Aborto. Objeciones a la ley de “acceso a la interrupción voluntaria del embarazo”

Objeciones a la ley de “acceso a la interrupción voluntaria del embarazo”

 

Mariano R. La Rosa

 

El aborto conforma un hecho gravísimo, cruento e irreversible, llevado a cabo a través de un conjunto de personas que metódica y organizadamente a través del aparato de salud, actúan con impunidad con la finalidad de eliminar una vida humana en formación, indefensa, vulnerable e inocente, dado que es absolutamente ajena al hecho que originó su existencia.

La voz "aborto" deriva de la raíz latina “ab-ortus" cuyo significado es: “privación de nacimiento" o "parto sin nacimiento", lo que acentúa la idea de la vida iniciada y aniquilada prematuramente. aunque sin expresar con completa exactitud la acción y el efecto de la interrupción del proceso reproductivo del embarazo, es decir, la gestación, antes de su término normal, con las consiguientes consecuencias eliminatorias. Por lo tanto, la esencia del aborto punible reside en el aniquilamiento del ser concebido; si este resultado destructivo no se produce y el feto expulsado por violencia vive habrá tentativa de aborto, pero no es un delito perfecto[1].

Desde el punto de vista histórico, se aprecia que no fue motivo de castigo en los pueblos de la antigüedad, ni tampoco en la Roma pagana de los primeros siglos y hasta bien entrada la República, donde predominó el principio estoico de que “el fruto de la concepción es parte de las entrañas de la madre” (en latín, partus antequan edatur mulleris parts est vel viscerum). Cronológicamente, la sanción punitiva del aborto aparece de la mano del cristianismo y a partir de su notable influencia en las políticas de los Estados.

En España, la antigua legislación lo llegó a castigar con la pena de muerte, y con diferentes sanciones menos graves penalizó el suministro de sustancias abortivas, siguiéndose por mucho tiempo la tesis de la animación fetal para regular la penalidad hasta que, con la sanción del Código Penal de 1822, se deja a un lado este sistema y aparecen descriptas las figuras del aborto con consentimiento de la mujer y sin su consentimiento. La codificación posterior, principalmente el Código Penal de 1944, prohibió no solamente todo tipo de práctica abortiva, sino también el suministro de métodos tendientes a evitar el embarazo. En el año 1985, se impuso un sistema de “prohibición relativa” del aborto, estableciéndose su castigo como principio general y admitiendo ciertas y determinadas excepciones (Ley Orgánica 9), declarando así la impunidad del aborto cuando hubiere grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada, cuando el embarazo fuere producto de una violación o cuando existiera presunción de que el feto nacerá con graves taras físicas o mentales. En la actualidad, por Ley Orgánica 2/10 de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, se estableció el denominado “sistema del plazo”, por intermedio del cual se permite el aborto dentro de las primeras catorce semanas de gestación.

En nuestro país, si bien con diferentes variantes y matices, el aborto estuvo castigado en todos los precedentes legislativos, introduciendo la Comisión del Senado —siguiendo los lineamientos del Anteproyecto Suizo de 1916— las formas de impunidad denominadas aborto terapéutico y aborto eugenésico,

Pero a partir de la sanción de la ley 27.610 el artículo 86 del Código Penal establece que: “No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana catorce (14) inclusive del proceso gestacional. Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante: 1. Si el embarazo fuere producto de una violación…2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante”.

            A todo evento, se advierte que el sujeto pasivo afectado resulta ser la “persona por nacer” -ya que se la priva de su vida en desarrollo- y que así es reconocida por el código civil dado que el ordenamiento anteriormente vigente (ley 340 del 29/9/1869) establecía en su artículo 63 la categoría de personas por nacer: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”. Por su parte, el actual Código Civil y Comercial en el art. 19 establece: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado”.

De la misma forma, es reconocido el derecho a la vida desde la concepción de la persona, puesto que los Pactos Internacionales que forman parte de nuestra Constitución Nacional establece que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” Convención Americana de Derechos Humanos expresa en su art. 4.1.

Al tiempo que se reconoce el “derecho intrínseco a la vida”, dado que la  Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 6.1 dispone: “Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2 Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.

Y se destaca el carácter de ser “inherente a la persona humana”, dado que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 6.1 establece que: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.

De tal forma, las víctimas de este tipo de delitos son caracterizadas como los “niños que no pueden nacer”[2], verdadera significación de los seres humanos cuyas vidas han sido truncadas por el aborto.

Por ello se ha destacado que: “Hay consenso en que el aborto es un mal social que hay que evitar. Sin embargo, en los países en que se ha liberalizado el aborto, éstos han aumentado. En los Estados Unidos, en los primeros diez años, se triplicó, y la cifra se mantiene: la costumbre se instaló. Lo mismo sucedió en España”[3].

Ahora bien, luego de la sanción de la ley 27.610[4] denominada “acceso a la interrupción voluntaria del embarazo”, cabe destacar varios puntos esenciales que no han sido debidamente despejados y que seriamente controvierten su legitimidad.

            Desde su inicio, la norma promociona a la interrupción voluntaria del embarazo como una modalidad legítima para las mujeres mayores de 16 años (en caso que sean menores se exige la asistencia de una persona referente afectivo o encargado de su cuidado o simplemente allegada) que se lo presenta como un “derecho” a efectuarlo dentro de las 14 semanas de gestación, teniendo como requisito el de firmar un consentimiento informado[5].

La ley reconoce al aborto como un derecho, más ello se advierte sólo como una simple declaración o una expresión de deseos dado que no es apoyado en ninguna norma expresa o tácitamente, y se enmarca esta práctica dentro de “los compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y de personas con otras identidades de género con capacidad de gestar y a fin de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible”, en línea con numerosas recomendaciones internacionales”. Además, indica que deben garantizarse los derechos a recibir un trato digno, a la privacidad, a la confidencialidad, a la autonomía de la voluntad, al acceso a la información y a la atención de calidad.

Pero para el caso que se invoque una violación o cuando se esgrima que el embarazo ocasione grave daño para la salud de la mujer embarazada, no se condiciona su práctica a dicho lapso.

En realidad, ante la denuncia de un delito contra la integridad sexual, el orden jurídico no puede carecer de sustento y basarse en un hecho que no tenga un mínimo de acreditación ni que quede impávido frente al dato que signifique la comisión de un delito grave, no genere ni una investigación ni se le atribuya a su presunto responsable alguna consecuencia jurídica, porque en este caso el único beneficiado y privilegiado sería el autor del delito contra la integridad sexual y el único perjudicado sería la persona por nacer que pierde su vida.

Además, como señalaba Badeni: “el niño por nacer no es culpable ni responsable por la violación. En esta hipótesis, y al margen de la sanción que resulte aplicable al autor de la violación, se pretende defender la libertad sexual de la madre, que ya fue vulnerada, imponiendo una sanción, una verdadera pena de muerte, a una persona que fue absolutamente ajena a la relación jurídica madre-violador. Es una solución que nos retrotrae a épocas superadas para el desarrollo de la civilización, cuando las sanciones al ofensor directo se extendían a las personas con él relacionadas, a pesar de no haber tenido participación alguna en la comisión del hecho. No es razonable privar de su vida a un niño por nacer debido a que su madre fue víctima de un delito ejecutado por un tercero, porque no solamente resulta imposible reparar totalmente el daño que ella ha sufrido mediante la muerte del ser que alberga en su seno, sino también porque ese ser no es responsable ni autor de la lesión ocasionada a la libertad sexual de la madre”[6].

            Sin embargo, se puede buscar una solución conciliadora atento a los avances científicos, dado que una persona por nacer tendría sobrevida fuera del seno materno, esperar a ese tiempo prudencial para que pueda terminar su gestación debidamente y luego, por ejemplo, poder ser adoptado.

Por lo tanto, se advierte que esta aparente excepción realmente es la llave que habilita a su utilización irrestricta puesto que solo requiere una declaración jurada o la invocación que el daño es psicológico, sin posibilidad de corroborar alguno de sus extremos, convirtiéndola entonces en regla generalizada.

También es dable advertir que, por más que erráticamente el art. 4 de la ley mencionada haga referencia a un “Marco normativo constitucional” y ni siquiera individualice disposición en concreto que lo contemple expresa o tácitamente, hay que considerar que ni nuestra Constitución Nacional, ni ningún instrumento internacional de derechos humanos del cual nuestro país sea parte, reconocen la existencia de un “derecho al aborto” como un derecho autónomo o expreso. Si bien la no positivización no es determinante para decidir acerca de la existencia o no de un derecho, no deja de sorprender que si el derecho al aborto fuese un derecho tan fundamental como se alega, no existan afirmaciones expresas en constituciones nacionales o en tratados internacionales, como sí ocurre con otros[7].

            En ese sentido, debemos advertir que no existe ningún derecho de aniquilar a una vida por nacer puesto que ni nuestra Constitución, ni ningún instrumento internacional de derechos humanos del cual nuestro país sea parte, reconocen la existencia de un “derecho al aborto” como un derecho autónomo o expreso. Si bien la no positivización no es determinante para decidir acerca de la existencia o no de un derecho, no deja de sorprender que si el derecho al aborto fuese un derecho tan fundamental como se alega, no existan afirmaciones expresas del derecho al aborto en constituciones nacionales o en tratados internacionales, como sí ocurre con otros[8].

A su vez, se presenta el problema que consiste en determinar a partir de cuándo estamos en presencia de una vida humana que merezca protección penal.

Sobre el particular se han esbozado dos teorías: la teoría de la fecundación, según la cual la vida humana comienza desde que el óvulo es fecundado por el gameto masculino. A partir de este momento, entonces, existe vida humana merecedora de protección penal. La otra teoría, denominada de la anidación, determina el comienzo de la vida humana como objeto de protección penal desde que el óvulo fecundado queda fijado (anidado) en el útero materno, fenómeno que se produce, aproximadamente, a los catorce días desde el momento de la fecundación.

Antes de la reforma, era compartida la idea que sostiene que el objeto de protección en el delito de aborto debe quedar delimitado a partir del momento en que se produce la anidación del óvulo fecundado en el útero de la madre, lo cual implica que la protección penal sólo abarca al embrión y al feto, no así al preembrión o embrión preimplantatorio. Antes de la anidación, se tiene dicho, no puede hablarse propiamente de vida prenatal; el comienzo del proceso fisiológico de la gestación tan sólo se produce tras la anidación del óvulo fecundado en el útero materno. Por otra parte, resulta prácticamente imposible la determinación exacta del momento de la concepción. Tal como lo pone de manifiesto Feijoo Sánchez, la razón relevante para sostener la tesis de que la protección penal empieza con la anidación es de índole político criminal: no extender la intervención del derecho penal hasta límites de dudosa legitimidad o en los que el derecho penal perdería totalmente su eficacia como medio de protección.

Pero ahora, con la mencionada ley, se cambia el punto de partida ya que se recepta el sistema del plazo por medio del cual se permite el aborto dentro de un período determinado de la gestación (primeras 14 semanas), y para el caso que se invoque una violación o daño a la salud física o psíquica, que sólo son dependientes de una declaración jurada, lo cual implica que la voluntad de la progenitora cobre decisiva relevancia.

Cabe aclarar que la tentativa de aborto de la propia mujer no es punible. Se trata de una excusa absolutoria establecida en su favor, aunque también se extiende a los terceros que han participado con actos de complicidad secundaria en el aborto tentado. La excusa tiene una razón político criminal que la fundamenta: evitar el escándalo que significaría un proceso judicial frente a un hecho que solo queda en la intimidad de la mujer y que no tiene ninguna repercusión social relevante; para evitar que tal fundamento quede totalmente desvirtuado, es que también la excusa beneficia al cómplice.

En consecuencia, analizaremos los tópicos propuestos en la referida ley, su consecuente invalidez y ausencia de razonabilidad.

 

Gravedad de la conducta

A todas luces se advierte la gravedad material del supuesto de hecho contemplado en la especie, en cuanto se trata de un suceso cruel realizado sobre una persona por nacer, sumamente indefensa, totalmente ajena al hecho que la involucra y que consiste en un verdadero descuartizamiento de un ser humano vivo, denotando así su crueldad, la alevosía con la que se obra, su gravedad y la imposibilidad de ser admitido bajo un orden social civilizado, respetuoso de los derechos fundamentales, de la vida y de la dignidad humana; denotando así su crueldad, entidad y la imposibilidad de ser admitido bajo un orden social civilizado[9].

De tal modo, cabe destacar al sujeto pasivo involucrado, ya que se produce sobre una persona aún en formación, totalmente dependiente, en extremo vulnerable, inocente, significando una pena de muerte por el deseo de otra que le dio la vida, ello bajo un manto de alevosía y sin que pueda defenderse ni recabarse su opinión.

Así. Se ha destacado que en el mundo se practican más de 46 millones de abortos anuales, la inmensa mayoría de los cuales es debido a un embarazo no deseado, conflictivo respecto de los intereses personales, familiares o sociales, sintiéndose la mujer frecuentemente libre para decidir sobre su embarazo si se convence de que se trata de una decisión intra-personal, respecto de su propio cuerpo. Sin embrago esta es una cuestión entre el sujeto y su prójimo, porque se trata de una vida humana distinta de la de ella. Así, ese aborto no sólo es la interrupción voluntaria del embarazo, sino un acto de cercenamiento de una vida humana[10].

También es dable precisar el método comisivo, dado que se efectúa mediante un procedimiento decididamente inhumano, a través del desmembramiento del feto mientras se encuentra con vida, lo cual no descarta que padezca dolor, y luego de su posterior succión desde el seno materno.

Ello resulta tan aberrante que su visualización es restringida, vimos          que en los debates y comunicaciones públicas previas a la sanción de esta ley, en momento alguno se utilizaron imágenes de fetos abortados o siquiera del procedimiento médico que se aplica. De tal modo se ha enfatizado que: “las representaciones visuales del aborto son imprescindibles para restaurar su verdadero significado, ya que es un mal tan inexplicable, que las palabras se quedan cortas al tratar de describir su horror. Al aborto, se le continuará restando importancia, y se le continuará llamando una solución "menos dañina" o inclusive, "un mal necesario", siempre y cuando se le permita mantenerse como una idea abstracta. Las fotografías hacen imposible, que cualquier persona con un mínimo de honestidad intelectual, mantenga la pretensión de que "eso no es un niño" o que "el aborto no es un acto de violencia". Las fotografías ponen en perspectiva, frente a la conciencia de la gente, que el aborto es un mal tan dañino, que cuya magnitud se compara con la de cualquier "crimen en contra de la humanidad"”[11].

Básicamente consiste en el desmembramiento de una persona humana con vida y su posterior aspiración de los restos desde el vientre materno, el que a su vez es convertido en el escenario donde ocurre esta desgracia. En sentido estrictamente jurídico, según la descripción típica del artículo 85 del Código Penal[12], el aborto consiste en la muerte del feto mediante su destrucción en el seno materno o por su expulsión prematuramente provocada[13].

Es, entonces, la abolición de una vida por nacer[14]; su exterminio por métodos cruentos, inhumanos y degradantes, ya que es la destrucción del cuerpo que se está gestando, que ya es persona desde su concepción y se ejecuta mientras se encuentra con vida-lo cual para nada descarta el dolor que pueda padecer- su descuartización y posterior succión del útero[15].

Incluso, la investigación llevada a cabo por el Dr. Kanwaljeet Anand en la Universidad de Tennessee demuestra que un feto puede sentir dolor a las 20 semanas, pero otras investigaciones indican que el dolor se puede sentir desde las 5.5 semanas. Además se aclara que a partir de las 13 semanas, los abortos a menudo involucran una técnica conocida como dilatación y evacuación. Después que se retira el líquido amniótico, el abortista usa una pinza sopher, un instrumento de agarre con filas de dientes afilados para agarrar y jalar los brazos y las piernas del bebé, arrancando las extremidades del cuerpo del niño. El abortista continúa agarrando los restantes miembros de su cuerpo b. Después de retirar el cráneo del niño, el abortista usa una cureta para raspar el útero y extraer la placenta y cualquier parte restante del bebé[16].

Así, el bebé siente el dolor con mayor intensidad incluso que los adultos debido a que no tiene suficientemente desarrollados mecanismos de inhibición del dolor que tienen los mayores, por lo tanto pueden imaginarse espantosa la tortura a que es sometido un bebé cuando lo arrancan y despedazan con violencia desde el seno materno durante el aborto[17]. Incluso, se ha percibido que un embrión de la 12ª semana de gestación de algún modo reacciona contra la invasión de los adminículos que entran al útero para eliminarlo; él se mueve "como puede", como quien "quiere escapar"[18].

Todo ello, sin duda alguna, convierte a esta situación en un gravísimo hecho, un horrendo crimen, materializado a través de métodos crueles, inhumanos y degradantes para cualquier ser humano, máxime cuando se trata de la fragilidad y desprotección que hay por sobre una persona por nacer, totalmente inocente, indefensa y vulnerable.

De tal modo, se advierte una distorsionada consideración de la verdadera naturaleza de este accionar, que deben ser tenidas en cuenta en toda su dimensión a fin de ponderar debidamente sus alcances y las ulteriores consecuencias jurídicas.

 

Comparación con el genocidio

Se destaca así la profunda inhumanidad del aborto y su manifiesta contradicción con el ordenamiento vigente, dado que materialmente significa el desmembramiento de un ser humano con vida y la posterior aspiración de sus restos desde el vientre materno, sin dudas una práctica cruenta, inhumana e irracional que debe ser vista a la luz de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, ley 23.338, donde claramente se establece que: “A los efectos de la presente convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves…”[19].

            Es que después de los crímenes de guerra de la Segunda Guerra Mundial en Nuremberg, los Estados pertenecientes a las Naciones Unidas adoptaron el Pacto de Prevención y Castigos por Crímenes de Genocidio, más comúnmente conocido como el Tratado de Genocidio de 1948 o "El Tratado de Genocidio." El artículo 2, luego de aclarar que: “En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal”, el párrafo (d) señala: "Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo”.

            En el mismo sentido se dirige el Estatuto de Roma, adoptado el 17 de julio de 1998, que conforma la Corte Penal Internacional (reconocida por Ley 25.390) que en su artículo 7 describe a los crímenes de lesa humanidad, refiriendo que: “1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”, entre los que se cuenta el exterminio, la tortura, la “esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable” y “Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”

            Pero un rasgo destacable que demuestra la gravedad de este ilícito, es que se produce sobre un específico sector de la sociedad, es decir las personas por nacer, los más indefensos, los mayores inocentes, un ser en extremo vulnerable, al que se le aplica la pena de muerte (sin que pueda defenderse ni recabarse su opinión) por el hecho que otra que le dio la vida, no lo quiere.

En ese sentido se ha afirmado que: “el grupo de los "no deseados" son los niños no nacidos, y ellos están siendo destruidos a un índice de casi 1 por cada 3 niños concebidos. Ellos están siendo asesinados dentro de una red de centros de matanza bien elaborada y desarrollada”[20].

            El rabino judío ortodoxo, Yehuda Levin de Brooklyn en Nueva York, un activista muy prominente, está de acuerdo al decir que el aborto es genocidio, dado que considera que el aborto fácil se puede comparar con el Holocausto, los linchamientos y cualquier otro crimen contra la humanidad. El rabino argumenta que: “Cada forma de genocidio ya sea holocausto, linchamiento, aborto, etc, difiere de las otras en los motivos y los métodos de sus atacantes, pero cada forma de genocidio es idéntica a la otra en la que involucra la masacre sistemática de víctimas que no se pueden defender y son inocentes, mientras se les niega su "derecho de persona"[21].

            Esta clase de delitos remite al concepto de “humanidad” y se fija en el significado de la dignidad del hombre como valor particular de la persona, el que debe incluirse entre los bienes protegidos por el derecho penal junto a la vida, la libertad, el honor, etc. En suma, sólo pueden calificarse crímenes contra la humanidad, aquellos delitos que no sólo violan los bienes jurídicos comúnmente garantizados por las leyes penales, sino los que al mismo tiempo suponen negación de la personalidad moral del hombre; siendo que el menosprecio de la dignidad humana se manifiesta, como caso extremo, cuando se mira al hombre como una cosa[22].

            De aquí se sigue que para la configuración de tales ilícitos se destaca la inobservancia y menosprecio a la integridad y a la dignidad del hombre, puesto que la característica principal de esta figura es la forma cruel y bestial con que diversos injustos son efectuados, lo que contraría en forma evidente y manifiesta el más básico concepto de humanidad; destacándose también la presencia del ensañamiento con una especial clase de personas, conjugando así un eminente elemento intencional, en tanto tendencia interior específica de la voluntad del agente[23].

La doctrina en su conjunto comulga con este principio de la lógica genocida, en el sentido que requiere premeditación y planificación en la destrucción de un grupo humano y que se vale de recursos tecnológicos y no escatima medios de realización, subrayando así la tendencia subjetiva que se manifiesta en el mundo exterior. Tal elemento se encuentra comprendido en la definición ofrecida por el art. II de la Convención de 1948, cuando señala: “con la intención de destruir total o parcialmente”.

            Un claro ejemplo de lo expuesto sucede actualmente en la India, donde faltan 63 millones de mujeres, porque las familias no las quieren e interrumpen el embarazo cuando saben que esperan a una niña ya que ellas pagan la dote cuando se casan y no tienen herencia[24].

            Al modo de ver de JIMENEZ DE ASÚA, no cabe duda que el genocidio, aunque tenga la intención interna trascendente de destruir un grupo nacional, racial o religioso, por serlo como tal, no deja por eso de ser un delito contra la Humanidad, aclarando que éste no es un concepto específico, sino una noción genérica, pluralista, de la cual el genocidio forma principalísima parte. A lo sumo, ese elemento subjetivo podrá agravar el hecho, y hasta tipificarlo específicamente, como el ánimo de lucro determina el robo y el hurto, pero no puede extraerle del sector de infracciones a que pertenece, como ocurre con los citados actos punibles que figuran dentro del título de “delitos contra la propiedad” en que también están los “daños”, cuyo ánimo es el destructivo y no el lucrandi[25].

            Pero, ante lo escueto de su primera formulación, hacía falta su elaboración dogmática, entre cuyos antecedentes más relevantes puede citarse a la Séptima Conferencia Internacional para la Unificación del Derecho Penal, reunida en Bruselas en los días 10 y 11 de Julio de 1947, en donde se adoptó por unanimidad el siguiente texto: “Considerando que, en espera de una legislación que erija en infracción contra la humanidad, todo ataque a los derechos fundamentales de la persona humana, especialmente el derecho a la vida, a la salud e integridad corporal y a la libertad, es preciso, desde ahora mismo, asegurar la represión del homicidio y de todos los actos capaces de llegar a la supresión de la vida humana, cometidos contra individuos o grupos humanos en razón de su raza, de su nacionalidad, de su origen o de sus opiniones; que esta represión debe organizarse en el terreno internacional y garantizarse por una jurisdicción internacional, cuando los culpables sean gobernantes, órganos o protegidos del Estado, y cuando carezca de represión en el Derecho penal nacional”. Se recomienda, por ende, erigir en infracción sui generis de derecho común, e incluir en el Código Penal Internacional y en todos los Códigos represivos nacionales, de por lo menos, una disposición referente a los hechos previstos en el siguiente texto: “Constituye un crimen contra la humanidad y debe ser reprimido como asesinato, todo homicidio o acto capaz de acarrear la muerte, cometido en tiempo de guerra como en el de paz, contra individuos o grupos humanos, en razón de su raza, de su nacionalidad, de su religión o de sus opiniones”. La Conferencia expresó además la intención de que los Estados repriman la propaganda tendiente a la comisión de delitos contra la Humanidad[26].

