LAS SANCIONES PROCESALES: INADMISIBILIDAD, CADUCIDAD Y NULIDAD
LAS SANCIONES
PROCESALES: INADMISIBILIDAD, CADUCIDAD Y NULIDAD
Introducción Actos
procesales. Concepto. Función. Formas procesales. Concepto. Clasificación:
objeto y finalidad. Criterios evaluativos en el proceso. El efecto y la
invalidación procesal. Definición. Evaluación y dictado. Casos de prueba
ilegal. Decisiones de íntima convicción. Sana crítica racional. Incumplimiento
de las formas procesales. Nulidad procesal. Concepto. Características. Fines.
Clases. Conjura al incumplimiento formal por el órgano jurisdiccional y las
partes. Saneamiento. Convalidación. Nulidad. La nulidad como garantía
constitucional. Conceptos y funciones. El abuso en materia de nulidades.
Clasificación de las nulidades. Introducción. Inadmisibilidad. Inexistencia.
Simple inobservancia. Nulidades: específicas, genéricas, absolutas, relativas,
implícitas. Actos definitivos e irreproducibles. Requisitos para la
declaración. Interés. Perjuicio. Alcance y límites. Efectos de las nulidades.
Consideraciones generales. Extensión. Nulidades en la prueba penal: Aspectos
generales de la prueba. Prueba obtenida ilegalmente. Valor probatorio y
nulidad. Los frutos del árbol venenoso: doctrina extranjera y nacional.
Jurisprudencia. Intervención de las partes en su declaración. Cuestiones procesales.
Intervención en materia de nulidades. Jurisprudencia. Prueba y sanciones en
materia de nulidades. Prueba de las nulidades. Sanciones.
Introducción. Actos
procesales.
Partiendo desde el punto de vista que
en el proceso penal se decide la inocencia o la culpabilidad de una persona a
la que se le atribuye un delito, tan importante función exige que haya formas
básicas que cumplir durante dicho recorrido. El conjunto de esos pasos, formas
o requisitos constituyen lo que se conoce con el nombre de proceso penal y, en
un estado de derecho, dicho proceso “no puede estar librado al azar o a la
voluntad de funcionarios estatales, particulares, etc., sino que está (y así
debe ser) estructurado por la ley”[1].
Es así que el principio “nulla poena
sine iuditio” importa la exigencia de un verdadero legismo procesal, en el
sentido de una ley que regule los actos a cumplir previos a la condena y a su
ejecución y las facultades de quienes intervienen en ellos, destacándose así la
necesidad de un procedimiento jurídico regulado por ley en sentido formal[2].
Por eso prescindir de las
formalidades que la ley establece para la realización de un acto procesal, que
además, se encuentra motivado en el resguardo al derecho de defensa, resultaría
claramente lesivo del principio constitucional del debido proceso legal, dado
que el
procedimiento previo exigido por la Constitución no es cualquier proceso que
puedan establecer, a su arbitrio, las autoridades públicas competentes para
llevarlo a cabo, ni ellas en combinación con el imputado y su defensor, aún
cuando se propongan observar –y de hecho lo hagan– las garantías de seguridad
individual previstas en la ley suprema. Al contrario, se debe tratar de un
procedimiento jurídico, esto es, reglado por ley, que defina los actos que lo
componen y el orden en el que se los debe llevar a cabo. Pero el procedimiento
reglado que exige la Constitución tampoco es cualquier procedimiento
establecido por la ley, sino uno acorde con las seguridades individuales y
formas que postula la misma ley suprema[3].
Es
así que el proceso, como medio técnico destinado a ser vehículo de la
jurisdicción, debe culminar en la sentencia. Ahora bien, para que la sentencia
sea el acto jurisdiccional por excelencia, debe estar necesariamente precedida
de un conjunto de actividades que, siguiendo la preceptiva procesal vigente en
cada caso, hagan factible, en el tiempo y en el espacio, a ese acto. De tal
modo que la sentencia debe tener así una producción conforme a derecho. Y es en
este ámbito donde opera básicamente la garantía consagrada por el artículo 18
de la Constitución
Nacionalla Corte Suprema
Así el proceso penal resulta ser una rama del derecho
público dado que sus normas regulan una actividad del Estado, cual es su función
jurisdiccional que sirve para la realización del derecho penal material, la
cual no puede ser cumplida sin el concurso de los órganos estatales. Se puede
decir por ende que el derecho penal por sí mismo no actuaría en general en la
vida real si la actividad protectora jurídica, reglada en el proceso, no
pusiera siempre en acción los órganos del Estado[5].
La realización del derecho penal material importa, en este sentido, que en un
caso concreto se producirá o no un castigo, es decir, la comprobación de que
una persona está incursa en una pena determinada y la ejecución de esta pena o
la liberación de las consecuencias del injusto jurídico penal. Esta realización
del derecho material demuestra la seriedad de las sanciones penales, que
contribuyen al reforzamiento de sus efectos preventivos y cumple, respecto de
la autoridad pública, un esfuerzo constructivo positivo como preservación del
derecho, por medio del restablecimiento del sentimiento jurídico perturbado y
de la confortación de la conciencia jurídica[6].
A tal efecto hay que entender que el
proceso es un sistema estructurado como una serie de actos determinados por una
coherencia interna a través del cual se busca la aplicación al caso en concreto
del derecho vigente. Es así que: “la
leyes no se sancionan para comunicar verdades teoréticas sino para dirigir el
comportamiento de los hombres -tanto de los jueces como de los ciudadanos- a
fin de que actúen de una cierta manera deseada”, lo cual encuentra especial
aplicación al campo de la legislación que ordena el proceso[7],
puesto que existen ciertas formas procesales que guían la conducta de los
partícipes del juicio, así como también existen determinados plazos que deben
cumplirse para cada actividad. Cabe destacar que cuando se ha prescindido de la
aplicación de las formas procesales, cuando se ha salido de los racionales
cauces del proceso, los riesgos de la arbitrariedad y la discrecionalidad y por
ende de la injusticia, desbordan toda previsión e implican como resultado
seguro, un retroceso hacia estados atrasados de civilidad, incompatibles con
toda garantía individual.
Por
lo tanto, el órgano a cargo de la realización del proceso debe forzosamente
realizar una serie de actos de los que no se puede prescindir, porque hacen a
la existencia misma del juicio. Y al contrario, algunos actos a cargo de las
partes son disponibles, porque se trata de facultades procesales que pueden
renunciarse expresamente o en forma tácita dejando transcurrir el lapso hábil[8].
De allí que para que las garantías constitucionales
funcionen, es indispensable que el proceso se conforme a la ley que lo
instituye no sólo en cuanto a los actos y a las formas que lo integran, sino
también a los términos que la misma establece. De lo contrario, ni la Constitución es
aplicada correctamente, ni el juicio es la actividad regular que debe ser, ni
la tutela penal puede realizarse[9].
Es así que el proceso
está conformado por una serie gradual, progresiva y concatenada de actos
disciplinados en abstracto por el derecho procesal mediante la cual se procura
investigar la verdad y actuar concretamente la ley sustantiva. Vale decir que
lo conforma un conjunto que está dividido en grado o en fases con fines
específicos, los que avanzan en línea ascendente para alcanzar los fines
genéricos que el derecho procesal determina y que los actos fundamentales de la
serie están enlazados unos con otros, hasta el punto de que los primeros son el
presupuesto formal de los siguientes[10]. En
consecuencia, podemos conceptuar a la actividad procesal penal como “un conjunto coordinado de actos que deben o
pueden cumplir los intervinientes en el proceso penal de conformidad con las
normas procesales, en procura de obtener la cosa juzgada, y en su caso para
proveer a su ejecución y a la regularidad procesal”[11]. En
ese sentido, hay que tener en cuenta que la tramitación de toda causa penal
debe ser entendida como un estado de continuo avance en la legítima adquisición
de material probatorio que sustente o derribe la imputación, así como también
de constante progreso valorativo en la consideración jurídica de los hechos que
se le enrostran al encausado.
Tenemos entonces que los actos procesales son pasos
sucesivos que se encuentran entrelazados como consecuencia de que cada uno es
presupuesto del otro, extremo advertido desde hace tiempo por Carrara: “El juicio criminal tiene que recorrer una serie de momentos, más o
menos limitados y distintos en los diversos sistemas, pero que en todos éstos
existen con caracteres particulares…Cada una de las fases del juicio tiene
reglas o normas especiales, pero subordinadas todas a principios generales y
absolutos, que han de ser preestablecidos por la ciencia”[12].
Concepto. Función.
Podemos aseverar que el fundamento
último del instituto debe buscarse en la circunstancia de que el Estado no
puede aprovecharse de una acto irregular, un hecho ilícito o de una actuación
defectuosa de sus agentes, pues para condenar o para proseguir un proceso en
contra de una persona se requieren bases morales irreprochables y una actividad
ética ejemplificadora. Ello se consustancia con el principio según el cual la
justicia no puede aprovecharse de ningún acto contrario a la ley sin incurrir
en una contradicción fundamental, pues “otorgar
valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no
sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena
administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho
ilícito” (Fallos 303:1938). En consecuencia, no resulta posible sustentar
un proceso en elementos probatorios obtenidos en desconocimiento a garantías
constitucionales, “pues ello importaría
una violación a las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, que
exigen que todo habitante sea sometido a un juicio en el marco de reglas objetivas
que permitan descubrir la verdad, partiendo del estado de inocencia, de modo
tal que sólo se reprima a quien sea culpable, es decir a aquel a quien la
acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente”
(Fallos 311:2045). Asimismo no puede desconocerse el postulado fundamental de
que: "la razón de justicia exige que el delito comprobado, no rinda
beneficios" (Fallos 254:320), pues en el procedimiento penal debe ser
siempre tutelado "'el interés público que reclama la determinación de
la verdad en el juicio', ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los
valores más altos: la verdad y la justicia" (S.C. de EE.UU., "Stone
v. Powell", 428 U.S. 465, 1976, p. 488 y la cita de D. H. Oaks, nota 30,
p. 491” (Fallos: 313:1305 y 320:1717)[13].
Al mismo tiempo con el
instituto de la nulidad el Estado también autolimita su poder de proseguir la
investigación de un ilícito en razón de la ilegitimidad de un acto o de su
incapacidad para producir efectos jurídicos por faltarle algún componente
esencial. Debe reconocerse entonces una confrontación entre la búsqueda de la
mayor eficiencia y la protección de los derechos individuales. El derecho, en
el marco primario de tal oposición, aparece siempre como un límite al poder. Un
concepto formal de estado de derecho es aquel que denota al poder limitado por
el derecho. Un concepto sustancial del estado de derecho es impensable sin la
salvaguarda de la dignidad humana[14].
Ello, en cuanto ponderamos que los fines del proceso implica la realización
conjunta y paralela de dos tareas, supuestamente contrapuestas, pero que se
funden en una sola: “aplicar el derecho material a través del conocimiento
de los hechos sin lesionar los derechos fundamentales de las personas”,
idea en la cual se encarna el Estado de Derecho, del cual deriva una cláusula
de resolución de todas las hipótesis de conflicto: la finalidad de respetar las
garantías judiciales de los derechos fundamentales de la persona sometida a
persecución penal tiene un rango privilegiado frente a la tarea de realizar el
derecho penal sustantivo[15].
Formas procesales. Concepto.
Clasificación: objeto y finalidad. Criterios evaluativos en el proceso.
Si nos remitimos de la genérica garantía del debido proceso
legal vemos que las disposiciones de derecho procesal penal regulan la única
forma de actuar ante la justicia que pueden conducir a una sentencia penal y
garantizan su obtención en forma legítima. Este modo de manifestación, vale
decir el procedimiento, se compone de una pluralidad de actos procesales de las
partes que tienen un objetivo común, la resolución judicial sobre el fondo del
conflicto, a la que todos se vinculan y están dirigidos. De esto resulta su
eficacia funcional y su valoración, así como su común estructura jurídica. Pero
el derecho procesal determina cuáles actos procesales se ponen en juego y son
en este sentido “admisibles”, y sí y
hasta qué punto, en relación a su objetivo, son “eficaces” para la resolución judicial sobre el fondo del asunto
sometido a juzgamiento[16].
Así es que la observancia de las formas esenciales no puede quedar librada a la
voluntad de los sujetos, razón por la cual se hace necesario establecer
sanciones tendientes a asegurar su cumplimiento mediante la conminación de
invalidez del acto viciado[17].
En consecuencia, las nulidades son
causas que tienen como consecuencia que los actos viciados no produzcan los
efectos para los cuales fueron realizados[18],
es decir no se alcanza a la finalidad buscada, la norma procesal no sirve para
el fin para el cual fue instaurada, razón por que se priva de eficacia al acto
por un defecto que lo descalifica procesalmente. Por eso es que un acto válido
es el que, reuniendo todos los elementos o requisitos nominados por la ley,
encuéntrase jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella
abstractamente le asigna a su especie; razón por la que será un acto inválido
el que por defecto de tales elementos o requisitos está inhabilitado para
lograrlos[19]. De aquí que, los actos
procesales realizados en violación de derechos básicos son nulos y carecen de
toda eficacia jurídica.
De esta forma, vemos que la nulidad se trata de un problema
vinculado directamente con las formas de los actos procesales, entendida tal
expresión en su sentido amplio en cuanto comprende tanto la estructura o
conformación del acto procesal en sí, como los sujetos que necesariamente deben
intervenir, las circunstancias de tiempo, lugar y modo para su realización y
los presupuestos de la actividad. A su vez esta sanción encuentra limitación en
su propio destino ya que no constituye un fin en sí misma, sino un medio para
que la desviación de la actividad no destruya o ponga en peligro la tutela de
los intereses social e individual, cuyo equilibrio persigue el proceso penal
moderno[20].
Por lo tanto, para que la nulidad proceda debe tratarse de un acto legítimo y
todo acto procesal que se ha viciado, que ha nacido a la vida jurídica
produciendo efectos no deseados sólo puede eliminarse por medio de esta sanción[21].
El efecto y la invalidación
procesal. Definición. Evaluación y dictado.
Tenemos entonces que la nulidad consiste en la invalidación
de los actos cumplidos e ingresados en el proceso sin observarse las exigencias
legalmente impuestas para su realización[22].
Es decir que constituye el vicio que afecta a un acto, consistente en la
omisión de una forma o de un requisito legalmente necesario para su validez.
Las formas hacen a la estructura material del acto en sí. Los requisitos atañen
a la capacidad del que ejecuta el acto, a la intervención necesaria de ciertas
personas en él o al resguardo de la situación procesal de los interesados. El
vicio procesal sólo afecta a los actos procesales[23].
Por eso es que se priva de eficacia a un acto procesal como consecuencia de
hallarse impedido de producir los efectos previstos por la ley, al alojar en
alguno de sus elementos un vicio que lo desnaturaliza[24];
arribándose a la “descalificación de un acto pretendidamente jurídico como
productor de ciertos efectos determinados por la norma potestativa que lo
regula”[25]. Entonces, para eliminar
los actos viciados la ley procesal establece las sanciones procesales. El vicio
de que adolece el acto es la causa de sancionabilidad. La sanción procesal es
la privación al acto de los efectos producidos o que debía producir[26].
Así, cabe destacar que esta sanción no constituye un fin en
sí misma, sino que consiste en el medio para que la desviación de la actividad
no destruya o ponga en peligro la tutela de los intereses social e individual,
cuyo equilibrio persigue el proceso penal moderno[27].
Por ende, cuando no se procede con la regularidad prevista en la ley, el
desenvolvimiento del proceso es anormal, corriéndose el riesgo de afectar los
intereses tutelados. De aquí que cuando adquiere importancia, en principio debe
impedirse o excluirse la actividad irregular, evitando que se produzca efectos
en el proceso o eliminando los efectos que se hubieren producido. Es defectuoso
el acto procesal penal que no reúne los requisitos propios de su
correspondiente especie al apartarse de la configuración legal[28].
Casos de prueba ilegal.
Según
lo expuesto vemos que el debido proceso penal sólo admite como ocurridos los
hechos que hayan sido acreditados por pruebas legalmente incorporadas,
objetivas y pertinentes a la averiguación del suceso en juzgamiento, resultando
prohibida toda otra manifestación irregular que importe la vulneración de algún
derecho individual, de una garantía constitucional, de una disposición
expresamente establecida para su realización o producto de un engaño, coacción
o de un hecho ilícito. Es así que la
legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para su
utilización en abono de un convencimiento judicial válido. Su posible
ilegalidad podrá obedecer a dos motivos: su irregular obtención (ilegitimidad)
o su irregular incorporación al proceso[29].
Pero
cabe precisar que la prueba ilícita figura como exponente del principio de
legalidad penal, en la medida en que nadie puede ser condenado sino por delito
previamente establecido en la ley (previa, escrita y estricta) y siempre que se
haya observado idéntica escrupulosidad en la legalidad del procedimiento y muy
especialmente en enervar la presunción de inocencia a través de pruebas legales[30];
por ello es que se ha afirmado que: “Una correcta aplicación del derecho
sustantivo tiene como presupuesto que se acredite a través del proceso el
extremo material objetivo y subjetivo de la imputación” [31].
