexiva y de cálculo”[3].
La
pena, por definición, es la privación un bien impuesta por la vulneración a
bienes jurídicos que se encuentran resguardados por las normas penales y que se
impone a consecuencia de la declaración jurídica de la existencia de un hecho y
de que el individuo penado es su responsable. La separación física no define
por sí sola la pena de prisión, porque el tiempo más que el espacio es el
verdadero significante de la pena[4].
Al
respecto se ha afirmado que: “Una de las
palabras que a primera vista no parece necesario definir, es la de pena, o para
evitar toda equivocación, la de castigo. A mi parecer no puede darse de ella
una noción más clara que la que existe ya en el entendimiento de todos los
hombres. Pero esta noción general, cuan clara es, no está bien determinada;
porque no llega a distinguir exactamente el acto de castigar de otros muchos
que se le parecen bajo ciertos aspectos. Si hay necesidad de enunciar cuanto se
encierra en el acto de castigar, es principalmente para llegar a conocer todo
lo que él excluye”[5].
De
aquí que deba necesariamente distinguirse entre lo que puede ser el castigo por
el hecho cometido de cualquier otra medida que, accesoriamente al mismo, genera
padecimientos en el individuo.
Incluso
es pacífica la jurisprudencia por la cual la inhabilitación absoluta del
artículo 12 es la misma inhabilitación prevista por el artículo 19. En el
proceso legislativo que precede al Código vigente el alcance de la
inhabilitación absoluta accesoria se ha ido ampliando progresivamente hasta
culminar en una identificación con el de la inhabilitación absoluta como pena
principal, pero difiere en su cómputo[6]; es
decir que se identifica con la pena de inhabilitación, frente a lo cual hay que
tener en cuenta la definición que al respecto efectúa el Código Penal, ”Las penas que este Código establece son las
siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación” (art. 5).
Sin
embargo no es una sanción principal sino que trata de una pena accesoria a las
de reclusión o prisión impuestas por más de tres años. En este sentido se
invoca el criterio de inherencia, pues se encuentra necesariamente unida a otra
principal. Invocando tal naturaleza se ha sostenido que no es necesario que la
sentencia condenatoria imponga expresamente la inhabilitación absoluta. De tal
forma se sostuvo que: “La inhabilitación
absoluta prevista en el artículo 12 del Código Penal no puede aplicarse sola y
en forma autónoma, sino que acompaña la imposición de una pena principal, de
cuya existencia depende, siendo en consecuencia, una sanción que constituye un
efecto necesario de determinadas penas” (CS, 2/6/1987, “Lago Manuel Antonio y otros”, Fallos 310:1026). Es decir, no pueden imponerse en
forma autónoma sino que exclusivamente junto a la sanción principal[7].
La
finalidad de la sanción penal es definida desde el artículo 18 de nuestra
Constitución Nacional en cuanto afirma que las cárceles de la Nación “serán sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y
toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de
lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”, así como el art.
5°.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que: “Las penas privativas de la libertad tendrán
como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”;
y el art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “El régimen penitenciario consistirá en un
tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de
los penados”; con
lo cual queda definido específicamente el fin resocializador pero más aún su
carácter de sanción personal, por el hecho cometido e intrascendente más allá
de sus postulados específicos y de su responsable; razón por la cual se
advierte que los postulados del artículo 12 se extralimitan al abarcar la
relación parental y los derechos económicos que pueden afectar a otros miembros
de la familia del condenado.
De tal modo, las referidas
finalidades de la sanción penal importan concretas limitaciones a la potestad
punitiva estatal, razón por la cual no resulta legítimo asignarle al ilícito
por el cual una persona ha sido condenada mayores consecuencias que las relativas
a su libertad individual, ni extenderlas hacia otras personas, en claro y grave
detrimento a sus derechos fundamentales.