Asimismo, conforme a las lecciones impartidas por la historia, los responsables de llevar adelante los medios de comisión genocidas se esfuerzan en procurar una suerte de legitimación ideológica con las cuales dar a sus actos el carácter de imperativos y necesarios. Por ello, tal como lo señala LEO KUPER, se deshumaniza a las futuras víctimas identificándolas con alguna imagen terrible –que varía según la sociedad y el conflicto situacional-, negándoles su status humano y relegándolas a un nivel animal o al de un mero objeto. Dicha operación en el imaginario social acarrea, como consecuencia, el cese de toda inhibición respecto a su sometimiento y victimización; los que a partir de ese momento se consumarán con mayor facilidad y menor grado de resistencia. Este proceso significa la consagración del mecanismo por el cual se construye a la víctima en razón de su presunta “culpabilidad de origen”, esto es, un reproche basado tanto en su nacionalidad, como en su etnia de origen, su raza, o bien por el credo al que adhiere. Los miembros del grupo-víctima se someten no por lo que han hecho, sino por lo que el victimario –y sus fantasmas subjetivos- perciben que son[27].

De ello se resalta la particular configuración de un acto discriminatorio en el caso del ilícito en análisis, puesto que la persona por nacer se contempla como un ser infrahumano y que resulta ser un mero objeto detestable y descartable que es necesario eliminar.

Podemos así inferir que el verdadero peligro que encierran actos de este tipo consiste en la justificación que se le otorgan, pretendiéndose presentar como un derecho que no cuenta con norma o asidero alguno y liviana e infundadamente desconocer la manifiesta degradación del sujeto pasivo, la indefensión en que se encuentra, su cruenta matanza y en su exclusión de toda dignidad y derecho.

Finalmente, contamos con el texto de la Convención Para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, el cual se tomó como guía de la normativa interna, en donde se da una precisa definición de esta figura: Art. II.- “En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal.  a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.

En los mismos términos, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional también establece en su art. 6º una definición del delito de genocidio: “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "genocidio" cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a)Matanza de miembros del grupo; b)Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d)Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”.

 

Derecho inherente o intrínseco a la vida

Aquí podemos acudir a la definición misma de derechos humanos para tratar de desentrañar la cuestión debatida, que se corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado y su posibilidad de oponerla ante cualquier menoscabo; puesto que: “el poder público debe ejercerse al servicio del ser humano: no puede ser empleado lícitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehículo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones cónsonas con la misma dignidad que le es consustancial”[28].

Así, la sociedad contemporánea reconoce que todo ser humano, sólo por el hecho de serlo, por poseer caracteres de humanidad, tiene derechos frente al Estado, derechos que este, o bien tiene el deber de respetar y garantizar o bien está llamado a organizar su gestión a fin de satisfacer su plena realización. Estos derechos, atributos de toda persona e inherentes a su dignidad, que el Estado está en el deber de respetar, garantizar o satisfacer son los que hoy conocemos como derechos humanos[29].

Al respecto es muy clara la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre cuando, entre sus considerandos, expresa: “Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad; Que, en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana”.

Son derechos universales que corresponden a todo habitante de la tierra. La expresión más notoria de esta gran conquista es el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros 

            De tal modo, cabe precisar que los derechos humanos son derechos subjetivos que se reconocen a su titular -en honor a la dignidad y respeto al ser humano-, prerrogativas que sólo solo pueden ser limitadas con el fin de proteger otros derechos humanos detentados por personas. Ello acarrea, al menos, dos importantes consecuencias: que no pueden restringirse o anularse con el fin de salvaguardar intereses colectivos, utilitarios o consecuencialistas, tampoco valores sustentados por grupos religiosos o ideológicos, aun cuando ellos sean mayoritarios.

            Sus caracteres pueden ser resumidos en que 1) son intrínsecos., lo que quiere decir que no dependen de ninguna otra característica más que del hecho de ser persona humana su destinatario; 2) son universales, pues se trata de derechos de los cuales son titulares todas las personas humanas, sin excepción y sin distinción arbitraria; 3) son irrenunciables e indisponibles, dado que no pueden ser rescindidos, menospreciados, sujetos a transacción o negociación; 4) son igualitarios, pues todos los seres humanos poseen un título igual a tales derechos, puesto que todos tienen, en idéntica medida, el único requisito que es necesario para tenerlos: ser persona humana; 5) son prioritarios o absolutos, dado que no pueden ser vulnerados y sólo solo podrían verse limitados por los derechos superiores de otras personas, ya que son exigencias morales fuertes y ello descansa en que son la concreción de bienes de particular relevancia para los seres humanos; 6) son derechos absolutos, dado que se tratan de requerimientos morales que, al entrar en conflicto con otros requerimientos morales, los desplazan y anulan, quedando ellos como la exigencia moral que hay que satisfacer.

Por lo tanto, dentro de tales características cabe destacar que los derechos humanos son inherentes al ser humano, lo cual implica que todas las personas los gozan y son acreedoras sin distinción alguna de edad, nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición más allá de cualquier factor particular; al tiempo que toda autoridad se encuentra obligada a respetarlos y defenderlos y nadie puede vulnerar un derecho humano de manera legal o justificada.

Entonces el derecho a la vida va unido a la propia esencia humana, debe regir durante toda la existencia del ser, desde el comienzo mismo; razón por la cual, cualquier limitación sería arbitraria, puesto que no responde a ningún motivo válido ni a su propia naturaleza.

Asimismo, el artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se encarga de precisar este carácter cuando refiere que: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley.  Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”, lo cual establece un contenido específico al respeto a la vida, es decir, su correlación con la condición humana ya que el vocablo “inherente” significa que: “constituye un nexo que por su naturaleza está de tal manera unido a algo que no se puede separar de su antecedente”[30]; es decir que son propios y consustanciales con su esencia, con su ser, no requieren de ningún elemento adicional o de alguna declaración ulterior para ser reconocidos.

Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño, al destacar en su Preámbulo que: "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, antes como después del nacimiento"; en su art. 6.1 dispone: “Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”. Y 2 “Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.

El adjetivo “intrínseco” es sinónimo de inherente y significa que es propio o esencial de una cosa. Inseparable de la cosa en sí.

De la misma forma, es reconocido el derecho a la vida consustanciado con la calidad humana, desde el primer instante de su conformación, dado que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” Convención Americana de Derechos Humanos expresa en su art. 4.1, haciéndolo acreedor de protección desde su misma constitución.

Entonces la clave para analizar el problema planteado reside en ponderar si se reconoce en la persona por nacer la dignidad propia de todo ser humano y la intrínseca protección de los derechos humanos.

            Pero para ello es menester afirmar que nadie tiene la prerrogativa de definir el círculo de individuos a quienes corresponden o dejan de corresponder la vigencia del derecho a la vida. Esto significa que, aunque se fundamenten en el carácter de persona del ser humano, se deben reconocer para todo ser que descienda del hombre y a partir del primer momento de su existencia natural, sin que sea lícito añadir cualquier criterio adicional.

Cualquier requisito que se agregue a la pertenencia a la especie humana resultaría fatal para los derechos humanos, ya que quedarían librados a la voluntad del poder y a las veleidades de los ocasionales grupos de influencia política.

De tal forma, se advierte la notoria contradicción que existe entre la esencia de los derechos fundamentales y la arbitraria ponderación de la norma analizada en permitir prescindir de una vida que no tenga un desarrollo superior a las 14 semanas de concebida.

            Entonces, cabe el reconocimiento de que todo ser humano -sin importar su edad o grado de desarrollo-, únicamente por el hecho de serlo, es titular de derechos fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle lícitamente.

            De allí que el Dr. Tavaré Vázquez, ex presidente de Uruguay, afirmó al vetar la ley del aborto en dicho país, que: “La legislación no puede desconocer la realidad de la existencia de vida humana en su etapa de gestación, tal como de manera evidente lo revela la ciencia. La biología ha evolucionado mucho. Descubrimientos revolucionarios, como la fecundación in vitro y el ADN con la secuenciación del genoma humano, dejan en evidencia que desde el momento de la concepción hay allí una vida humana nueva, un nuevo ser. Tanto es así que en los modernos sistemas jurídicos -incluido el nuestro- el ADN se ha transformado en la “prueba reina” para determinar la identidad de las personas, independientemente de su edad, incluso en hipótesis de devastación, o sea cuando prácticamente ya no queda nada del ser humano, aun luego de mucho tiempo” (el subrayado me pertenece)[31].

Estos derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas; tampoco dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca o incluso el gusto personal de ciertos sectores sociales. Son derechos universales que corresponden a todo habitante de la tierra. La expresión más notoria de esta gran conquista es el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros[32].

Por lo tanto los derechos fundamentales hallan reconocimiento en la propia dignidad humana[33]. Dignidad que es propia de todo ser humano, independientemente de su desarrollo, caracteres físicos, patrimoniales o habilidad.

En consecuencia, no resulta legítimo decidir arbitrariamente y según la propia ideología, conveniencia política, convicción sectorial, oportunismo o cualquier otra circunstancia, el comienzo de la vigencia de un derecho humano, dado que se opone y desprotege a las personas por nacer. Así es que se ha afirmado: “un derecho que puede ser anulado en cualquier momento por aquellos para los que ese derecho es fuente de obligaciones, no merecería en absoluto el nombre de derechos. Los derechos humanos, entendidos de modo positivista, no son otra cosa que edictos de tolerancia revocables”[34].

Además, al eventualmente considerarse como objeto de resguardo a la persona solamente luego de trascurrido cierto lapso desde su concepción, se está subordinando la vigencia del derecho a un punto de partida arbitrariamente impuesto y no desde su mismo inicio -la concepción- como constitucionalmente se encuentra normado y científicamente está comprobado.

Se advierte entonces que no llegar al umbral temporal de las 14 semanas, la vida humana sería considerada como una simple cosa, quedando así catalogadas al ser por nacer como “personas disponibles”, más precisamente “persona por nacer descartable” cuya vida queda supeditada a la simple decisión y criterio de su madre, a quien se reconoce una condición de superioridad y de dominio, invistiéndosela como “persona disponente”, por más que el padre, los abuelos, terceros adoptantes u organizaciones solidarias asumieran su interés y ejerzan el derecho parental que les corresponde o el compromiso de aportar los medios materiales para el nacimiento y la sobrevida del niño en proceso de maduración si el Estado se viera imposibilitado de hacerlo.

Este umbral temporal a partir del cual se ganaría o se perdería arbitrariamente la condición humana configura un gravísimo precedente, en particular cuando se pretende fijar en base al grado de desarrollo neurológico del niño por nacer, pues en definitiva constituye un motivo para discriminar arbitrariamente a personas en base a sus capacidades, grado de desarrollo, inteligencia o potencialidad de expresarse.

Asimismo, se permitiría que ciertos sujetos pertenecientes a una generación posterior a la de los concebidos gocen de un poder absoluto sobre la existencia de ellos, sin ningún criterio objetivo manifiesto, como no sea la voluntad libérrima de un individuo del primer grupo.

No puede aceptar que se considere que una persona por nacer aún no ha llegado a ese estatus; en especial, sobre los que se encuentran en las primeras etapas del proceso de maduración vital humana. De hecho, estos integrantes de la especie humana se ven reducidos a meras cosas, de las que se puede disponer a voluntad y sujetos a la mayor de las discriminaciones, la que se vincula con la supervivencia, y según un criterio meramente temporal, un accidente –el tiempo– que transforma en legítima la eliminación del sujeto subsistente[35].

En definitiva, el carácter descrito evidencia que los derechos humanos son reconocidos por el estado, solamente en base a su calidad humana y todas las autoridades tienen el deber de respetar y proteger.

La postura contraria a su esencia es la que promueve la creación de los derechos humanos arbitrariamente, supeditándolo a un lapso o a la voluntad de la progenitora dado que, por ser inherentes, el derecho a la vida es reconocido -y merece protección- desde que la persona comienza su existencia, desde la aparición de su ser.

 

Interpretación “pro hómine”

Resulta muy difícil efectuar una postulación contraria a la irrestricta vigencia del derecho a la vida, cuando tenemos un parámetro de interpretación de los derechos fundamentales que establece que, en caso de duda, siempre debe estarse a lo más favorable al ser humano, o a la interpretación más amplia a favor de sus derechos.

Entonces, resulta imposible zanjar la cuestión desconociendo la protección jurídica de la persona por nacer, ya que en última instancia la disputa, según enseña el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, debe resolverse según el principio pro hómine, “a favor de la persona”, directriz esta que importa tanto una preferencia de reglas aplicables como preferencia, también, de interpretaciones de dichas normas[36].

Teniendo en cuenta este postulado que guía la interpretación de los derechos fundamentales, resulta muy difícil efectuar una afirmación contraria a la irrestricta vigencia del derecho a la vida, cuando tenemos un parámetro que establece que en caso de duda siempre debe estarse a la postura más favorable al ser humano o a la interpretación más amplia que lo favorezca[37]. Si en última instancia, tanto se duda sobre la circunstancia de defender a una persona en el seno materno, debe resolverse siempre a favor de su vida, esto es la del más débil y vulnerable.

En efecto, según el mencionado principio ha de estarse siempre a la interpretación que resulta más favorable al individuo en caso de disposiciones que le reconozcan o acuerden derechos. Y, con el mismo espíritu, ha de darse preferencia a la norma que signifique la menor restricción a los derechos humanos en caso de convenciones que impongan restricciones o limitaciones[38]; en tanto se reconoce al sujeto involucrado como plenamente digno en razón de su innegable condición humana.

            En consecuencia, debe ser considerado como un valioso criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre[39].

Esta pauta se encuentra consagrada positivamente cuando, en general, los instrumentos internacionales establecen que ninguna de sus disposiciones autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida de la prevista, a limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda estar reconocido en otra norma internacional o interna en vigor[40]. De esta forma se ha afirmado que “la hermenéutica de la Constitución no debe efectuarse jamás de modo tal que queden frente a frente los derechos y deberes enumerados para que se destruyan recíprocamente, sino que debe procurarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida” (Fallos 246:345, 251:86, 258:267, 300:771); así como el “criterio invariablemente sostenido por la jurisprudencia del tribunal en el sentido de que en la interpretación de los preceptos legales debe preferirse los que mejor concuerde con los derechos y garantías constitucionales” (Fallos 256:25; 261:36; 262:236; 263:246; 265:21, entre muchos otros).

            De tal forma, y ante un aparente conflicto interpretativo de sobre en qué momento debe considerarse que existe vida, la interpretación más amplia posible resulta ser la opción constitucionalmente aceptable.

Por ende, resulta imposible desconocer en tales términos la protección jurídica de la persona por nacer, ya que en última instancia debe efectuarse una interpretación y aplicación de toda norma a su favor, pues la disputa, en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, debe resolverse según el principio de “a favor de la persona”, directriz que importa tanto una preferencia de reglas aplicables como preferencia, también, de interpretaciones de dichas normas[41].

Por último, cabe considerar que el derecho humano a la vida de la persona por nacer es un derecho subjetivo reconocido a favor de su titular –en honor a la dignidad y respeto al ser humano–, prerrogativas que solo pueden ser limitadas en casos restrictivos y muy excepcionales, no siendo legítima una regla general que disponga la supresión de la vida en razón a su desarrollo o su edad desde la concepción.

Hay que resaltar que estamos frente al derecho humano de respetar la vida de una persona por nacer, por esencia indefensa, frágil y vulnerable, frente a la obligación de amparar tal respeto por su propia progenitora y por parte de todas las autoridades públicas involucradas en su cuidado[42].

 

Reconocimiento jurídico de la persona por nacer

El punto más importante consiste en determinar a partir de cuándo estamos en presencia de una vida humana que merezca protección penal

Por ello el orden jurídico la ha definido como una “persona por nacer”, conformando un ser humano que está creciendo, se encuentra desarrollando camino hacia su nacimiento, proceso que merece consideración y protección durante todo su recorrido, en honor a la dignidad del ser vivo que, de tal forma, materializa su existencia; dado que la vida es merecedora de respeto durante toda su extensión, razón por la cual no existe motivo alguno para fraccionar su mérito ni desconocer o despreciar sus orígenes.

Así, el embrión “como prueba la ciencia, es persona desde la concepción. Como tal, cuando se habla de aborto, no se trata de una disposición del propio cuerpo, sino de la aniquilación deliberada del cuerpo y personalidad de otro ser humano, distinto, inocente e indefenso respecto de su progenitora”[43]. Por eso, tuvimos oportunidad de afirmar desde un análisis objetivo de la condición de la persona por nacer que lo que se decide aniquilar con apenas algunas semanas de desarrollo es, sin más, un ser humano en proceso de desarrollo, pues “El feto es un ser vivo humano y completo. Humano por su constitución genética específica y por ser generado por humanos, desde que cada especie solo es capaz de generar seres de su propia especie”[44].

Por ello es que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que el derecho a la vida es el “primer derecho natural de la persona humana, preexistente

a toda legislación positiva, y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes” (Fallos, 302:1284, Cf. Tb. Fallos 310:112). La tutela del derecho a la vida es tan absoluta que constituye el núcleo mismo de nuestro ordenamiento jurídico.

También podemos destacar que, mediante el decreto 1406/98 (B.O.10/12/98) se declaró al 25 de marzo de cada año como "Día del Niño por Nacer", habiéndose destacado en dicha ocasión que: “la comunidad internacional ha destacado al niño como un sujeto digno de una especial consideración” y que: “por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento". Que especialmente en su etapa prenatal, el niño es un ser de extrema fragilidad e indefensión, salvo la natural protección brindada por su madre. Que el niño, tanto antes como después del nacimiento. "para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión", como lo señala la Convención sobre los Derechos del Niño, lo que incluye un especial cuidado de su salud tanto psíquica como física. Que la vida, el mayor de los dones, tiene un valor inviolable y una dignidad irrepetible. Que el derecho a la vida no es una cuestión de ideología, ni de religión, sino una emanación de la naturaleza humana. Que la calidad de persona, como ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, deviene de una prescripción constitucional y para nuestra Constitución y la Legislación Civil y Penal, la vida comienza en el momento de producirse la concepción”[45].

            Desde este punto de partida, la norma constitucional protege a la vida humana desde la concepción, con lo cual deviene ineludible su resguardo por todo el ordenamiento jurídico.

En ese sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 1 establece la Obligación de Respetar los Derechos: “1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano” (el destacado me pertenece), habiéndose comprometido, mediante su artículo 2 a adoptar disposiciones de derecho interno.

Asimismo, la Convención Americana de DDHH expresamente estipula en su art. 4 el derecho a la vida: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (el destacado me pertenece).

En consecuencia, el derecho a la vida también es amparada por la Declaración Universal de Derechos Humanos “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. (art. 3); por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente” (art. 6.1), por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (artículo I), ”Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales” (artículo VII).

En la misma dirección podemos encontrarnos con que: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social” (Declaración Universal de Derechos Humanos art. 25. 2), resultando muy específica la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre al establecer que: “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales” (art. VII).

Es claro que nadie -ningún ser humano ni nacido, moribundo o en desarrollo- puede ser arbitrariamente privado de su vida, lo cual, por supuesto que incluye a las personas por nacer, “nadie” es un postulado categórico que importa excluir a toda entidad humana de una inhumana eliminación.

Incluso, según vimos recién, interpretada la cuestión desde el punto de vista pro hómine, la protección debe hacerse extensiva a las personas por nacer al igual que aquéllas que se encuentren en el fin de sus días.

Cabe destacar que el contenido del derecho analizado es a la “vida”, sea visible o no, en formación o luego del nacimiento. No se consagra a una persona con determinadas características especiales, sino a todo ser humano por igual y su existencia es consagrada en todos sus momentos, antes de nacer, luego de ello y hasta sus últimos instantes.

            Es verdad que no podemos reconocer en el cigoto la figura de un hombre, ni siquiera puede vérselo sin la asistencia de un microscopio. Pero sí sabemos que es el comienzo de una criatura llamada hombre, y que si no la forzamos desde fuera, necesariamente crecerá y entonces los reconoceremos como un hombre. Luego, el cigoto no es un ser humano vivo en potencia, sino uno actual. Concretamente, a partir del momento de la fecundación ese ser humano concebido se prepara para salir del útero a los 9 meses. Por ello, desde la concepción como punto de comienzo y hasta la ancianidad y muerte como punto final, hay un proceso continuo de vida humana, donde no existe un punto de inflexión objetivo en la categoría de ser humano. La elección es simple: aceptamos el postulado de la prohibición de tomar una vida humana que comienza desde el cigoto, postulado que es anterior a toda reflexión intelectual, o decidimos arbitrariamente desde cuándo le atribuimos a esa criatura el predicado de humano[46].

Debe destacarse entonces que existe consenso en precisar que desde la concepción existe una vida que merece protección legal, la que se produce con la transferencia y posterior implantación del óvulo fecundado en el útero materno.

En el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo”[47], se estableció que: “no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión” (no implantado). A su vez, el Tribunal también entendió en dicha oportunidad que: “la Corte considera que es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, cómo debe interpretarse el término “concepción”. Al respecto, la Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. (…) si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo (…).” (Párr. 186).

Incluso, al aprobarse en 1990 la Convención Sobre los Derechos del Niño, ante la falta de claridad del texto de la Convención que, con la ambigüedad propia de la dificultad ya señalada, se limita a reconocer como “niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad”, sin especificar desde cuándo se es niño, el Congreso Nacional instruyó al Poder Ejecutivo a que en el acto de ratificación realizara una “declaración interpretativa” indicando: “Con relación al art. 1 de la Convención sobre los derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”. Dicha declaración obliga a la República Argentina a respetar y asegurar la aplicación de los derechos reconocidos en la Convención a las personas por nacer –niños con todo el alcance del término– y, en particular, a reconocer su “derecho intrínseco a la vida”, garantizado por el artículo 6 de la Convención. Este es, precisamente, el alcance con el cual nuestro país se obligó internacionalmente, toda vez que la declaración interpretativa integra, para nuestro país, el tratado mismo. En 1994, la Convención Reformadora de la Constitución Nacional, tomando en cuenta expresamente estos argumentos, tal como surge de los debates en las comisiones y en el plenario, otorgó expresamente a la Convención sobre Derechos del Niño, jerarquía constitucional, “en las condiciones de su vigencia”, o sea, tal como el estado se ha obligado internacionalmente. Como ha sostenido la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, las declaraciones interpretativas pretenden clarificar el sentido que el estado atribuye al tratado o a sus cláusulas, interpretando el planteo de buena fe y de conformidad con el sentido ordinario de los términos a la luz del tratado al cual la misma se refiere[48].

Pero hay que destacar que la consideración a la vida humana en el vientre materno fue objeto de regulación por el Código Civil anteriormente vigente (ley 340 del 29/9/1869) ya que establecía en su artículo 63 la categoría de personas por nacer: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”; es decir que entendía que el comienzo de la existencia humana era desde la concepción en el seno materno y que tal situación era generadora de derechos y sus correlativos deberes de respeto y protección. 

En la nota al citado art. 63, el codificador destacó que: “las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre”. Dándole carácter legal a semejante afirmación y reconociéndolas, dispuso categóricamente en el art. 70 que la existencia de las personas comienza desde la concepción en el seno materno[49], pues “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”.

Así, las distinguía de las personas que ya habían nacido, “Todos los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”. (art. 51), las cuales “son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones” (art. 52), distinguiendo según ese último tópico que: “Tienen incapacidad absoluta: 1. las personas por nacer” (art. 54), siendo representados por “sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre” (art. 57), otorgándole entonces  el innegable carácter y atributos de  humanidad y la necesidad de una consideración y protección especial debido a su incapacidad absoluta en el ejercicio de los derechos que le son propios.

En la misma dirección, el Código Civil y Comercial actualmente vigente brinda amplias garantías humanistas en la extensión del reconocimiento de la personalidad del embrión y se inscribe en una tradición jurídica que se remonta al derecho romano, donde se había acuñado el adagio: “Nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius agitur”, citado por Vélez Sarsfield en la nota al artículo 63 del Código Civil[50], que constituye una máxima latina que se utiliza en el ámbito jurídico para referirse a una ley que protege los derechos de un feto para heredar bienes o propiedades. Su traducción es "El no nacido aún es considerado como nacido en cuanto se trate del aumento en su propio beneficio". 