Asimismo
el problema de la prohibición de la prueba viene a encuadrarse en la
encrucijada entre los intereses del Estado a un efectivo procedimiento penal,
en cuanto comunidad jurídica, y los intereses del individuo a la protección de
sus derechos personales. La problemática de la prohibición de la prueba no es
un mero problema jurídico-procesal penal, sino que antes bien constituye una
cuestión que responde a la comprensión general de las relaciones entre el
Estado y el ciudadano[32].
De esta manera, la prueba ilícita patentiza por un lado la tensión entre la tutela de
bienes esenciales de la sociedad a través del proceso penal, como medio
ineludible de realización del derecho penal y por otro, la propia libertad y
derechos de los ciudadanos a quienes se imputa una lesión de tales bienes
esenciales. Entonces vemos que el ordenamiento en su conjunto se sitúa en el
punto medio de dos factores en tensión: de una parte la tutela de los citados
bienes esenciales y de otra su tutela cuando se requiere su limitación para
hacer posible el proceso; llegando a la conclusión de que no debe prevalecer el
interés de protección y castigo de las conductas infractoras si para ello se
lesionan injustificada o desproporcionadamente los derechos tanto de contenido
material como los que determinan el carácter justo y equitativo del proceso[33].
En definitiva, vemos que el Estado
no puede aprovecharse de una acto irregular, un hecho ilícito o de una
actuación defectuosa, pues para condenar o para proseguir un proceso en contra
de una persona se requieren bases morales irreprochables y una actividad ética
ejemplificadora[34], dado que “otorgar
valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no
sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena
administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho
ilícito” (CSJN, caso "Montenegro", Fallos 303:1938)[35].
Decisiones de íntima convicción.
Sana crítica racional.
En el sistema de la íntima
convicción no se establecen reglas para la apreciación de las pruebas, pues los
jueces son libres de convencerse según su íntimo parecer sobre la existencia o
inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquéllas según su saber y
entender; pero tampoco tienen la obligación de explicar los fundamentos de sus decisiones
judiciales, lo cual deja un amplio margen a la discrecionalidad. Por el
contrario, el sistema de la sana crítica racional si bien deja un amplio margen
de apreciación de las pruebas, exige que las conclusiones a que se llega sean
el fruto razonado de las pruebas en que se apoye.
Actualmente no puede admitirse que
la libre valoración de la prueba se utilice como vía para dar absoluta libertad
al convencimiento subjetivo del juez, pues la falta de prueba
científico-natural del nexo causal no puede ser sustituida por una convicción
subjetiva del juez por la vía de la libre valoración de la prueba[36].
Por ello resulta imprescindible que el juez consigne las razones por las cuales
se inclina a la adopción de un temperamento determinado, puesto que en el orden
judicial el razonamiento que es tenido en cuenta es el que se manifiesta, es el
que se expresa, es el que se comunica. El razonamiento consigo mismo, no
manifestado, “in pectore”, no tiene
relevancia en cuanto es reflexión que no se comunica[37].
Además, la exteriorización del razonamiento permite el control de la corrección
sustancial y de la legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitución
Nacional para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías
de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como al
mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la
ley sustantiva[38].
En consecuencia, la motivación es
una garantía en tal sentido y constituye la exteriorización por parte del juez
o tribunal de la justificación racional de determinada conclusión jurídica. Se
la identifica, pues, con la exposición del razonamiento. No existiría
motivación si no ha sido expresado en la sentencia el porqué de determinado
temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado del juzgador
–suponiendo que hubiera forma de exteriorizado- hubiera sido impecable. Por
ello que en nuestro derecho positivo “falta de motivación” se refiere
tanto a la ausencia de expresión de la motivación –aunque ésta hubiese
realmente existido en la mente juez- cuanto a la falta de justificación
racional de la motivación de la motivación que ha sido efectivamente
explicitada[39].
Ello hace a la propia validez de la
resolución judicial y se encuentra reflejado en una larga tradición sostenida
por nuestra Corte Suprema, en tanto tiene entendido que: “hay que tener en cuenta que, por su naturaleza, todas las resoluciones
judiciales deben estar fundadas en debida forma (Fallos, 290:418; 291:475,
292:254 y 254; 293:176; 296:456, entre muchos otros)” (Fallos 312:185); dado que: "la exigencia de que las sentencias judiciales tengan fundamentos
serios reconoce raíz constitucional" (Fallos 236:27, 240:160, 247:263), agregando
que es condición de validez de los fallos judiciales que ellos configuren "derivación razonada del derecho
vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la
causa" (Fallos 238:550, 244:521, 249:275), descalificando como
arbitrarios –y sancionándolos con la nulidad- a los pronunciamientos que no
reúnen dicha condición.
En esta dirección es que los
códigos procesales establecen que los autos sean motivados bajo pena de nulidad;
por lo tanto se exige que el juzgador consigne la razones que determinan su
resolución, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable
el iter lógico seguido por él para
arribar a la conclusión[40],
o sea, resulta necesario declarar los pasos intelectuales que conducen al
resultado. Dar respuesta a los “por qué” que se suscitan[41].
Entonces la motivación se erige como
una garantía que se acuerda no sólo al acusado, sino también para el Estado en
cuanto asegura la recta administración de justicia, al obedecer a la necesidad
de exhibir públicamente los elementos examinados en el proceso, las razones y
las conclusiones del fallo, puesto que motivar es mostrar a las partes y a la
comunidad (dado que una sentencia judicial constituye esencialmente un acto de
gobierno) la valoración que se ha efectuado de las pruebas y los argumentos
jurídicos utilizados para llegar a la fijación de los hechos y a la aplicación
del derecho en el caso concreto[42].
Conjura al incumplimiento
formal por el órgano jurisdiccional y las partes.
Tenemos
entendido que la nulidad expresa la falta de idoneidad de alguna acción para
poder alcanzar consecuencias jurídicas, razón por la cual se hace necesario que
para que el acto viciado deje de surtir efectos sea expresamente declarado
mediante una resolución jurisdiccional. Entonces, aunque la declaración de
nulidad retrotrae sus efectos al nacimiento mismo del acto nulo, desde el
ángulo de la necesidad de la declaración jurisdiccional no existen
procesalmente actos nulos, sino que todos son anulables: la nulidad procesal
necesita siempre ser declarada para que el acto sea reconocido como no válido,
por tanto ineficaz, y deje de producir los efectos del acto típico, extinguiéndose
retroactivamente los que estuvo produciendo hasta ese momento[43].
Este deber
del juez se extiende a cualquier eventual causal de nulidad, fuera cual fuese
la especie de ella a la que pueda dar origen. Pero su límite está determinado
por la completitividad del acto: el defecto podrá ser eliminado cuando quede
referido a un acto que se va a cumplir o que se está cumpliendo; cuando el acto
se ha completado formalmente, con el vicio encarnado en él, la única corrección
que cabe tiene que pasar por la declaración de nulidad, que puede ser seguida
por la renovación o la rectificación de aquél, ya que –como lo expresa la ley-
lo eliminable mediante la intervención directa del juez antes de la declaración
de nulidad son las “causas de nulidad”; el acto ya consumado con la
causa de nulidad insita en él, como nulo tiene que ser declarado[44].
Por lo tanto, sea
absoluta o relativa, la nulidad debe declararse jurisdiccionalmente para que la
sanción asuma estado en el proceso. Ello no impide que pueda evitársela, eliminando
el defecto o causa inmediatamente de advertido, para que no propague sus
efectos. La declaración de nulidad, de oficio o a instancia de parte, debe
producirse o provocarse en momento oportuno, evitando en lo posible el progreso
del trámite para que éste no se retrotraiga con el evidente perjuicio para los
intereses tutelados[45].
La declaración puede hacerla el mismo tribunal ante el cual
se produjo, o bien un tribunal superior según el trámite que haya tenido la
causa[46].
Sin embargo, las nulidades conminadas genéricamente no son siempre declarables
de oficio. Sólo dejan de ser declarables a petición de parte si, en sí mismas,
constituyen violaciones de procedimientos o garantías de rango constitucional Pero
debe producirse en momento oportuno para evitar en lo posible el progreso
irregular del trámite que imponga retrotraerlo con el evidente perjuicio a los
intereses tutelados.
Asimismo hay que tener en cuenta que las nulidades
absolutas (que proceden de oficio) pueden ser denunciadas por cualquier parte
en el proceso, dado que no tiene límites subjetivos de denunciabilidad; hasta
podría indicarlas el que cumple el acto viciado, aún sin ser parte en el
proceso: el testigo o el perito, ect. No funciona la condición de tener interés
o la circunstancia de no haberla causado[47];
puesto que con ello la parte que no tiene un interés en su declaración no haría
otra cosa que señalar al juez una circunstancia del proceso que –aunque no
hubiese mediado instamiento- igualmente hubiere motivado el ejercicio del poder
de declarar la nulidad por parte de aquél[48].
Por lo tanto, con respecto a las
nulidades relativas, sólo pueden ser alegadas por la parte que no la haya
causado (pues quien haya dado lugar a una nulidad no puede pretender su
reparación), puesto que nadie puede invocar su propia torpeza; y siempre que
tenga interés en su declaración porque el vicio le produce un perjuicio y la
aplicación de la sanción le producirá una ventaja. El interés es la medida de
las acciones y esta regla de pura lógica jurídica se aplica en el proceso. Sólo
cuando el vicio ocasione un perjuicio efectivo y cuando de la declaración de
nulidad la parte pueda obtener una ventaja jurídica, la petición será
procedente. Si esas condiciones no se dan habrá que rechazarla porque no puede
declararse la nulidad por la nulidad misma. Se considera que no existe interés
cuando no obstante su vicio, el acto ha conseguido sus efectos respecto a todos
los interesados; pero esto no es aplicable a la nulidad absoluta[49].
Entonces, en el caso de las nulidades relativas se
requieren dos requisitos: interés de las partes y la demostración de un
perjuicio real y concreto, ya que éstas existen únicamente con el fin de
proteger el interés de las partes frente a vicios ajenos a cuestiones
constitucionales y que incluso se pueden subsanar o bien perder efectos por
caducidad si no se alegan en la etapa procesal oportuna[50].
Con respecto a la oportunidad en que deben ser opuestas las
nulidades cabe distinguir entre las absolutas (que pueden serlo en cualquier
etapa y grado del proceso) y las relativas, que solo pueden serlo en momentos
determinados, dado que la entidad de la infracción condiciona su declaración a
la petición de la parte interesada sin la cual no corresponde declararla[51],
es decir que sólo puede obtenerse mediante instancia oportuna. Por eso
generalmente los Códigos mencionan en forma expresa la oportunidad en que
pueden ser deducidas, otorgando una oportunidad precisa para que el interesado
pueda reclamarla, pasada la cual pierde ese derecho. Para ello la ley fija
momentos hasta los cuales resultan oponibles a cuyo término caduca la facultad
de instalarlas y ya no pueden ser declaradas.
Saneamiento. Convalidación.
Nulidad.
Por el interés público que subyace a un caso de nulidad
absoluta, resulta indisponible y no es subsanable ni puede ser consentida ni
expresa ni tácitamente, solo la cosa juzgada tiene ese efecto[52].
Es que se sigue el criterio por el cual se vincula a la nulidad absoluta con la
intensidad del menoscabo constitucional, dado que si la afectación es intensa y
supera el interés de la parte, semejante falencia tiene carácter absoluto; son
supuestos donde el defecto tiene resonancia más allá del caso y de los
intereses en conflicto y afecta a la comunidad entera[53].
Pero algunas resultan toleradas por la ley, especialmente
cuando no perjudican el ejercicio de la defensa o el debido cumplimiento de la
labor acusatoria o no contradicen los presupuestos o principios básicos del
proceso[54].
Por eso es que las nulidades relativas son las que pueden ser convalidadas,
excepto cuando se relacionan con la intervención, asistencia y representación
del imputado, las cuales son absolutas[55].
Entonces que las nulidades relativas sean subsanables significa que, dadas
determinadas circunstancias, no obstante la latente ineficacia del acto, éste
puede quedar válido, haciendo imposible su declaración de invalidez. Se trata
de una rehabilitación del acto y de todas sus consecuencias en función de la
cual ya no se lo puede eliminar ni se hace necesario reproducirlo o rectificarlo.
Hay convalidación y, por lo tanto, no procede ya aplicar la sanción procesal de
nulidad. Las causas productoras de subsanación deben ser expresas o por lo
menos claramente deducibles de la naturaleza del acto y de la relatividad del
vicio que lo afecta. Está directamente vinculada a la conducta de las partes y
se resuelve en virtud de una expresa o presunta aquiescencia por parte de ellas[56].
Para la mencionada declaración en
primer lugar se requiere su oportuna interposición, dado que se fijan diversos
plazos para el planteamiento oportuno de las nulidades relativas según cual sea
el momento procesal, con lo cual, vencido el mismo operará la caducidad y el
intento de plantear la nulidad será inadmisible.
Igualmente, las
nulidades relativas, debido a la entidad menor de la infracción, pueden ser
subsanadas por el consentimiento expreso o tácito de los interesados, como
cuando estos aceptan los efectos del acto o cuando por haber aquél alcanzado
sus efectos respecto a todos, desaparece el interés en la declaración[57].
Se debe haber consentido con los efectos del acto viciado antes del vencimiento
del término para oponer su invalidez.
También
se subsana la irregularidad si el acto cumple su finalidad
respecto de los interesados lo cual sucede cuando, pese a sus irregularidades,
no ha obstaculizado el ejercicio de sus facultades procesales. En verdad estos
supuestos son aquellos en los que los
defectos quedan convertidos –por imperio de circunstancias contemporáneas o
posteriores a la realización que son demostrativas del cumplimiento de la
finalidad- en meras irregularidades sin trascendencia nulificatoria[58].
Entonces, el acto debe haber conseguido su fin respecto de todos los que tengan
un interés en la incolumnidad del suceso que resultó afectado por una causal de
nulidad. La convalidación de un acto procesal por otro ulterior exige, como
primer requisito, la validez del segundo acto. La situación que en sí misma
carece de validez no puede conferírsela a otra[59].
La nulidad como garantía
constitucional. Conceptos y funciones.
Para poder entender la dimensión del
instituto de las nulidades es menester tener en cuenta la esencia misma del
proceso, dado que el derecho penal por sí solo y aislado no tendría ejecución
en la realidad de la vida, por ello es que es menester desarrollar una forma
práctica de realización. De tal forma ha de tenerse en cuenta que el derecho
sustancial se encuentra un tanto distanciado de los acontecimientos de la vida
real, no contiene más que valoraciones generales y esquemáticas que deben ser
aplicadas al caso en concreto y de acuerdo a las circunstancias particulares,
para que la función jurisdiccional pueda desarrollarse. Todo esto demuestra que
el derecho penal ha de completarse por una actividad supletoria, que deje sentado en cada caso el “si” y el “como” de la pena, ejecutando el acto punitivo[60].
Así, que tal proceso deba ser el “debido” implica que en el estado de derecho se
deje sentir la necesidad de una regulación fija de la clase y forma de aquella
actividad, de la regulación de un procedimiento jurídico en el cual, dejando a
un lado la arbitrariedad y el oportunismo, queden precisadas la admisibilidad y
pertinencia de los actos de procedimiento y se perfilen previamente las
facultades, los derechos y los deberes de cada parte interesada en el mismo,
que se dirige a la consagración de la defensa del imputado como sujeto más
débil de tal relación.
De esta forma, la eficacia de la garantía del juicio
previo, como necesidad de que se cumplan un conjunto de actos regulados por la
ley, depende en último término de la ley de procedimiento penal la cual define
al proceso, determinando y regulando los distintos actos que lo constituyen.
Ella reglamenta el precepto constitucional dándole vida real: asegura el
principio de igualdad en el tratamiento de los imputados y proscribe el
arbitrio judicial. Por lo tanto, para que el juicio sea instrumento tutelar del
derecho es menester que los actos que lo integran se conformen a las
disposiciones de la ley procesal. De lo contrario, no tendría sentido la
previsión constitucional, pues quedaría al arbitrio del juez la elección del
camino a seguir en la adopción de los medios convenientes a la investigación.
Un proceso sin ley que lo regule no constituiría una garantía de justicia,
porque no sería inalterable. Para obtener una sentencia justa, “que sea un acto de razón preventivamente
conforme a la verdad”, es necesario que “el
legislador prescriba un rito infalible, y que a él se amolden escrupulosamente
los jueces”[61].