Es
así que debemos afirmar que el principio de intrascendencia o personalidad de
la pena es aquel que establece que la sanción sólo debe ser aplicada en contra de
quien resulte responsable de lesionar el bien jurídico tutelado por el tipo
penal señalado en la ley sustantiva que lo contenga. Es decir que únicamente
será aplicada a
quien resulte como autor del
delito o partícipe del mismo; esto es, la persona que cometió un acto ilícito.
De tal modo, cabe aceptar que la pena se concreta y se agota única y
exclusivamente sobre el responsable del delito y que ésta afecta solamente a su
persona; ya que nadie debe responder por los delitos cometidos por otro y ni
siquiera sus consecuencias le son atribuibles. De allí, debemos entender que la
pena debe ser personalísima pues es una medida reintegradora que tiene por
objeto ayudar al individuo a readaptarse socialmente –cuando ésta es personal– dado que se le está castigando por
el ilícito cometido, razón por la cual no puede afectar más que a su
responsable.
Por
lo tanto la condena no debería afectar más que a su autor, puesto que en nuestro
actual estado de derecho la pena debe ser personal y ella “no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se
transmitirá a sus parientes de cualquier grado” (art. 119 CN), principio
que es seguido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su
artículo 5.3 afirma “que la pena no puede
trascender de la persona del delincuente”.
En tal dirección desde siempre
se ha entendido que el reproche penal deriva como consecuencia de la
responsabilidad por el hecho cometido en la medida de la culpabilidad
individual, “Nuestra Constitución impuso
desde siempre un derecho penal de acto, es decir, un reproche del acto ilícito
en razón de la concreta posibilidad y ámbito de reproche, y rechaza toda forma
de reproche a la personalidad del agente. No se pena por lo que se es, sino por
lo que se hace, y sólo en la estricta medida en que esto se le pueda reprochar
al autor” (Fallos 328:4343). De modo que imponer consecuencias ulteriores
al suceso comprobado deviene una potestad jurisdiccional irrazonable; puesto
que se ha reconocido que: “En el contexto
de un derecho penal fuertemente atado por la Constitución Nacional al principio
de culpabilidad por el hecho, ya la sola posibilidad de imponer sanciones
desvinculadas de la responsabilidad por el propio hecho plantea serias dudas en
cuanto a sus posibilidades de legitimación” (Fallos 329:3680, Voto del Dr.
Petracchi).
Además cabe tener en cuenta la
posibilidad de afectación los derechos de los niños eventualmente involucrados
por la medida comentada, teniendo en cuenta el debido resguardo que se le
confiere a su interés superior y al derecho a que sean oídos en todo
procedimiento judicial que pudiese afectarlos (art. 12 Convención de los
Derechos del Niño y art. 27, Ley 26.061).
Igualmente es necesario
destacar que el perjuicio que el cumplimiento de la condena puede acarrear,
encuentra un límite claro en el principio de humanidad, por el cual se debe
respetarse la dignidad inherente a todo ser humano, razón por la cual no pueden
admitirse las penas que resulten inhumanas o degradantes, por afectar la
dignidad del condenado; de forma que deberá ser rechazada cualquier sanción que
desconozca al hombre como persona dotada de ciertos derechos personalísimos
como la vida, el honor, el derecho a recibir una atención médica, el derecho a
readaptarse a la sociedad, el derecho a mantener un vínculo y comunicación con
la sociedad y sus familiares, etc.
En dicha dirección, el
artículo 18 de la Constitución Nacional recepta parte del principio cuando
prohíbe “toda especie de tormento y los
azotes”, y además exige que las cárceles de la Nación sean “sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas”, destacando que “toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al
juez que la autorice”. La recepción del principio se completa con lo
dispuesto el art. 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. XXV
de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 5 y 10 de la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos; art. 7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y en la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles o Degradantes[8].