El término “nasciturus” proviene del derecho romano se refiere a un ser humano que aún no ha nacido, pero que ya ha sido concebido y significa literalmente “el que nacerá”. Hace alusión, por tanto, al individuo existente en el seno materno pero que no ha nacido.

De tal manera, los derechos fundamentales del feto pueden exigirse desde el momento de la concepción, mientras que los derechos patrimoniales solo se pueden hacer efectivos al nacer. Es decir que incluso en el seno materno durante el embarazo, el ser humano ya es titular de derechos como el de la salud y, al nacer, el derecho a vivir en familia, a la supervivencia y al desarrollo.

Posee entonces el derecho a ser cuidado durante todo el período de gestación y el derecho intrínseco a la vida, a nacer, a ser independiente en igualdad de oportunidades con aquellos que ya hemos nacido, destacándose así la necesidad de acceder a la vida extrauterina.

Esta perspectiva de derechos para niñas y niños no contradice el derecho de las madres y también de los padres, sino que acrecienta su obligación de resguardarlos.

Así, el artículo 19 establece el comienzo de la existencia: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado”.

            En consecuencia, la persona por nacer tiene capacidad de derecho, “Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados” (art. 22), no obstante ser incapaces de ejercicio (art. 24, a), siendo representado por sus padres (art. 101, a). Incluso tiene derechos hereditarios, “Pueden suceder al causante: ”a) las personas humanas existentes al momento de su muerte; ”b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida; ”c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción” (art. 2279), “El hijo concebido es capaz de suceder” (art. 3290).

Es destacable la referencia que hace este ordenamiento a la intangibilidad de la condición humana, sentando el principio que: “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad” (art. 51), norma de la cual hay que destacar la referencia a “cualquier circunstancia”, dado que incluye a toda persona, entre las cuales no puede desconocerse a aquellas que se encuentran por nacer.

            Precisamente con esta concepción es que un juez reconoció a bebé abortado como “persona asesinada” en Estados Unidos[51], en donde un juez del  condado de Madison, Frank Barger, reconoció al feto como una persona con derechos legales y nombró al actor como representante legal del feto abortado.

Como colofón, afirmaba Sagües que de acuerdo con nuestro escenario normativo, la posibilidad de ultimar a un nasciturus, legalmente “niño” para el derecho argentino, sin causa legítima, y por el solo arbitrio de la progenitora, es una alternativa jurídicamente inviable, inconvencional e inconstitucional. Teórica y formalmente, para posibilitar el aborto libre, discrecional o sin expresión de causa, resultaría necesario, previamente, que Argentina modificase su Constitución y que además denunciara los instrumentos internacionales, conforme las severas exigencias del art. 75 inc. 22 la misma Constitución. No obstante, conforme al principio internacionalista de interpretación de los derechos humanos, de no regresividad, o de imposibilidad de involución reaccionaria respecto de un derecho humano fundamental, el otorgamiento del derecho a la vida prenatal, ya conferido jurídicamente al niño, impide tal tentativa extintiva del mismo[52].

 

Ilicitud de la conducta

El orden jurídico enfáticamente reconoce la ilicitud del aborto, no solo en el Código Penal, sino que antes fue recogido por la Constitución Nacional a través de la CADH y la CDN e incluso por el Código Civil y Comercial de la Nación, con lo cual, denominarlo “derecho” resulta ser erróneo, absolutamente contradictorio con la propia normativa constitucional y fundamentalmente arbitrario dado que restarle entidad a una persona por ser menor de 14 semanas de gestación no obedece a parámetro razonable alguno e incluso la norma, al expresamente tipificarla como delito penal, lo único que dispone son causales puntuales de atipicidad en las cuales el suceso no sería punible, que se encuentran subordinadas a la voluntad de la madre y a que el embarazo no sea superior al período invocado (14 semanas de gestación) así como también, fuera del plazo, si el embarazo fuere producto de una violación o si corre grave riesgo la salud de la madre, extremos que ya fueran recogidos por la redacción anterior del Código Penal[53].

En definitiva tal circunstancia significa privar de la vida a una persona por nacer, que está en su propio camino evolutivo, por el deseo de su progenitora. En ese sentido, el Dr, Negri se pregunta: “¿es lícito que un ser humano elimine a un ser humano? Anticipo mi respuesta negativa. El derecho es un proyecto de armonía social fundado en el respeto a la persona humana. Una apelación a la vida, no a la muerte. Una dimensión de esperanza”[54].

Es decir causar un mal cierto, eliminar una vida humana para ejercer una voluntad individual dentro de un cierto plazo, o simplemente invocando las otras causales mediando únicamente una declaración juramentada.

Frente a ello debemos considerar que la vida de la persona por nacer no es disponible por voluntad de la progenitora y ni siquiera de un tercero. Entonces, se advierte que el carácter de persona le es atribuido al embrión o al feto por un acto de mera voluntad de la madre gestante, quien decide llevar el embarazo a término; si por el contrario, la madre decide abortar, simultáneamente el embrión-feto pasa a carecer de la índole de persona y, en consecuencia –ya que solo una persona es titular de derechos–, de cualquier derecho a la vida[55]

            Al respecto sostenía Badeni: “Si, jurídicamente, aceptamos que la vida del niño comienza con la concepción, tanto las hipótesis del art. 86 del Código Penal como las ampliaciones resultantes del anteproyecto, importan legalizar el acto de dar muerte a un niño. Aun niño que está por nacer, pero que no deja de ser un niño, un ser humano. Muchas veces nos hemos preguntado por qué ciertos sectores de la sociedad reaccionan condenando el infanticidio; la muerte o abandono de un niño recién nacido, y por qué no se produce una reacción similar cuando el cercenamiento de la vida del niño se opera antes de su nacimiento. Quizás, una explicación resida en la visión materialista que se tiene de la vida humana. Aparentemente, se acepta que un niño recién nacido, que se mueve, llora, brinda calor y demanda amor, es una persona que debe ser protegida en su derecho a la vida. Pero, pocos meses, horas o minutos antes del nacimiento, no sería un ser humano por no expresar esas sensaciones de manera visible. Por ende no tendría asegurado un derecho a la vida. Conclusión irracional, carente de todo sustento jurídico y, por cierto, patológica.La defensa de los derechos humanos, sin excepciones y con similar esfuerzo, es exigible respecto de todos ellos y no solamente cuando presentan ciertas connotaciones políticas. En síntesis, nuestro régimen jurídico no permite el aborto. Si alguien no está de acuerdo con tal normativa, debería denunciar las convenciones Americana sobre Derechos Humanos y Derechos del Niño y propiciar la reforma constitucional modificando el alcance del art. 75, inc. 23, así como también la esencia personalista de la Ley Fundamental. Pero, mientras ello no acontezca, y tal como ocurre en un Estado de Derecho, la ley nos impone el deber de defender el derecho a vivir del niño desde que comienza su existencia: desde la concepción[56].

Y todo ello nos lleva a indagar sobre la antijuridicidad de la conducta, entendida como la contradicción de la acción típica con todo el ordenamiento jurídico, en el entendimiento que proporciona no solamente prohibiciones sino también mandatos.

Así se trata de un juicio de valor objetivo, de manera tal que es el conjunto normativo el que genera las reglas en virtud de las cuales una conducta es lícita o ilícita; razón por la cual las normas de más alta jerarquía determinarán lo correcto o incorrecto, lo bueno y lo malo, dado que es el ordenamiento jurídico el que determina la licitud o ilicitud de las conductas.

               De tal forma, corresponde adelantar que la ley penal protege la vida desde la concepción hasta la muerte natural del individuo, apreciando que el continente físico de la persona es un presupuesto imprescindible para materializar el ejercicio del resto de los derechos fundamentales. Lo castigado no es evitar el embarazo, sino matar al feto con vida en el útero materno. Entonces, se origina la tutela penal a partir de la implantación en el útero de la mujer. El legislador ha valorado de manera diferente el bien jurídico vida humana independiente frente al bien jurídico de la vida humana dependiente[57].

               Así, podemos verificar que el orden jurídico protege toda le existencia humana desde su comienzo, el paso inicial que da lugar a su creación, su entero desarrollo hasta su finalización, lo cual importa una línea temporal que involucra toda su existencia. Por lo tanto resulta imprescindible entender quién es la verdadera víctima de este delito, esto es las personas por nacer, que conforman un grupo humano en extremo indefenso, razón por la cual, su alto grado de vulnerabilidad reclama una protección especial del derecho, que permita su desarrollo y su nacimiento[58].

               En ese sentido, Negri se peguntaba; “¿Por qué la vida en situaciones de vulnerabilidad extrema, de indefensión total, como la que ofrece una persona por nacer, se vuelve ante ciertas conciencias un mal que es útil y además lícito eliminar?”[59].

               La ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, dispone en su art. 8 el derecho a la vida, “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida, a su disfrute, protección y a la obtención de una buena calidad de vida” y específicamente al derecho a la dignidad e integridad personal, “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos de derechos y de personas en desarrollo; a no ser sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio, humillante, intimidatorio; a no ser sometidos a ninguna forma de explotación económica, torturas, abusos o negligencias, explotación sexual, secuestros o tráfico para cualquier fin o en cualquier forma o condición cruel o degradante. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a su integridad física, sexual, psíquica y moral…”, y establece concretas medidas de protección en su art. 18: “Las medidas que conforman la protección integral se extenderán a la madre y al padre durante el embarazo, el parto y al período de lactancia, garantizando condiciones dignas y equitativas para el adecuado desarrollo de su embarazo y la crianza de su hijo”, haciendo expresa referencia al período de gestación, como un momento específico necesitado de especial resguardo.

En esta dirección no podemos dejar de hacer referencia a las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, dado que conforma las condiciones que en rige en el ámbito internacional los derechos y garantías constitucionales, donde expresamente se destaca como beneficiario y se define a la persona en condición de vulnerabilidad como: “aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad. La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico” (Sección 2ª.1), considerándose como “niño, niña y adolescente a toda persona menor de dieciocho años de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación nacional aplicable. Todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo”.

            Por lo tanto, el hecho que se considere como niño a “toda persona” sin margen de duda alguna debe incluir esta definición a las personas por nacer, ya que se encuentra dentro de esa categoría y, de acuerdo a los parámetros establecidos por el art. 4.1 CADH, tenemos que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”; donde, casualmente, también se hace referencia a “toda persona”.

            Asimismo, debería tenerse en cuenta la necesidad de una "protección especial" enunciada en el preámbulo de la Convención Sobre los Derechos del Niño que proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que están involucrados menores, debiendo tenerse en consideración aquella solución que les resulte de mayor beneficio. Ello indica que existe una acentuada presunción a favor del niño, que "por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal" (conf. preámbulo), lo cual requiere de la familia, de la sociedad y del Estado, la adopción de medidas tuitivas que garanticen esa finalidad (conf. art. 19).

Vale señalar además que, en este aspecto, el Máximo Tribunal del País ha puesto énfasis en los compromisos asumidos por el Estado Nacional, lo cual constituye una política pública; y ha puesto de resalto el interés superior de los menores, cuya tutela ordena la citada Convención sobre los Derechos del Niño, elevando dicho "interés superior" al rango de principio (Fallos 318: 1269; 322:2701; 323:2388; 324: 112, entre muchos otros).

Igualmente, la Corte Interamericana reiteró que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, (Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 31/08/2012, en los autos “Furlan y Familiares c. Argentina”, laleyonline, AR/JUR/52082/2012).

            Entonces, debemos advertir que no existe ningún derecho de aniquilar a una vida por nacer puesto que ni nuestra Constitución, ni ningún instrumento internacional de derechos humanos del cual nuestro país sea parte, reconocen la existencia de un “derecho al aborto” como un derecho autónomo o expreso. Si bien la no positivización no es determinante para decidir acerca de la existencia o no de un derecho, no deja de sorprender que si el derecho al aborto fuese un derecho tan fundamental como se alega, no existan afirmaciones expresas del derecho al aborto en constituciones nacionales o en tratados internacionales, como sí ocurre con otros[60].

               Por el contrario, hay un derecho a la vida claro, enfático, concreto y muy amplio, pero su alteración es una excepción de la cual bien se encarga en establecer el derecho positivo de manera restrictiva en causas de justificación. La Jurisprudencia de la CSJN ha sostenido que es el “primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes” (Fallos 302:1284, Cf. Tb. Fallos 310:112).

De tal modo, es menester verificar el marco normativo que rige la cuestión y al respecto Sagües afirma: “se advierte que Argentina el aborto discrecional, libre o sin expresión de causa legítima se encuentra bloqueado por puntuales disposiciones convencionales y constitucionales. Destaquemos las más significativas”[61].

 

La figura legal

El delito de aborto se ubica en el Libro Segundo del Código Penal.

En su primer título se plasman los delitos que atentan contra las personas, entre los que podemos encontrar en su Capítulo I todos aquellos delitos "contra la vida"[62], dentro de los cuales la ley crea dos tipos fundamentales de figuras que la resguardan; uno consiste en la destrucción de una persona (homicidio); el otro en la destrucción de un feto (aborto). “Todas las figuras del capítulo no son más que variaciones, agravadas o atenuadas, de esos dos tipos, salvo la instigación al suicidio, que reviste caracteres particulares. La ley protege, pues, a la vida humana en una forma amplísima, desde el momento de la concepción hasta la muerte natural, si bien no siempre con la misma figura. El momento separativo entre una y otra clase de infracciones está señalado por el nacimiento”, razón por la cual “Antes del nacimiento, la destrucción de la vida se denomina aborto y este consiste no en la aceleración del nacimiento, sino en la muerte del feto; después del nacimiento, la destrucción de la vida se denomina homicidio y este se da aun cuando la acción constituya solamente una aceleración del proceso que conduce a una muerte más o menos próxima: la muerte dada a un agónico es homicidio”[63].

En este marco que nos presenta la ley, se puede percibir claramente que la protección penal ha sido dispensada en solo dos aspectos de la persona humana, respecto a su vida y a su integridad corporal, entendida esta en su más amplio alcance de salud física y mental[64].

Dada, entonces, la ubicación sistemática de este delito dentro de dicho cuerpo normativo, no se puede dejar de reconocer al feto como portador de una vida digna de protección[65].

De tal forma, se puede afirmar que en el homicidio el tipo penal básico doloso está tipificado en el artículo 79 del Código Penal. Los restantes artículos se refieren a distintas formas del homicidio, ya sea agravado, ya atenuado[66]; por lo cual se puede inferir que el aborto es una clase de homicidio atenuado por el grado de desarrollo del sujeto pasivo, en tanto se lo considera una persona en formación, en expectativa.

Pero nunca el aborto puede equipararse a un homicidio, en ese sentido explicaba Carrara: “la vida que se extinguió no podía todavía considerarse definitivamente adquirida; ella es una esperanza más que una certeza. Entre el estado de feto y el de hombre mediaba tanto intervalo y se interponían tantos obstáculos y peligros, que siempre queda la duda si, aun sin la expulsión violenta, la vida que se esperaba hubiese alcanzado a convertirse en una realidad. Por consiguiente, el delito de feticidio debe, por una justa consideración de proporción, tenerse como mucho menos grave que el homicidio”[67].

Así, es un delito de lesión, instantáneo y de resultado material, cuya estructura exige la concurrencia de tres elementos que son comunes a todas las figuras de aborto previstas en el Código Penal: a) una mujer embarazada, b) la existencia de un feto y c) la muerte del feto. Puede cometerse por acción o por omisión (impropia) [68].

 

Concepto

Etimológicamente, la palabra “aborto” proviene del latín abortus o ab orsus (de abortar), que significa “opuesto a nacer”[69] .

Sin embargo, la ley no ha dado un concepto del aborto, afirmando directamente que se castiga a quien lo causare. Ahora bien, hay un concepto médico que considera que existe aborto con la expulsión del producto de la concepción, que es provocada prematuramente. Sin embargo, el texto legal es más amplio ya que se refiere a la muerte provocada del feto, con o sin expulsión del seno materno. Con lo cual el aborto no es otra cosa que la muerte del producto de la concepción humana, privándole de vida intrauterinamente o bien cuando se llega al mismo fin por medios que provocan la expulsión prematura, consiguiendo que muera en el exterior por falta de condiciones de viabilidad[70].

Precisamente, el “producto de la concepción” es la denominación que debe emplearse para referirnos al nasciturus, abarcándose todas las etapas de su desarrollo, puesto que el término “feto” enrola solo la etapa final del proceso dejándose de esta manera sin tutela penal a la destrucción del huevo o embrión[71].

Por lo tanto, así como el homicidio es la muerte inferida a un hombre, el aborto es la muerte inferida a una persona en formación. De ello se deduce que la acción debe ser ejecutada sobre un sujeto que no pueda aun ser calificado como sujeto pasivo posible de homicidio, condición que principia con el comienzo del parto[72].

Por tal motivo Carrara lo denominaba “feticidio”, al que definía “como la muerte dolosa del feto en el útero; o su violenta expulsión del vientre materno, de la cual haya derivado la muerte del feto. Son extremos de este delito: 1° la gravidez; 2° el dolo; 3° los medios violentos; 4° la consiguiente muerte del feto”[73].

Entonces, en sentido jurídico, “el aborto puede ser definido como la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo”[74].

 

Objeto de protección

De tal modo, toda acción destructiva de la vida —anterior al nacimiento— es calificada de aborto, sea que importe la muerte del feto en el claustro materno, sea que se produzca como consecuencia de su expulsión prematura, forma esta última que es precisamente la más característica del modo de actuar que corresponde a este delito. De ello se deduce que el elemento esencial consiste en la muerte del feto. Así, determinar el nacimiento prematuro no constituye el delito de aborto cuando, a pesar de ello, el feto sigue viviendo. Tampoco habrá aborto cuando la muerte, producida en el seno materno, no sea la consecuencia de la acción ejercida sobre el feto sino que este careciera ya de vida. Tampoco puede ser objeto de aborto el producto del desarrollo completamente anormal del huevo (mola). El feto es protegido en la medida en que es un embrión de vida humana. Si ese no es el caso, el hecho carece de objeto. En cambio, establecido el estado de gestación, es indiferente el grado de desarrollo alcanzado por el feto[75].

Lo protegido, entonces, es el funcionamiento vital y no cualquier manifestación de vida. Se destruye una vida humana cuando se hace cesar la actividad del complejo orgánico del ser humano, en cualquier estadio de su evolución, desde el más simple hasta el más complejo[76].

Siendo el aborto un delito contra la vida, no se dará la figura cuando la muerte del feto sea anterior a la maniobra expulsiva. Provocar la expulsión de un feto muerto no es delito. Algo análogo ocurre cuando se suministran abortivos a una mujer en la creencia errónea que está embarazada. El delito, en tal caso, es imposible, y generalmente se acepta la impunidad.

Hay que distinguir el caso del tercero del de la mujer. No siendo esta punible por tentativa, no lo es tampoco en este caso, pues el delito imposible no es más que una forma de aquella. Esa impunidad podrá alcanzar a los partícipes secundarios de la mujer. Pero en caso de aborto no consentido no cabe duda de que se trata de una tentativa punible. Finalmente, en el caso de aborto practicado por terceros con el consentimiento de la mujer, es punible la tentativa, incluso de la mujer; en consecuencia, también lo es eventualmente el delito imposible, de acuerdo con el art. 44[77].

 

Tipo Objetivo

            Vemos así que la norma penal resguarda a la vida de la persona por nacer, pero la ley 27.610 legisló una causal de atipicidad y supeditó la configuración del delito a la voluntad de la madre y a un plazo de catorce semanas contados a partir del momento de la concepción.

            Que se haya dispuesto una causal de atipicidad significa que cierta conducta, por razones de política criminal, no merece sanción bajo determinadas circunstancias, más ello no resulta definitivo, dado que en este caso se ve afectado irremediablemente una vida humana y, tras ello, se aniquila un innegable derecho constitucional, con lo cual no puede afirmarse que la acción sea indiferente al derecho represivo y, por ende, que el tipo sea constitucional.

De tal modo, el artículo 85 reprime con pena de prisión de 3 a 10 años a “El o la que causare un aborto”, si obrare sin consentimiento de la persona gestante, elevándose hasta 15 años si el hecho fuere seguido de la muerte de la misma.

Asimismo se castiga con la pena de 3 meses a 1 año de prisión si se produce el aborto, ahora con consentimiento de la persona gestante, luego de la semana 14 de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86.

Entonces, el propio ordenamiento jurídico nos proporciona una importantísima pauta si atendemos que, aún modificada la norma, no le restó ilicitud a la conducta sino que en determinados supuestos la precisó como una causal de atipicidad. Por lo tanto, el orden jurídico reconoce la ilicitud del aborto, con lo cual denominarlo “derecho” es absolutamente arbitrario e ilógico, ya que expresamente se establece su ilicitud y lo único que se dispone son dos causales puntuales de inculpabilidad, dos situaciones particulares en las cuales la conducta no será punible.

De tal modo, el artículo 86 establece que: “No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana catorce (14) inclusive del proceso gestacional…”.
            No se advierte la razón de esta distinción de punibilidad luego de catorce semanas, negándose entidad o la propia existencia de la persona por nacer, cuando normativamente se reconoce que existe vida, y por lo tanto la obligación de protegerla, desde el momento de la concepción.

Entonces, se permite la destrucción de un ser humano en base a un criterio etario y ante el solo deseo de la mujer gestante, denotando un arbitrio absoluto, incompatible con los derechos en juego.

            Al respecto se ha destacado[78] que esta línea argumentativa desconoce o menosprecia una distinción entre las cualidades constitutivas de los sujetos existentes y sus atributos adventicios o determinaciones accidentales. Puesto que el sujeto es aquello que existe por sí mismo, que a lo largo de toda la existencia de un individuo se encuentra completo, y que permanece inmodificado. Quedando claro que ello se inicia con la concepción.

            El ser "concebido" es perteneciente a la especie "humana", tiene derecho intrínseco a la "vida humana", y le atañe la "dignidad humana". La diferencia con otras personas radica en que se encuentra en el camino de la vida, en su desarrollo, solo exige cuidado y protección para que pueda dejar el vientre materno y continuar su vida en sociedad.

            Por ello bien cabe distinguir entre aspectos esenciales en la consideración de la entidad humana, entre aquello que es sujeto (caracteres fundamentales que constituyen un ser humano) y aquello que son sus determinaciones o accidentes (caracteres que no existe por sí mismo, sino que existe en el sujeto, determinándolo o cualificándolo y que pueden modificarse, aparecer o desaparecer), determinan eventualmente a la persona, como la estatura, la posición social o económica, el lugar de residencia, las relaciones con otros o la edad, etc.).

            En el caso especial del ser humano, el carácter constitutivo, que lo determina a ser un humano y no otra cosa, se ha denominado “persona”, conformando el nombre propio del carácter constitutivo de la humanidad de un sujeto, y se distingue claramente del resto de determinaciones adventicias que lo modalizan y afectan, como lo son especialmente las relaciones que guarda el sujeto humano con otros sujetos o con animales o cosas[79].

En el supuesto en que la calidad de persona de un no nacido se considere un atributo que se otorga y se quita a través de un acto de la voluntad de la madre gestante, queda en evidencia el olvido, la preterición o el desconocimiento de esta distinción básica y radical, al suponer que el carácter raigal o constitutivo del sujeto no nacido puede radicar en una relación –siempre accidental, accesoria y eventual– entre la madre y el nonato. Por lo tanto se ha colegido que: “Esta relación, que no es recíproca, sino unidireccional, está claro que no puede modificar raigalmente la índole misma del sujeto nonato, que vendría a ser solo el término de una relación accidental y tan variable como pueden serlo los estados de ánimo de la madre gestante. Un sujeto humano que lo sería un rato sí y un rato no, según el humor, las pulsiones u opiniones ocasionales de otro sujeto, no sería propiamente un sujeto existencialmente autónomo, sino el mero término material de una relación afectiva del otro sujeto. Pensar que la personeidad-humanidad puede atribuirse o quitarse a voluntad significa confundir lo que es claramente distinto e ignorar lo que aparece como evidente”[80].