Tampoco quedaría asegurada la
actuación de ninguna de las garantías procesales de las cuales el encausado se
acreedor en el juicio penal, si no estuvieran prescritas y precisadas sus
modalidades y amenazadas con la sanción de la nulidad para el caso de su
incumplimiento. El conjunto de estas modalidades y formalidades que conforman
el rito fue instituido, como dice Carrara, para frenar al juez, y “la sanción natural de todos los preceptos
que constituyen el procedimiento es la nulidad de cualquier acto que lo viole.
Un código de procedimientos que prescribiera ciertas formas, sin decretar la
anulación de los hechos con que a ellas se contraviniere, sería una
mixtificación maliciosa por medio de la cual se pretendería hacerle creer al
pueblo que se provee a la protección de las personas honradas, en tanto que
nadie se protege”. Por ello, la observancia del rito no es sólo una
garantía de justicia, sino también una condición necesaria de la confianza de
los ciudadanos en la justicia[62].
En la misma dirección Carrara
entendía que a la legalidad del ordenamiento jurídico sustancial se le debe
adosar la legitimidad del proceso, en tanto no se concibe uno sin el otro: “si la ley eterna del orden le impone al
género humano una sociedad y una autoridad civil que protejan al derecho; si,
por las condiciones de la naturaleza humana, esa protección de la autoridad
social no puede actuarse sin la amenaza de un castigo que debe infringirse a
todo el que viole el derecho, de estas verdades se desprende como legítimo
corolario, que de esos mismos principios de donde proviene la legitimidad de la
prohibición y de la amenaza, tiene que derivarse también la legitimidad del
juicio. Este es necesario para que al verificarse la previsión del delito, se
haga real la irrogación del castigo; y es necesario que el juicio sea un acto
de razón, así como también es un acto de razón el que prohíbe la violación y
amenaza con pena”[63].
Es así que la Constitución
presupone la existencia de un proceso como garantía de la persona humana, de su
dignidad como derecho individual y que establece como objetivo la realización
de la justicia; por lo cual la genérica garantía del debido proceso exige que
nadie pueda ser privado judicialmente de su libertad o de sus derechos sin el
estricto cumplimiento de procedimientos establecidos por ley y que, al mismo
tiempo, tal ley no puede ser una mera apariencia formal, sino que debe dar al
imputado la posibilidad real de exponer razones para su defensa, probar esas
razones y esperar sentencias fundadas.
De ello se deriva que las formas procesales
son el resultado directo del proceso legal, en tanto se advierte la directa
vinculación entre las nulidades de la actividad procesal penal (por el
incumplimiento de aquellas formas) y la garantía del debido proceso legal,
consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional[64];
por lo cual es posible resaltar la correlación entre la vigencia de las
garantías individuales y la posibilidad que las mismas sean puestas en marcha
por el representante del imputado, ya que no puede suponerse lo uno sin lo otro,
es decir que la declaración normativa no puede trascender sin un medio que la
ponga en funcionamiento.
Desde la perspectiva
de los derechos humanos, las seguridades y límites de este instituto consagran
tanto la dignidad del eventual afectado por prácticas prohibidas, como de la
sociedad en su conjunto, que se denigra a sí misma si las permite y del Estado
quien, si emplea conductas delictivas, pierde su legitimidad moral y jurídica.
En consecuencia, nos encontramos ante una serie de garantías procesales que
impone límites precisos a la actividad represiva del Estado ya los instrumentos
para hacerla efectiva[65].
En consecuencia, el debido proceso se caracteriza porque asegura al ciudadano
la observancia de las reglas constitucionales procesales, cuyas finalidades son
de un lado el respeto de los derechos fundamentales básicos que no pueden ser
limitados sin justificaciones y razones; y de otro la obtención de una
sentencia ajustada a derecho[66].
De esta manera en la esencia del
instituto de las nulidades procesales encontramos que, por un lado, se ubica el
resguardo a la genérica garantía del debido proceso, dado que a través de este
medio se priva de eficacia a aquellos actos que no cumplen con los requisitos
expresamente establecidos para poder ingresar legalmente al proceso[67].
Al mismo tiempo, y mirando ahora a los intereses de las personas encausadas,
también se cumple con la no menos importante función de salvaguardar a los
derechos fundamentales que se ven involucrados en todo proceso ya desde el
mismo nacimiento de la atribución de responsabilidad penal. Por eso es que las
nulidades en el proceso penal tienen un doble fundamento de tipo
constitucional: a) garantizar la efectiva vigencia del debido proceso legal y
b) garantizar la efectiva vigencia de la regla de la defensa en juicio
especialmente del imputado[68].
Clasificación de las
nulidades. Introducción.
El derecho romano se caracterizó por su extremo formalismo.
Toda inobservancia de las formas prescriptas producían la invalidación de la
actividad procesal porque se consideraba nulo todo lo hecho en contra de la
ley. El derecho germano receptó este sistema anticuado, el que fue moderándose
paulatinamente después en Europa. Ese respeto ciego por las formas no condujo a
nada provechoso y perjudicaba la finalidad práctica del proceso al hacerlo
sumamente engorroso (pues implicaba que cualquier defecto ocasionara la
invalidez del acto, sin atender a la importancia de la forma o a la entidad del
vicio). Pero paulatinamente las modernas concepciones de la justicia fueron
limitando ese sistema formalista, el que fue aniquilado con la introducción del
constitucionalismo y con la revolución francesa adquirió auge inmediato en
materia procesal penal un criterio totalmente opuesto[69].
Este sistema se deja de lado cuando se atiende al fin del proceso y se concibe
la distinción entre la mera irregularidad y la irregularidad que produce
invalidez. Es así que el sistema legalista permitió distinguir claramente la
imperfección del acto de su invalidación. O sea, es la consagración de la
diferencia entre las formas esenciales y las formas secundarias y sólo se
consideran fundamentales las que son indispensables para que el acto procesal
se cumpla y sea eficaz y las que atañen a los presupuestos procesales y, en
particular, las referidas a la igualdad de las partes, principio de
contradicción e inviolabilidad de la defensa[70].
Por lo tanto no basta cualquier irregularidad procesal para
poder declarar la nulidad sino que debe tratarse de la inobservancia de formas
o requisitos sustanciales previstos como tales por la propia ley, bajo la
amenaza de la sanción. Por fuerza de este sistema -contrario a un puro y vacuo
formalismo- la nulidad de los actos es, únicamente, consecuencia de un vicio de
formas sustanciales que la misma ley prescribe como verdadera garantía de
justicia: el juez carece de facultad para calificar jurídicamente las formas
que no se han observado y así se evitan dudas o incidentes que de otro modo
obstaculizarían la actuación de la ley o retardarían innecesariamente el
desarrollo de la actividad procesal[71].
En lo que se refiere al respeto a
las formas corresponde afirmar que el criterio legalista debe ser el más
exigente para la actividad desarrollada en el proceso penal que en cualquier
otro proceso judicial. La ley debe prever con toda precisión todos los
requisitos fundamentales de los actos a cumplirse, restringiendo en la mayor
medida posible el arbitrio sobre las formas, y permitiendo sólo limitadamente a
las partes que dispongan del contenido formal del proceso en lo que hace a los
requisitos esenciales de la actividad[72].
Este criterio establece la
sancionabilidad específica, es decir conminación para cada acto en particular.
Pero, cabe advertir que en principio ello daría por resultado que solamente
serían nulos los actos para los cuales está expresamente prevista la nulidad.
Sin embargo ello no es así porque el sistema amplía el campo pues no se refiere
a los actos señalados como nulos por la ley ritual. Se extiende a aquellos en
cuyo desarrollo no se hubieran observado las disposiciones que no son solamente
procesales, sino que también son de derecho de fondo e inclusive
constitucionales. A estos deben agregarse todos aquellos actos inadmisibles,
caducos, inexistentes, que por no haberse advertido el vicio hubieran ingresado
al proceso. Por eso se ha advertido sobre la inconveniencia y el error padecido por quienes aluden a la nulidad como
"inobservancia de formas procesales"; así se reduce, inopinadamente,
el campo de su operatividad[73].
Siguiendo el principio de legalidad en materia
de nulidades, que determina que los actos procesales serán nulos sólo cuando no
se hubieren observado las disposiciones expresamente prescritas bajo pena de
nulidad, debe ser el resultado armónico de tres reglas: a.) regla de nulidades
específicas b.) regla de nulidades genéricas, y c.) regla de nulidades
virtuales o implícitas[74].
Inadmisibilidad. Inexistencia.
Simple inobservancia.
Inadmisible es el acto que no puede
ser propuesto en el proceso tal como lo fue; su defecto indica la imposibilidad
jurídica de introducirlo en aquél. Constituye, así, la sanción prevista
-expresa o tácitamente- en la ley para declarar la ineficacia de un acto
procesal penal que la ley considera que no debe producir efectos procesales,
razón por la cual se impide ab initio su ingreso al proceso.
Pueden provenir de las partes y sus auxiliares o de algunos
terceros, no provocados por el tribunal y cumplidos sin observar determinados
requisitos de forma o sin tener la facultad para actuar eficazmente. Este
concepto amplio y descriptivo comprende dos aspectos: el defecto en la forma
exterior (criterio objetivo) y el defecto en el poder para cumplir la actividad
(criterio subjetivo). El defecto en la forma consiste en una deficiencia
estructural del acto por no poder adecuarse al esquema legal regulado
imperativamente. El defecto en el poder consiste en la ausencia de la
atribución para desplegar la actividad que se pretende cumplir[75].
La sanción no elimina propiamente el acto (es decir no es
una causal de nulidad) sino que sólo impide su ingreso por ser irregular a la
cadena de actos jurídicos procesales. Es decir que su causa radica en los
defectos expresamente previstos por el código, que invalidan el acto. La inadmisibilidad
no es la causa, la causa son los defectos y por esa razón el código no permite
el ingreso al proceso[76].
Se aplica en el
preciso momento de serle puesto el acto a conocimiento del tribunal, es decir
después de practicarse pero antes de que surja efectos en el proceso. O sea se
aplica declarando la ineficacia del acto viciado en el momento de decidir sobre
su ingreso jurídico en el expediente. En consecuencia, “es como un anticipo
a la declaración de nulidad de los actos que habrían de suceder al inadmitido”[77].
Por el contrario, en la nulidad el defecto es advertido cuando el acto
defectuoso ya está insertado en el proceso y en la inadmisibilidad antes de que
ello ocurra[78]. No puede subsanarse pero
a veces queda convalidado. Pero cuando han ingresado en el proceso la manera de
extirparlos es mediante la nulidad.
Las causales de inadmisibilidad no
están sistematizadas, pero se encuentran latentes en muchas disposiciones ante
los límites que tiene el poder dispositivo de las partes respecto del contenido
del proceso. Muchas prohibiciones de la ley la establecen sin necesidad de que
se la mencione expresamente y ello ocurre en todos los casos en que se carece
del poder de actuar o no se cumple con los requisitos formales de interposición
de planteos, recursos o defensas. Igualmente, la perentoriedad de los términos
es una de las fuentes principales para la vigencia de esta sanción.
Por otro lado nos encontramos con la
inexistencia, esto es cuando lo realizado no es, aunque defectuosamente
realizado, el acto que pretende ser. Para entender ello cabe apuntar que la nulidad
del acto presupone su realización, pero su realización defectuosa dado que el
acto en el proceso existe por vicioso que sea. Pero en este supuesto el acto no
es nulo sino inexistente.
De tal suerte el acto inexistente no puede ser convalidado
ni necesita ser invalidado y, por consiguiente, carece de todo efecto[79].
Pero en su núcleo común advertimos que la nulidad e inadmisibilidad se
engendran en vicios que conmocionan la identidad procesal del acto; la
inexistencia se origina en falencias que desplazan su propia juridicidad en
general. Es entonces que se habla de acto inexistente, que nunca produce
efectos procesales, ni siquiera mediando la cosa juzgada, porque su misma
inexistencia la ha tornado imposible[80].
Asimismo desde otro lado nos
encontramos con la mera irregularidad, puesto que no todos los elementos de un
acto procesal son requeridos por la ley con la misma intensidad en cuanto a su
necesariedad. Algunos de ellos sólo están destinados a uniformar los modelos
formales para que permitan su inmediata distinción de otros, evitando –por
ejemplo- dificultades o demoras en los proveimientos, pero no refieren a sus
contenidos con relación a las finalidades básicas del acto en el proceso. Se
tratan de meras irregularidades que no llegan a malear el acto mismo hasta el
punto que tenga que ser extirpado como sector de la secuencia procesal[81].
Nulidades: específicas,
genéricas, absolutas, relativas, implícitas
Las nulidades específicas
Las nulidades específicas son las que dan
cuando al regular la ley procesal un acto en particular, se impone las
condiciones o formas del mismo y a la vez se establece expresamente, en esa
misma norma, que el incumplimiento de tales exigencias se sanciona con la
nulidad del acto. Es decir que la misma norma que regula la forma de un acto
procesal concreto a la vez sanciona en forma expresa el incumplimiento de los
recaudos exigido en la misma norma.
Este criterio específico se caracteriza por su
taxatividad y se adecua más exactamente al principio de nulidad expresa.
Permite confrontar de manera directa el acto viciado con el esquema legal cuya
estructura se impone al conminarse la sanción en la misma fórmula. Con este
método, la vemos diseminada por los distintos textos del cuerpo legal,
vigorizando la estructura fundamental de los actos impuestos[82].
Las
nulidades genéricas
Por otra parte encontramos a las
llamadas nulidades genéricas que son las que pueden ser declaradas por vicios
de los actos aún cuando estos no estén concretamente amenazados con dicha
sanción, ya que la ley procesal impone ciertas formas procesales que son
obligatorias para un cierto conjunto de actos, siendo originadas en defectos
enunciados por la ley en una disposición genérica, aplicable a cualquier acto
que presente tales defectos. “Si
considerásemos la exigencia de especificidad-taxatividad como principio del
sistema, ellas vendrían a constituir una suerte de excepción al mismo”[83].
Es decir, que se producen cada vez que el acto adolece de una falencia que,
pese a no estar sancionada especialmente, afecta la regularidad de cualquiera
de sus elementos[84]; y que por lo general se
refieren a la inobservancia de ciertas disposiciones relativas a la
conformación e intervención que en el proceso corresponde a los sujetos
esenciales.
Estas nulidades genéricas presentan
a su vez un doble criterio de regulación. Unas de ellas están debidamente
sistematizadas en los códigos modernos cuando se refieren en concreto a las
nulidades y otras se encuentran ubicadas en diversos lugares del cuerpo legal.
La sistematización se ha limitado a la observancia imperativa de normas que
regulan actividades fundamentales de los sujetos esenciales del proceso y con
proyección en todo su desarrollo. En su generalidad se vinculan directamente
con los presupuestos procesales, en los que refieren al tribunal, al acusador
público y al imputado en cuanto sujetos esenciales del proceso. Esta
formulación sistematizada se encabeza disponiéndose: se entiende siempre
prescripta bajo conminación de nulidad la observancia de las disposiciones
concernientes a los extremos que se enuncian en diversos incisos. En cambio,
las formulaciones genéricas descentralizadas captan un conjunto de actos
integrantes de un momento procesal o dirigido a un tipo amplio de actividad, y
pueden derivar también de otros cuerpos legales[85].
En ellas, si bien no hay una norma que regula
en particular un acto procesal determinado, se caracterizan porque la ley
procesal impone u ordena ciertas formas procesales que son obligatorias para un
conjunto de actos. Entonces, sientan normas genéricas que captan los actos o
situaciones posibles de encuadrarse en ellas[86].
Esto sucede porque, aún cuando no pueda negársele su carácter específico,
algunas previsiones de nulidad adquieren, sin embargo, cierto grado de generalidad
por referirse a varias actividades de una misma naturaleza, que pueden
cumplirse a lo largo de todo el proceso, como el uso del idioma nacional, la
motivación y firma de las resoluciones; la firma de las actas, el contenido de
las notificaciones y vistas, etc.
De esta forma se hace referencia al nombramiento, capacidad
y constitución del juez, tribunal o fiscal; lo cual comprende desde la
designación regular de los magistrados y su capacidad procesal hasta la
competencia del tribunal en el cual actúan -capacidad objetiva- y su
integración legal. Se infringe, por ejemplo, cuando, en un tribunal colegiado,
dicta sentencia uno solo de sus jueces (CS, Fallos, 244:164) o cuando se
falta a su imparcialidad. En lo que atañe al Ministerio Público, se comprende
la designación válida; su constitución es indispensable en los procesos por delitos
de acción pública y en los dependientes de instancia privada una vez que se
removió el obstáculo consistente en el ejercicio por la persona autorizada[87].
Otro aspecto importante radica en
garantizar la intervención y
participación del juez, ministerio fiscal y parte querellante en el proceso y
en los actos en que ella sea obligatoria, es decir cuando su
participación sea esencial en determinados actos, con lo cual se quiere
resguardar que estos órganos fundamentales del proceso tomen parte en ciertos
momentos donde su intervención sea imprescindible para la debida configuración
del juicio[88].