Es decir que la prohibición
constitucional de penas inhumanas o degradantes contiene implícitamente un principio
de proporcionalidad, ya que sólo la pena proporcionada a la gravedad del hecho
es humana y respetuosa con la dignidad de la persona, es decir, no degradante;
razón por la cual la sanción accesoria aquí tratada luce como irrazonable,
puesto que no admite graduaciones, se aplica de forma automática y sin
fundamentación, dependiendo únicamente del monto de la pena principal aplicada,
sin ponderar así las condiciones personales del involucrado ni su entorno
familiar y social.
Pero también es dable analizar la
cuestión desde los postulados propios del derecho privado que rigen las
cuestiones involucradas. En ese sentido cabe tener en cuenta que la
incapacidad civil del penado es una incapacidad de hecho, como consecuencia de
la situación de privación de libertad en que se halla, pero con un matiz
represivo. El penado es un incapaz de hecho relativo[9]. Pero
también se advierte
que el reciente Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) cambia el
punto de partida desde donde se debe iniciar el análisis.
Desde una perspectiva tradicional,
la incapacidad fue introducida observando ciertas condiciones de la persona y
en busca de su protección. El Código de Vélez distinguió entre incapacidades de
hecho absolutas y relativas. Las primeras, privaban en forma total la aptitud
de ejercer derechos por sí mismo (art. 54 CC); la incapacidad de hecho
relativa, quienes podían ejercer determinados actos reconocidos (art. 55
C.C.).El nuevo Código incorpora el principio de capacidad de ejercicio: toda
persona puede ejercer por sí los actos jurídicos, con las solas excepciones
establecidas en la norma. Ahora bien. Cambia radicalmente el escenario
preexistente al momento de la sanción del artículo 12 del Código Penal. Afirma
la capacidad como regla y delimita o acota las eventuales restricciones que se
podrán establecer. El Código Civil y Comercial asume ahora en forma expresa que
el principio o regla es la capacidad y que para sostener lo contrario respecto
a una persona será necesario un proceso judicial que establezca –y fundamente-
cuáles son los actos puntuales que se restringen[10].
Es así que el artículo 22 se
refiere a la capacidad de derecho, por el cual “Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y
deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de
hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”. Seguidamente, en el
artículo 23, se determina la capacidad de ejercicio y dispone que: “Toda persona humana puede ejercer por sí
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este
Código y en una sentencia judicial”.
De lo expuesto se desprende que la
reconocida titularidad de derecho sólo puede ser razonablemente limitada por
una ley (y de forma excepcional) pero a través de una sentencia judicial, es
decir de un pronunciamiento jurisdiccional expreso sobre el punto, fundado y
acerca de consideraciones específicas sobre el punto en concreto. El mismo
criterio es seguido por el artículo 24 el que, al enumerar a las personas
incapaces de ejercicio, incluye a “la
persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en
esa decisión” (inc. c).
Reafirmando el carácter excepcional
de la restricción a la capacidad, el articulo 31 dispone que la capacidad
general de ejercicio de la persona humana se presume (inc, a) las limitaciones
a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de
la persona (inc. b), la intervención estatal tiene siempre carácter
interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial (inc.
c), la persona tiene derecho a recibir información (inc. d) y asistencia
letrada (inc. e) y deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos
restrictivas de los derechos y libertades (inc. f).
Así, hoy en día hablar de capacidad
jurídica implica mencionar un concreto y auténtico derecho humano; es que
cuando se pone en juego la capacidad de una persona se está disponiendo sobre
derechos tan sustanciales a la condición de persona como la dignidad, autonomía
y libertad. Por lo tanto, éstas restricciones se admiten sólo es en razón de la
protección de la persona, pero no en un sentido tutelar sino promotor y
respetuoso de sus derechos humanos[11].
Por otro lado vemos las regulaciones
que tratan sobre la responsabilidad parental, definidas en el artículo 638 como
el “conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se
haya emancipado”, la cual se rige por el interés superior del niño; su
autonomía progresiva y por el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida
en cuenta según su edad y grado de madurez (art. 639).