 

            Aborto ético

Por otra parte, en un segundo momento, el artículo 86 establece la impunidad de dos modalidades de aborto, el denominado «aborto ético» y el llamado «aborto eugenésico», al expresar que:

“Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante:

1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica con el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de salud interviniente. En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida.

2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante”.

De tal modo, luego de transcurrido el plazo de 14 semanas o de manera independiente al mismo, es posible des incriminar el suceso si se invoca un abuso sexual o un grave daño para la salud física o psíquica, manteniendo también la reserva en comprobar dichos motivos, ya que basta una mera declaración jurada. Ello equivale a negar la función misma jurisdiccional, dado que todo elemento debe ser comprobado certeramente, dejando así la vulneración de un bien jurídico sobre bases muy endebles e ilegítimas. Es decir, se podría eliminar a una criatura de ocho meses de gestación bajo la invocación de dichas causales, lo cual implica un verdadero escándalo.

En este punto, ello significa que el ordenamiento sigue al sistema de los indicadores (apartándose del sistema del plazo del supuesto anterior) para permitir la realización del aborto en las circunstancias dadas, siempre que se cumpla con los requisitos que estipula la norma, ya que se considera que la vida en formación es en todo tiempo un interés preponderante salvo cuando concurra algún motivo o circunstancia excepcional que permita otorgar mayor relevancia a la dignidad de la persona humana y al libre desarrollo de la personalidad[81].

En primer lugar se establece el aborto ético que procede cuando el embarazo producto de una violación

Se argumenta a favor, que es el derecho que asiste a la mujer para rehusar el sufrir las terribles consecuencias de tan aberrante delito con repercusiones sentimentales, morales y sociales. Los que están en contra consideran que esta situación no se encuentra contemplada como un verdadero Derecho Humano. Todas estas consecuencias a que hacen mención los sostenedores de este tipo de aborto o mejor dicho de desincriminación del aborto, no son otra cosa que la lamentable consecuencia del delito que sufriera la mujer, la violación es un delito con consecuencias inmediatas y diferidas en el tiempo. Sostienen que “es brutal e inhumano permitir que una mujer tenga el hijo producto de una violación, por ello, para estos casos, debería legalizarse el aborto llamado "sentimental"[82].

En realidad, ante la denuncia de un delito contra la integridad sexual, el orden jurídico no puede carecer de sustento y basarse en un hecho que no tenga un mínimo de acreditación ni que quede impávido frente al dato que signifique la comisión de un delito grave, no genere ni una investigación ni se le atribuya a su presunto responsable alguna consecuencia jurídica, porque en este caso el único beneficiado y privilegiado sería el autor del delito contra la integridad sexual y el único perjudicado sería la persona por nacer que pierde su vida.

Además, como señalaba Badeni: “el niño por nacer no es culpable ni responsable por la violación. En esta hipótesis, y al margen de la sanción que resulte aplicable al autor de la violación, se pretende defender la libertad sexual de la madre, que ya fue vulnerada, imponiendo una sanción, una verdadera pena de muerte, a una persona que fue absolutamente ajena a la relación jurídica madre-violador. Es una solución que nos retrotrae a épocas superadas para el desarrollo de la civilización, cuando las sanciones al ofensor directo se extendían a las personas con él relacionadas, a pesar de no haber tenido participación alguna en la comisión del hecho. No es razonable privar de su vida a un niño por nacer debido a que su madre fue víctima de un delito ejecutado por un tercero, porque no solamente resulta imposible reparar totalmente el daño que ella ha sufrido mediante la muerte del ser que alberga en su seno, sino también porque ese ser no es responsable ni autor de la lesión ocasionada a la libertad sexual de la madre”[83].

Es claro que la mujer ha sufrido una primera espantosa agresión, la de la violación. Presentar el aborto como una "solución" es decir que un veneno hay que combatirlo aplicando otro. El aborto no va a quitar ningún dolor físico o psicológico producido en una violación. Al contrario, le va a agregar las complicaciones físicas y psíquicas que ya el aborto tiene de por sí. Por otro lado, el fruto de este acto violento es un niño inocente, que no carga para nada con la brutal decisión de su padre genético.  Por otro lado, los legisladores más expertos señalan que legalizar el aborto "sentimental" es abrirle la puerta a serias complicaciones jurídicas: prácticamente cualquier unión, incluso consensual, podría ser presentada como contraria a la voluntad de la mujer y, por tanto, una violación.  Finalmente, el argumento más importante, es que el aborto por violación no es siquiera aceptado por sus verdaderas víctimas, las mujeres violadas Los detractores de esta forma de desincriminar al delito de aborto consideran que ante nada no debe perderse de vista la escala de valores y ninguna causa debe cercenar el derecho a la vida del feto, fuera cual fuera el origen de este[84].

            En tales supuestos también cabe preguntarse ¿por qué enfrentar a algunas víctimas (caso de mujer con embarazo derivado de una violación) contra otras víctimas? (caso del niño o niña fruto de una violación), puesto que provocar la muerte nunca es una solución y siempre es un fracaso, dado que implica la destrucción irremediable de un bien jurídico invaluable y es el origen de un problema mayor, puesto que de ningún modo puede resultar legítimo condenar a la muerte a la persona por nacer y privilegiar así su desaparición, cuestión que valorada desde la más mínima proporcionalidad, nos da un balance incoherente en contra de la víctima que resulta ser el nasciturus.

            Es que una persona concebida como fruto de una violación también es una víctima. La persona que ha cometido el delito de violación es el victimario. Tenemos en este esquema, entonces, tres protagonistas: la mujer embarazada (víctima 1), la persona por nacer (víctima 2) y el violador (victimario). Pero al distinguirse solo dos categorías de personas (las que han nacido y las que no) y siendo que la categoría de Persona nacida es superior jerárquicamente a la de la Persona que no ha nacido, podrá la primera, si lo desea, eliminar a la segunda[85].

El ser engendrado, aún a partir de un acto violento, es siempre inocente. Su eliminación no erradica el mal producido por la violación, cuya víctima ha de encontrar en la sociedad y el Estado debido apoyo y ayuda. El caso del inciso 2 del Art. 86 del Código Penal (violación de una mujer demente o idiota) se funda en razones de política criminal abiertamente contrarias a la dignidad humana, se aparta claramente del precepto no matar, es discriminatorio y adolece además de clara inconstitucionalidad[86].

            Entonces, no es razonable privar de su vida a un niño por nacer debido a que su madre fue víctima de un delito ejecutado por un tercero, porque no solamente resulta imposible reparar totalmente el daño que ella ha sufrido mediante la muerte del ser que alberga en su seno, sino también porque ese ser no es responsable ni autor de la lesión ocasionada a la libertad sexual de la madre[87]; destáquese que con este acto dicha reparación nunca podrá ser integral sino que se agrava, dado que se provoca la destrucción de un bien jurídico sobre una grave lesión al mismo.

También cabe acudir al precedente “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, del 13/03/12 de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde se avanzó sobre una cuestión devenida abstracta -dado que se había requerido la autorización judicial para un aborto no punible que ya se había practicado- y a través del cual se otorgaron directivas generales sobre supuestos futuros a los poderes públicos y judiciales de la Nación y de las Provincias -es decir que legisló por vía judicial- y se ordenó: “Exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual. 3) Exhortar al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente”.

            Entre sus fundamentos se consideró que la situación de la mujer cuya voluntad no ha intervenido en la concepción ha sido extraña al mal que sobre ella se cierne, razón por la cual no podría obligársela soportar a llevar a término un embarazo. Se advierte entonces que la ausencia de voluntad (viciada, violentada por el delito de violación) en la gestante es el fundamento de la decisión; razón por la cual no podría extenderse ningún justificativo de este precedente a la persona que prestó libremente su consentimiento a una relación sexual y quedó embarazada.

No obstante y, aunque parezca negativo, en el caso “Fal”, téngase presente que la Corte en ningún momento trata de buscar un atenuante a su elección con fundamento en que el feto no sería persona durante algún período del embarazo. Ello indica que no está en discusión aquí el problema central del aborto, es decir si existe vida humana desde el momento de la concepción. La Corte no lo plantea en ningún momento. De aquí, debe entenderse que el feto es persona desde el mismo momento de la concepción[88].

            Otro aspecto cuestionable es que el fallo no requiere la sustanciación formal de una denuncia de violación para hacer efectiva la interrupción del embarazo, sino meramente una declaración jurada[89], debiéndose tener en cuenta que la ley 17.567 (1968) había introducido al artículo 86 la frase: “si el embarazo proviene de una violación por la cual la acción penal haya sido iniciada”, la que fuera derogada mediante ley 23.077 (1984), pero hay que tener en cuenta que no es legítimo que el Estado se valga de in dato sin un mínimo de entidad ni corroboración, como puede ser una “declaración jurada”, sin necesidad que sea formalizado y mínimamente constatada en hechos concretos y en la atribución de responsabilidad a su autor.

Cabe destacar que desde el punto de vista formal en el mundo del derecho sólo se puede aceptar la existencia de un suceso si tuvo materialización a través de la puesta en marcha de la acción penal, puesto que el sistema no puede carecer de sustento y basarse en un hecho que no tenga un mínimo de acreditación o, aunque más no sea, que haya sido denunciado, puesto que el orden jurídico no puede quedar impávido frente a un dato que signifique la comisión de un delito grave, no generando ni una investigación ni ninguna consecuencia jurídica, no siendo legítimo que se desentienda del eventual responsable del abuso sexual, porque en este caso el único beneficiado y privilegiado sería el autor del delito contra la integridad sexual, el que resultaría asombrosamente impune, al tiempo que la administración de justicia no puede desconocer la eventual producción de un ilícito; y, en definitiva, no es legítimo que el Estado disponga la muerte de una persona, vedada que se encuentra la pena de muerte.

Además, habría que tener en cuenta que si bien la violación es un delito dependiente de instancia privada, el aborto es de acción pública, razón por la cual no existe motivo alguno para desconocer la eventual producción del anoticiamiento.

Por último, se advierte que esta aparente excepción realmente es la llave que habilita a su utilización irrestricta puesto que solo requiere una declaración jurada o la invocación que el daño es psicológico, sin posibilidad de corroborar alguno de sus extremos, convirtiéndola entonces en regla generalizada.

           

¿Adopción como solución?

En este conflicto se podría arribar a una solución conciliadora, consistente en la adopción del niño no deseado.

Ello ya había sido introducido por la Madre Teresa de Calcuta en su discurso al aceptar el Nobel de la Paz de 1979, luego de recordar que millones de seres humanos por nacer son asesinados en el mundo cada año, “Y hoy aquí hagamos una sólida resolución: salvemos a cada niño pequeño, a cada niño no nacido, dándole la posibilidad de nacer. ¿Y qué estamos haciendo? Estamos combatiendo el aborto con la adopción…ya que hemos salvado la vida de miles de niños, y han encontrado un hogar, donde son amados, son queridos, y protegidos”[90].

Incluso podríamos acudir al veto presidencial efectuado en la República Oriental del Uruguay, suscrito por el Dr. Tabaré Vázquez que, luego de reconocer la innegable realidad de la existencia de vida humana desde la etapa de gestación y asignarle valor por su mera existencia, destacando el error de calificar al aborto como acto médico, concluyendo que es más adecuado buscar una solución basada en la solidaridad que permita promocionar a la mujer y a su criatura, otorgándole la libertad de poder optar por otras vías y, de esta forma, salvar a los dos vidas[91].

En tal sentido, puede destacarse el proyecto de ley presentado por el diputado nacional Diego Mestre, consistente en una modificación al artículo 595 del Código Civil y Comercial, que crea una nueva alternativa para aquellas mujeres embarazadas que no se encuentran en condiciones de ser madres, incorporando la posibilidad de adoptar a personas en gestión, fijándose un nuevo procedimiento para dar en adopción durante la gestación a una persona por nacer; el que, una vez nacido el niño concebido, la entrega de adopción se tiene que hacer en un plazo de 15 días a contar desde el nacimiento, quedando bajo los guardadores con fines de adopción; con el objeto que las mujeres embarazadas que no se encuentran en condiciones de ser madres puedan ampararse en la ley para asegurar un destino a esa persona por nacer.

Asimismo hay que tener en cuenta a los avances científicos actuales, ya que una persona por nacer tendría la posibilidad de sobrevida fuera del seno materno, pudiéndose esperar ese tiempo prudencial para que pueda terminar su gestación debidamente en incubadora y luego, por ejemplo, poder ser adoptada.

Los descubrimientos y avances de las ciencias y la tecnología en los últimos treinta años revolucionaron el pensamiento y obligaron a redefinir muchos conceptos, no solo médicos sino también jurídicos. Con anterioridad a esa fecha, la interrupción de un embarazo antes de los siete meses de evolución provocaba la muerte automática del niño o niña por nacer, salvo contadas excepciones. En aquella época se hablaba de “sietemesino”. La Ciencia solo encontraba terapias rudimentarias para ese paciente, cuya evolución no era suficientemente apta para la sobrevida. Pero esas fronteras fueron ampliamente superadas y para el año 2000, se había logrado que a partir de las 22 semanas de gestación un niño o niña que viera interrumpido su proceso gestacional en el útero materno podría alcanzar una razonable probabilidad de sobrevida, siempre asistido con las terapias intensivas proporcionadas por la Neonatología, trabajando asociada con la Biología, la Bioquímica, la Robótica, la Ingeniería, la Informática y otras disciplinas afines.

Desde dicha época el escalón de madurez necesaria para la sobrevida del niño en gestación fuera del útero materno avanzó y se superó cada día, al punto tal que en apenas 35 años la definición conceptual sobre límites de viabilidad pasó de 30 semanas de evolución y 1.000 gramos de peso a 21 semanas de evolución y apenas 500 gramos de peso.

Pero luego estos límites fueron una vez más superados exitosamente y en la actualidad las revolucionarias incubadoras en experimentación, verdaderos úteros artificiales que ya están en funcionamiento para experiencias veterinarias son prueba elocuente de ello y reducirán esos límites a valores asombrosos. Se analiza a nivel experimental la futura posibilidad de una evolución completa fuera del seno materno. Una ley que pretenda subsistir en el tiempo no puede ignorar ni los logros científicos y tecnológicos ya alcanzados ni los que se alcanzarán en el futuro próximo.

            Así, el argumento eliminacionista del umbral temporal resulta arbitrario e insostenible desde la visión de las ciencias, ya que en poco tiempo la tecnología permitirá lograr la sobrevida del niño o niña por nacer prácticamente en cualquier momento en que se interrumpa su evolución en el seno materno, como lo demuestran las experiencias de úteros artificiales ya realizadas a nivel veterinario en las que el embrión “flota” en fluidos similares a los del útero materno mientras recibe por su cordón umbilical oxígeno y nutrientes en cantidades controladas por sofisticados equipos cibernéticos. Es más, no cabe descartar que un futuro, el proceso completo de evolución de un óvulo fecundado pueda concretarse sin pasar por un útero natural. Una ley que legisle la materia no puede ignorar el avance de la ciencia, por lo que debe contemplar que aún en los casos en que la interrupción del embarazo sea absolutamente imprescindible, la vida del niño por nacer debe ser preservada por medios asistidos desde el momento en que la ciencia y la tecnología lo permitan y el estado debe garantizar ese derecho.

O incluso podría acudirse a la adopción prenatal, como sucedió en un caso decidido por el Juzgado de Familia N 1 de la Ciudad de Paso de los Libres, Provincia de Corrientes, en autos “LXP 19676/19. "NMR S/ SITUACION DE N.N.A", del 12/7/19, donde una mujer de 17 años de edad había quedado embarazada producto de las reiteradas violaciones a las que desde temprana edad -13 años- la sometía su padrastro, de quien ya tenía una hija de dos años de edad, habiéndose acercado en un primer momento al juzgado para solicitar la interrupción del embarazo, pero luego decidió continuar con el mismo y dar al bebé en adopción una vez que nazca, habiéndose entendido que: “Conforme la legislación vigente, constituye uno de los supuestos para la declaración de situación de adoptabilidad, la decisión libre e informada de los progenitores de que el niño/a sea adoptado. Esta manifestación es válida solo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento. Ahora bien, cuando esta decisión libre e informada, comprensiva de sus tres elementos: información, capacidad-comprensión y voluntariedad, es manifestada durante el proceso de gestación del niño por nacer, con especial consideración que el embarazo se concreta producto de un abuso intrafamiliar, ¿es necesario forzar la maternidad, obligando al niño a permanecer junto a su madre, contra su voluntad, durante el plazo previsto (45 días desde el nacimiento) para recién posibilitar optar válida o legalmente por el desprendimiento del niño a través del instituto de la adopción?. Entiendo que este requisito, en cuanto al plazo, debería ser ratificado pero no excluyente, posibilitando que al momento del nacimiento del niño, éste pueda ser ahijado provisoriamente por pretensos adoptantes elegidos conforme el proceso de selección previsto por la legislación, condicionado por supuesto al nacimiento con vida del niño y a la ratificación de la decisión materna luego de los 45 días del alumbramiento”.

            Asimismo, en esa resolución se entendió que: “El juez debe valorar todos los elementos del caso  particular, ponderando siempre el interés superior del niño por nacer que atiende a su reconocimiento como persona, defendiendo los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo, y en ese recorrido, corresponde decidir, como medida cautelar que asegure el superior interés del niño por nacer, la guarda y/o acogimiento inmediato al nacimiento por una familia seleccionada de la lista de aspirantes a guarda con fines adoptivos”, habiéndose destacado nuevamente el respeto al “interés superior del niño por nacer, principio rector que configura una regla de oro de la que no puede apartarse ninguna normativa que involucre los derechos reconocidos por la Convención sobre los Derechos del Niño, “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño…” (art. 3 CDN), que en el caso, se concreta con la protección, cuidado y ahijamiento del niño, posterior a su nacimiento ante las diferentes circunstancias fácticas que podrían vulnerarlo, para integrarlo inmediatamente a una familia, la cual le brindará el afecto y sustento, que no resulta posible se edifique en el seno de su familia biológica, asegurando su contención mediante aquellos que pueden y desean brindarle amor y cariño”.

 

Aborto terapéutico

Por otra parte, nos encontramos con el denominado aborto terapéutico, que constituye una causal de justificación específica para el aborto: si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios, que exigía en la anterior redacción del artículo la presencia de tres requisitos: a) una particular calidad del agente, que debe ser un médico diplomado; b) el consentimiento de la mujer embarazada y c) la finalidad de evitar un grave peligro para la vida o la salud de la madre que no pueda ser evitado por otros medios.

Esta disposición fue originariamente introducida por la Comisión del Senado en 1919, sobre el proyecto anterior. Trátase de una reforma hecha con bastante precipitación, copiando de segunda mano los textos del proyecto suizo de 1916. La primera hipótesis ha sido calificada como de aborto necesario o aborto terapéutico[92].

Actualmente la ley 27.610 reduce dicha causal a: “Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante”.

Pero ello no obsta a la necesidad de que si se quiere superar el peligro, que no haya sido posible que sea evitado por otros medios menos dañosos. Es el aborto necesario o terapéutico. Esta causa de justificación no requiere que concurran las condiciones de un estado de necesidad (CP art. 34, inc. 3). Se trata de un aborto justificado porque “es indispensable para la salud o la vida de la madre”. Esa indispensabilidad queda librada al criterio del profesional interviniente que no tiene otro límite que su no justificación por algún criterio médico[93], pero debe ser seria, real y efectivamente constatada.

La crítica, por lo tanto, parece un poco precipitada, pues por poco que se examine, la disposición tiene una evidente razón de ser. El equívoco se genera por identificar esta hipótesis con la del inciso 3o del art. 34. Una cosa es el aborto terapéutico preventivamente practicado, y a largo plazo, y otra muy distinta es la situación de necesidad. Esta supone siempre una situación de urgencia, expresada por las palabras "mal inminente". El aborto terapéutico no contempla esa situación. En éste, el mal que amenaza es necesario; pero la situación no lo es. Sería totalmente irrazonable que ante la existencia de un peligro para la madre derivado del hecho de estar embarazada, la ley admitiese como justificado el dictamen y la intervención de cualquiera. Esta es una cuestión delicada, que tiene en el fondo su justificación en la necesidad; pero sólo en el fondo. Para que funcione la hipótesis de, art. 34, 3o, y no sólo para los médicos, sino para una partera también o para otro sujeto, se requieren, pues, condiciones objetivas muy distintas a las de la tranquila consulta contemplada por el art. 86, I. Tampoco encontramos infundado el requisito del consentimiento, que no funciona en los casos corrientes de estado de necesidad[94].

            Al respecto aclaraba Soler que, en este caso, “se trata precisamente del consentimiento dado para la destrucción de un ser concebido e indudablemente protegido por el interés social. En caso de peligro para la vida de la madre, la ley, para la cual la vida de ésta es más valiosa, puesto que no la sacrifica forzosamente a la del hijo, respeta, sin embargo la decisión de aquélla, respeta su derecho, heroico si se quiere, a la maternidad y le reconoce a ella, y sólo a ella, el derecho de optar entre su propia vida y la del hijo”[95].

      Por último, se ha cuestionado respecto de la mención al “peligro para la salud de la madre”, es que en virtud de ella se admitiría la posibilidad de abortar para evitar cualquier mal pasajero para la madre, teniendo en cuenta que la mención que se hacía a un “grave peligro” fue derogada. Sin embargo, debe recordarse que también se exige que el peligro no pueda ser evitado por otros medios[96].

 

Aborto preterintencional

            Por su parte, el artículo 87 establece que: “Será reprimido o reprimida con prisión de seis (6) meses a tres (3) años, el o la que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la persona gestante fuere notorio o le constare”.

La figura conforma un delito preterintencional, pues contiene un hecho de base ilícito y doloso, cual es ejercer violencia sobre la mujer embarazada, violencia que provoca o causa un resultado no deseado o buscado por el agente (el aborto o muerte del feto). Ello demuestra que el objeto de protección -la persona por nacer- debe ser amplia, es decir más allá de la intención del sujeto activo.

No existe la figura del aborto culposo. Esto es así no solamente en consideración a la estructura misma de este tipo de delito, sino que resulta evidente el hecho de que la ley no prevea expresamente la forma culposa, según lo hace en todos los demás casos, a falta de una definición general[97].

Si bien tradicionalmente se ha considerado que existe una sucesión de dolo (en la agresión de la mujer) y culpa (en la muerte del feto), se ha considerado que estamos ante un caso de aborto doloso, pero de dolo eventual. Al estar la violencia dirigida contra la mujer, no contra el feto, no puede configurarse la forma culposa. La culpa no es compatible con la mala intención de violentar a la mujer. Entonces el autor, al emplear la violencia contra la mujer, lo hace asistiendo en la posibilidad real de causar un aborto, en definitiva lo quiere. Hay dolo eventual. Se trata de un caso en que el autor, no obstante advertir (o conocer) el estado de embarazo de la mujer y previendo la posibilidad de un resultado previsible (el aborto) si ejerce la violencia no le importa dicho resultado (lo menosprecia), no se detiene en su actuar, ejercita el acto violento y provoca el aborto. Estamos ante una hipótesis de dolo eventual[98].

Para que se dé la figura del art. 87 se requiere, pues, el empleo de violencia sobre la mujer, sin el propósito de causar el aborto. La expresión "violencia", como genérica que es, se refiere a cualquier clase de traumatismos, malos tratos o coacciones que, por su naturaleza, sean apreciables como dirigidos contra la mujer, no contra el feto. Difícilmente podría decir que no tenía intención de hacer abortar el sujeto a quien, constándole el embarazo, según lo exige la figura, ejerciera violencias sobre la vagina de la mujer con algún instrumento. La expresión genérica absorberá aquí solamente aquellas lesiones que no importen más mal que el causado a la mujer por el aborto mismo. En consecuencia, si además se han producido lesiones graves o gravísimas, éstas concurren con el delito que examinamos. Para la aplicación de esta pena se requiere que el estado de embarazo sea notorio o que le conste al autor del hecho. Esto, en realidad, significa que el autor debe saber positivamente que la mujer está embarazada. No se trata de que el embarazo sea notorio en el sentido de que muchos lo sepan, sino de que sea manifiesto, evidente. Pero, no siéndolo, basta que al autor le conste. Este hecho puede, además, concurrir eventualmente con el homicidio preterintencional, en caso de muerte de la mujer[99].