De esta manera se requiere la
intervención del órgano jurisdiccional en todos aquellos casos en donde se
precise decidir alguna cuestión relativa al objeto del proceso (decretos, autos
y sentencias) o al reconocimiento de los derechos, su afectación o restricción;
puesto que la jurisdicción es la facultad (o poder) que el Estado confiere
normativamente a ciertos órganos propios de decidir o dar solución a conflictos
sociales, conforme su ley, planteados entre los individuos que caen bajo su
soberanía[89].
Por su parte el Ministerio Público Fiscal hace
a la realización formal del principio acusatorio (“nemo iudex sine actore,
ne procedat iudex ex oficio”). Por ello, la observancia de las reglas
relativas a la participación del acusador constituye un presupuesto procesal
objetivo; si se prescinde de ella, la decisión carece de uno de los elementos
que configuran su validez[90].
En general la intervención capta el regular ejercicio de la acción penal, la
permanencia del acusador público en el proceso y la imposibilidad de detener el
impuso procesal cuando no lo autoriza la ley. E involucra al regular ejercicio
de la acción penal y a la intervención de sus funcionarios en todos los actos
en que a ley la dispone, aunque no integre aquel otro cometido. Recordemos también
que el Fiscal es el órgano encargado de la promoción y del ejercicio de la acción
penal, puesto que dada la naturaleza
pública de los intereses en juego en el proceso penal, el Estado ha creado este
Ministerio que tiene por misión, al decir de nuestro art. 120 de la
Constitución Nacional: “promover la
actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales
de la sociedad”[91].
Igualmente debe asegurarse la
debida participación e intervención de la parte querellante en el proceso, dado
que si analizamos la fórmula constitucional debemos
advertir que defensa “de la persona y de los derechos” se ejerce no sólo
por el imputado y el demandado, sino también por aquél que, precisamente ante
la afectación, alteración, violación y, aún, falta de certeza jurídica respecto
de sus derechos, acude a la jurisdicción para obtener, procesalmente, justicia.
En síntesis, defensa es poder y es actividad desenvueltos, tanto por el
imputado y los sujetos pasivos de la denominada “relación jurídico-procesal”
en general, como por el particular directamente interesado en la concreta actuación
del derecho constitutivo, que ocurre ante los órganos jurisdiccionales
predispuestos por la organización estatal, reclamando su inserción -como actor-
en el proceso, que es condición para la defensa racionalizada[92].
Y una de las condiciones que resulta más importante
resguardar dentro del debido proceso es la debida intervención, asistencia y representación del imputado; donde se
condensan las formas básicas en que la defensa en juicio del imputado puede
materializarse; derecho que nuestra Constitución Nacional ha racionalizado,
condicionándola a un proceso con posibilidades de hacer valer la postura del
individuo involucrado en el mismo, sobre el reconocimiento pleno de los
derechos que hacen al acervo humano (ampliamente descritos por los Pactos Internacionales),
atendiendo por sobre todas las cosas a la seguridad y a la justicia y volviendo
inexcusable su cumplimiento en honor a la naturaleza y dignidad humana[93].
De esta amenaza de sanción procesal resultan entonces
obligaciones para el órgano jurisdiccional, ya en presencia efectiva del
imputado o de su defensor, ya habiéndole dado oportunidad para hacerse
presente: elección del defensor, intimación, audiencia, discusión, impugnación,
y toda otra instancia que la ley prevea como un derivado del poder de resistir
sustancial o formalmente el contenido de la imputación. Habrá nulidad cuando se
impide la intervención impuesta o autorizada, o cuando se violan las
formalidades impuestas: ausencia de indagatoria, pregunta capciosa, etc. Se
afectará también la intervención si falta un órgano regular de acusación o éste
cumple defectuosamente los actos formuladores de la imputación.
Una vez que el imputado comparezca al proceso, debe gozar
de todos los derechos inherentes a la calidad de tal, especialmente el de intervenir
en él, en la medida de su defensa, con lo que se busca garantizar en la
normativa vigente, que el imputado conozca el hecho que se le atribuye, como
también su derecho a defenderse, ya sea por sí o proponiendo defensor técnico[94]
De esta forma, este concepto encuentra razón en el derecho del individuo a
tomar parte en todo acto cuyo desenvolvimiento puede encontrar una oportunidad
o un elemento para alegar en su defensa, sea en relación al fondo del asunto,
sea respecto de su situación procesal. Por consiguiente, la violación de todas
aquellas normas que prescriben determinados actos, formalidades, circunstancias
de tiempo y de lugar, a fin de poner al imputado en condiciones de presentarse
en el procedimiento, da lugar a nulidad[95].
Quien resulta perseguido en el proceso penal como
consecuencia del ejercicio de la acción y aún de los actos que preparan su
promoción, está munido del poder de plantear pretensiones con fundamento
opuesto o diverso al de la imputación, postulando su desvinculación en el proceso
o que se dé una declaración de menor responsabilidad. También es hábil para
pretender la eliminación, la paralización o el cierre del juicio[96].
También hay que tener en cuenta que
la posibilidad de intervenir en el desarrollo del proceso sería de imposible
cumplimiento si no se le otorga el irrestricto acceso a las actuaciones al
imputado y a su defensa.
Otro aspecto importante atañe a la recta asistencia del
encausado, la cual se refiere al aspecto técnico de la defensa en juicio del
individuo incurso en un proceso penal. Atañe a la regular participación del
defensor: su nombramiento oportuno, actuación al lado o en lugar del imputado,
debida comunicación, contradictorio, etc. Surge como la necesidad de asegurar
el pleno ejercicio de los derechos del individuo, dado que una condición de
validez de numerosos actos procesales es la efectiva o real defensa técnica del
imputado[97]. Como derivado de esta
facultad, debe destacarse en primer término la posibilidad, o mejor dicho, el
derecho del imputado a elegir un abogado de su confianza que conforma una de
las principales manifestaciones de la garantía constitucional de la defensa en
juicio[98].
Es así que bajo la expresión “asistencia”,
lo que la ley contempla es el incumplimiento de formas procesales que afectan
el derecho del imputado a tener una efectiva defensa técnica en el proceso
penal. Dos cosas deben destacarse que la defensa técnica no debe ser algo
simplemente formal, sino una defensa efectiva[99].
Según palabras de nuestra Corte, la defensa del acusado constituye una
actividad esencial, dado que: “en el
proceso penal el cumplimiento de las normas tendientes a asegurar que el
imputado cuente con asistencia letrada constituye un requisito de validez cuya
inobservancia determina una nulidad que debe ser declarada por el tribunal en
el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria. Tal conclusión se sienta tanto
en la garantía de la defensa en juicio consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional ,
cuanto en la que asegura el debido proceso que la complementa, e integra
aquella a que se refiere el art. 33 por ser inherente al sistema republicano”
(ED 127-268).
Nulidades Absolutas
Desde otro punto de vista, las nulidades referidas a la
observancia de la defensa del imputado, pueden ser a su vez absolutas o
relativas, aunque encontramos que de acuerdo a su esencia, generalmente se
enmarcarán dentro de las primeras. En general las leyes procesales hacen
coincidir las nulidades genéricas con las declarables de oficio cuando los
vicios del acto violenten normas constitucionales[100].
Es decir que las nulidades son absolutas excepcionalmente, y ello sólo ocurre siempre
y cuando signifiquen una violación a normas constitucionales. La
jurisprudencia, refiriéndose a esta clase de nulidades, violatorias de derechos
constitucionales, acota que deben ser declaradas de oficio, en cualquier estado
y grado del proceso, y que no pueden ser consentidas tácitamente[101].
Sin embargo no sólo las nulidades de orden general son
aquellas que mediante quebranto constitucional cabe declarar de oficio y en
cualquier estado del proceso, si se tiene presente que toda nulidad entraña la
inobservancia de alguno de los requisitos exigibles a los actos procesales en
orden a la obtención de su finalidad y que ésta consiste, genéricamente, en la
preservación de alguna garantía constitucional –particularmente la referente a
la inviolabilidad de la defensa en juicio- parece imposible, sin riesgo de
disponer una invalidación teórica, detectar una nulidad que no cuente con
respaldo en una garantía de ese rango[102].
Es por ello que se sigue el criterio por el cual se vincula a la nulidad
absoluta con la intensidad del menoscabo constitucional, dado que si la
afectación es intensa y supera el interés de la parte, semejante falencia tiene
carácter absoluto; son supuestos donde el defecto tiene resonancia más allá del
caso y de los intereses en conflicto y afecta a la comunidad entera[103].
De esta forma las nulidades
absolutas se muestran como las más graves que las relativas en lo que respecta
a la calidad e intensidad de la ineficacia del vicio que la provoca. Si bien
las partes tienen facultad para denunciarlas sin límite de oportunidad mientras
el proceso está en marcha, el tribunal debe declararlas de oficio una vez
advertidas[104] (se aplica mediante un
auto cuando se declara inmediatamente después de conocida). No son susceptibles
de convalidación. Su denunciabilidad no tiene límites subjetivos si se tiene en
cuenta que pueden ser declaradas de oficio-, aún sin ser parte en el proceso,
podría denunciarlas el interviniente que cumplió el acto viciado en el proceso:
testigo, perito, etc.-; vale decir que no funciona la condición de tener
interés o de no haber sido el causante del vicio[105].
En consecuencia, cuando la irregularidad
procesal no lesione una norma constitucional que consagra una garantía del
proceso penal, estaremos frente a una nulidad relativa. Pero, asignándole un
contenido más amplio, se afirma que “Estaremos frente a una forma procesal
realizadora del debido proceso que da origen a una nulidad de carácter
absoluto, cuando tal forma procesal significa un límite al poder punitivo
estatal”[106]. Por eso es que los
códigos no son expresos en la determinación de la calidad de absoluta de esta
sanción, por lo cual ese carácter de la nulidad debe obtenerse en cada caso de
la trascendencia efectual de la norma vulnerada.
Si bien tanto las nulidades
relativas como las absolutas tienen como características comunes que protegen
el interés social de justicia y el individuo de la defensa en juicio; pero
éstas tienen a su vez propiedades específicas, a saber: 1. son más graves que
las nulidades relativas en cuanto a la calidad o intensidad de la ineficacia.
2. se pueden determinar legalmente tanto en función del sistema de nulidades
específicas como del sistema de nulidades genéricas. 3. no obstante la facultad
acordada a las partes para denunciarlas, pueden y deben ser declarada de oficio
en todos los casos. 4. la declaración de nulidad procede en cualquier estado y
grado del proceso, sin tenerse en cuenta la oportunidad o acto productor del
defecto invalidatorio; 5. atento la posibilidad de declararlas de oficio, no
tiene límites subjetivos de denunciabilidad; hasta podría indicarlas el que
cumple el acto viciado, aún sin ser parte en el proceso: el testigo o el
perito, etc. No funciona la condición de tener interés o la circunstancia de no
haberla causado. 6 no se hace posible la convalidación en sentido procesal,
esto es que queda a salvo el caso de existencia de cosa juzgada sustancial[107].
Nulidades relativas
Las nulidades relativas están
previstas en función del interés de las partes, sin tener en cuenta la
organización del proceso. Su declaración sólo puede obtenerse mediante
instancia oportuna de parte o terceros interesados que no la hayan causado con
su actuación u omisión (caso en el cual debe tramitarse por vía incidental, con
su debida sustanciación a los restantes actores procesales); por ende, el
tribunal no puede declararlas de oficio, aunque sí evitarlas si fuere posible.
El poder de reclamar su declaración se agota por renuncia y
se extingue por caducidad; lo cual es una clara manifestación del principio
dispositivo en el proceso penal, fundamentalmente en lo que respecta a la
subsanación y la oportunidad legal para articularla.
Las nulidades relativas se establecen por la ley en función
del interés de las partes y sin consideración a la organización del proceso en
lo que pueda estimarse como fundamental. De aquí que su declaración sólo pueda
obtenerse mediante instancia oportuna de aquellas o de otro tercero interesado.
Quien la pida, para ser atendido, debe tener interés en esa declaración y no
debe ser él quien haya causado la nulidad con su actuación u omisión[108].
Por eso la entidad de la infracción la ley condiciona la declaración de la
nulidad a la petición de la parte interesada sin la cual no corresponde
declararla y puede subsanarse por el consentimiento expreso o tácito de los
interesados. Además, quien reclama la invalidez no debe haber dado causa a tal
sanción (art. 169).
Las nulidades virtuales o implícitas
Si bien es doctrina mayoritaria que las
nulidades se agotan en las dos formas enunciadas (específicas y genéricas) las
implícitas son supuestos de nulidades que no están expresamente previstos en la
norma procesal específica o genérica, pero que son la consecuencia del
incumplimiento de formas impuestas por el orden jurídico[109].
Se darían cuando, sin conminación
expresa de la ley y sin posibilidad de encuadrarse como nulidades de orden
general, presentan situaciones de conflicto con el proceso que sólo pueden ser
superadas mediante la declaración de nulidad; tales como los casos en donde se
han violado prohibiciones explícitas o implícitas de las leyes procesales o de fondo, o
contenidas en normas constitucionales, o no se cumplen exigencias estrictas
contenidas en ellas, con evidente perjuicio a la regularidad del proceso y, por
tanto, notoriamente demostrativos de la improcedencia del trámite[110].
Es decir, se trata de casos en donde la única solución para extirpar un acto
irregular es acudir a la sanción de nulidad.
Pero, no obstante la admisión de esta categoría, se ha
canalizado su aplicación a través de las nulidades genéricas, ya que igualmente
se extrae de la norma que sanciona con nulidad la inobservancia de las formas
esenciales. Con ello se franquea el obstáculo doctrinario que refiere que las
nulidades deben ser siempre expresas; ya que la ley puede establecerlas
genéricamente, como cuando sanciona con nulidad todos los casos posibles en que
se dé una infracción atinente a una regla considerada esencial para cualquier
supuesto. Pertenecen a esta clase los presupuestos procesales o sea las
cuestiones relativas a la constitución, capacidad e intervención del tribunal y
de las partes (art. 167)[111].
Actos definitivos e
irreproducibles.
Se considera que un acto
irreproducible cuando por su naturaleza no va a poder ser reeditado en etapas
ulteriores del proceso; puesto que al cumplirse quedan agotados sin posibilidad
de revisión; es decir que no pueden renovarse sin variar las circunstancias
originales. Al respecto se aseguró que: “un acto es definitivo cuando por razones de orden natural no se lo puede
volver a realizar (pericias que agotan el material disponible)”[112], por eso
es que el acto reclama determinados requisitos para ser realizados atendiendo a
sus particulares circunstancias y tiene que poder ser controlados por las
partes.
Entonces la premisa fundamental es
si existe posibilidad de actuar nuevamente sobre el objeto de prueba. Si la
respuesta es negativa, estaremos frente a un suceso de exclusiva naturaleza
definitiva e irreproducible[113];
razón por la cual no puede ser vuelto a efectuar y la declaración de nulidad
del mismo acarreará todos los que son su natural consecuencia dado que no puede
volver a tener efectos dentro del proceso.
Requisitos para la
declaración. Interés. Perjuicio. Alcance y límites.
En este sentido resultan categóricas
las palabras de nuestra Corte por cuanto consideró que: “la nulidad procesal
requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se
adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley importa un
manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia”
(Fallos 291:961, 298:312, 311:237). Por eso, podemos determinar que el concepto
de perjuicio se circunscribe a la limitación de un derecho de las partes
vinculado en forma inmediata al buen orden del proceso y en forma mediata a las
garantías que son su causa[114].
Es decir que con la anulación de una instancia procesal
siempre se debe perseguir la protección de un derecho concreto que se vea
menoscabado por un acto ilegítimo, ya que no puede aplicarse esta sanción por
un mero interés formal. Al mismo tiempo surge la necesidad de alguna de las
partes en obtener esta declaración.
En este sentido nos encontramos con
que los preceptos legales sobre la nulidad de los actos deben interpretarse
restrictivamente, pues la interpretación extensiva o la aplicación analógica
desvirtuarían el régimen legal cerrado que está en vigencia[115];
lo cual incluso procede en caso de que no exista norma expresa al respecto, por
cuanto se trata de un sistema riguroso que no permite extensiones o analogías[116].
Así nuestra Corte reiteradamente ha sostenido: “Que es doctrina reiterada de
este tribunal que en materia de nulidades debe primar un criterio de
interpretación restrictiva y sólo cabe pronunciarse por la anulación de las
actuaciones cuando exista un derecho o interés legítimo lesionado, de modo que
cause un perjuicio irreparable, mas no cuando falte una finalidad práctica en
su admisión” (CSJN, “Acosta, Leonardo y otros”,
4/05/2000.
Esta forma de interpretarla no puede
ser deducida de la consagración de la regla de la especificidad-taxatividad,
pero sí de la regulación de principios generales como el de la interpretación
restrictiva de toda disposición que
establezca sanciones procesales, por lo cual, en caso de duda sobre la
aplicación de una norma se estará a la conservación de validez del acto
procesal cuestionado[117].