Cabe destacar que cualquiera de los
progenitores queda privado de la responsabilidad parental por ser condenado
como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la
persona o los bienes del hijo de que se trata (art. 700, inc. a), pudiendo ser
rehabilitado si se demuestra que es en beneficio o interés del hijo.
Pero queda suspendida mientras dure
la condena a reclusión y la prisión por más de tres años (art. 702, inc. b),
siendo que su ejercicio corresponde al otro progenitor (art. 641) o en su
defecto se procede a iniciar los procesos correspondientes para la tutela o
adopción, según la situación planteada, y siempre en beneficio e interés del
niño o adolescente (art. 703), subsistiendo el deber alimentario (art. 704), lo
cual resulta contradictorio con la inhabilitación que se dispone en forma
conjunta.
Cambiando ahora el punto de vista
del análisis, ya vimos de qué manera esta disposición configura una verdadera
pena, por su carácter, su naturaleza y finalidad, pero padece de los vicios de
que resulta de aplicación automática (sin fundamentación específica de su
necesidad y alcance) y que debería ser graduable
para el caso en concreto como lo son todas las demás sanciones (arts. 40 y 41
Código Penal); frente a lo cual, no se opone su carácter de pena accesoria,
dado que por elemental lógica lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Es que resulta esencial para toda
sentencia de condena el señalamiento en forma expresa de las pautas que se
tienen en cuenta para fijar la sanción a imponer, dado que lo
que debe existir es una conexión entre la responsabilidad y la pena.
De
esta manera, vemos que las garantías penales sustantivas y procesales carecen
de sentido si la determinación de la pena está desprovista de toda salvaguarda.
En
este sentido, la racionalidad de la pena es un signo del avance de un estado
regido por el derecho: “El poder de
castigar se ejerce en el estado salvaje o de la naturaleza por cada individuo
según el grado de resentimiento o fuerza personal. Cada restricción de este
poder ha señalado los progresos de la civilización, y por el contrario los
esfuerzos de la muchedumbre para volverse a apoderar de él, han señalado lo que
se retrogradaba hacia la anarquía”[12].
Por lo tanto, si bien pueden existir penas accesorias,
lo que no es viable es la imposición de sanciones que excedan la razonabilidad
como es el artículo 12 que impone la incapacidad civil del condenado, puesto
que le prohíbe la realización de actos que podrían quedar a su cargo porque el
encierro no los obstaculiza; todo ello conculca la dignidad del condenado como
persona humana, resultando violatoria dicha norma, de la constitución y del
derecho internacional de los derechos humanos[13].
De tal manera, esta sanción debe ser
aplicada restrictivamente y mediante un específico pronunciamiento jurisdiccional
sobre su necesidad y alcances, pues
como queda claro el hecho físico del encierro no impide a los padres ejercer
las obligaciones y derechos sobre las personas y bienes de los hijos para su
protección y formación mientras sean menores y no se hayan emancipado[14];
así como tampoco se suprimen sus derechos patrimoniales, puesto que el principio
general es la capacidad y sus restricciones deben proceder expresamente de una
sentencia judicial, puesto que ella es la regla y la excepción la incapacidad.
[1] Por ejemplo las
decisiones del Juzgado de Ejecución Penal
de Gral. Roca (Río Negro), "Defensor particular Dr. Jorge Crespo s/Planteo
de Inconstitucionalidad", 07/04/2011; el fallo
“MIGUEL SOTELO” del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, del
10/04/2006; la decisión de la Sala IV, Cámara Federal de Casación Penal, causa
nro. CCC 49867/2009/TO1/CFC1 “Nieva, Luis Antonio Marcelo s/recurso de casación”,
del 2/10/15; o la adoptada por el Tribunal Oral Criminal nro. 4, causa nº
3895/4051, “Gatti”, del 22/4/13.