 

Aborto fuera del plazo

            Por último, el artículo 88 expresa que: “Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año, la persona gestante que, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86, causare su propio aborto o consintiera que otro se lo causare. Podrá eximirse la pena cuando las circunstancias hicieren excusable la conducta. La tentativa de la persona gestante no es punible”.

            Esta norma refrenda el criterio del plazo y se compadece con el artículo 85 que reprime con pena de prisión de 3 meses a 1 año de prisión si se produce el aborto, con consentimiento de la persona gestante, luego de la semana 14 de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86.

 

Deber de respetar los derechos

               Como correlato del claro e inexpugnable derecho a la vida, existe un concreto deber del Estado de respetar a los niños, pues el segundo artículo la Convención de los Derechos del Niño dispone: “2.1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales” (el subrayado es propio); extremo que lleva a afirmar que si esta protección debe regir sin discriminación alguna, incluso cuando se menciona al nacimiento, no resultaría lícito dejar afuera a las personas por nacer, dado que el único justificativo sería su grado de desarrollo, ya que en modo alguno se niega su existencia.

               Es suficientemente clara la norma transcripta, por cuanto refiere que no cabe hacer excepción ni diferencia entre los niños por su condición “de nacimiento”, es decir que equipara a los de existencia real con los niños concebidos y aún no nacidos.

               Por lo cual se evidencia que todo el orden jurídico reconoce la existencia de la persona por nacer, el concebido, extremo que conlleva a su consideración y a la imposibilidad de menospreciarlo, discriminarlo y menos aún dañarlo.

               En consonancia la Convención sobre los Derechos del Niño continúa disponiendo que: “Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida” (art. 6.1), razón por la cual: “Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño” (art. 6.2); advirtiéndose que los dos parámetros que aquí le son exigibles a los estados consisten no solo en la “supervivencia” del menor de edad, es decir en asegurar su subsistencia sino también que se desarrolle, es decir que crezca, que siga su curso natural de la vida.

               De tal modo, resulta innegable la existencia de un ser (jurídicamente valioso y digno de respeto, resguardo y de protección), entendiéndose por tal la clásica definición de persona como un “ente” susceptible de adquirir derechos y de contraer obligaciones.

            Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos estipula la obligación de respetar los derechos que consagra: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (art. 1.1), así como el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” (art. 2).

               Destaquemos entonces que no resulta legítimo el menoscabo ni la restricción de los derechos fundamentales, puesto que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa que: “Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él”. (art. 5.1). “No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado” (art. 5.2).

               Y en esa misma dirección debe destacarse la concreta obligación del Congreso de la Nación -y con ello de todos los poderes públicos- en: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia” (art. 75, inc. 23, Constitución Nacional, el subrayado es propio).

               Y específicamente, la ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (ley nro. 26.061), luego de consagrar el derecho a la vida: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida, a su disfrute, protección y a la obtención de una buena calidad de vida” (art. 8); a su dignidad e integridad personal “como sujetos de derechos y de personas en desarrollo”, por lo cual, “La persona que tome conocimiento de malos tratos, o de situaciones que atenten contra la integridad psíquica, física, sexual o moral de un niño, niña o adolescente, o cualquier otra violación a sus derechos, debe comunicar a la autoridad local de aplicación de la presente ley” (art. 9), siendo obligación de todo organismo del Estado proveer a su debido resguardo, pues: “Las medidas que conforman la protección integral se extenderán a la madre y al padre durante el embarazo, el parto y al período de lactancia, garantizando condiciones dignas y equitativas para el adecuado desarrollo de su embarazo y la crianza de su hijo” (art. 18); advirtiéndose entonces que el cuidado se desarrolla desde el embarazo mismo, resultando totalmente incompatible con tal precepto cualquier restricción o menoscabo a su vida.

Asimismo, el hecho de que el estado esté obligado a proteger la vida a partir del momento de la concepción proscribe que el Estado pueda promover, mediante permisiones, la privación arbitraria de la vida del ser humano ya concebido, aún no nacido; pero ello no necesariamente implica que todo acto de aborto deba ser punible[100]. Por último cabe tener en cuenta que dicha obligación para con los menores de edad es extensiva y le compete a toda la ciudadanía, dado que: “Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten”, (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, Artículo XXX).

 

Reacción del derecho penal

            Debido a las múltiples y serias implicancias con las que hasta aquí nos encontramos, es menester considerar la reacción y la medida que el ordenamiento represivo puede adoptar en sucesos de la naturaleza desarrollada.

            Por ello advertimos sobre la concreta afectación a un bien jurídico -vida de la persona por nacer-, el notable disvalor de la conducta de sus ejecutores (que actúan con premeditación y alevosía), la necesidad de intervención del derecho penal en la protección a un derecho fundamental vulnerado y ante un valor indisponible, dada la vulnerabilidad de la víctima ya que, como se ha afirmado: “El verdadero grado de civilización de una nación se mide por cómo se protege a los más necesitados. Por eso se debe proteger más a los más débiles. Porque el criterio no es ya el valor del sujeto en función de los afectos que suscita en los demás, o de la utilidad que presta, sino el valor que resulta de su mera existencia”[101].

            Así, la respuesta del derecho penal (la herramienta más fuerte y lesiva que el orden jurídico puede enarbolar) aparece como necesaria, útil y proporcionada acorde a el bien jurídico que se intenta resguardar, puesto que: “Los Estados deben adoptar las medidas necesarias, entre ellas, la emisión de normas penales y el establecimiento de un sistema de justicia para evitar y sancionar la vulneración de derechos fundamentales, como la vida y la integridad personal. Por lo que toca a la materia penal sustantiva, ese propósito se proyecta en la inclusión de tipos penales adecuados sujetos a las reglas de legalidad penal, atentos a las exigencias del derecho punitivo en una sociedad democrática y suficientes para la protección, desde la perspectiva penal, de los bienes y valores tutelados” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Albán Cornejo y otros. Vs. Ecuador”. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Serie C No. 171).

Si bien lo expuesto justifica que se impongan sanciones como consecuencias punitivas, las mismas deben ser razonables, proporcionadas al mal causado, al mal sufrido y tendientes a la resocialización -no a la mera retribución- de los implicados,

            De allí que se haya destacado que si bien resulta “necesario que la "protección" se traduzca en conminaciones penales, eso no impide que puedan estar previstas "excusas absolutorias" (causas personales de exclusión de la pena), para casos particulares, limitadamente a la mujer, una vez que el hecho ya haya sido cometido (pero no "una permisión", que valga "ex ante")…También sería factible pensar en una atenuación de la escala penal o en la previsión de una escala penal alternativa de multa”[102].

En tanto en esta clase de delitos se advierte la notable presencia de una pena natural, provocada por que la persona gestante decide eliminar un ser que ella misma ha concebido y debe arriesgar su integridad en el suceso, no luce como razonable adunarle mayores padecimientos que los sufridos y si, en cambio, es necesario resocializarla al respecto, pudiendo lograr actitudes constructivas y tendientes a prevenir tales ilícitos, tanto para sí como para terceros.

Nos encontramos, entonces, ante la inexistencia de una necesidad social en reprimir con la pena de prisión a esta conducta en concreto, más resulta innegable la necesidad de declarar el desvalor de la conducta, destacar la afectación al bien jurídico y prevenir su comisión.

Ello no necesariamente implica que, para toda acción de abortar deba haber una punición. Especialmente para la mujer embarazada que lo practica o que consiente en que otro lo practique es factible pensar en otra clase de reacción, como ser medidas educativas, trabajos comunitarios dado que en la especie entran a consideración criterios como el “merecimiento de pena”, entendido como la utilidad y razonabilidad de la sanción, que para el caso no podría llevarnos a aplicar una pena privativa de la libertad; al tiempo que parámetros como la “necesidad de pena” nos van a aportar criterios que justifiquen verdaderamente si es oportuna y si confluye en aportar alguna utilidad en el futuro, tanto para los responsables como para el resto de la sociedad,

También se podría pensar en una atenuación facultativa de la pena o, acaso, en una pena alternativa de multa. "Protección" no siempre significa punición para quien afecta al bien "protegido"; pero sí implica siempre prohibición de que el Estado autorice la afectación del bien al mero arbitrio de una persona[103].

Por último no podemos dejar de pensar la cuestión desde una perspectiva de género dado que involucra a la mujer como principal protagonista, pero también a las víctimas menores por nacer, que, por su grado de desarrollo y su indeterminación sexual, no pueden escapar a esta especial consideración.

En esa dirección, se ha destacado que las iniciativas que proponen la despenalización del aborto han dejado al descubierto la falta de claridad y precisión terminológica que existe alrededor de algunos términos utilizados por quienes la promueven[104].

Por ello se ha distinguido entre la verdadera concepción de la perspectiva de género, como forma de entender que ello concuerda con el enfoque relacional del feminismo, que promueve la igualdad entre el varón y la mujer respetando la antropología propia de cada sexo, potenciando el papel de la maternidad y la paternidad dentro del ámbito familiar. Es decir, comienza a emplearse como un instrumento analítico útil para detectar situaciones de discriminación de las mujeres y superar las diferencias, tratando de conseguir que tanto ellas como los varones participen en las distintas facetas de la vida en un plano de igualdad[105].

Por el contrario, las exigencias abortistas están respaldadas por planteamientos totalmente opuestos, como los formulados por la ideología de género, que coinciden con las demandas del feminismo radical, las cuales abogan por un igualitarismo que homogeneiza al varón y a la mujer, menospreciando la identidad femenina. Se plantea una visión individualista y materialista del ser humano, pero especialmente de la mujer.

            En consecuencia la perspectiva de género que defiende el derecho a la diferencia entre varones y mujeres y promueve la corresponsabilidad en el trabajo y la familia, debe diferenciarse de otros conceptos como, por ejemplo, lo que suele denominarse ideología de género, planteamiento radical que ignora y aplasta la diversidad natural de ambos sexos.

            Este último caso, es un nuevo modo de entender la identidad sexual humana, en el que sexo y género llegarán a concebirse como esferas independientes. El sexo se referirá al hecho, exclusivamente biológico, de ser varón o mujer y el género remitirá a la posibilidad (e incluso derecho) de desarrollar una identidad sexual que dependerá, ya no sólo de roles sociales asignados, sino también de la autonomía personal (desligada de la biología) y que considera como injustos los condicionamientos biológicos femeninos, y se absolutiza que todo desarrollo cultural es independiente del sexo. La separación sexo-género es una concreción llevada al debate de la antropología cultural que, al dar primado a la libertad, desgaja la naturaleza haciéndola manipulable hasta llegar incluso a negar su existencia

De tal forma se concluye que debe atacarse la supremacía absoluta del varón, es decir, al patriarcado como estructura de dominación, especialmente en el ámbito de la sexualidad y de la reproducción.

De acuerdo con lo expuesto, es claro que quienes promueven la despenalización del aborto y utilizan la expresión “perspectiva de género” no están teniendo en cuenta su significado más genuino. Esta forma de entender el género concuerda con el enfoque relacional del feminismo, que promueve la igualdad entre el varón y la mujer respetando la antropología propia de cada sexo, potenciando el papel de la maternidad y la paternidad dentro del ámbito familiar. Por el contrario, las exigencias abortistas están respaldadas por planteamientos totalmente opuestos, como los formulados por la ideología de género, que coinciden con las demandas del feminismo radical, las cuales abogan por un igualitarismo que homogeneiza al varón y a la mujer, menospreciando la identidad femenina. Se plantea una visión individualista y materialista del ser humano, pero especialmente de la mujer[106].

Esto puede advertirse en la demanda de despenalización del aborto en Colombia, en la que se dice que la mujer “ha sido configurada por el imaginario social como un ser determinado exclusivamente a la reproducción. El considerar a la mujer como un ser exclusivamente reproductivo constituye una clara discriminación que viola su derecho a la igualdad (…) Así se tiene que una norma que penaliza el aborto materializa el estereotipo de la mujer como máquina reproductora sin tener en cuenta que la mujer puede querer decidir otras cosas para su vida, o que su vida misma debe ser

 

Derogación infanticidio

Existe otro suceso que puede servirnos para comprender la coherencia que debe prevalecer en el orden jurídico, entendiéndolo como un todo coherente, sin contradicciones y que, no se estaría dando particularmente con el supuesto en análisis, si comparamos la despenalización -y hasta la promoción- del aborto, con la derogación de la figura del infanticidio.

A lo largo de la vigencia del Código Penal la figura de "infanticidio" experimentó diversas modificaciones, pero fue recién mediante la sanción de la ley nº 24.410 que se la derogó.

Hasta ese entonces, el fundamento de la atenuación se sustentaba en el móvil del honor y en el estado psíquico que presentaba o podía presentar la madre en el momento del parto mientras durara el estado puerperal, combinando los criterios seguidos por el sistema latino tradicional, fundado en la deshonra, y en el sistema helvético, que reposa en la alteración fisiopatológica. La principal razón que esbozaron los legisladores para la derogación de la figura estuvo dada por la incorporación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (22) a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22) en el año 1994, que llevó a que entendieran que en razón de su jerarquía constitucional, la muerte de una persona recién nacida no podía ser castigada de manera más tenue que otros homicidios (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación, 1993, orden del día nº 99, Dirección de Publicaciones del Día del Congreso Nacional, p. 401)[107].

Asimismo, los legisladores expusieron otra razón de peso para la derogación del "infanticidio", al entender que "el bien vida es superior a la protección legal de la honra pública de una mujer", de manera que ni la honra ni el honor podían, en los tiempos actuales, encontrarse comprometidos en un parto, superándose así una de las principales críticas que se alzaban desde la doctrina. Justamente la protección de la honra de la mujer era uno de los elementos esenciales que caracterizaba al "infanticidio". Al punto tal que, si bien se contemplaba al estado puerperal como fundamento de orden psicológico que determinaba la atenuación de la sanción, éste era restringido, en razón de que el móvil se debía limitar a ocultar la deshonra de la mujer.

De aquí se extraen dos conclusiones, la Convención de los Derechos del Niño guio su sanción. En segundo lugar por el reconocimiento de que la honra no podía tener superior consideración frente a la vida de un menor de edad; extremo que nos lleva a considerar que la elección de la madre, su voluntad, no puede ser superior a la vida del concebido.

            Se advierte entonces a simple vista la contradicción con la interrupción voluntaria del embarazo, dado que aquí sí la voluntad de la madre prevalece y, parece ser que su elección y deseos son los que guían el resultado, menospreciando la vida de la persona por nacer, evidenciando una innegable contradicción, no solo con las normas que resguardan la vida desde la concepción, sino con las razones que conllevaron a derogar la figura legal del infanticidio, rompiendo con la necesaria coherencia del sistema penal y la razonabilidad de su respuesta como moderador social, cuando existen conductas merecedoras de la máxima protección jurídica, con sus herramientas de mayor fuerza y entidad.

La consecuencia más nociva de estos planteamientos es el vaciamiento de significado de la maternidad, la paternidad y la familia, así como la seriedad del sistema jurídico en su totalidad.

 

Interpretación constitucional

            En primer término, debemos considerar que el contenido de las leyes requiere el examen de compatibilidad con los principios, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, puesto que el control de su contenido sustancial debe asegurar que respeten los derechos fundamentales de cada individuo[108].

De tal modo, tendremos que admitir que las normas dictadas en consecuencia con los principios constitucionales que, según vimos, consagran la protección de la vida desde el momento de la concepción, deben continuar con dicho mandato debido a que, en un sistema democrático, nos encontramos ante la exigencia constitucional de que las leyes deben ser razonables (requisito de la garantía del debido proceso sustantivo), es decir, que deben contener una equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurídica creada y el hecho consecuente de la prestación o sanción; lo cual encuentra fundamento en el artículo 28 de la Constitución Nacional (“Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”), el que encuentra antecedente en el artículo 20 del “Proyecto de Constitución” de Juan Bautista Alberdi, donde establecía que “las leyes reglan el uso de estas garantías de derecho público; pero el Congreso no podrá dar ley que con ocasión de reglamentar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja o adultere en su esencia”. Al respecto afirmaba: “La Constitución debe dar garantías de que sus leyes orgánicas no serán excepciones derogatorias de los grandes principios consagrados por ella, como se ha visto más de una vez. Es preciso que el derecho administrativo no sea un medio falaz de eliminar y escamotear las libertades y garantías constitucionales”[109].

Sin embargo, esta norma debe leerse en paralelo con la primera frase del artículo 14 de la Constitución Nacional, en tanto establece que todos los derechos se ejercen conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. La disposición del artículo 28 funciona así como un límite al ejercicio del poder de policía o competencia reglamentaria de los derechos y garantías constitucionales. De tal forma, resulta claro que los derechos no son absolutos en su ejercicio, tal como lo sostuvo la Corte Suprema, lo contrario implicaría un uso antisocial de las facultades constitucionales; que, en consecuencia, existen múltiples razones para limitar aquel uso, pero que la capacidad reglamentaria no es ilimitada, tiene bordes, las leyes no deben alterar los principios, los derechos y las garantías[110].

Entonces, es necesario reconocer que la vida, al igual que los restantes derechos y libertades contenidas en la ley fundamental, si bien no reviste carácter absoluto, y puede quedar sujeta a una reglamentación razonable (art. 28 CN), es indudable sin embargo, que reviste la mayor jerarquía entre los derechos, dado que es inherente a la condición humana, se basa en el reconocimiento a la dignidad humana y es presupuesto y medida de los demás derechos fundamentales.

Así se advierte que existe una ponderación entre derechos de diferente jerarquía, ya que por un lado existe el derecho constitucional, innegable, superior e irrenunciable, de la persona por nacer, a que se respete y no se dañe su vida y por otro lado nos encontramos con los intereses individuales de la madre, como ser el respeto a su intimidad o potestad de elección, que son sustancialmente inferiores al primero, al tiempo que nos encontramos ante la obligación de respetar la vida ajena, tanto a título individual como por parte de todos los poderes del estado, lo que genera diferentes deberes que en modo alguno pueden ser menoscabados por el deseo individual de la persona gestante.

            De tal modo, el Estado no podrá avalar semejante desigualdad, ni renunciar a su función de protección y garante de los derechos humanos de la persona por nacer, por esencia vulnerable, ni avalar su eliminación.

Además, resulta manifiesta la inexistencia de derecho alguno que permita aniquilar a un ser humano por nacer, en todo caso puede haber situaciones que, restrictiva, expresamente comprobadas y justificadas o que resulten cometidas por una persona mediando estado de necesidad, legítima defensa o que finalmente ha sido declarada inculpable o inimputable, pero en modo alguno puede predicarse que existe una potestad que habilite a acabar con la vida de un nasciturus,  a sólo requerimiento de su progenitora..

            Por el contrario, hay un expreso derecho a la vida claro, concreto y muy amplio, pero su alteración es una excepción de la cual bien se encarga en establecer el derecho positivo en causas de justificación o de inimputabilidad.

Pero además es importante destacar que la reglamentación de los derechos presupone una ponderación razonable y no arbitraria, y que esa razonabilidad conduce a establecer limitaciones proporcionadas a las circunstancias fácticas que las motivan, a la necesidad de armonizar las libertades individuales y a los fines personalistas de la Constitución. En abstracto no hay derechos absolutos, pero en la esencia de la práctica la reglamentación razonable importa una correspondencia entre los medios propuestos y los fines legítimos que se pretenden alcanzar.

Vemos que en el cuerpo normativo en estudio, los medios utilizados (dar una cruenta muerte a una persona en el seno materno), es incompatible con los fines esgrimidos como justificativo, dado que ninguno es prevaleciente, ni justificable, con el daño ocasionado.

Si bien la libertad de vivir es susceptible de reglamentación legal y debe compatibilizarse con otros derechos, no resulta legítimo por brutalmente desproporcionado la propuesta que nos ofrece esta ley, pues llega al extremo de desnaturalizar y desconocer el derecho a la vida, sin causa prevaleciente y justificada constitucionalmente.

            Al respecto es menester destacar la cláusula de inalterabilidad que se deriva del artículo 28 de nuestra Constitución Nacional, en tanto los principios, garantías y derechos reconocidos en los demás artículos de nuestra ley suprema, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio; deviniendo en irrazonable toda reglamentación de un derecho que constituya su aniquilamiento.

Y esto es lo que sucede en el supuesto en tratamiento donde, por una parte, la vida es aniquilada y por la otra se supedita tal destrucción a una intención o deseo individual, sumamente egoísta y superficial, despreciando el fundamental derecho a la vida que es irremediablemente afectado.

Advertimos así que si lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, es decir contrario a lo carente de sustento —o que deriva solo de la voluntad de quien produce el acto— una ley, reglamento o sentencia son razonables cuando están motivados en los hechos y circunstancias que los impulsaron y fundados en el derecho vigente[111].

Así, ello significa conformidad con la razón, aquello que nuestro entendimiento nos indica como justo, que evidencia un juicio normal, moderado, prudente, lógico, aceptable, equitativo, adecuado a las circunstancias, conforme con el sentido común y con valores generalmente aceptados (por oposición a un juicio absurdo, censurable, excesivo, arbitrario y caprichoso). Y desde un punto de vista más particular de la ciencia del derecho, lo razonable se traduce en un juicio justo y equitativo, de acuerdo con los principios del derecho natural[112].

Es en este marco es donde se plantea el problema consistente en resolver si, conforme a la ley fundamental, y bajo determinadas circunstancias, es procedente la legalización del aborto como acto por el cual se priva del derecho a la vida a una persona, a un niño que, desde el momento de su concepción, tiene existencia biológica y jurídica[113].

Por eso puede incluirse el presente examen dentro del respeto al derecho a la vida, dado que el orden jurídico protege toda la existencia humana desde su comienzo en la concepción, es decir desde el paso inicial que da lugar a su creación y su entero desarrollo hasta su finalización con el fallecimiento, lo cual importa una línea temporal que involucra toda su existencia entera.

Advertimos entonces que el espíritu teleológico de la Constitución Nacional, tan claramente expresado en su Preámbulo y cláusulas consecuentes, revela que la finalidad primordial del ordenamiento es la protección de la vida, la libertad y dignidad natural del ser humano, y que toda interpretación de sus preceptos debe estar orientada hacia esa meta. Entonces: “Toda interpretación de las normas constitucionales debe estar encaminada a la preservación de esa libertad y dignidad, que presupone la vida del hombre, con prescindencia de todo otro valor jurídico y social”[114].

De tal modo, no puede admitirse incompatibilidad entre los derechos constitucionales por parte de leyes dictadas en consecuencia que violenten el sentido común establecido en las de superior jerarquía (es decir, el sentido de justicia que albergan); de este modo se vulnera la razonabilidad que debe ostentar toda norma para pretender su vigencia[115].

Es que la Constitución, al establecer un catálogo de derechos fundamentales directamente invocables y al enunciar los valores superiores del ordenamiento jurídico, ha establecido un sistema en donde la autoridad del constituyente está por encima de la autoridad del legislador[116].

Al respecto, se señaló en la República Oriental del Uruguay, con motivo del veto a la ley del aborto, que: “Si bien una ley puede ser derogada por otra ley, no sucede lo mismo con los tratados internacionales, que no pueden ser derogados por una ley interna posterior. Si Uruguay quiere seguir una línea jurídico-política diferente a la que establece la Convención Americana de Derechos Humanos, debería denunciar la mencionada Convención (Art. 78 de la referida Convención)[117].