Efectos de las nulidades.
Consideraciones generales. Extensión.
La declaración de nulidad tiene por
finalidad dejar sin efecto a los actos viciados por su irregularidad, pero
también alcanza otros que en sí mismo no son defectuosos y que son su necesaria
consecuencia -es decir los que de ella dependan-, como los anteriores al
nulificado y a veces a los conexos; pues el proceso se encuentra integrado por
diferentes actos vinculados entre sí por un nexo de validez apareciendo unos
como presupuesto de los otros y éstos, a su vez, como presupuesto de los
posteriores, resultando de fundamental importancia determinar la extensión de
la nulidad de un acto procesal en relación con los posteriores, anteriores y
concomitantes[118]. No se trata entonces
del efecto de la nulidad sobre el acto que la padece. Se trata del efecto
anulador del acto declarado nulo respecto de actos ulteriores, anteriores o
contemporáneos que, en sí mismos, no tienen vicios que los anulen[119].
Es así que no debiera hablarse de anulación del acto sino
de anulación de sus efectos y de ciertos efectos. El acto conserva vigencia en
el sentido de que no desaparecen algunos efectos ya producidos o a producirse.
El acto no es eliminado materialmente del proceso, ni desaparece de un modo
absoluto. Se eliminan sí sus efectos, pero no el acto mismo que queda
incorporado al proceso y subsistirá con ciertos efectos por una parte y como
documento por la otra; para el proceso en que se cumplió, la actividad existió
efectivamente y de cierta manera[120].
Por eso es que imponer la sanción es declarar la nulidad del acto eliminando
los efectos producidos, se lo extirpa del proceso con todas sus ramificaciones
perjudiciales[121].
De esta manera, la declaración de
nulidad tiene eficacia difusiva sobre otras actividades cumplidas en el
proceso. De aquí que su proyección no se limite al concreto acto viciado y a su
ejecución. Se extiende también a los actos consecutivos que de él dependan y a
los actos conexos cumplidos, ya sea con anterioridad o en el mismo momento con
relación al viciado. La dependencia o conexidad no debe determinarse en función
de los fines comunes del proceso, pues ello podría llevarnos a anularlo en su
totalidad o en una fase entera de él. Debe estar estrictamente referido a una
vinculación específica con el acto mismo. La dependencia debe ser directa y
vinculante. La conexión ha de ser íntima, de manera que la supresión del acto
viciado no permita a los otros alcanzar su finalidad. En atención a las
dificultades para determinar este tipo de vínculo, los códigos exigen la
expresa declaración de nulidad de los actos alcanzados por el efecto difusivo
del viciado en función de su conexión. No la exigen, sin embargo, para los
actos posteriores dependientes, dado que la determinación de este vínculo es
más clara, hay una nulidad de derecho, sin perjuicio de su declaración expresa[122].
En primer lugar hay que distinguir
el alcance de la decisión adoptada al decretar una nulidad, puesto que la misma
puede ser total o parcial, según lo consienta la naturaleza del acto y la
entidad del vicio[123].
En este caso, la declaración de nulidad de un acto importa
la consecuencia de su invalidez total, aunque su estructura sea compleja. En
principio, y en virtud de la unidad de acto procesal, la circunstancia de que
el vicio que es causa de nulidad se inserte en uno de sus aspectos y no en
otros, no significa que la invalidación se parcialice en aquél, sino que recae
sobre el acto completo. La unidad del acto no depende tanto de su estructura
formal, cuanto de la unidad de sus efectos procesales[124].
Entonces, del vicio que se extirpa mediante la sanción de nulidad dependen
ineludiblemente el núcleo central de todo el proceso, razón por la cual
afectará a su integridad debiéndose extender sus efectos a todo el proceso.
Pero hay actos formalmente unitarios
que son parcializables en sus efectos procesales, puesto que éstos radican en
sectores autónomos, relativamente independientes entre sí por razones objetivas
o subjetivas. En tales casos puede hablarse de una nulidad parcial: dado que
los motivos pueden referir a una de las fracciones del acto y no a otras, pero
en realidad a lo que hay que atender es a la independencia de los efectos
sectoriales de la estructura fraccionable[125];
por lo cual queda subsistente la matriz del proceso y debe proseguirse su cauce
una vez extirpado el vicio declamado.
La declaración de nulidad con respecto al concreto acto
cumplido en forma irregular produce directamente su invalidación. Equivale a
extirpar el núcleo de una zona viciada del proceso, cuya capacidad difusiva se
extiende –en primer lugar- a toda la zona integrada por actos consecutivos que
dependan del mismo. La dependencia debe ser directa y vinculante. La conexión
ha de ser íntima, de manera que la supresión del acto viciado no permita a los
otros alcanzar su finalidad. Existe esta conexión si la validez del acto ulterior
presupone la existencia procesal del acto declarado nulo. No basta, entonces,
que el acto sea simplemente ulterior. Es necesario que este acto encuentre su
antecedente en el declarado nulo[126].
Por ende, el primer párrafo, al
disponer que la declaración de nulidad de un acto hará nulos los consecutivos
que de él dependan, importa que las relaciones que se dan entre esos actos
denotan la innecesariedad de un pronunciamiento expreso disponiendo la
extensión, razón por la cual, si bien no hay necesidad de declarar la nulidad
de los actos consecutivos dependientes de modo expreso, pero sí de ese modo
tienen que ser concretamente indicado, pues si no lo son, no operaría el efecto
extensivo de iure a su respecto[127].
Por el contrario, la nulidad del acto procesalmente anterior o contemporáneo no
opera “de iure” sino que debe declararse por el tribunal.
Es que el acto procesal no está aislado, razón por la cual,
al ser declarado nulo, produce efectos sustanciales en los actos posteriores.
La nulidad se extiende a todos los actos que dependan de él directamente. De
ahí que el acto declarado nulo deba considerarse como la premisa lógica y
jurídica de los actos subsiguientes, de manera que, al caer tal premisa, deba
necesariamente desaparecer también la validez de los actos que de ella se
siguen. Es decir que la nulidad de un acto produce efectos sobre otros actos
cumplidos, no sobre el mismo acto declarado nulo, y este efecto es el de hacer
caer todos aquellos que dependan, para su validez procesal, del acto afectado[128].
Es decir, debe seguirse una relación causal por la cual el acto tenga su origen
en el anulado, al tiempo que es su presupuesto y su razón de ser.
En estos casos aunque la nulidad del
acto posterior no sea de las declarables de oficio y aunque no medie petición
de parte sobre el efecto extensivo, el juez tiene el deber de pronunciarse
sobre dicho efecto. Al tratarse de un pronunciamiento de oficio, aquél no
solamente podrá suplir la omisión de la petición de extensión, sino también, en
caso de mediar instamiento sobre ello, extender la invalidación más allá de la
petición formulada. En defecto de tal pronunciamiento expreso, los actos
anteriores o concomitantes seguirán produciendo sus efectos precarios y las
nulidades por extensión quedarán subsanadas[129].
El acto anterior es conexo al nulo
si el primero tiene como objetivo al posterior anulado. A tal efecto, para
considerar vinculado un acto anterior al declarado nulo debe presentarse una
conexión entre ambos que se da si el primero tiene como objetivo al posterior
anulado; por el hecho de que la finalidad del acto anterior se consuma con la
realización válida del anulado, como, por ejemplo, la nulidad del debate a raíz
de la nulidad de la sentencia dictada en base al mismo, por lo que aquél tiene
que repetirse ante el tribunal de reenvío[130].
En estos supuestos la ley requiere una expresa declaración jurisdiccional sobre
la extensión de los efectos de la nulidad: cuando ésta por razones de
conexidad, vienen a producirse sobre actos anteriores al anulado o concomitantes
con él[131].
Asimismo, el nexo que une al acto
declarado nulo con los anteriores puede ser solamente genérico o también
específico. Debe rechazarse la conexión genérica, ya que no basta la común
orientación de los actos hacia el fin último del proceso toda vez que es
característica de todos los actos, aún de los que son independientes, ya que se
reputa nulo y, por ende, tendría una sola consecuencia: provocaría la nulidad
de todo el procedimiento, sin importar que los actos que lo componen hayan sido
perfectamente realizados. Debe admitirse, en cambio, la conexión específica, es
decir, el íntimo nexo que puede aproximar uno o más actos anteriores al acto
declarado nulo, de manera que éste impida al anterior o concomitante seguir su
objetivo[132].
Para los actos concomitantes, la relación ha sido descripta
como la que se manifiesta en una integridad conceptual, en la que se unifica
indisolublemente el destino de los plurales actos. Por ejemplo, cita el autor,
como ocurre con la nulidad de una notificación para una audiencia
necesariamente común que se extiende a las notificaciones no defectuosas. En el mismo sentido se afirmó que la
declaración de nulidad tiene efecto difusivo con respecto a otras actividades
cumplidas en el proceso. Se extiende a los actos consecutivos que dependan del
viciado, y a los actos conexos cumplidos antes o en el mismo momento que el
viciado.
La declaración del acto anulado deja
una laguna en el proceso como consecuencia de la declaración de nulidad de los
actos procesales, que deben ser cubiertas por los procedimientos que la ley
determinan. Esto se efectúa por la renovación y la rectificación, salvo cuando
el acto esté de más o no fuera necesario en el proceso aún cuando se hubiere
cumplido regularmente su renovación o rectificación[133].
Por eso, existiendo la posibilidad de renovación o de rectificación es un deber
del juez o tribunal disponerla, puesto que no sería más que una aplicación del
principio que impone al magistrado el deber de eliminar el vicio que es causa
de la nulidad, aunque ya no como actividad de prevención, sino como de
reparación de la regularidad del proceso. Debe contarse con la necesariedad de
este proceso y con la posibilidad de efectuarlo[134].
Pero, si bien el acto anulado queda excluido del proceso por privación de sus
efectos, a veces es innecesario renovarlo o rectificarlo (v. gr. pericia
irreproducible); pero otras veces es preciso renovarlo cumpliéndolo nuevamente,
o rectificarlo corrigiendo los vicios de que adolecía[135].
Estos procedimientos deben ser
ordenados por el tribunal que declara la nulidad, pues es obligación de los
mismos reponer al proceso dentro de los cánones de legalidad previstos por el
Código y la garantía del debido proceso.
Como una especie de efecto “reflejo”
de la declaración de nulidad aparece la posibilidad de renovación,
corrigiéndose los defectos que fueron causa de la declaración, por medio de la
realización de un acto similar[136].
La misma tiene lugar mediante la reproducción del acto anulado. Es una
construcción in íntegrum del acto con todos los elementos[137],
con el objeto de sanear los motivos por los cuales ha sido declarado inválido.
Mediante la ratificación los actos
que no son alcanzados por la nulidad se reafirman y a la vez pueden corregirse
los defectos advertidos en el acto irregular. Se mantiene su estructura no
viciada que se complementa con los elementos que le faltaba o se sustituyen los
defectuosos.
Por el contrario, la rectificación
se practica a través de la corrección de los defectos advertidos en el acto. Se
mantiene su estructura no viciada, la que se complementará con los elementos
faltantes o se sustituirán los elementos defectuosos[138];
agregándole el elemento típico omitido o sustituyendo el erróneamente
introducido[139].
El retrotraimiento del proceso a etapas ya
superadas
La
declaración de nulidad participa de los criterios limitativos generales de las
decisiones jurisdiccionales: tal es el de la reformatio in pejus, que
puede ser desconocido, por ejemplo, cuando la declaración de nulidad impone
retrogradar el procedimiento en contra del interés de aquél a quien, no dándose
esa circunstancia, dicha declaración hubiese aventado los perjuicios que el
acto defectuoso pudiera irrogarle[140].
Entonces, la nulidad de un acto procesal impide retrotraer
el proceso a etapas precluidas en detrimento del justiciable cuando se ha
alcanzado a cumplir instancias esenciales de su desarrollo, imponiendo la
obligación de definir la situación del imputado, razón por la cual cabe decidir
su absolución.
Los ordenamientos rituales establecen
que el tribunal determine expresamente el alcance de la nulidad, señalando
concretamente los otros actos distintos del anulado que quedan comprendidos en
la sanción. Este efecto difusivo de la nulidad no debe afectar, en principio,
la preclusión procesal: el proceso no debe retrotraerse a etapas superadas
cuando las siguientes pueden cumplirse eficazmente no obstante aquel vicio[141].
De ahí que este punto
trata de aquellos casos en los que, declarada la nulidad de ciertas etapas del
proceso, se resuelve su retroceso a instancias ya precluídas, y con ello se
verifica la afectación que dicha situación importa en los derechos del
imputado. Por eso ha sido objeto de numerosas críticas las
actuaciones en donde en la oportunidad de sentenciar, se anulan actos
relevantes del proceso y retrae el mismo a la etapa instructoria[142]
lo cual provoca una dilación irrazonable del proceso, máxime si se tiene en
cuenta si el imputado no ha dado ocasión a la producción de la nulidad; por
ello se ha considerado que la reapertura de la investigación después de
cubiertas las etapas de la acusación, la defensa y la prueba con retrogradación
del proceso y dilación de la sentencia es a todas luces inconstitucional, ya
que debe mediar decisorio sobre el fondo del asunto para que el derecho a la
jurisdicción quede satisfecho[143];
además de que es menester considerar que si por deficiencias en la
investigación o por cualquier otra razón no imputable al procesado se ha dado
causa a una nulidad, los tribunales están inhibidos de retrotraer el proceso a
una etapa precluída[144].
Es así que debemos entender que si, estando el Tribunal en
condiciones de dictar sentencia, se
advierte un defecto en las etapas previas del proceso, atribuible a la
acusación o a los propios jueces; en tales supuestos, el proceso deberá
concluir, no podrá retrogradar, sea con la absolución del acusado si las fallas
han dificultado el ejercicio del derecho de defensa, sea con la condena (en la
medida en que los elementos de convicción lo justifique) si este derecho de
todas maneras ha podido ejercerse. Fundamentalmente, es el Estado (y no el
justiciable) quien debe soportar las consecuencias de no llevar adelante con
eficacia el proceso penal, sin perjuicio de la responsabilidad de los órganos
por esa conducta que afecta gravemente el derecho de la comunidad a defenderse
del delito[145].
Se trata, además, de que el Estado no realice repetidos
esfuerzos en pos de obtener un pronunciamiento condenatorio sobre la base de
intentos fallidos producto de su propia culpa y subsanando sus propios errores.
Ello no solo es violatorio del derecho a un procedimiento penal rápido, sino
además del principio constitucional que prohíbe someter al imputado a un doble
juzgamiento por un hecho único[146].
Al mismo tiempo, cabría cuestionarse si
una nulidad, como instituto procesal, se privilegia por sobre un derecho
constitucional[147].
En esa dirección, la quinta enmienda de la constitución de
los Estados Unidos consagra que ninguna persona será sometida por el mismo
delito a una doble amenaza de su vida o de su integridad física; esta garantía
es denominada como “doble jeopardi”,
que importa la restricción a un nuevo juzgamiento en los supuestos de nulidad.
En el caso Kennedy la Corte americana sostuvo que contraría la quinta enmienda
el nuevo enjuiciamiento del acusado si la Fiscalía con el objeto de evitar su
probable absolución, lo ha conducido virtual y malintencionadamente a que tenga
que requerir el mistrial (nulidad).
Una situación semejante, en la doctrina de la Corte norteamericana impone el
privilegio de las garantías constitucionales por sobre el interés del Estado de
alcanzar un nuevo procesamiento. Es que si se otorgara mérito a la acusación
para agraviarse de una nulidad provocada intencionalmente, el Estado
aprovecharía de un deliberado abuso del proceso a fin de asegurarse el
proverbial segundo mordisco a la manzana[148].
Puede afirmarse que el
principio enunciado, encuentra su raíz en el precedente de la Corte Suprema (CSJN, “Mattei Ángel”, Fallos
272:188, La Ley 133,
pág. 413), que dio lugar a una prolífica familia de
precedentes que llegaron a conformar un verdadero estándar con arreglo al cual
si el procedimiento penal acusa insuficiencias formales, ajenas a la actuación
del imputado, no cabe preterir la decisión final invalidando todo lo actuado y
mandando a sustanciar nuevamente la causa, pues un temperamento semejante
afecta la garantía de la defensa en juicio “integrada
también por el derecho a una rápida y eficaz decisión judicial” (Fallos
298:312)[149].
Nulidades en la prueba penal:
Aspectos generales de la prueba.
Según
el alcance de la genérica garantía del debido proceso penal sólo se admite como
ocurridos los hechos que hayan sido acreditados por pruebas legalmente
incorporadas, objetivas y pertinentes a la averiguación del suceso en
juzgamiento, resultando prohibida toda otra manifestación irregular de la misma
que importe la vulneración de algún derecho individual, de una garantía
constitucional, de una disposición expresamente establecida para su realización
o producto de un engaño, coacción o de un hecho ilícito[150].