[2] BIDART CAMPOS
GERMÁN J., “El artículo 12 del Código
Penal”, REVISTA EL DERECHO Nro. 8818, pág. 4, 23/8/95, UNIVERSITAS S.R.L.
[4] MESSUTI de ZABALA ANA, “El
Tiempo como Pena”, en “Opúsculos de
Derecho Penal y Criminología”, Marcos Lerner 1989, pág. 38. Se trata de un
empleo muy particular que el derecho hace del tiempo. Si la pena es retribución
(como sostiene la autora), y la pena de prisión consiste fundamentalmente en el
transcurso de determinado tiempo, se emplearía el tiempo como castigo. Asimismo
agrega que para que el acto de la pena sea un acto “con misura” debe ser proporcional al acto del delito, y esa
proporción sólo se conocerá midiendo la intensidad de ambos actos. En la pena
de prisión, ese más o menos de la lesión es la duración.
[5] BENTHAM JEREMÍAS, “Teoría de las
Penas”, Obras Selectas, Tomo II, Librería del foro, Bs. As. 2003, pág. 21.
El autor aclara que castigar, en el sentido más general, es causar un mal a un
individuo con intención directa respecto a este mal, por la omisión de algún
acto, o por haberle ejecutado.
[6] De la Rúa, Jorge;
“Código Penal Argentino”, Depalma 1997, pág. 170.
[7] De la Rúa, Jorge;
“Código Penal Argentino”, Depalma 1997, pág. 169. La inhabilitación absoluta
prevista en el artículo 12 del Código Penal es una pena accesoria a la
reclusión o prisión impuestas por más de tres años y, por lo tanto inherente a
una pena principal, a la que va necesariamente unida, aunque para su medida
requiera en ciertos casos un expreso pronunciamiento (CS, 2/6/1987, “Lago Manuel Antonio y otros”, Fallos
310:1026).
[8] En dicha
dirección se entendió que: “La pena
accesoria impuesta por el artículo 12 del Código Penal en orden al ejercicio de
ciertos derechos civiles, atenta contra la dignidad del ser humano, afecta a su
condición de hombre produciendo un efecto estigmatizante, innecesariamente
mortificante, violatorio de los artículos 10 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, y 18 de la Constitución Nacional, por lo que corresponde declarar de
oficio su inconstitucionalidad” (TOCr.Fed. de Mar del Plata, 3-9-98, “A.,
A. A. R.”; en igual sentido, 9-5-95, “I. Y.”, c. 107, JUBA).
[9] De la Rúa, Jorge;
“Código Penal Argentino”, Depalma 1997, pág. 180.
[10]
Fernández Silvia Eugenia; “LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS EN EL NUEVO CODIGO
CIVIL Y COMERCIAL”, www.nuevocodigocivil.com/.../La-capacidad-de-las-personas-en-el-nuevo-Código-Civil. También en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Herrera Marisa,
Caramelo Gustavo, Picasso Sebastián, Directores, Infojus 2015 pág. 55 y stes.
[11] Fernández Silvia
Eugenia; “LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL”, www.nuevocodigocivil.com/.../La-capacidad-de-las-personas-en-el-nuevo-Código-Civil. También en “Código
Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Herrera Marisa, Caramelo
Gustavo, Picasso Sebastián, Directores, Infojus 2015 pág. 55 y stes.
[12]
BENTHAM JEREMÍAS, “Teoría de las Penas”,
Obras Selectas, Tomo II, Librería del foro, Bs. As. 2003, pág. 25.
[13] BIDART CAMPOS
GERMÁN J., “El artículo 12 del Código Penal”, REVISTA EL DERECHO Nro. 8818,
pág. 4, 23/8/95, UNIVERSITAS S.R.L.
[14] Zaffaroni,
E.R; Alagia, A. ;Slokar, A.: Derecho Penal, parte general, 2° edición, Ediar,
Buenos Aires,
2003, p. 985/987.
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