De este modo, nuestro texto fundamental pasa a ser el criterio determinante a la hora de justificar la adopción de cualquier decisión controvertida en los diferentes niveles de racionalidad jurídica[118]. Por ende, “Las declaraciones, derechos y garantías que contiene la Constitución Nacional no son simples fórmulas teóricas, cada uno de los artículos y cláusulas que los contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlos en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades, la expresa significación de su texto”[119].

            En definitiva, toda ley nacional debe superar el tamiz de razonabilidad que impone el artículo 28 de nuestra Constitución Nacional, en cuanto resulta vedada toda reglamentación de un derecho que signifique su aniquilamiento; dado no puede admitirse que bajo la presunta invocación de un derecho a la intimidad, a la posibilidad de elegir, derechos sexuales o reproductivos se elimine a un ser humano que se está desarrollando en el vientre materno. Cobra entonces vigencia la cláusula que expresa: “No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado” (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 5. 2)

De tal modo, este punto de vista del análisis de una norma, decreto o acto jurídico, se adentra a indagar en sus fundamentos (es decir en la razón que le otorga justificación), con respecto a la finalidad perseguida (la meta que se pretende alcanzar), con relación a los medios utilizados (es decir a los concretos aspectos donde podrían afectarse derechos individuales), y así analizar su compatibilidad con los principios constitucionales, las probabilidades de su vulneración y la adecuación a sus parámetros[120].

Es por ello que es necesario un control de constitucionalidad con un sesgo sustantivo. El control sobre el contenido o la sustancia de una norma se hace teniendo en consideración la finalidad o finalidades de esta, y los medios empleados, y analizando la relación entre unos y otros, y su conformidad con la Constitución. Este control se conoce como la exigencia de la razonabilidad o proporcionalidad de las leyes[121].

De tal forma, nos referimos al respeto y a la derivación de todo acto, de toda decisión o de toda norma al postulado constitucional que jerárquicamente le otorga validez y sentido, es decir, de su conexión con un derecho constitucional, con su esencia, respetuoso de la intangibilidad de la dignidad humana y con un trato igualitario de acuerdo a las circunstancias particulares del caso.

Es decir, el ejercicio de la potestad legislativa debe conformarse a la Constitución. En ese marco, los derechos constitucionales o fundamentales fueron, desde los inicios del constitucionalismo, límites al poder del Estado, dado que es el principio de limitación básico en el Estado de derecho, por definición, sujeto a reglas, a leyes, no a persona alguna[122].

Todo lo expuesto se contrapone a la postura vigente que considera arbitrariamente al comienzo de la existencia humana (14 semanas según la ley), según criterios infundados guiados por su propia conveniencia y no según la racional conformación del ser humano desde su concepción, como además lo ampara el derecho fundamental a la vida; puesto que antes de llegar a ese umbral temporal serían considerados simples cosas, es decir quedarían catalogados como “personas disponibles”, cuya vida queda a simple decisión y criterio de su madre, a quien se reconoce una condición de superioridad y de dominio, invistiéndosela como “persona disponente”, por más que el padre, los abuelos, terceros adoptantes u organizaciones solidarias asumieran su interés y ejerzan el derecho parental que les corresponde o el compromiso de aportar los medios materiales para el nacimiento y la sobrevida del niño en proceso de maduración si el Estado se viera imposibilitado de hacerlo.

Este umbral temporal a partir del cual se ganaría o se perdería arbitrariamente la condición humana configura un gravísimo precedente, en particular cuando se pretende fijar en base al grado de desarrollo neurológico del niño por nacer, pues en definitiva constituye un motivo para discriminar personas en base a sus capacidades[123].

De tal forma, no puede considerarse al feto “una nada jurídica, una no persona, que no tiene derecho siquiera a vivir. Tal vez, para esta posición sea una infinitesimal mini cosa o una entelequia sui generis”[124].

 

Conclusiones

En definitiva, luego del precedente análisis, por un lado verificamos que todo el orden normativo ampara la vida humana desde su concepción y, por otra parte, que el deber de respetar los derechos humanos implica que los Estados deben asegurar su vigencia mediante un sistema jurídico, político e institucional adecuado para tales fines.

Tal deber de garantía tiene que asegurar la vigencia de los derechos fundamentales procurando que los medios jurídicos específicos de protección sean adecuados, tanto para prevenir violaciones o para restablecer su vigencia y para indemnizar a las víctimas o a sus familiares frente a casos de abuso o desviación de poder[125]. Dicho parecer se resume en el postulado que refiere que un Estado con vocación democrática se considera globalmente como principal garante de los derechos de sus ciudadanos[126].

El delito de aborto generalmente es el producto de una concepción no buscada ni deseada y, precisamente, ese deseo es el que guía su devenir; es decir, la intención de que ese ser en formación desaparezca, que no cause problemas, que sea destruido, sin importar los medios utilizados ni siquiera reconociéndole un mínimo grado de dignidad.

            Es decir que mediante la redacción actual de nuestro Código Penal, ante el solo consentimiento de la madre y mediante un premeditado ejecutor de la maniobra, nos encontramos ante la eliminación de una persona humana por nacer absolutamente inocente, indefensa, vulnerable al extremo, sin posibilidades de expresar su opinión ni tener defensa alguna; condenada a muerte; justamente cuando no solo se encuentra vedado por nuestro sistema jurídico sino en cuanto el artículo 4.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos es más específica al respecto y expresa que: “No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez”.

Entonces, se admite la eliminación de una persona (persona por nacer) subordinada a dos condiciones, la voluntad de la madre y el tiempo de gestación (14 semanas), siendo ello en extremo paradójico por cuanto la ley (constitucional, civil y hasta la penal, cuando reconoce la ilicitud en otros supuestos) por un lado indica que existe la persona por nacer y, por otro lado, se reconoce y permite su eliminación, concluyéndose que dicha causal de atipicidad no encuentra justificativo alguno e irremediablemente lesiona un derecho fundamental y un bien jurídico esencial.

Es más, todo el articulado del Código Penal, al tipificar otras modalidades del aborto, no hacen más que reafirmar la existencia de un derecho a la vida que, por razones de política criminal se dejaron de resguardar en determinadas circunstancias.

 

DERECHO A LA VIDA

Habíamos referido que el derecho a la vida es inherente al ser humano, razón por la cual, y no por el hecho de figurar en el articulado de la constitución, debe ser considerado como atributo inviolable que, por fuerza de la dignidad humana, debe ser objeto de protección y garantía por parte del Estado. En consecuencia, no cabe hacer distinciones en cuanto al tratamiento y régimen jurídico del derecho de la naturaleza apuntada sino admitir su más amplia y certera protección.

            De tal modo se erige el derecho a la vida, vigente desde los albores de la existencia humana. “Es que sin vida no existe el hombre, ni la libertad y la dignidad que le garantiza el texto constitucional”[127], ello, con un especial énfasis entre las embarazadas, los menores de edad y los seres más vulnerables; debiéndose advertir que incluso entre las posturas despenalizadoras no se niega que haya vida en el embarazo, sino que generalmente se antepone el pretexto de una hipotética y eventual muerte producida por un aborto clandestino o la primacía de los presuntos derechos individuales de la madre, lo cual no hace más que advertir que no se niega la humanidad del nasciturus sino que se invocan intereses o elecciones particulares frente a una vida de reconocida validez y dignidad, lo cual arroja un resultado manifiestamente ilegítimo.

La protección de la vida desde su inicio encuentra innegable consagración en las normas constitucionales y en las dictadas en consecuencia, dado que la inviolabilidad de la persona humana depende de que ningún hombre o grupo de hombres se arrogue el derecho de juzgar si otro ser humano posee o no los signos característicos de la “persona” humana. (Art. 51 Cód. Civil). Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción (Convención Americana de Derechos Humanos Artículo 1), dado que se considera como persona  todo ser humano (art. 2, CADH).

Par ello podemos recordar que los derechos personalísimos, no son prerrogativas de contenido patrimonial, y por lo tanto disponibles, sino que resultan ser inalienables, absolutos y perpetuos que posee toda persona humana desde el mismo momento de su concepción y hasta después de su muerte. Entre ellas hallamos el derecho a la vida, que constituye una condición o presupuesto necesario para que todo ser pueda en adelante hacer efectivas sus otras facultades. Representa entonces un valor absoluto, que no puede ser objeto de limitación alguna.

De tal modo, “admitir como convencional la hipótesis del aborto libre, discrecional e inmotivado, si el Estado así lo decide, a más de implicar una interpretación absurda del art. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, provoca un desmontaje del derecho a la vida de la persona por nacer y tipifica un grave caso de desconvencionalización”[128].

El respeto a este derecho no es una opción, ni es producto de una decisión individual, sino que parte desde la obligación de respetar la vida. Encontramos entonces una enorme distancia desde el punto de vista valorativo entre un deseo personal que habilite a su disposición, versus el deber de respeto y protección de la vida; donde prevalece indiscutiblemente este último.

Podemos entonces verificar que el aborto es ilegítimo porque niega el derecho a la vida. Su supresión implica la eliminación de todos los demás derechos. El derecho a la vida es el presupuesto de todos los demás.

Se advierte que se franquea el derecho a que una persona por nacer continúe su gestación, es decir, hay un curso causal que es interrumpido. Una vida que se censura, cuando es destinada naturalmente a nacer.

Y en ello hay una elección de interrupción, no es un proceso natural, Hay una intervención positiva para que el suceso natural de gestación se interrumpa precipitada y violentamente.

            Asimismo se desconoce abiertamente el inicio de la existencia; cuando se encuentra establecido jurídicamente que la concepción es el primer momento de la persona humana, puesto que estamos ante un ser genéticamente independiente de su }

            Entonces, es imprescindible destacar dos conceptos fundamentales, primero que se encuentra en juego un ser humano, existente desde su concepción, el cual debe ser considerado “persona por nacer” sin eufemismos y sin menospreciar su entidad ni dignidad propia del ser humano y al mismo tiempo que constituye un particular colectivo de personas que pueden ser calificados como “niños no deseados”, advirtiéndose entonces la entidad con la cual debe ser considerado el tema, la importancia que debe asignársele a los afectados y la consideración de su existencia.

La diferencia valorativa surge de haberse menospreciado a la persona en formación al habérsela considerado como una expectativa, un ser todavía en desarrollo, una cierta incertidumbre sobre su supervivencia, la cual no debe ser subestimada ni utilizada a mera conveniencia.

            Pero no, ni siquiera es una vida humana "en gestación", estrictamente, porque, per se, ya es vida humana; sólo que está gestándose hacia un desarrollo ulterior, que en realidad prosigue también después del nacimiento y se prolonga por varios años[129].

            Entonces, desde su inicio ya nos encontramos frente a un ser humano digno, respetable, único, diferenciable de su progenitora.

            El hecho que una persona pueda nacer es consecuencia de que en algún momento fue concebida, lo cual evidencia que el antecedente de una persona de existencia visible fue la persona por nacer y ésta tiene un punto de partida, concreto y determinable, su concepción, razón por la cual debe asignársele el mismo valor y significado a un individuo su existencia luego de su nacimiento como antes del mismo.

Por ende, la persona por nacer es ya una persona que debe ser tratada en condiciones de respeto y de no discriminación[130].

               De tal modo, se pone de manifiesto la existencia de un ser humano, aunque sea en estado potencial, pues de modo alguno se encuentra controvertido que estemos en presencia de una vida humana, dado que hay un ser en formación.

               Desarrollándose el individuo “ya existe”, tiene vida y derecho a la misma. Entonces, el concebido no sólo sería esperanza de vida futura sino un ser humano que podría considerarse existente en el momento actual

            Es decir, el individuo tiene un punto de partida desde el cual comienza a crecer y desarrollarse, desde ese momento em que comienza su existencia, hay un ser en desarrollo. Desde ese momento existe la obligación de preservarla; la cual es actual, sin dilación alguna.

La única expectativa es que nazca, que culmine su evolución y se desprenda con éxito del vientre y luego continúe su vida independientemente pero la realidad es que es una vida ya existente, tiene entidad propia y está en crecimiento.

Pero, es claro que, mientras que el padre o la madre podrían reclamar como “propios” sus gametos, el embrión, luego de la fecundación, ya es un “ente” distinto del padre y de la madre, una realidad individual y diferenciada de ellos. Luego, la implantación en el seno materno es un acto de “alojar” el embrión en otro cuerpo, el de su madre. Así, existen dos cuerpos diferenciados, de dos personas diferentes

Entonces se colige que se trunca la evolución de un ser en formación que redundará en un ser independiente, es decir, un cuerpo que no “pertenece” a sus padres.

Por lo tanto una persona desarrolla su existencia, con sus atributos, desde la concepción hasta el momento de la muerte.

Pero en todo momento, existe un ser humano plenamente digno, merecedor de protección y cuya eliminación resulta ser ilícita; puesto que hay un derecho humano a la vida, sin excepción ni distinción de raza, edad, grado de desarrollo o cualquier otra condición.

De lo expuesto se acredita que, jurídicamente y en base a nuestro propio derecho interno, la persona por nacer tiene entidad y por ende consideración jurídica, es decir existencia y valor intrínseco reconocido por el ordenamiento, desde el mismo momento de su concepción y desde allí resulta plenamente capaz de derecho.

Al igual que todas las personas, tal capacidad puede resultar limitada en algunos casos, pero ello bajo ninguna circunstancia puede interpretarse como un supuesto de denegación de la personalidad.

Es decir, que con el aborto se está privando de la vida a un ser cuya existencia y capacidad de derechos es plenamente reconocida desde el momento de la concepción (siendo paradójicamente sus progenitores su representante), e incluso ella puede suceder, pensemos en el caso en que alguien quiera apoderarse de una mayor porción de una herencia y, para ello, recurra a un aborto del futuro heredero, caso paradigmático que desnuda la falta de razón en otorgarle consideración. Así, se está menoscabando la esencia y la<< naturaleza de un ser humano jurídicamente valioso<.

            Por lo tanto, el hecho que se considere como niño a “toda persona” sin margen de duda debe incluir esta definición a las personas por nacer, ya que se encuentra dentro de esa categoría y, de acuerdo a los parámetros establecidos por el art. 4.1 CADH, tenemos que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”; donde, casualmente, también se hace referencia a “toda persona”.

Así, “Queda claro, en definitiva, que a partir del momento de la concepción la persona por nacer (niño, de acuerdo al derecho argentino), tiene un derecho humano, específico, fundamental, concreto y exigible a la vida, que debe ser respetado y protegido por todos, comenzando por sus progenitores biológicos y por el Estado. No es tal niño una entelequia, una cosa insignificante, mucho menos un tumor maligno, ni una apófisis, ni una membrana, apéndice, cartílago o amígdala del cuerpo de la madre, a merced de la decisión discrecional de ella de extirparlo. Es un ser ultravulnerable, digno de respeto, de valoración, de estima y por qué no, de afecto, portador de un derecho a su subsistencia esgrimible ante todos. Jamás podría, arbitrariamente, sin causa legítima, ser intencionalmente privado de su vida”[131].

 

AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN

               Como justificativo de la necesidad de despenalizar y de promover el aborto, se invocó la ocurrencia de decesos padecidos durante la realización de dicha práctica en la clandestinidad, con métodos precarios y sin higiene ni asepsia.

               Pero, en realidad, ya existe una norma específica que contempla la situación y es la prevista en el artículo 85.1 del Código Penal, que agrava notablemente la pena (3 a 15 años de prisión) en caso que: "fuere seguido de la muerte de la mujer"; supuesto que demuestra efectivamente que el argumento direccionado a la legalización de este delito basado en los eventuales fallecimientos provocados por abortos clandestinos resulta falaz y arbitrario, puesto que en forma efectiva el supuesto se encuentra contemplado en la figura legal citada, es decir que encuentra adecuación legal, razón por la cual la solución pasaría por la contención social y educación para el caso de las mujeres que puedan encontrarse en tal situación y, para el caso de sus ejecutores, en promover seriamente su prevención, investigación y sanción o eventualmente aumentar la pena, antes que lesionar de modo irremediable la inocente vida de la persona por nacer.

Por ende, no resulta válido apreciar el derecho a la vida desde un punto de vista exclusivamente individual o naturalístico sin atender a las valoraciones jurídicas y sociales que existen al respecto: puesto que no es un presupuesto meramente fisiológico ni la contraposición de determinados intereses personales, de grupos económicos o de poder, sino la recta ponderación de los derechos en juego y la afectación a un bien jurídico concreto y real que es necesario resguardar.

Al respecto, se afirmaba que no se puede prescindir de un enfoque o análisis de tipo valorativo o social, en cuanto también constituye el soporte de la dignidad, la libertad y de los demás derechos fundamentales. Por ello, un enfoque totalizador de la vida humana se compone no sólo de elementos biofisiológicos -configurativos de una realidad indiscutible- sino también de elementos normativos valorativos, que permitan una inserción del hombre en la cúspide del sistema[132].

Entonces resulta esencial destacar que en la cuestión se encuentra involucrada una persona por nacer, es decir un ser humano que se está desarrollado camino hacia su nacimiento, proceso que merece consideración y protección durante todo su recorrido, en honor a la dignidad del ser vivo que, de tal forma, materializa su existencia; dado que la vida es merecedora de respeto durante toda su extensión, razón por la cual no existe motivo alguno para fraccionar su mérito ni desconocer o despreciar su inicio.

Incluso si establecemos un paralelismo entre la persona por nacer con alguien que se encuentra ante el final de su vida, desde donde a partir de la muerte cerebral es posible considerarla extinta, ya que constituye un estado irreversible que conduce inexorablemente a su fin (ley 21.541 y cctes), podemos verificar que en el embarazo sucede exactamente lo contrario, dado que hay un proceso causal que desde su comienzo conduce a su inevitable desarrollo, es decir una vitalidad in crescendo y no un estado de irreversible finitud; extremo que el derecho no puede desconocer ni descuidar de conferirle su máxima protección, ya que es la propia generación y esplendor de la vida.

Por lo tanto, en casos de embarazo la interpretación no puede ser restrictiva y debe privilegiar el sentido de la vida que se está gestando.

 

            CONTRADICCIÓN

Queda en claro que el aborto significa la destrucción de una persona cuya existencia es reconocida jurídicamente, con entidad y dignidad propia, en plena titularidad de sus derechos -pero con incapacidad absoluta de ejercerlos-, razón por la cual resulta contradictorio en sí mismo desconocer su derecho a nacer y, así, a la vida misma.

Se reconoce así, por las normas invocadas, un concreto derecho constitucional a la vida “desde la concepción”, se consagra a la persona por nacer tanto en la ley civil como en la penal, se derogó la figura del infanticidio, debido a dichos parámetros que hacían ineludible desconocer los derechos de los menores de edad y tenemos que, por otro lado, se despenaliza la figura básica del aborto, implementando en gran medida su promoción por la última reforma legislativa.

De tal modo se produce una insanable incoherencia en nuestro ordenamiento jurídico en tanto coexisten las referidas normas que resultan incompatibles entre sí dado que, lo que unas promocionan -la vigencia y respeto de la vida desde la concepción- otras lo destruyen.

Asimismo podemos destacar la inconsecuencia que importa que un derecho fundamental quede en manos de la voluntad de la persona que debería resguardarlo, y tanto más del Estado en su rol de garante de los derechos fundamentales, aportándole medios materiales para llevar a cabo ese menoscabo y omitiendo penalizar la conducta.

            Al respecto se ha destacado que una conducta no puede resultar ilegítima y a la vez ser fomentada.

El estado republicano exige el respeto al principio de coherencia o no contradicción y deben elaborar el material legal -y las normas que de él se deducen- como un orden o todo coherente en el que jueguen otras normas penales y no penales, como también las normas constitucionales e internacionales. De este universo de normas surge el alcance prohibitivo de la norma particular[133].

Porque, para determinar si estamos frente a un derecho que merezca la protección que la constitución acuerda para los que expresamente enumera lo decisivo no es tanto que figure en tal enunciado, sino que pueda ser considerado como “inherente a la persona humana”; como lo es la vida según ya lo hemos visto, dado que esta categoría de derechos deben ser considerados como atributos inviolables que, por

fuerza de la dignidad humana, deben ser objeto de protección y garantía por el Estado.

En consecuencia, no cabe hacer distinciones en cuanto al tratamiento y régimen jurídico de los derechos de la naturaleza apuntada y, si se exige su protección e intangibilidad. no resulta lógico por otra parte promover impunemente su aniquilación.

Por lo tanto, la condición humana de la persona por nacer está íntimamente unida al reconocimiento de derechos inherentes al ser humano que el estado está en el deber de respetar y proteger, razón por la cual nunca puede estipular su vigencia, ni establecer a su arbitrio su ámbito de protección; es claro que una tesis contraria sólo promovería la creación de derechos humanos arbitrariamente, es decir según la oportunidad política, la creencia de determinado sector social influyente, su sentir, su voluntad.

Así, el deber de respetar los derechos humanos implica que los Estados deben asegurar la vigencia de todos los derechos mediante un sistema jurídico, político e institucional adecuado para tales fines y, por lo tanto, significa considerar ilegítimas incoherencias como la apuntada.

Tal deber de garantía debe asegurar la vigencia de los derechos fundamentales procurando los medios jurídicos específicos de protección que sean adecuados, sea para prevenir violaciones, sea para restablecer su vigencia y para indemnizar a las víctimas o a sus familiares frente a casos de abuso o desviación de poder[134]. Dicho parecer se resume en el postulado que refiere que un Estado con vocación democrática se considera globalmente como principal garante de los derechos de sus ciudadanos[135], puesto que “lo que caracteriza a un régimen democrático no es la inscripción de la libertad, sino su vigencia”[136]. De tal forma, “la vigencia de las garantías implica la sujeción al derecho de todos los poderes y garantía de los derechos de todos, mediante vínculos legales y controles jurisdiccionales capaces de impedir la formulación de poderes absolutos”[137].

 

FALACIA METODOLÓGICA

Puede afirmarse que la tesis contraria a la irrestricta vigencia de la vida desde la concepción principalmente se asienta en otorgarle vigencia a un derecho individual inexistente o mediante un hipotético e improbable resultado fatal, buscando la solución a través de una muerte segura, cruel, violenta e indiscriminada (utilizando métodos inhumanos) de la persona por nacer, es decir el ser más vulnerable e indefenso en la relación que plantea la cuestión.

Lamentablemente si una mujer se somete a un aborto, está destruyendo una vida engendrada en su propio ser y cometiendo un daño irreparable, razón por la cual resulta inadmisible, irracional y excesivamente desproporcionado desde el punto de vista constitucional su legalización, ya que implicaría asumir la muerte de millones de personas por nacer sin contemplar sus peculiaridades y sin reconocerle su valor intrínseco, la crueldad y la gravedad de la destrucción de vida de un feto, los demás perjuicios ocasionados -ya sea de índole físico, psíquico o a las restantes personas involucradas-, y los derechos que resultan aniquilados.

Por lo tanto, hay que destacar la ilicitud de la premisa desde la cual se parte para su justificación dado que, según vimos, no existe un derecho al aborto; razón por la cual todo razonamiento construido desde tal postulado no puede sino arribar a una solución igualmente espuria, dado que conserva la ilegitimidad del punto de partida hacia su resultado.

Es decir, si se parte de una premisa falsa por arbitraria e ilícita, el razonamiento necesariamente conserva dicha falencia y arroja un resultado de iguales características.

Por el contrario, es necesario encauzar la cuestión desde su verdadero punto de partida que radica en la comisión de un hecho ilícito que tiene una víctima concreta -la persona por nacer-.

De tal forma, la solución se simplifica si consideramos al antecedente como la comisión de un ilícito, la gravedad de la conducta, con lo cual la conclusión no puede ser de ningún modo legitimar estas prácticas.

 

Consentimiento como fundamento de la atipicidad

El objeto de protección afectado, el embrión, ha sido producto de la conducta voluntaria de la persona gestante ya sea por desidia o negligencia, que debió o pudo prever las eventuales consecuencias del ejercicio de su libertad sexual.