Entonces, la legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable
para su utilización en abono de un convencimiento judicial válido. Su posible
ilegalidad podrá obedecer a dos motivos: su irregular obtención (ilegitimidad) o
su irregular incorporación al proceso[151].
Se destaca así que la evolución del derecho procesal
inquisitivo antiguo tuvo por característica que el procedimiento fue
subordinado a reglas legales estrictas, que protegen también, precisamente, a
inocente del arbitrio hasta ahora posible de los funcionarios de la persecución
penal. El Estado, como sus órganos de persecución penal, se subordina a sí
mismos con vínculos estrictos a tales reglas legales. No es la verdad absoluta
la que llega a ser el fin del procedimiento penal, sino solamente la verdad
objetiva relativa accesible al conocimiento humano, hasta donde ella es posible
y lícita de investigar dentro del marco de las reglas legales que sirven a la
protección ante el arbitrio estatal como a la protección de los inocentes[152].
Pero
cabe precisar que la prueba ilícita figura como exponente del principio de
legalidad penal, en la medida en que nadie puede ser condenado sino por delito
previamente establecido en la ley (previa, escrita y estricta) y siempre que se
haya observado idéntica escrupulosidad en la legalidad del procedimiento y muy
especialmente en enervar la presunción de inocencia a través de pruebas legales[153];
por ello es que se ha afirmado que: “Una correcta aplicación del derecho
sustantivo tiene como presupuesto que se acredite a través del proceso el
extremo material objetivo y subjetivo de la imputación” [154].
De
esta manera se sostiene que existen límites a la indagación y producción de
fuentes y medios de prueba en atención a los derechos y libertades públicas.
Tales límites conforman la sujeción a una serie de reglas informadas por el
principio de proporcionalidad. A tenor de la interpretación del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional Español, el mismo se
desglosa en las siguientes reglas, que deben informar toda limitación de
derechos fundamentales: 1) previsión legal de la medida; 2) idoneidad de la
medida para la consecución de los fines que la justifican; 3) necesidad de la
misma en cuanto la evidencia no se pueda obtener por medio de otros medios con
menor carga; 4) que entre la lesión del derecho fundamental y la finalidad
perseguida exista una justificación del sacrificio seria; 5) que la medida
ordenada por la autoridad se base en buenas razones justificativas y exteriorizadas
que ponga de relieve la concurrencia de los anteriores presupuestos, es decir,
con arreglo a indicios suficientes, no meras suposiciones o conjeturas[155].
Por
lo tanto, el problema de la prohibición de la prueba viene a encuadrarse en la
encrucijada entre los intereses del Estado a un efectivo procedimiento penal,
en cuanto comunidad jurídica, y los intereses del individuo a la protección de
sus derechos personales. La problemática de la prohibición de la prueba no es
un mero problema jurídico-procesal penal, sino que antes bien constituye una
cuestión que responde a la comprensión general de las relaciones entre el
Estado y el ciudadano[156].
De esta manera, la prueba ilícita patentiza por un lado la
tensión entre la tutela de bienes esenciales de la sociedad a través del
proceso penal, como medio ineludible de realización del derecho penal, y por
otro, la propia libertad y derechos de los ciudadanos a quienes se imputa una
lesión de tales bienes esenciales. Entonces afirma que el ordenamiento en su conjunto
se sitúa en el punto medio de dos factores en tensión: de una parte la tutela
de los citados bienes esenciales y de otra su tutela cuando se requiere su
limitación para hacer posible el proceso; llegando a la conclusión de que no
debe prevalecer el interés de protección y castigo de las conductas infractoras
si para ello se lesionan injustificada o desproporcionadamente los derechos
tanto de contenido material como los que determinan el carácter justo y
equitativo del proceso[157].
En definitiva, vemos que el Estado
no puede aprovecharse de una acto irregular, un hecho ilícito o de una
actuación defectuosa, pues para condenar o para proseguir un proceso en contra
de una persona se requieren bases morales irreprochables y una actividad ética
ejemplificadora[158],
dado que “otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una
sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino
que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en
beneficiaria del hecho ilícito” (Fallos 303:1938)[159].
Esto se consustancia con el principio según el cual la
justicia no puede aprovecharse de ningún acto contrario a la ley sin incurrir
en una contradicción fundamental, pues “otorgar
valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no
sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena
administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho
ilícito” (Fallos 303:1938). En consecuencia, no resulta posible sustentar
un proceso en elementos probatorios obtenidos en desconocimiento a garantías
constitucionales, “pues ello importaría
una violación a las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, que
exigen que todo habitante sea sometido a un juicio en el marco de reglas
objetivas que permitan descubrir la verdad, partiendo del estado de inocencia,
de modo tal que sólo se reprima a quien sea culpable, es decir a aquel a quien
la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente”
(Fallos 311:2045). Asimismo no puede desconocerse el postulado fundamental de
que: "la razón de justicia exige que el delito comprobado, no rinda
beneficios" (Fallos 254:320), pues en el procedimiento penal debe ser
siempre tutelado "'el interés público que reclama la determinación de
la verdad en el juicio', ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los
valores más altos: la verdad y la justicia" (S.C. de EE.UU., "Stone
v. Powell", 428 U.S. 465, 1976, p. 488 y la cita de D. H. Oaks, nota 30,
p. 491”
(Fallos: 313:1305 y 320:1717).
De allí que deba entenderse a la libertad probatoria como
la regla general en la investigación preliminar de un hecho y a su
inadmisibilidad (prohibición del ingreso del acto al proceso) o nulidad (cuando
es ilegítimo por un vicio intrínseco) como excepciones, ya que el límite es la
agresión o lesión a garantías constitucionales del individuo sometido a la
jurisdicción[160]. Es así que la mera
irregularidad, pese a los defectos que introduce en el acto, no elimina la
individualidad procesal de éste y, por ende, no entorpece sus repercusiones
finales[161].
Prueba obtenida ilegalmente.
Valor probatorio y nulidad. Los frutos del árbol venenoso: doctrina extranjera
y nacional. Jurisprudencia.
Como elemento que
garantiza la prosecución del debido proceso se erige la regla de exclusión o
también denominada doctrina de los frutos del árbol venenoso, conforme a la
cual el vicio producido, durante el desarrollo de un acto de prueba, hace caer
a toda la actividad probatoria que sea consecuencia directa de aquél, doctrina
que la Corte Suprema ha restringido sólo a aquellas pruebas a las que no puede
arribarse por vía autónoma (Fallos 308:733)[162];
la que puede ser resumida en que: “No es posible aprovechar las pruebas
obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales, pues ello
importaría una violación a las garantías del debido proceso y de la defensa en
juicio, que exigen que todo habitante sea sometido a un juicio en el marco de
reglas objetivas que permitan descubrir la verdad, partiendo del estado de
inocencia, de modo tal que sólo se reprima a quien sea culpable, es decir a
aquél a quien la acción punible le pueda ser atribuida, tanto objetiva como
subjetivamente” (Fallos 311:2045).
Entonces, corresponde
desechar todo dato adverso al imputado que se apoye, en forma directa y
exclusiva, en un elemento de convicción obtenido mediante violación de los
requisitos legales encaminados a preservar una garantía constitucional[163].
De esta
manera, la tacha de ilegalidad deberá alcanzar no sólo a las pruebas que
constituyan en sí mismas la violación a la garantía constitucional sino también
a las que sean sus consecuencias inmediatas siempre que éstas no hubiesen
podido obtenerse igualmente sin la vulneración de aquella. Lo contrario
importaría una interpretación restrictiva del ámbito de actuación de la
garantía constitucional del art. 18 CN, que alteraría su esencia. Además, al
otorgarle a la violación constitucional alguna eficacia (aun indirecta), se la
estimularía en la práctica[164].
Sin embargo, impecablemente se ha
afirmado que no debe caerse en el error de asignarle a dicha regla el carácter
de un ingrediente meramente de procedimiento, que existiría sólo en la medida
en que las leyes procesales la recepten (como es el caso del presente artículo).
En efecto, como ha dicho la Corte en “Montenegro” y “Florentino”,
aceptar la prueba obtenida en violación a garantías constitucionales equivale a
otorgar valor al resultado de un delito y a comprometer la buena administración
de justicia, da la impresión de que la erradicación de estos males sólo quedará
asegurada si queda claro que es la Constitución misma la que impone la
exclusión de tales pruebas[165].
Otro principio importante en la aplicación de
la regla de exclusión es que se permite a que terceros distintos de aquél cuyas
garantías constitucionales han sido violadas, puedan invocar tales
transgresiones para cuestionar el uso de prueba así obtenida. Desde el caso "Rayford",
la Corte Suprema consagró que toda vez que una ilegitimidad inicial resulta "indisolublemente
relacionada" con la situación del tercero que reclama la exclusión de
prueba, "la garantía del debido proceso que ampara (a ese tercero) lo
legitima para perseguir la nulidad de dichas actuaciones" (Fallos
308:733, consid. 3). Es claro que esta fundamentación, además de
su base ética, se apoya en el intento de evitar que la policía recurra a
métodos inconstitucionales, con la esperanza de adquirir prueba que aunque no
valga respecto del titular del derecho violado, sí pueda utilizarse contra
personas distintas. La Corte entiende así que legitimar a tales terceros para
cuestionar la validez de la prueba, es una manera de evitar "la
violación sistemática" de derechos fundamentales[166].
Pero la excepción a esta regla lo
constituye la existencia de una
actividad probatoria independiente a la viciada, razón por la cual, “corresponde
valorar si los restantes medios probatorios pueden aún constituir elementos
suficientes para justificar el reproche, porque debe determinarse en qué medida
esa ilegitimidad afecta la validez de los actos subsiguientes, es decir, hasta
qué punto el vicio de origen expande sus efectos nulificantes” (Fallos
46:36; 303:1938; 306:1752; 308:733; 310:85 y 1847; 311:2045, entre otros).
Intervención de las partes en
su declaración. Cuestiones procesales.
En este punto resulta oportuno
señalar que cabe hacer distinción respecto de la clase de nulidades de que se
trate. Con relación a las nulidades absolutas, por su importancia y entidad, pueden ser denunciadas por cualquier parte en
el proceso, dado que no tiene límites subjetivos de denunciabilidad; hasta
podría indicarlas el que cumple el acto viciado, aún sin ser parte en el
proceso, dado que no funciona la condición de tener interés o la circunstancia
de no haberla causado.
Diferente es en el caso de las
nulidades relativas que sólo pueden ser alegadas por la parte que no la haya
causado (pues quien haya dado lugar a una nulidad no puede pretender su
reparación), puesto que nadie puede invocar su propia torpeza; y siempre que
tenga interés en su declaración porque el vicio le produce un perjuicio y la
aplicación de la sanción le producirá una ventaja. El interés es la medida de
las acciones y esta regla de pura lógica jurídica se aplica en el proceso[167].
Sólo cuando el vicio ocasione un perjuicio efectivo y cuando de la declaración
de nulidad la parte pueda obtener una ventaja jurídica, la petición será
procedente. Si esas condiciones no se dan habrá que rechazarla porque no puede
declararse la nulidad por la nulidad misma. Se considera que no existe interés
cuando no obstante su vicio, el acto ha conseguido sus efectos respecto a todos
los interesados; pero esto no es aplicable a la nulidad absoluta[168].
Entonces, en el caso de las nulidades relativas se
requieren dos requisitos: interés de las partes y la demostración de un
perjuicio real y concreto, ya que éstas existen únicamente con el fin de
proteger el interés de las partes frente a vicios ajenos a cuestiones
constitucionales y que incluso se pueden subsanar o bien perder efectos por
caducidad si no se alegan en la etapa procesal oportuna[169].
Esta disposición se relaciona con el principio de
protección que excluye la sanción cuando el acto emanó del nulidicente. Este no
puede tener opción de aceptarlo ni de rechazarlo, porque ha ejecutado el acto
sabiendo o debiendo saber que lo invalidaba[170].
[1] PESSOA NELSON R., “La nulidad en el proceso
penal”, Ed. Mave, 1999, pág. 41.
[2] MAIER JULIO B. J., Derecho Procesal Penal I. Fundamentos, Del Puerto, 1999, pág.
122.
[5] Por tal motivo se ha dicho que “Las cuestiones jurídico-materiales tienen siempre su correspondencia
en cuestiones procesales: los principios fundamentales del derecho material
encuentran su reflejo en los principios fundamentales del derecho procesal”.
PÉREZ
DEL VALLE CARLOS, “Teoría de la Prueba y Derecho Penal”,
Cuadernos LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, Dykinson 1999, pág. 1, citando a KARL PETERS.-
[6] SCHMIDT EBERHARD “Los
fundamentos teóricos y constitucionales del proceso penal”, pag. 54 y
stes.-
[7] VAZQUEZ ROSSI JORGE EDUARDO “La Defensa Penal ”,
Ed. Rubinzal-Culzoni, 1989, pag. 85 citando a ALF ROSS.-
[8] DARRITCHON LUIS, “Cómo son los plazos y los términos en el
nuevo proceso penal”, La Ley
1994-A, pág. 111.-
[9] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “El derecho del imputado al sobreseimiento” J.A. 1951 II, pag. 23.
Aclara el autor que la pretensión punitiva debe conciliarse además con el
respeto a la persona, porque la defensa contra el delito ha de conjugarse con
los derechos individuales, dado que resulta ser una garantía arbitrada
fundamentalmente a favor del acusado.
[10] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Derecho
Procesal Penal”, 1986, T. II, pág. 115.-
[11] CLARIA OLMEDO JORGE A., “Derecho
Procesal Penal”, Marcos Lerner 1984, Tomo II, pág. 205. Aclara el autor que
jurídicamente “actividad” es el
continuo manifestarse de las facultades humanas sobre un objeto jurídico y para
una finalidad prevista por el derecho.-
[13] LA ROSA MARIANO R., en “Código Procesal
Penal de la Nación Comentado y Anotado”, ALMEYRA-BÁEZ, La Ley 2007, Tomo
II, pág 708.
[14] BINDER ALBERTO M., “Introducción al derecho procesal penal”,
Ad-Hoc 2004, pág. 58.
[15] PASTOR DANIEL. R., “El principio de la descalificación
procesal del Estado en el derecho procesal penal”, en “Estudios en
Homenaje al Dr. Francisco J. D´Albora”, Lexis Nexis 2005, pág. 435. De
acuerdo con este postulado, el Estado perdería instantáneamente toda capacidad de persecución en el momento
mismo de violar un derecho fundamental del imputado. Esa solución se funda tanto
en el principio de prioridad de los derechos individuales como en el principio
de autorización limitada para la utilización del poder punitivo.
[16] SCHMIDT EBERHARD, “Los
fundamentos teóricos y constitucionales del proceso penal”, pág. 26.-
[17] DE LA RÚA FERNANDO, “Proceso
y Justicia (Temas Procesales)”, Lerner Editores, 1980, pág. 53.
[18] DARRITCHON LUIS, “Como es
el Nuevo Proceso Penal”, 4, Abeledo-Perrot, 1992, pág. 107.
[19] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 2. El autor entonces afirma que la
temática de la validez está directamente relacionada con la teoría general del
tipo (más bien entendido en el sentido de “figura”). Y la de invalidez
de los actos procesales también se relaciona con la teoría del tipo procesal en
cuanto éste es el que condiciona la eficacia para el proceso de los actos
realizados en él.
[20] Es así que se ha considerado a la nulidad como: “la mas importante sanción de los actos del
proceso, y adquiere trascendental jerarquía en los procedimientos penales como
consecuencia del interés público que sus normas tutelan. Consiste en una
conminación legal, expresa o tácita, (implícita de muy estricta aplicación
estas últimas, más aún en el sistema de conminación legal), por la cual han de
declararse inválidos determinados actos procesales cumplidos sin observar las
disposiciones exigidas para su realización. Tal declaración de invalidez que
corresponde al órgano jurisdiccional, significa reconocer la ineficacia del
acto afectado, privándolo de los efectos producidos y a producir. Es algo más
que privarlo de vida jurídica pues equivale a su extirpación no obstante haber
ingresado, con todas sus ramificaciones. La nulidad se demuestra así como un
medio práctico para retomar el curso normal del proceso, cuando por causa de la
actividad procesal irregularmente cumplida se ha desviado de sus fines o ha
alterado algún principio fundamental para su inicio, desarrollo o finalización”
(T.S.J. Cba., sent. Nro. 2, del 3/3/89, en autos “Maldonado, José Alberto y otro”).-
[21] DE LA RÚA FERNANDO, “Proceso
y Justicia (Temas Procesales)”, Lerner Editores, 1980, pág. 57. Esta
comprende aún a aquellos actos que se consideran inexistentes.-
[22] DARRITCHON LUIS, “Como es
el Nuevo Proceso Penal”, 4, Abeledo-Perrot, 1992, pág. 128.
[23] NUÑEZ RICARDO C., “Código Procesal Penal de la Provincia de
Córdoba”, Marcos Lerner 1992, pág. 146.
[24] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad
en el Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho
Procesal, nro. 95, pag. 91 y sstes., 1967.-
[25] MAIER JULIO B.J., “Función Normativa de la Nulidad”,
Desalma 1980, pág. 137. Aclara el autor que no se trata entonces solamente de
lo que los ordenamientos positivos mencionan con el nombre de “nulidad”,
sino del concepto universal presente en todo ordenamiento jurídico actual que
representa la negación de la validez de un acto para conseguir determinados
fines.
[26] DE LA RÚA FERNANDO, “Proceso
y Justicia (Temas Procesales)”, Lerner Editores, 1980, pág. 54.
[27] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad
en el Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho
Procesal, nro. 95, pag. 92.
[28] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Derecho
Procesal Penal”, Marcos Lerner, 1984, Tomo II, pág. 267.
[29] CAFFERATA NORES JOSÉ I., HAIRABEDIÁN
MAXIMILIANO, “La Prueba en el Proceso Penal”, Lexis Nexis 2008, pág. 18.
De esta manera, la irregular obtención del elemento de prueba se refiere a la ilegítima
adquisición del mismo, por cuanto no puede ingresar al procedimiento por
vulnerar garantías constitucionales, ser contrario a un derecho individual o
controvertir una norma específica. El ingreso irregular implica que se
introduce en el juicio en trasgresión al modo o formalidad previsto para ello,
o sin el debido contralor de las partes.
[30] ARMENTA DEU TERESA, “Estudios sobre el proceso penal”, Rubinzal-Culzoni 2008, pág. 263.
En este sentido podemos referir como
ejemplo que: “Al respecto, cobran relevancia dos aspectos del art. 18 de la
Constitución Nacional: a) el primero de ellos en cuanto establece que ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, y b) el segundo en cuanto garantiza que nadie
puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente, la
conclusión de que no se satisfacen suficientemente las garantías individuales
con la realización de un proceso previo como presupuesto para la aplicación de
una pena, sino que además, ese juicio debe ajustarse a una ley anterior al
hecho del proceso. De ahí se sigue que todo proceso penal debe ser tramitado de
conformidad con una ley preexistente que al mismo tiempo faculte y limite al
Estado en el ejercicio de la coacción procesal. Pero además, que no basta con
la existencia de una ley previa que autorice la coacción estatal con fines
procesales, sino que esta autorización legal debe ser respetuosa de las
libertades individuales aseguradas por la Constitución” (CSJN, “Daray
Carlos”, 22/12/94, LL 1995-B, pág. 349).
[31] OLMEDO JORGE A., “Derecho
Procesal Penal”, Marcos Lerner 1984, Tomo II, pág. 387.
[32] GÖSSEL KARL HEINZ, “El derecho procesal penal en el estado de
derecho”, Rubinzal-Culzoni 2007, pág. 146.
[33] ARMENTA DEU TERESA, “Estudios
sobre el proceso penal”, Rubinzal-Culzoni 2008, pág. 263.
[34] LA ROSA MARIANO R. en ALMEYRA MIGUEL A., BÁEZ
JULIO C. “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, La
Ley 2007, Tomo I, pág. 709, Esto se
consustancia con el principio según el cual la justicia no puede aprovecharse
de ningún acto contrario a la ley sin incurrir en una contradicción
fundamental, pues “otorgar valor al
resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es
contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena
administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho
ilícito” (Fallos 303:1938). En consecuencia, no resulta posible sustentar
un proceso en elementos probatorios obtenidos en desconocimiento a garantías
constitucionales, “pues ello importaría
una violación a las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, que
exigen que todo habitante sea sometido a un juicio en el marco de reglas
objetivas que permitan descubrir la verdad, partiendo del estado de inocencia,
de modo tal que sólo se reprima a quien sea culpable, es decir a aquel a quien
la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente”
(Fallos 311:2045). Asimismo no puede desconocerse el postulado fundamental de
que: "la razón de justicia exige que el delito comprobado, no rinda
beneficios" (Fallos 254:320), pues en el procedimiento penal debe ser
siempre tutelado "'el interés público que reclama la determinación de
la verdad en el juicio', ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores
más altos: la verdad y la justicia" (S.C. de EE.UU., "Stone v.
Powell", 428 U.S. 465, 1976, p. 488 y la cita de D. H. Oaks, nota 30, p.
491” (Fallos: 313:1305 y 320:1717).
[35] El método
que se utiliza para verificar el alcance de la nulidad de un acto en el
procedimiento es el de la supresión mental hipotética, se suprime el acto
viciado y se verifica hipotéticamente si, sin él, racionalmente se hubiera
arribado al acto regular y, por lo tanto, al conocimiento definitivamente
adquirido de modo mediato. MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Ed.
del Puerto 2004, pág. 701.
[36] MUÑOZ CONDE FRANCISCO, “Búsqueda
de la verdad en el proceso penal”, Hammurabi 2000, pág. 86.-
[37] GHIRARDI OLSEN A., “Modalidades
del Razonamiento Judicial”, en “El
Razonamiento Judicial”, Advocatus 2001, pág.27.-
[38] DÍAZ CANTON FERNANDO, “El control judicial de la motivación de la sentencia penal”, en
MAIER JULIO B.J. (compilador), “Los
recursos en el procedimiento penal”, Del Puerto 1999, pág. 68.-
[39] DÍAZ CANTÓN FERNANDO, “El control judicial de la motivación de
la sentencia penal”, en “Los recursos en el procedimiento penal”,
MAIER JULIO B. J., (comp), Del Puerto 1999, pág. 59. El autor agrega que esta
necesidad de exteriorización de los motivos de la decisión, retroactúa sobre la
propia dinámica de formación de la motivación, obligando a quien la adopta a
operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de
conciencia autocrítica mucho más exigentes. Pues no es lo mismo resolver
conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser
comunicados. Sobre todo en un sistema procesal que tiene el principio de
inocencia como regla de juicio.
[40] DE LA RÚA
FERNANDO , “El Recurso
de Casación”, Depalma 1994, pág. 160 y 162.
[41] DARRITCHON LUIS, “Como es
el Nuevo Proceso Penal”, 1, Abeledo-Perrot, 1992, pág. 49.
[42] En este sentido nuestra Corte tiene dicho:
“Que es evidente que a la condición de órganos de aplicación del derecho
vigente, va unida la obligación que incumbe a los jueces de fundar debidamente
sus decisiones. No solamente para que los ciudadanos puedan sentirse mejor
juzgados, ni porque es contribuye así al mantenimiento del prestigio de la
magistratura es por lo que la mencionada exigencia ha sido prescripta por la
ley. Ella persigue también excluir la posibilidad de decisiones irregulares, es
decir, tiende a asegurarse de que el fallo de la causa sea derivación razonada
del derecho vigente y no producto de la individual voluntad del juez” (Fallos
236:27 -La Ley, 86-436-). Que, en definitiva, la exigencia de que los fallos
tengan fundamentos serios, señalada por jurisprudencia y doctrina unánime sobre
la materia, reconoce raíz constitucional y tiene, como contenido concreto, el
imperativo de que la decisión sea conforme a la ley y a los principios propios
de la doctrina y de la jurisprudencia vinculados con la especie a decidir
(Fallos 318:652)” (CSJN “Casal Alfredo E. y otros” 10/12/98). Asimismo, esta
necesidad de fundamentar las decisiones sirve “para acreditar que son
derivación razonada del derecho vigente y no producto de la voluntad individual
y que dicha exigencia se cubre con la seriedad de los fundamentos, pues
reconoce raíz constitucional” (Fallos 297:362).
[43] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 19.
[44] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 67.
[45] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad
en el Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho
Procesal, nro. 95, pag. 105.
[47] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad
en el Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho
Procesal, nro. 95, pag. 106.
[48] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 72.
[49] DE LA RÚA
FERNANDO , “Proceso y
Justicia (Temas Procesales)”, Lerner Editores, 1980, pág. 61.
[50] TORRES SERGIO G., “Nulidades en el proceso
penal”, Ad-Hoc 1999, pág. 35.
[51] DE LA RÚA FERNANDO, “Proceso
y Justicia (Temas Procesales)”, Lerner Editores, 1980, pág. 59.
[52] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 80. El autor aclara que la cosa
juzgada subsana cualquier nulidad, incluso las declarables de oficio y de
carácter absoluto, aun cuando el defecto esté contenido en la misma sentencia
que deviene firme.
[53] PALACIO LINO ENRIQUE, “A
propósito de las llamadas nulidades absolutas en el proceso penal”, La Ley,
suplemento de Jurisprudencia Penal del 28/2/98, con cita de D´ALBORA FRANCISCO.
[54] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Derecho
Procesal Penal”, Marcos Lerner, 1984, Tomo II, pág. 267.
[55] DONNA EDGARDO A., MAIZA MARIA C. “Código Procesal Penal de la Nación”, Astrea 1994, pág. 181.
[56] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad en el Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos -
Instituto de Derecho Procesal, nro. 95, pag. 111.
[57] DE LA RÚA FERNANDO, “Proceso
y Justicia (Temas Procesales)”, Lerner Editores, 1980, pág. 59.
[58] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 89. Quien reconoce que parte de la
doctrina considera que conforma una causal de subsanación.
[59] NUÑEZ RICARDO C., “Código Procesal Penal
de la Provincia de Córdoba”, Marcos Lerner 1992, pág. 157.
[60] ERNST BELING “Derecho
Procesal Penal” Ed. Labor 1943, pag. 1.-
[61] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los
principios fundamentales del proceso penal, según el Código de Córdoba”,
J.A., 1942-IV, sección doctrina, pág. 16.-
[62] FERRAJOLI LUIGI, “Derecho y
Razón”, pág. 621, Trotta 2000.-
[63] Citado por VAZQUEZ ROSSI JORGE EDUARDO “La Defensa
Penal ”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1989, pag. 43.-
[64] En el sentido de respetar la vigencia de las
normas fundamentales dentro del proceso, la Corte tiene dicho que: “constituye una exigencia previa emanada de la función jurisdiccional
de esta Corte el control, aún de oficio, del desarrollo del procedimiento
cuando se encuentran comprometidos aspectos que atañen al orden público. En
efecto, la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad
absoluta y que afecte una garantía constitucional no podría convalidarse”
(Fallos 183:173, 189:34).
[65] GELLI MARÍA
ANGÉLICA, “Constitución de la Nación Argentina.La Ley ,
2005, pág. 219.
[66] FERNÁNDEZ VIAGAS BARTOLOMÉ P., “El Derecho a un Proceso sin Dilaciones
Indebidas”, Civitas, España, 1994, pág. 27. El autor cita la STC 22/1982 del 12 de Mayo que
al respecto refiere que “el derecho de
los ciudadanos a obtener la tutela de los órganos jurisdiccionales del
Estado…en definitiva, se concreta en el derecho de que, para el sostenimiento
de los legítimos intereses, se abra y sustancie un proceso y un proceso en el
que se cumplan y observen las garantías que el propio precepto enumeró…lo que la Constitución
garantiza a todos los ciudadanos es el proceso y las garantías procesales
constitucionalizadas”.
[67] LA ROSA MARIANO R., en “Código Procesal
Penal de la Nación Comentado y Anotado”, ALMEYRA-BÁEZ, La Ley 2007, Tomo
II, pág 704.
[68] PESSOA NELSON R. “La
nulidad en el proceso penal”, Ed. Mave, 2da. Edición, pág. 40.
[69] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Derecho
Procesal Penal”, Marcos Lerner, 1984, Tomo II, pág. 269.
[70] DE LA RÚA FERNANDO, “Proceso
y Justicia (Temas Procesales)”, Lerner Editores, 1980, pág. 51.
[71] ABALOS RAÚL WASHINGTON, “Código Procesal Penal de
la Nación”, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1994, Tomo I, pág. 367. Es así que existen principalmente tres
criterios para determinar cuándo estamos frente a una forma esencial que merece
ser sancionada: en primer lugar el privatista, que deja al interés de la parte
perjudicada la alegación del defecto (lo que no se condice con la naturaleza
pública del proceso penal); el criterio judicialista, que deja la valoración a
cargo exclusivo del tribunal sin perjuicio del reclamo de la parte y la
corriente legalista, que remite directamente a lo normado por la ley procesal,
que resulta ser el vigente en nuestra legislación actual.
[72] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Derecho
Procesal Penal”, Marcos Lerner, 1984, Tomo II, pág. 213.-
[73] D´ALBORA, FRANCISCO J., “Código
Procesal Penal de la Nación”, LexisNexis -
Abeledo-Perrot, 2002, pág. 300.
[74] CORTI LEANDRO, “Breve reflexiones sobre
nulidades en el proceso penal”, La Ley Litoral 2004, (diciembre),
1164.
[75] DE LA RÚA FERNANDO, “Proceso
y Justicia (Temas Procesales)”, Lerner Editores, 1980, pág. 55. La
inadmisibilidad se aplica a los actos de las partes, quedando excluidos los del
tribunal, sujetos a declaración de nulidad.
[76] DARRITCHON LUIS, “Como es
el Nuevo Proceso Penal”, 4, Abeledo-Perrot, 1992, pág. 109. Este autor
destaca tres condiciones caracterizantes: 1) se trata de actos realizados por
las partes del proceso o terceros; 2) tienen por objeto que esos actos no se
incorporen al proceso jurídicamente, 3) se trata de defectos en los requisitos
o estructura, que el mismo código especifica.
[77] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Derecho
Procesal Penal”, Marcos Lerner, 1984, Tomo II, pág. 280.
[78] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 9.
[79] NUÑEZ RICARDO C., “Código
Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Marcos Lerner 1992, pág. 147.
[80] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 12. El autor acota que, un acto nulo
siempre ocurre en el proceso, un acto inexistente, aunque muestre una
corporeidad en el procedimiento, es un acontecer desarraigado de aquél. El acto
inexistente es inválido en sí mismo. Prácticamente de él nunca puede decirse
que sea eficaz o ineficaz para el proceso, simplemente no existe en el proceso,
nunca estuvo en él jurídicamente; su corporeidad material es pura mecánica sin
sentido procesal.
[81] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 8.
[82] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad
en el Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho
Procesal, nro. 95, pag. 100-
[83] CREUS CARLOS, “Invalidez de
los actos procesales penales”, Astrea 2000, pág. 29.-
[84] D´ALBORA FRANCISCO J. “Código
Procesal Penal de la Nación ”
Abeledo-Perrot 1993, pag. 155.-
[85] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad
en el Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho
Procesal, nro. 95, pag. 91 y sstes., 1967.-
[86] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad
en el Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho
Procesal, nro. 95, pag.. 99.
[87]
D´ALBORA,
FRANCISCO J.,
“Código Procesal Penal de la Nación”, LexisNexis - Abeledo-Perrot, 2002, pág.
310.
[88] Por tal motivo es que nuestra Corte Suprema
tiene dicho reiteradamente que en materia criminal la garantía consagrada por
el Art. 18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las formas
sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia
dictada por los jueces naturales (Fallos: 125;10; 127:36;; 189:34, 308:1557,
entre muchos otros).-
[89] MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal
Penal”, Tomo II, Parte General. Sujetos Procesales, Del Puerto 2004, pág.
436.
[90] MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal
Penal”, Tomo II, Parte General. Sujetos Procesales, Del Puerto 2004, pág.
123.
[91] Esta función trascendente del Ministerio
Fiscal ha sido reiteradamente puesta de manifiesto por nuestra Corte, sobre
todo ante la necesidad de acusación: “la exigencia de acusación, como forma
sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del
justiciable” (Fallos: 321:2021) y que “condenar sin que medie ese acto
procesal pone al descubierto una trasgresión a las garantías constitucionales
de la defensa en juicio y del debido proceso” (Fallos: 318:1234, 1401, 2098;
320:1891). Sentido en el cual también se ha dicho: “en el sub lite no han
sido respetadas esas formas, en la medida en que se ha dictado sentencia
condenatoria sin que mediase acusación. En efecto, dispuesta la elevación a
juicio (fs. 414/16 del principal), durante el debate el fiscal solicito la
libre absolución del sujeto pasivo del proceso (fs. 507/508 del mismo cuerpo),
y, pese a ello, el tribunal de juicio emitió la sentencia recurrida, por lo que
corresponde decretar su nulidad y la de las actuaciones posteriores que son
consecuencia de ese acto inválido” (CSJN, "Tarifeño, Francisco
s/encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad", 28/12/1989,
doctrina revocada en causa "Marcilese, Pedro Julio y otro s/ homicidio
calificado -causa N° 15.888/98", 15/08/2002 y luego vuelta a seguir en la
causa "Mostaccio, Julio Gabriel s/ homicidio culposo", 17/02/2004).
[92] CRISTINA DEL V. JOSE DE CAFFERATA “Teoría General de la Defensa y
Connotaciones en el Proceso Penal”. Ed. Marcos Lerner, pag. 103.