Es decir que, de haber mediado una conducta diligente o responsable no nos encontraríamos ante este dilema. Diligencia sobre la cual el Estado no puede propiciar a la muerte como solución y debería concentrar su acción en vez de exterminar a un niño por nacer en evitar estos sucesos o en facilitarle el acceso a una familia que proceda a su adopción y crianza.

En ese caso, adosado al desinterés o descuido de la progenitora, la grave consecuencia de eliminar una vida humana es arbitraria y desproporcionada como para poder ser admisible desde un punto de vista estrictamente constitucional.

No podemos tampoco afirmar que la voluntad de la mujer, como madre y representante legal del menor dentro de su seno, pueda consentir libremente en disponer de su vida y eliminarlo; no pudiendo prevalecer su deseo sobre el derecho a la vida de un ser independiente en formación, ni puede liberarse de su obligación a través de su destrucción, dado que en momento alguno pierde la responsabilidad por su hijo.

Nótese que la legislación civil considera a la persona por nacer como titular de derechos y a su madre como representante, relación jurídica que permitiría a esta última decidir sobre la vida del representado, advirtiéndose también la ilegalidad que significaría que el poder conferido llegue hasta el punto de acabar con su vida.

               En esa dirección corresponde destacar que se ha afirmado: “En toda la temática del aborto nos encontramos con una manipulación del lenguaje jurídico. La manipulación del lenguaje consiste en que “matar a un inocente indefenso” es presentado como un acto médico o un acto justo. Las palabras “interrupción médica del embarazo”, “aborto terapéutico”, “derechos de la mujer sobre su propio cuerpo” y otras tantas tienen la finalidad de mentir a la sociedad para desdibujar la verdad contenida en el aborto. Es preciso eliminar las ambigüedades respecto del aborto. El aborto es la matanza deliberada de un ser inocente e indefenso. Es un crimen atroz. La sociedad argentina, destacándose sobre muchos países, siempre ha rechazado semejante crimen”[138].

Es decir que ante el consentimiento de la madre y mediante un ejecutor de la maniobra, nos planteamos ante la muerte de una persona humana por nacer absolutamente inocente, indefensa, vulnerable al extremo, sin posibilidades de expresar su opinión ni obtener defensa, condenada a muerte; justamente cuando no solo se encuentra vedada por nuestro sistema jurídico, sino en cuanto el artículo 4.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos es más específica al respecto y expresa: “No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez”.

 

CONFLICTO DE INTERESES, NO DE DERECHOS

El “conflicto” que puede verificarse en la situación planteada no es tal y solo puede ser entendido como conflicto de pretensiones, no de derechos subjetivos, de modo que aquellos que pretenden la “ponderación” o “balance” de derechos también deben entender que, en realidad, lo hacen con relación a las pretensiones o los principios, pero no respeto de los derechos[139]-

            Aquí existe un conflicto de intereses entre la vida de la madre y la del feto que actualmente se resuelve con la muerte de éste, solución que se considera la menos perjudicial ante la colisión entre ambos bienes jurídicos[140], desigualdad evidente, pero que de ninguna manera se entiende que exista un derecho a eliminar al ser por nacer.

En esa dirección, consideraba Bobbio que el derecho del concebido es un derecho fundamental y que en esta discusión se contraponen los intereses de la mujer y de la sociedad a que la vida del mismo progrese y establece un concreto límite, “para mí este es el punto central, el derecho de la mujer y el de la sociedad, que suelen esgrimirse para justificar el aborto, pueden ser satisfechos sin necesidad de recurrir al aborto, evitando la concepción. Pero una vez que hay concepción, el derecho del concebido sólo puede ser satisfecho dejándole nacer”[141].

               Por lo tanto, se observa la manifiesta inexistencia de un derecho de la madre a disponer de su propio hijo y se destaca el específico deber de respetar y de no dañar la vida desde la propia concepción hasta su fin, con especial protección de los menores y de los vulnerables.

Pero también se destacó que no existe el derecho a abortar, puesto que no proviene de ningún texto legal expreso ni puede derivarse por vía interpretativa de otro ya existente, ya que la vida -y mucho más de una persona por nacer o de un menor de edad- no resulta opera como solución ante un eventual conflicto de intereses.

Debe tenerse en cuenta que el orden jurídico debe reconocer, y nunca crear, el contenido esencial de los derechos fundamentales inherentes al ser humano que el estado está en el deber de respetar y proteger. Por eso, no resulta razonable promover la creación de derechos humanos arbitrariamente, es decir según la creencia, el sentir, o la voluntad de determinado sector. Deviene entonces absolutamente arbitrario establecer que desde determinado momento se considera que comienza la existencia humana y que desde allí, desde que yo lo impongo, merece protección.

Sin embargo, la ley aclara la cuestión en el artículo 86 del Código Penal, en tanto en su segundo párrafo declara como no punibles dos modalidades del aborto, el denominado «aborto terapéutico» y el llamado «aborto eugenésico»[142], Es decir, el orden jurídico reconoce la ilicitud del aborto, con lo cual denominarlo “derecho” es absolutamente carente de sustento e ilógico, ya que expresamente se establece su ilicitud y lo único que se dispone son dos causales puntuales de justificación, dos permisos, en las cuales no será punible.

            De tal modo advertimos que no existe una ponderación o conflicto entre dos derechos de igual jerarquía, ya que tal contradicción no existe sino que, por el contrario, por un lado se conforma el derecho constitucional, irrenunciable, de la persona por nacer a la vida y por otro lado, como contrapartida, nos encontramos con el consecuente deber, con la obligación a respetarla, tanto de forma individual como por parte de todos los poderes del Estado, lo que genera diferentes deberes de respetar la vida que se encuentra en ciernes.

 

GRAVEDAD

            Al mismo tiempo destacamos la gravedad propia del aborto, la crueldad de su ejecución y la alevosía que le es propia ya que se despliega sobre una persona en extremo indefensa y vulnerable, por su escaso desarrollo, fragilidad y dependencia.

Por eso, es posible afirmar que: “es la abolición de una vida por nacer”[143] ya que consiste en la destrucción y succión del cuerpo en gestación, es decir su exterminio por métodos cruentos, inhumanos y degradantes, de un ser humano que ya es persona desde su concepción y se ejecuta mientras se encuentra con vida -lo cual para nada descarta el dolor que pueda sufrir, dado que se ha comprobado que un embrión de la 12ª semana de gestación de algún modo reacciona contra la invasión de los adminículos que entran al útero para eliminarlo; él se mueve "como puede", como quien "quiere escapar"[144]; para después provocar su desmembramiento y posterior succión del útero materno.

Se destaca así la gravedad del método comisivo ejecutado mediante el despliegue de violencia quirúrgica, por un grupo profesionalmente organizado, mediando un claro comportamiento alevoso, debido a la desigualdad existente en el autor, que ejerce pleno dominio y absoluto control de la situación sobre su víctima. Recordemos la clara descripción gráfica que citamos: “es un mal tan inexplicable, que las palabras se quedan cortas al tratar de describir su horror. Al aborto, se le continuará restando importancia, y se le continuará llamando una solución "menos dañina" o inclusive, "un mal necesario", siempre y cuando se le permita mantenerse como una idea abstracta…Las fotografías ponen en perspectiva, frente a la conciencia de la gente, que el aborto es un mal tan dañino, cuya magnitud se compara con la de cualquier "crimen en contra de la humanidad"”[145].

Pero lo que resulta más importante es dimensionar verdaderamente la naturaleza e identidad del delito de aborto. una práctica cruenta e inhumana, que es perpetrada por un grupo organizado de personas, participando entonces de los requisitos de un acto genocida, puesto que significa denigrar a la persona por nacer que resulta ser la víctima y atacarla por su pertenencia a esta clase social indefensa y en extremo vulnerable; lo cual resulta absolutamente injustificable y contradictorio con las normas fundamentales que amparan a la vida de “Toda persona” y que de ninguna manera pueden eludir al niño por nacer.

Vemos que es un hecho ilícito que compromete de manera directa a la dignidad del ser humano. No solo desde el punto de vista de la persona por nacer, víctima del aborto, sino incluso de la madre gestante, que se la convierte en partícipe de semejante injusto. Por ello es que se afirmó que: “el auge del materialismo y la perversión de ciertos valores morales acarrean el menosprecio hacia la dignidad de las personas concebidas mediante la aceptación del aborto”[146], dado que así se menoscaba sin contemplación el valor vida que a toda persona desde su concepción le debe ser resguardada.

A su vez se niega la naturaleza humana al denigrarla y corromperla, dado que la posibilidad creadora es lo que enaltece al ser humano al generar vida; por eso es que se afirmó: “Todas las sociedades tienen sus holocaustos, pero critican sólo los de las demás culturas, antiguas y modernas; no los de las propias. En los pueblos primitivos existía la tradición de sacrificar al primogénito en favor de Dios o los dioses, algo que hoy vemos con horror (pero, en casos de aborto, suele ser sacrificado el primogénito o "aquel que le sigue", sólo en función de proyectos personales)”[147].

 

Igualdad

Esta práctica establece un diferente estatus jurídico entre las personas de existencia visible y las personas por nacer, dado el disímil tratamiento que les confiere a cada una, el valor que se les asigna a la vida en cada caso, lo cual supondría una inaceptable discriminación entre los seres humanos, en función de su estado evolutivo y grado de desarrollo.

Más, con independencia de su grado de desarrollo o de su edad, las personas son todas iguales en dignidad y derechos, mereciendo idéntica consideración no obstante sus diferentes características morfológicas y genéticas, razón por la cual merecen un igual tratamiento.

En este sentido es elocuente la Convención Americana de Derechos Humanos que luego de afirmar la obligación de todo estado de respetar los derechos: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (art. 1.1), expresamente refiere que: “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano” (art. 1.2) y, específicamente que “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica” (art. 3); con lo cual se despeja toda posibilidad de duda sobre la entidad y derechos que cuenta la persona por nacer.

Sostener que el embrión no sería persona supondría caer en una cosificación de un individuo humano. En este sentido, en los fundamentos del art. 17 del nuevo Código se critica una concepción “patrimonialista del cuerpo”, utilitarista y por lo tanto, no puede ser disponible por voluntad de nadie.

La diferencia entre “nacido” y “no-nacido” es de naturaleza accidental. Es sólo cuestión de tiempo. El día de mañana, las mismas disposiciones arbitrarias que se refieren al comienzo de la vida, podrían referirse a su terminación o a determinados modos de existencia que se juzguen “no humanos”. La proposición del aborto, abre así la puerta a la eutanasia.

Asimismo, la discriminación entre nacido y no nacido es ilegítima. Tampoco corresponde la discriminación entre “hijos deseados” y “no deseados”, habiéndose desterrado hace tiempo la consideración entre “legítimos” o no. Todos tienen el mismo derecho a vivir, que es inalienable desde su origen.

Ilegitimidad de crear categorías de personas y menos aún determinar quienes tienen derecho a vivir

Pero existe un conflicto mucho más profundo que ha sido destacado en forma elocuente: “la discusión en torno al aborto propone determinar si la categoría de Persona que nació con vida es superior a la categoría de Persona por nacer.  De ser así, la categoría de Persona de jerarquía superior podrá decidir si la Persona de jerarquía inferior merece o no vivir. La postura que se pronuncia a favor del aborto en cualquier circunstancia es muy clara: una mujer embarazada puede decidir interrumpir el curso de la vida intrauterina de la persona no nacida, porque es su cuerpo. Porque al ser una Persona de jerarquía inferior queda subordinada a la categoría de cosa (es su cuerpo, su embarazo, su objeto, su pertenencia), y como tal, puede hacer de ella lo que desee…En este momento, se debate la capacidad que tenemos las personas para decidir sobre la vida de otras personas…Estamos asistiendo a una crisis existencial que echa por tierra todas las luchas por los derechos humanos”[148].

 

INTERPRETACION PRO HOMINE

Incluso resulta imposible zanjar la protección jurídica de la persona por nacer ya que en última instancia debe ser interpretado y aplicado a su favor, pues la disputa, en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, debe resolverse según el principio de "a favor de la persona", directriz esta que importa tanto una preferencia de reglas aplicables como de preferencia, también, de interpretaciones de dichas normas[149].

En última instancia, si tanto se duda sobre la circunstancia de defender a una persona en el seno materno, la misma debe resolverse siempre a favor de su vida, la del más débil y vulnerable.

Teniendo en cuenta este postulado que guía la interpretación de los derechos fundamentales, resulta muy difícil efectuar una afirmación contraria a la irrestricta vigencia del derecho a la vida, cuando tenemos un parámetro que establece que en caso de duda siempre debe estarse a la postura más favorable al ser humano o a la interpretación más amplia que lo favorezca.

Por su parte, ello nos lleva a considerar el modelo de estado que subyace a la cuestión, puesto que: “el valor asignado a la vida no tiene la misma trascendencia en un sistema democrático constitucional que en uno autoritario o autocrático. En este último, el ser humano, con todos sus atributos, es simplemente un instrumento o medio puesto al servicio de un objetivo considerado superior. La vida carece de relevancia teleológica y está subordinada axiológicamente a las metas transpersonalistas del sistema. En cambio, en un sistema democrático constitucional el individuo constituye la causa, fundamento y fin de toda la organización política, cuya creación y subsistencia, con todas las técnicas y procedimientos implementados a tal fin, responden al propósito exclusivo de concretar la libertad y dignidad del ser humano”[150].

De lo expuesto puede advertirse que el respeto de la persona por nacer resulta una derivación necesaria de la condición humana, la que se encuentra íntimamente unida al reconocimiento de derechos inherentes al ser humano que el Estado está en el deber de respetar y proteger, razón por la cual nunca puede estipularse convenientemente su alcance, ni establecerse bajo un unilateral criterio el ámbito de su protección; ya que es claro que una tesis semejante sólo promovería la creación de derechos humanos arbitrariamente, es decir según la creencia, sentir o voluntad de un determinado grupo dominante.

            Entonces, hay que resaltar que estamos frente al derecho humano de respetar la vida de una persona por nacer, por esencia indefensa, frágil y vulnerable, frente a la obligación de amparar tal respeto por su propia progenitora y por parte de todas las autoridades públicas involucradas en su cuidado.

En consecuencia, el aborto intencional debe ser considerado como un hecho ilícito, puesto que lesiona bienes jurídicos de innegable existencia, siendo el derecho penal el último garante de los derechos fundamentales de la persona humana, sobre todo de la más indefensa de todas, que es la persona por nacer; y la más inocente de todas.

No obstante, puede reconocerse que la pena de prisión no siempre es la respuesta razonable a la hora de desvalorar una conducta, contando el sistema jurídico con otras alternativas resocializadoras, pero en definitiva se la debe reconocer como una conducta contraria a bienes jurídicos fundamentales que es preciso proteger y, por lo tanto, no puede ignorar y quedar sin resguardo.

De allí que no deba menospreciársela, banalizando con que meramente es una cuestión de salud pública. La muerte nunca pude ser una respuesta, pudiéndose afirmar que: “De acuerdo a la idiosincrasia de nuestro pueblo, es más adecuado buscar una solución basada en la solidaridad que permita promocionar a la mujer y a su criatura, otorgándole la libertad de poder optar por otras vías y, de esta forma, salvar a los dos.

Es menester atacar las verdaderas causas del aborto en nuestro país y que surgen de nuestra realidad socio-económica. Existe un gran número de mujeres, particularmente de los sectores más carenciados, que soportan la carga del hogar solas. Para ello, hay que rodear a la mujer desamparada de la indispensable protección solidaria, en vez de facilitarle el aborto”[151].

 

 

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[1]              Goldsteín de Rempel, Noemí, “Aborto (Concepto e historia)”, Lecciones y Ensayos, Universidad de Buenos Aires, 1981, Nº 46, 2ª época, p. 60.

[2] “El Papa Francisco llora a los niños que nunca nacieron”, https://es.aleteia.org/2024/11/01/el-papa-francisco-llora-a-los-ninos-que-nunca-nacieron

[3] Vázquez Tabaré - Presidente de la República Oriental del Uruguay, veto a la ley de salud sexual y reproductiva, 14/10/08, www.presidencia-gub.uy.

[4]  Sancionada por el Congreso Nacional el 30 de diciembre de 2020 y promulgada el 14 de enero de 2021.

[5] Artículo 1º- Objeto. La presente ley tiene por objeto regular el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y de personas con otras identidades de género con capacidad de gestar y a fin de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible.

[6] Badeni Gregorio, “Derecho a la vida y aborto”, ED, 08/08/2006, nro. 11.568.

[7] Vítolo, Alfredo M., “El ‘derecho al aborto’ ante el Congreso”, Revista Pensar el Derecho, UBA, Nº 12, 2018.

[8] VITOLO, ALFREDO M., El “derecho al aborto” ante el Congreso, Revista Pensar el Derecho, UBA, nro. 12, 2018.

[9] LA ROSA, MARIANO R., “El delito de aborto”, Fabián Di Plácido Editores 2020, pág. 3.

[10] Szlajen Fishel, “EL ABORTO ¿UNA OPCIÓN?”, https://fishel-szlajen.blogspot.com/p/el-aborto-una-opcion.html. Por ello, concluye el autor, que una sociedad enferma, compuesta por este hombre centrado en sí mismo, traiciona su propio objetivo de cooperación y mutua complementación, eliminando las mismas vidas que engendra. Un Estado que permite el aborto arbitrario contradice la principal finalidad para la cual fue creado: ser instrumento para la defensa y garantía de las vidas humanas bajo su espectro de poder, siendo estos los propios intereses y el deber supremo de aquella institución.

[11]Cunningham Gregg, “¿PORQUÉ El ABORTO ES CONSIDERADO GENOCIDIO?”, https://www.priestsforlife.org/spanish/genocidio.htm.

[12] El artículo 85 refiere: “El o la que causare un aborto será reprimido: 1. Con prisión de tres (3) a diez (10) años, si obrare sin consentimiento de la persona gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la persona gestante. 2. Con prisión de tres (3) meses a un (1) año, si obrare con consentimiento de la persona gestante, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86”.

[13]Grisseti, Ricardo A.; Romero Villanueva Horacio, “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado. Parte Especial”, La Ley 2018, Tomo I, pág. 706.

[14] Negri Héctor, “Acerca del aborto y su punición”, www.derechoydialogo.com.

[15] LA ROSA, MARIANO R., “El delito de aborto”, Fabián Di Plácido Editores 2020, pág. 3.

[16]www.liveaction.org/news/if-late-term-abortion-isnt-torture-its-hard-to-imagine-what-is/?fbclid=IwAR3w_pUKXlHRamCP1Yy8aRc3KafWC68e6X-mVo7nujV-dwbFQIfM4_qvrBw

[17]de Benito, Jorge, “El aborto, genocidio real y crimen de lesa Humanidad (I)”, www.elespañoldigital.com.

[18] Sancinetti, Marcelo A. “¿Aniquilamiento de la vida humana del no-nacido por parte del Estado? Reflexiones sobre el derecho a la vida humana intrauterina y al nacimiento”, Sup. Const. 2018 (mayo), 15/05/2018, 1- LA LEY2018-C, 635, El autor se refiere al documental audiovisual “El grito silencioso”, accesible en YouTube (https://www.youtube.com/watch?v=3jB06pkv17s),

[19]Incluso si pudiera objetarse su alcance, la misma Convención posteriormente  aclara que: “Todo Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artículo 1, cuando esos actos sean cometidos por un funcionario público u otra persona que actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigación o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona. Se aplicarán, en particular, las obligaciones enunciadas en los artículos 10, 11, 12 y 13, sustituyendo las referencias a la tortura por referencias a otras formas de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” (art. 16.1).

[20]Cunningham Gregg, “¿PORQUÉ El ABORTO ES CONSIDERADO GENOCIDIO?”, https://www.priestsforlife.org/spanish/genocidio.htm.

[21]Cunningham Gregg, “¿PORQUÉ El ABORTO ES CONSIDERADO GENOCIDIO?”, https://www.priestsforlife.org/spanish/genocidio.htm. Agrega el autor que el rabino Judío Jacob Neusner propone una comparación similar entre el genocidio del holocausto con el genocidio del aborto, el es un profesor de religión de la Universidad del Sur de Florida, Tampa. El rabino publicó un artículo en el cual propone estas observaciones: ¿Cómo es que los abortos masivos en Israel, de acuerdo a como son practicados por la población secular pero no la religiosa, no son comparables con asesinatos masivos de los niños Judíos en la Alemania de antes? De acuerdo a como crecen los números, ¿cuándo es que se puede considerar, según el volumen de vidas perdidas, holocausto a este asesinato de millones de vidas? Este es un nuevo holocausto. Cada niño Judío que nace en el Estado de Israel, es un sobreviviente del Holocausto nuevo que está amparado por la ley de Israel. La diferencia es que Alemania ha admitido su culpa pero por el asesinato anual de miles de niños Judíos, el Estado de Israel no admite nada.

[22] JIMENEZ DE ASÚA, “Tratado de Derecho Penal”, Losada 5º edición, 1992, Tomo II, pág. 1178.

[23] Con referencia a estas especiales tendencias del autor del hecho en esta clase de conductas típicas se ha precisado que, cuando un elemento no se refiere al tipo delictivo sino que únicamente describe motivos, sentimientos y actitudes internas dependientes de aquél (y agravantes por regla general) se trata de elementos de la culpabilidad y no estrictamente elementos subjetivos del tipo. ROXIN CLAUS, “Derecho Penal, Parte General, Tomo I”, CIVITAS, 1997, pag. 312.-

[24]https://www.lavanguardia.com/internacional/20180321/441757460198/aborto-selectivo-mujeres-india.html. El aborto selectivo en este país asiático no es novedad pero sí que lo es el gesto del Gobierno de Narendra Modi, que por primera vez ha publicado los datos que revelan el grave desajuste demográfico de este país y la ineficiencia del sistema legal indio, que desde el año 1994 cuenta con una ley que prohíbe (y penaliza con pena de 3 años de prisión) detectar el sexo del feto durante el embarazo.Según el informe EconomicSurvey 2017-18, que se ha hecho público recientemente, la ratio natural es que haya 1.050 hombres por cada 1.000 mujeres mientras que en India la relación es de 1.108 por cada 1.000 debido a los abortos selectivos que tienen lugar por todo el país. Además, el estudio revela que en India hay 21 millones de mujeres entre 0 y 25 años que son “indeseadas” por sus familias, es decir, que reciben menos atención que la de los hijos hombres. El informe alerta que “India tiene que combatir esta preferencia masculina que frena el desarrollo normal de la sociedad... y añade que “este fenómeno perjudica a las niñas, que corren el riesgo de disponer de menos recursos a lo largo de su vida”.

[25] JIMENEZ DE ASÚA, “Tratado de Derecho Penal”, Losada 5º edición, 1992, Tomo II, pág. 1174.-

[26] JIMENEZ DE ASÚA, “Tratado de Derecho Penal”, Losada 5º edición, 1992, Tomo II, pág. 1178.-

[27] LOZADA MARTIN, “El crimen de genocidio, un análisis en ocasión de su 50º aniversario”, Ad-Hoc, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 9, pág. 189 y sstes.-

[28] Nikken Pedro, “EL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS”, www.derechoshumanos.unlp.edu.ar.

[28]RAE, https://dle.rae.es/?id=Lba6iN1.

[29]Nikken Pedro, “EL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS”, www.derechoshumanos.unlp.edu.ar.

[30]RAE, https://dle.rae.es/?id=Lba6iN1

[31] Vázquez Tabaré - Presidente de la República Oriental del Uruguay, veto a la ley de salud sexual y reproductiva, 14/10/08, www.presidencia-gub.uy.

[32]Nikken Pedro, “EL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS”, www.derechoshumanos.unlp.edu.ar.