[93] LA ROSA MARIANO R., “La defensa pública oficial en su inserción
constitucional como custodia y garante de los derechos individuales”, JA,
3/9/01
[94] DONNA EDGARDO A., MAIZA MARIA C. “Código Procesal Penal de la
Nación y disposiciones complementarias. Comentado, anotado y
concordado”, Astrea 1994, pág. 176.-
[95] DONNA EDGARDO A., MAIZA MARIA C. “Código Procesal Penal de la
Nación y disposiciones complementarias. Comentado, anotado y
concordado”, Astrea 1994, pág. 175.-
[96] CLARIÁ OLMEDO JORGE A. “Derecho
Procesal Penal”, Rubinzal-Culzoni, Tomo I, 1998, pag.31.-
[97] NELSON R. PESSOA “La
nulidad en el proceso penal”, Mave Editora, pag. 75.-
[98] NELSON R. PESSOA “La
nulidad en el proceso penal”, Mave Editora, pag. 73.-
[99] NELSON R. PESSOA “La
nulidad en el proceso penal”, Mave Editora, pag. 73.-
[100] CLEMENTE JOSE LUIS, “Código
Procesal Penal de la
Provincia de Córdoba”, Marcos Lerner 1998, Tomo II, pág.
134.
[101] DONNA EDGARDO A., MAIZA MARIA C.,“Código Procesal Penal de la
Nación y disposiciones complementarias. Comentado, anotado y
concordado”, Astrea 1994, pág. 181; con cita de la causa “Sánchez, Jorge M. y otros”, de la CNCrim. y Correc. Sala I, 25/2/93, c. 257.-
[102] PALACIO LINO ENRIQUE, “A
propósito de las llamadas nulidades absolutas en el proceso penal”, La Ley , suplemento de Jurisprudencia
Penal del 28/2/98.-
[103] PALACIO LINO ENRIQUE, “A
propósito de las llamadas nulidades absolutas en el proceso penal”, La Ley , suplemento de
Jurisprudencia Penal del 28/2/98, con cita de D´ALBORA FRANCISCO.
[104] Así: “No puede sostenerse que los actos
procesales sean siempre válidos si han cumplido con el objeto al que estaban
destinados, pues, en los casos de violaciones constitucionales es regla la de
la obligación de nulificar en cualquier momento en que la irregularidad sea
detectada “ (Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires,
Sala I, 11/5/2006, “O.,H. s/ Recurso de casación interpuesto por M.P.F.”,
c. 18706)
[106] PESSOA NELSON R., “La nulidad en el
proceso penal”, Mave 1997, pág. 126. Al respecto aclara el autor que su
afirmación deriva de entender que la Constitución Nacional no solo ordena la
necesidad de un proceso penal realizado en legal forma como condición de
validez del ejercicio del poder punitivo estatal, sino que, como consecuencia
de su ideología, impone al proceso penal cierto contenido, cierta carga
ideológica que se expresa en ciertas “formas” que el proceso debe
cumplir como condición de validez.
[107] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad
en el Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho
Procesal, nro. 95, pag. 106.
[108] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad
en el Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho
Procesal, nro. 95, pag. 110.
[109] PESSOA NELSON R., “La nulidad en el proceso penal”, Mave
1997, pág. 83. El autor aclara que incluso en la jurisprudencia es mayoritaria
la noción de que no hay más nulidades que las previstas por vía de la sanción
específica o por vía de las nulidades genéricas.
[110] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 46.
[111] DE LA RÚA
FERNANDO , “Proceso y
Justicia (Temas Procesales)”, Lerner Editores, 1980, pág. 58. El autor
aclara que son las formas sustanciales que han sido definidas como aquellas que
hacen efectivas las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional
cuya observancia está impuesta a los jueces como ley suprema de la Nación.
[112] CREUS CARLOS, “Invalidez de
los actos procesales penales”, Astrea 2000, pág. 169.
[113] ALMEYRA-BÁEZ, “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y
Anotado”, La Ley 2007, Tomo II, pág. 129.
[114] TORRES SERGIO G., “Nulidades en el proceso
penal”, Ad-Hoc 1999, pág. 36.
[115] NUÑEZ RICARDO C., “Código Procesal Penal de la Provincia de
Córdoba”, Marcos Lerner 1992, pág. 148. Con cita del TSJ Cba. “Morillo y
otros”, 19/6761 y “Ceballos”, 23/10/69.
[116] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Derecho Procesal
Penal”, Marcos Lerner, 1984, Tomo II, pág. 285.
[117] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 77, con cita de EDWARDS, “Régimen
del Código Procesal Penal de la Nación”, pág. 67.
[118] TORRES SERGIO G., “Nulidades en el proceso
penal”, Ad-Hoc 1999, pág. 70.
[119] NUÑEZ RICARDO C., “Código Procesal Penal de la Provincia de
Córdoba”, Marcos Lerner 1992, pág. 158.
[120] DE LA RÚA FERNANDO, “Proceso
y Justicia (Temas Procesales)”, Lerner Editores, 1980, pág. 61.
[121] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Derecho
Procesal Penal”, Marcos Lerner, 1984, Tomo II, pág. 284.
[122] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad
en el Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho
Procesal, nro. 95, pag. 113.
[123] DE LA RÚA FERNANDO, “Proceso
y Justicia (Temas Procesales)”, Lerner Editores, 1980, pág. 61.
[124] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 93.
[125] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 95.
[126] NUÑEZ RICARDO C., “Código Procesal Penal
de la Provincia de Córdoba”, Marcos Lerner 1992, pág. 158.
[127] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 100. Sin embargo, aclara, pertenece
a la esencia de ese efecto que el mismo se produzca sin necesidad de
declaración alguna (y señalarlos implicaría, al fin, esa declaración), sin
perjuicio del debate que podría suscitarse sobre la dependencia de algunos de
ellos con el anulado..
[128] DONNA EDGARDO A., MAIZA MARIA C. “Código Procesal Penal de la Nación”, Astrea 1994, pág. 183.
[129] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 103. Por ejemplo, cita el autor,
como ocurre con la nulidad de una notificación para una audiencia
necesariamente común que se extiende a las notificaciones no defectuosas (para
los actos concomitantes) y el caso de que
[130] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 103.
[131] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 102
[132] TORRES SERGIO G., “Nulidades en el proceso
penal”, Ad-Hoc 1999, pág. 71.
[133] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad
en el Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho
Procesal, nro. 95, pag. 113. Uno u otro de los procedimientos indicados para la
corrección procesal deben ser ordenados por el tribunal que declaró la nulidad.
No lo hará cuando estime que ello no es posible por razones materiales o
jurídicas.
[134] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 107. Por eso el autor considera que
existen tres clases de actos procesales en orden a la influencia que de la
declaración de nulidad puede tener en el destino final de su existencia en el
proceso: a) actos cuya declaración de nulidad los elimina definitivamente del
proceso por imposibilidad jurídica o material de renovarlos; b) actos cuya
declaración de nulidad los elimina del proceso, pero sin que ello impida su
sustitución y c) actos respecto de los cuales la misma declaración de nulidad,
al eliminarlos del proceso, no hace otra cosa que reestablecer su regularidad,
por lo que no será necesario renovarlos o rectificarlos.
[135] DE LA RÚA FERNANDO, “Proceso
y Justicia (Temas Procesales)”, Lerner Editores, 1980, pág. 62.
[136] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 106.
[137] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad
en el Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho
Procesal, nro. 95, pag. 113.
[138] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad
en el Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho
Procesal, nro. 95, pag. 113.
[139] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 106.
[140] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 79
[141] DE LA RÚA FERNANDO, “Proceso
y Justicia (Temas Procesales)”, Lerner Editores, 1980, pág. 62.
[142] Por ejemplo: “para que se
reciba nuevamente una prueba se complemente un trámite omitido para dar validez
a una diligencia probatoria haciendo desaparecer el plenario, y, en el caso, supliendo
la actividad a cargo de la acusación” (C.C.C., Sala IV, 13/3/79 “VARELA, Javier F. y otro”),
[143] BIDART CAMPOS Germán, “Retrogradación
Inconstitucional del Proceso Penal”, E.D. t. 83 p. 191.-
[144] CARRIO ALEJANDRO “Garantías
Constitucionales en el Proceso Penal”, Hammurabi 1984, Pág. 397.-
[145] BORINSKY CARLOS “El derecho constitucional a una pronta conclusión del proceso penal”
La Ley 1990-C, pág. 300. Como ejemplo de ello la Corte ha dicho que: “si la investigación de los delitos presuntamente
cometidos se ha desarrollado en forma morosa, no parece solución acorde con un
correcto y eficiente servicio de justicia dictar un sobreseimiento definitivo
en la causa, sino por el contrario, es menester tomar las medidas conducentes
para acelerar los trámites y llegar así a determinar con certeza la verdad” (“Villada de García” (Fallos 294:131).-
[146] CARRIO ALEJANDRO “Garantías
Constitucionales en el Proceso Penal”, Hammurabi 1984, Pág. 397.-
[147] CARRIO ALEJANDRO “Nulidad,
proceso penal y doble juzgamiento” La Ley 1990-D; pág. 479.-
[148] ALMEYRA MIGUEL ANGEL “Nulidad del
procedimiento y non bis in ídem, el segundo mordisco a la manzana” LL
Suplemento de Jurisprudencia Penal 29/5/98. La Corte de los EE.UU. de
Norteamérica, ha resuelto en este sentido en el caso KENNEDY, que contraría la
quinta enmienda el nuevo enjuiciamiento del acusado si la Fiscalía con el
objeto de evitar su probable absolución, lo ha conducido virtual y
malintencionadamente a que tenga que requerir el mistrial. Una situación
semejante, en la doctrina de la Corte norteamericana impone el privilegio de
las garantías constitucionales por sobre el interés del Estado de alcanzar un
nuevo procesamiento. Es que si se otorgara mérito a la acusación para
agraviarse de un mistrial provocado intencionalmente. El Estado aprovecharía de
un deliberado abuso del proceso a fin de asegurarse el proverbial segundo
mordisco a la manzana que es un resultado que prohíbe tanto la cláusula del
doble jeopardy como KENNEDY.-
[149] ALMEYRA MIGUEL ANGEL “Nulidad del procedimiento y non bis in ídem, el segundo mordisco a la
manzana” LL Suplemento de Jurisprudencia Penal 29/5/98.
[151] CAFFERATA NORES JOSÉ I., HAIRABEDIÁN
MAXIMILIANO, “La Prueba en el Proceso Penal”, Lexis Nexis 2008, pág. 18.
De esta manera, la irregular obtención del elemento de prueba se refiere a la ilegítima
adquisición del mismo, por cuanto no puede ingresar al procedimiento por
vulnerar garantías constitucionales, ser contrario a un derecho individual o
controvertir una norma específica. El ingreso irregular implica que se
introduce en el juicio en trasgresión al modo o formalidad previsto para ello,
o sin el debido contralor de las partes.
[152] GÖSSEL
KARL HEINZ, “El Derecho Procesal Penal en el Estado de Derecho”,
Rubinzal-Culzoni 2007, pág. 62. Aclara el autor que el Estado se somete a la
ley como un vínculo autoimpuesto mediante el cual se expresa la voluntad de
perseguir como fin superior la sentencia jurídicamente justa y obtenida
mediante un procedimiento intachable jurídicamente, fin al que deben
subordinarse las consideraciones meramente utilitarias.
[153] ARMENTA DEU TERESA, “Estudios sobre el proceso penal”, Rubinzal-Culzoni 2008, pág. 263.
En este sentido podemos referir como
ejemplo que: “Al respecto, cobran relevancia dos aspectos del art. 18 de la
Constitución Nacional: a) el primero de ellos en cuanto establece que ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, y b) el segundo en cuanto garantiza que nadie
puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente, la
conclusión de que no se satisfacen suficientemente las garantías individuales
con la realización de un proceso previo como presupuesto para la aplicación de
una pena, sino que además, ese juicio debe ajustarse a una ley anterior al
hecho del proceso. De ahí se sigue que todo proceso penal debe ser tramitado de
conformidad con una ley preexistente que al mismo tiempo faculte y limite al
Estado en el ejercicio de la coacción procesal. Pero además, que no basta con
la existencia de una ley previa que autorice la coacción estatal con fines
procesales, sino que esta autorización legal debe ser respetuosa de las
libertades individuales aseguradas por la Constitución” (CSJN, “Daray
Carlos”, 22/12/94, LL 1995-B, pág. 349).
[154] OLMEDO JORGE A., “Derecho
Procesal Penal”, Marcos Lerner 1984, Tomo II, pág. 387.
[155] ARMENTA DEU TERESA, “La verdad en el filo de la navaja (Nuevas
tendencias en Europa y América en materia de prueba ilícita”, en “Estudios
sobre el proceso penal”, Rubinzal-Culzoni 2008, pág. 265.
[156] GÖSSEL KARL HEINZ, “El derecho procesal penal en el estado de
derecho”, Rubinzal-Culzoni 2007, pág. 146.
[157] ARMENTA DEU TERESA, “Estudios
sobre el proceso penal”, Rubinzal-Culzoni 2008, pág. 263.
[158] LA ROSA MARIANO R. en ALMEYRA MIGUEL A., BÁEZ
JULIO C. “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, La
Ley 2007, Tomo I, pág. 709.
[159] El método
que se utiliza para verificar el alcance de la nulidad de un acto en el
procedimiento es el de la supresión mental hipotética, se suprime el acto
viciado y se verifica hipotéticamente si, sin él, racionalmente se hubiera
arribado al acto regular y, por lo tanto, al conocimiento definitivamente adquirido
de modo mediato. MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Ed.
del Puerto 2004, pág. 701.
[160] Queda entonces en claro que la nulidad se vincula íntimamente con
la idea de defensa (art. 18 CN). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u
omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad,
afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de
nulidad. Si no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad queda
descartada. Conf. D´ALBORA FRANCISCO J. “Código
Procesal Penal de la Nación ”
Abeledo-Perrot 1993, pag. 157.-
[161] CREUS CARLOS, “Invalidez de
los actos procesales penales”, Astrea 2000, pág. 9. En cambio se dice que
un acto es nulo cuando la incongruencia entre lo actuado y el tipo procesal es
de tal magnitud que la individualidad final que éste asigna no aparece en la
irregularidad.-
[162]
D´ALBORA,
FRANCISCO J.,
“Código Procesal Penal de la Nación”, LexisNexis - Abeledo-Perrot, 2002, pág.
325,
[163] PALACIO LINO E., “Un fallo ejemplar sobre la
regla de exclusión probatoria en materia penal”, La Ley 2002-A, 264
[164] CAFFERATA NORES JOSE I., “La
Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 1988, pág. 15.-
[165] CARRIO ALEJANDRO D., “Garantías
Constitucionales en el Proceso Penal”, Hammurabi 2006, pág. 343. El autor resume
su idea en que la Constitución no puede permanecer indiferente ante la
violación de las garantías básicas que se encarga de consagrar; lo cual,
además, equivaldría a transgredir el recaudo de “juicio previo fundado en
ley” del art. 18. En ese sentido también hace referencia a que: “El
acatamiento por parte de los jueces del mandato constitucional del art. 18 CN
no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales
responsables de los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y
apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el
reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al
pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito” (CS, "Montenegro",
Fallos 303:1938).
[166] CARRIÓ ALEJANDRO, “Detenciones arbitrarias
y regla de exclusión: Cuando la Corte habla así, da gusto oírla”, La Ley 1995-B, 349.
En dicha oportunidad el autor comenta el conocido caso “Daray” de nuestra Corte
Suprema y concluye que en
suma, la Corte en este caso ha venido a reafirmar que lo que cuenta es si ha
existido o no una trasgresión constitucional inicial. Si la ha habido (en este
caso una detención policial arbitraria), la prueba obtenida a partir de esa
trasgresión debe por imperativo ético excluirse. La excepción a esta regla es
que exista un cauce de investigación autónomo del que derive la posibilidad
concreta (y no sólo conjetural) de que la prueba cuestionada se hubiere
adquirido por una vía independiente. Por supuesto con más razón valdrá la
prueba que es efectivamente adquirida por una vía autónoma.
[167]
El interés en perseguir la declaración existe si, caído el acto impugnado,
varía la situación procesal en sentido favorable a quien la propone. Se
requiere la demostración por quien la alega del gravamen sufrido, concretado en
defensas efectivas que no puede utilizar (CNCP, Sala II, L.L., del
24/III/2000, f. 100.019 o D.J., 2000-1, pág. 1386, f. 15.406; CCC, Sala
V, L.L., del 28/VIII/2001, f. 102.522).
[168] DE LA RÚA
FERNANDO , “Proceso y
Justicia (Temas Procesales)”, Lerner Editores, 1980, pág. 61.
[169] TORRES SERGIO G., “Nulidades en el proceso
penal”, Ad-Hoc 1999, pág. 35.
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