[33] La primacía de los derechos fundamentales sancionados por la Constitución equivale efectivamente al primado de los sujetos que son los titulares insatisfechos de aquellos derechos: de sus expectativas, de sus instancias de igualdad. Al mismo tiempo, primado de los derechos fundamentales equivale al primado axiológico de la sociedad sobre el  Estado, entendido el segundo como instrumento de la primera, y en definitiva al primado del punto de vista externo o social sobre el interno o institucional. Conf. FERRAJOLI LUIGI, “Justicia Penal y Democracia. El contexto extra-procesal”, en “Jurisdicción y Democracia”, INECIP Ediciones del Instituto, 2004, pág. 39. Aclara el autor que las vías por las que el poder judicial se conecta con la soberanía popular son la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos.-

[34] Massini Correas, C. I., “Sobre el embrión humano y la cuestión de la personeidad: un argumento de Luigi Ferrajoli y su discusión [en línea]”, Prudentia Iuris, 76. 2013, Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/sobre-embrion-humano-cuestion.pdf.

[35] Massini Correas, C. I., “Sobre el embrión humano y la cuestión de la personeidad: un argumento de Luigi Ferrajoli y su discusión [en línea]”, Prudentia Iuris, 76. 2013, Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/sobre-embrion-humano-cuestion.pdf.

 

[36] Sagüés, Néstor Pedro. “El derecho a la vida…”, cit. Agrega el autor que el principio pro persona, elemental en la exégesis de los derechos humanos, implica tanto una regla de preferencia de normas como de sus interpretaciones. Si nuestra Convención Americana es más tuitiva que el resto de sus documentos similares, no se la podrá retacear con la invocación de estos últimos.

[37] LA ROSA MARIANO R., “El delito de aborto”, Fabián Di Plácido Editor, 2020, pág. 113.

[38] MONCAYO GUILLERMO R., “Criterios para la aplicación de las normas internacionales que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino”, en “La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales”, Del Puerto 1997, pág. 95.-

[39] PINTO MONICA, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”; en “La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales”, Del Puerto 1997, pág. 163. A su vez la autora distingue, con relación a los derechos fundamentales, tres momentos esenciales. En primer lugar, la reglamentación razonable es aquella regulación legal del ejercicio de un derecho que, sin desvirtuar su naturaleza, tenga en miras su pleno goce y ejercicio en sociedad. Son restricciones legítimas los límites de tipo permanente que se imponen al ejercicio de algunos derechos en atención a la necesidad de preservar o lograr determinados fines que interesan a la sociedad toda. Finalmente, la suspensión apunta a la situación extraordinaria en al cual se encuentra en peligro la vida de la nación, que haga necesario decidir la suspensión del ejercicio de determinados derechos por el tiempo y en la medida estrictamente necesariamente limitada a las exigencias de la situación. La aplicación del principio pro homine impone no extender más allá de lo permitido el campo de las restricciones, ni mucho menos de las suspensiones.-

[40] CASIMIRO A. VARELA, ”Fundamentos Constitucionales del Derecho Procesal”, AD-HOC, 1999, pag. 180. En tal sentido, se hace referencia al art. 29.b de la CADH que dispone: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:....b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”, al art. 5.2 del PIDCP que establece: “no podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte en virtud de leyes, convenios, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado” y al art. 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reza: “Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño”, de conformidad con lo dispuesto por el art. 28 de nuestra Constitución Nacional.-

[41] Sagüés, Néstor Pedro. “El derecho a la vida…”, cit. Agrega el autor que el principio pro persona, elemental en la exégesis de los derechos humanos, implica tanto una regla de preferencia de normas como de sus interpretaciones. Si nuestra Convención Americana es más tuitiva que el resto de sus documentos similares, no se la podrá retacear con la invocación de estos últimos.

[42] LA ROSA, MARIANO R., “El delito de aborto”, Fabián Di Plácido Editores 2020, pág. 91.

[43] Negri, Raquel, “Aborto”, El Derecho 276, 16/03/18, nro. 14.369.

[44] Pierpauli, Sebastián, “Comentario…”, cit.

Pierpauli Sebastián, “Comentario a la causa Ac. 98.830, "R.,L.M., "NN Persona por nacer. Protección. Denuncia", en relación a la cuestión del aborto de la persona por nacer. Un análisis a la luz del Derecho Natural y el derecho Positivo”, El Derecho, diario de Doctrina y jurisprudencia. Universidad Católica Argentina. N° 11.667, año XLV. Martes 2 de enero de 2007.

[45] Por todo ello se concluyó: “Que debe reafirmarse públicamente el compromiso de este Gobierno con las causas de la humanidad, así como lo ha hecho en los Foros internacionales de El Cairo en 1994, Copenhague y Beijing en 1995 y Estambul en 1996 y, tomando en cuenta que habitualmente se designa un día en el calendario para conmemorar los hechos más relevantes del genero humano, se considera apropiado y necesario dedicar un día en el ámbito nacional al niño por nacer, con el objeto de invitar a la reflexión sobre el importante papel que representa la mujer embarazada en el destino de la humanidad, y el valor de la vida humana que porta en su seno. Que se estima conveniente que el Día del Niño por Nacer se celebre el 25 de marzo de cada año, fecha en que la Cristiandad celebra al Anunciación a la Virgen María, en virtud de que el nacimiento más celebrado en el mundo por cristianos y no cristianos es el del Niño Jesús cuyo momento de concepción coincide con dicha fecha. Que también en ese día se conmemora el Aniversario de la Encíclica Evangelium Vitae, que el Papa Juan Pablo II ha destinado a todos los hombre de buena voluntad”.

[46] Szlajen Fishel, “EL ABORTO ¿UNA OPCIÓN?”, https://fishel-szlajen.blogspot.com/p/el-aborto-una-opcion.html.

[47] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y Otros —“Fecundación in vitro— Vs. Costa Rica, sentencia del 28 de noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, parágrafo 223

[48] VITOLO, ALFREDO M., El “derecho al aborto” ante el Congreso, Revista Pensar el Derecho, UBA, nro. 12, 2018.

[49] Daher, Ninawa, La ilegitimidad del aborto en el régimen jurídico argentino, Fundación Ninawa Daher, 2007, www.ninawadaher.org.

[50] Arias de Ronchietto, Catalina E., y Lafferrière, Jorge N., “La persona por nacer”, en Análisis del proyecto del nuevo Código Civil y Comercial, El Derecho, Buenos Aires, 2012, p. 102. Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/persona–por–nacer–ronchietto–lafferriere.pdf (fecha de consulta: 5/5/2020)

 

[51] https://es.churchpop.com/2019/03/07. El caso es que Ryan Magers demandó el 6 de febrero por muerte injusta al Alabama Women’s Center por abortar a su hija cuando él, a pesar de que su pareja quería abortar, quería tener al bebé.

[52] SAGUES, NESTOR PEDRO, “Problemática constitucional y convencional del proyecto de derecho al aborto discrecional, libre o sin causa legítima”, Revista Pensar en Derecho, Universidad de Buenos Aires, nro. 12, 2018.

[53] El Papa Francisco pronunció un duro discurso contra el aborto, al que lo calificó de "moda" y lo comparó con "lo mismo que hacían los nazis para cuidar la raza, pero con guantes blancos". Para dimensionar la práctica de los abortos "selectivos", lo calificó como un "homicidio de niños" planteado "para tener una vida tranquila"; por lo que lo comparó con el nazismo, "En el siglo pasado todo el mundo estaba escandalizado por lo que hacían los nazis para procurar la pureza de la raza. Hoy hacemos lo mismo, pero con guante blanco".. https://www.clarin.com/politica/papa-francisco-comparo-aborto-practicas-nazis-conservar-pureza-raza_0_Sy8p3kQZQ.html. Pero ello ya había sido advertido hace un tiempo atrás por la Madre Teresa de Calcuta cuando afirmó: “la amenaza más grande que sufre la paz hoy en día es el aborto, porque el aborto es hacer la guerra al niño, al niño inocente que muere a manos de su propia madre. Si aceptamos que una madre pueda matar a su propio hijo, ¿cómo podremos decir a otros que no se maten?”. El 3 de febrero de 1994, Desayuno Nacional de Oración que se celebra cada año en Washington D.C.

[54]Negri Héctor, Acerca del aborto y su punición, www.derechoydialogo.com

[55] Massini Correas, C. I., “Sobre el embrión humano y la cuestión de la personeidad: un argumento de Luigi Ferrajoli y su discusión [en línea]”, Prudentia Iuris, 76. 2013, Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/sobre-embrion-humano-cuestion.pdf.

[56] Badeni Gregorio, “Derecho a la vida y aborto”, ED, 08/08/2006, nro. 11.568.

[57]Grisseti, Ricardo A.; Romero Villanueva Horacio, “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado. Parte Especial”, La Ley 2018, Tomo I, pág. 737.

[58]Negri Héctor, “Acerca del aborto y su punición”, www.derechoydialogo.com. Aclara el autor que no hay razones de género que puedan oponerse a ello. La libertad que se ejerce contra otro es negación de la propia libertad.

[59] Negri Héctor, Acerca del aborto y su punición, www.derechoydialogo.com

 

[60] VITOLO, ALFREDO M., El “derecho al aborto” ante el Congreso, Revista Pensar el Derecho, UBA, nro. 12, 2018.

[61] SAGUES, NESTOR PEDRO, “Problemática constitucional y convencional del proyecto de derecho al aborto discrecional, libre o sin causa legítima”, Revista Pensar en Derecho, Universidad de Buenos Aires, nro. 12, 2018. En ese sentido expresa:

a)            Convención americana sobre derechos humanos (o Pacto de San José de Costa Rica, con rango constitucional, según el art. 75 inc. 22 de la constitución nacional). Su art. 4-1 enuncia explícitamente cinco directrices vitales en el tema: 1) toda persona tiene derecho a que se respete su vida; 2) ese derecho debe protegerse por la ley;3) dicho derecho rige, en general, desde el momento de la concepción;4) a partir de ese instante, el ente engendrado es persona; 5)  nadie puede ser privado arbitrariamente de su vida.

b)            Convención internacional sobre los derechos del niño (también con rango constitucional, conforme el citado art. 75 inc. 22): declara en su Preámbulo que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y asistencia especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento. Repite, en este punto, la Declaración de los derechos del niño de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 1959. El art. 6º añade que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida, y que los Estados garantizarán en la máxima medida posible su supervivencia y desarrollo. Argentina, por ley 23.849, al ratificar la Convención, y a título de reserva y declaración, especifica además  que para nuestro país “se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad”, afirmación que integra, entonces,  las condiciones de  vigencia, en nuestro país,  de la Convención.

c)            Constitución Nacional (texto según la reforma de 1994): El art. 75 inc. 23 determina que el Congreso debe dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del   niño en situación de desamparo, “desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

d)            Consolidando esta protección al niño por nacer, el 27/09/90 se sancionó la Ley 23.849 que aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño,  adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20/10/89. En el artículo 2° de la ley establece una interpretación categórica de las disposiciones de la Convención. Y así dice: “Con relación al artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño”, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”. Igualmente, en el preámbulo de la Convención aprobada se establece claramente: “Teniendo presente que como se indica en la ‘Declaración de los Derechos del Niño’, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.

[62]            Donna, Edgardo A, Derecho Penal. Parte especial, T. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 63.

[63]            Soler, Sebastián, Derecho Penal argentino, Parte especial, T. I, Tea, Buenos Aires, 1996, p. 11.

[64]            Buompadre, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho Penal. Parte especial, T. I, Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 33.

[65]            Yahia, Julieta, Los abortos no punibles en el Código Penal argentino, Colección Facultad de Derecho, La Ley, Buenos Aires, 2013, p. 7.

[66]            Donna, Edgardo A, Derecho Penal…, cit., p. 15.

[67]            Carrara, Francesco, Programa…, cit., p. 319.

[68]            Buompadre, Jorge, “Aborto”, pensamientopenal.com.

[69]            Buompadre, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho Penal…, cit., p. 191.

[70]            Donna, Edgardo A, Derecho Penal…, cit.,  p. 68.

[71]            Yahia, Julieta, Los abortos no punibles…, cit., p. 4.

[72]            Soler, Sebastián, Derecho Penal…, cit., p. 96.

[73]            Carrara, Francesco, Programa…, cit., p. 322.

[74]            Buompadre, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho Penal…, cit., p. 192.

[75]            Soler, Sebastián, Derecho Penal…, cit., p. 97.

[76]            Creus, Carlos, y Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho Penal. Parte especial, T, 1, Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 7.

[77]            Soler, Sebastián, Derecho Penal…, cit., p. 97.

[78] Massini Correas, C. I., “Sobre el embrión humano y la cuestión de la personeidad: un argumento de Luigi Ferrajoli y su discusión [en línea]”, Prudentia Iuris, 76. 2013, Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/sobre-embrion-humano-cuestion.pdf.

[79] Massini Correas, C. I., “Sobre el embrión humano y la cuestión de la personeidad: un argumento de Luigi Ferrajoli y su discusión [en línea]”, Prudentia Iuris, 76. 2013, Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/sobre-embrion-humano-cuestion.pdf.

[80] Massini Correas, C. I., “Sobre el embrión humano y la cuestión de la personeidad: un argumento de Luigi Ferrajoli y su discusión [en línea]”, Prudentia Iuris, 76. 2013, Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/sobre-embrion-humano-cuestion.pdf.

 

[81] Yahia Julieta, “Los abortos no punibles en el Código Penal argentino”, La Ley, Colección Facultad de Derecho, 2013, pág. 15. El otro sistema es el de plazos, el que permite al aborto realizado dentro de cierto período. que considera que durante los primeros momentos existe menos peligro para la madre, además de considerar al carácter progresivo de la vida humana.

[82] Malica Alejandra Mariela, DELITOS EN PUGNA: EL DELITO DE ABORTO FRENTE AL DELITO DE VIOLACIÓN, www.pensamientopenal.com.

[83] Badeni Gregorio, “Derecho a la vida y aborto”, ED, 08/08/2006, nro. 11.568.

[84] Malica Alejandra Mariela, DELITOS EN PUGNA: EL DELITO DE ABORTO FRENTE AL DELITO DE VIOLACIÓN, www.pensamientopenal.com.

[85] Negri, Raquel, “Aborto”, El Derecho, [276] - (16/03/2018, nro. 14.369).

[86] Negri, Raquel, “Aborto”, El Derecho, [276] - (16/03/2018, nro. 14.369).

[87] DAHER NINAWA, LA ILEGITIMIDAD DEL ABORTO EN EL RÉGIMEN JURÍDICO ARGENTINO, FUNDACIÓN NINAWA DAHER, 2007, www.ninawadaher.org.

[88] Grisseti, Ricardo A.; Romero Villanueva Horacio, “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado. Parte Especial”, La Ley 2018, Tomo I, pág. 767.

[89] Al respecto la Corte consideró: “Que si bien este Tribunal advierte la posibilidad de configuración de “casos fabricados”, considera que el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos, —que a estas alturas sólo aparece como hipotético y podría resultar, eventualmente, un ilícito penal—, no puede ser nunca razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o  que se constituyan en riesgos para su salud”.

[90] Al respecto, agregó la Madre Teresa: “Les diré algo hermoso. Luchamos contra el aborto con la adopción, cuidando a la Madre y adoptando al niño. Hemos salvado a miles de vidas. Le hemos comunicado a las clínicas, a los hospitales y a las estaciones de policía: "Por favor no destruyan a los niños; nosotras nos encargaremos de ellos." Así es que siempre tenemos a alguien que le dice a las Madres en problemas: " Vengan, nosotros te cuidaremos, le conseguiremos un hogar a tu hijo." Y tenemos una gran demanda de parejas que no pueden tener hijos”. Madre Teresa de Calcuta, discurso dado en el Desayuno de Oración Nacional, Washington, 3 de febrero de 1994.

[91] www.presidencia-gub.uy.

[92] SOLER, SEBASTIAN, “Derecho Penal Argentino”, Parte Especial, Tomo I, Tea, 1996, pág. 111.

[93] NUÑEZ RICARDO C., “Manual de Derecho Penal”, Marcos Lerner Editora, Córdoba 1988, pág. 37.

[94] SOLER, SEBASTIAN, “Derecho Penal Argentino”, Parte Especial, Tomo I, Tea, 1996, pág. 103.

[95] SOLER, SEBASTIAN, “Derecho Penal Argentino”, Parte Especial, Tomo I, Tea, 1996, pág. 103.

[96] D´ALESSIO ANDRES JOSÉ, DIVITO MAURO A., “Código Penal, Comentado y Anotado”, La Ley 2004, pág. 86.

[97] SOLER, SEBASTIAN, “Derecho Penal Argentino”, Parte Especial, Tomo I, Tea, 1996, pág. 110.

[98] BUOMPADRE, JORGE EDUARDO, “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial”, Astrea 2009, Tomo I, pág. 218.

[99] SOLER, SEBASTIAN, “Derecho Penal Argentino”, Parte Especial, Tomo I, Tea, 1996, pág. 103.

[100] Sancinetti, Marcelo A. “¿Aniquilamiento de la vida humana del no-nacido por parte del Estado? Reflexiones sobre el derecho a la vida humana intrauterina y al nacimiento”, Sup. Const. 2018 (mayo), 15/05/2018, 1- LA LEY2018-C, 635.

[101] Vázquez Tabaré - Presidente de la República Oriental del Uruguay, veto a la ley de salud sexual y reproductiva, 14/10/08, www.presidencia-gub.uy.

[102] Sancinetti, Marcelo A. “¿Aniquilamiento de la vida humana del no-nacido por parte del Estado? Reflexiones sobre el derecho a la vida humana intrauterina y al nacimiento”, Sup. Const. 2018 (mayo), 15/05/2018, 1- LA LEY2018-C, 635.

[103] Sancinetti, Marcelo A. “¿Aniquilamiento de la vida humana del no-nacido por parte del Estado? Reflexiones sobre el derecho a la vida humana intrauterina y al nacimiento”, Sup. Const. 2018 (mayo), 15/05/2018, 1- LA LEY2018-C, 635.

[104] Novoa Martha Miranda. “LA DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO Y LA PERSPECTIVA DE GÉNERO”, Revista Jurídica Auctoritas Prudentium, año 5, nro. 9, 2013, UNIS, Universidad del Istmo Guatemala, Facultad de Derecho, https://unis.edu.gt/wp-content/uploads/2015/09/revista-fder-2013-2.pdf.

[105] A partir de la segunda mitad del siglo XX empieza a considerarse, cada vez con más fuerza que los rasgos propios de la feminidad y la masculinidad obedecen a la asignación de roles o funciones a cada uno de los sexos por parte de la sociedad. De esta manera, la expresión género, que en un principio tenía un uso meramente gramatical que distinguía palabras femeninas, masculinas y neutras, pasó a convertirse en una categoría utilizada por las ciencias sociales para el estudio de las diferencias entre varón y mujer; empleada para entender la organización social, económica, política y jurídica, según la cual las diferencias entre varón y mujer se traducen en términos de desigualdad entre los sexos- Su principal objetivo es la consecución de la igualdad de derechos y oportunidades entre varón y mujer, sin homogeneizarlos. A partir de la segunda mitad del siglo XX empieza a considerarse, cada vez con más fuerza que los rasgos propios de la feminidad y la masculinidad obedecen a la asignación de roles o funciones a cada uno de los sexos por parte de la sociedad. De esta manera, la expresión género, que en un principio tenía un uso meramente gramatical que distinguía palabras femeninas, masculinas y neutras, pasó a convertirse en una categoría utilizada por las ciencias sociales para el estudio de las diferencias entre varón y mujer; empleada para entender la organización social, económica, política y jurídica, según la cual las diferencias entre varón y mujer se traducen en términos de desigualdad entre los sexos- Su principal objetivo es la consecución de la igualdad de derechos y oportunidades entre varón y mujer, sin homogeneizarlos.

 

[106] Novoa Martha Miranda. “LA DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO Y LA PERSPECTIVA DE GÉNERO”, Revista Jurídica Auctoritas Prudentium, año 5, nro. 9, 2013, UNIS, Universidad del Istmo Guatemala, Facultad de Derecho, https://unis.edu.gt/wp-content/uploads/2015/09/revista-fder-2013-2.pdf.

[107] HEIM ANDRÉS, “Lo que dejó el caso "Tejerina": la necesidad de incorporar la figura del "infanticidio"”, www.infojus.com.ar.

[108]           La Rosa, Mariano R., El debido proceso penal, La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 15.

[109]           Cianciardo, Juan, El principio de razonabilidad, Ábaco, Buenos Aires, 2004, p. 39; con cita de Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Sopena 1957, p. 188. Aclara el autor que en la nota a este artículo Alberdi sostiene que “no basta que la Constitución contenga todas las libertades y garantías conocidas. Es necesario que contenga declaraciones formales de que no se dará ley que, con pretexto de organizar y reglamentar el ejercicio de esas libertades, las anule y falsee con disposiciones reglamentarias”.

[110]           Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 324. La autora aclara que de lo dispuesto en el artículo 28 se sigue una amplia garantía institucional derivada de la división de poderes que implica controles entre todos ellos y fronteras para el ejercicio de las atribuciones de cada uno de los órganos de poder.

[111]           Gelli, María Angélica, Constitución…, cit., p. 327.

[112]           Saggese, Roberto M., El control de razonabilidad en el sistema constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 27.

[113] Daher, Ninawa, La ilegitimidad del aborto…, cit.

[114] Daher, Ninawa, La ilegitimidad del aborto…, cit.

[115] La Rosa, Mariano R., El debido proceso penal, La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 19.

[116] Bacigalupo, Enrique, “Principio de culpabilidad, carácter del autor y poena naturales en el derecho penal actual”, en Teorías actuales en el Derecho Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 131. El autor se refiere al cambio operado en España con la Constitución de 1978, dado que hasta ese entonces, las leyes eran las normas últimas, conformando la expresión de un legislador no sometido a otros límites que los que él se impusiera.

[117] Vázquez Tabaré - Presidente de la República Oriental del Uruguay, veto a la ley de salud sexual y reproductiva, 14/10/08, www.presidencia-gub.uy.

[118] Díez Ripollés, José Luis, La racionalidad de las leyes penales, Trotta, Madrid 2003, p. 177.

[119]           Morello, Augusto M., “El exceso ritual manifiesto en el proceso penal”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 27/11/2000. El autor aclara que dichas garantías existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en los máximos textos jurídicos, independientemente de las leyes reglamentarias. Son directamente operativas.

[120] La Rosa, Mariano R., El debido proceso penal, cit., p. 16.

[121] Sapag, Mariano A., “El principio de proporcionalidad y de razonabilidad como límite constitucional al poder del Estado. Un estudio comparado”, Universidad de la Sabana, Colombia, 2008, p. 162.

[122] Gelli, María Angélica, Constitución…, cit., p. 325. Aclara la autora que el art. 28 de la CN es en sí mismo una suma de garantías de limitación del poder. Dado que de las declaraciones emergen la forma de gobierno: la libertad, la igualdad, las fronteras de las atribuciones impositivas; el principio de legalidad y el de privacidad. De los derechos, el reconocimiento de los que conciben propios de la persona humana y, por ello, anteriores a la formación del Estado. De las garantías expresas emergen, las seguridades frente a la competencia represiva de los delitos, atribuida al Estado. Así, por interpretación analógica e interpretación extensiva, el artículo 28 irradia hacia todas las disposiciones constitucionales, las anteriores y las posteriores a la norma; las dictadas junto con ellas y las que se incorporaron en otras reformas, porque el principio que contiene es sustantivo.

[123] LA ROSA MARIANO R., “El delito de aborto”, Fabián Di Plácido Editor, 2020, pág. 113.

 

[124] Sagüés, Nestor Pedro, “Problemática constitucional y convencional del proyecto de derecho al aborto discrecional, libre o sin causa legítima”, Revista Pensar en Derecho, Universidad de Buenos Aires, Nº 12, 2018.

[125]“Repertorio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, comentado por FAPPIANO OSCAR L. y LOAYZA CAROLINA T., Ed. Ábaco, pág. 171. La CIDH en el caso “Velásquez Rodríguez” del 29/7/88, consideró que tal deber “implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta elejercicio del poder público de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (Informe Anual 1990/91, res. 8/91, caso 10.180).-

[126] MIGNONE EMILIO FERMÍN, “Seguridad y Derechos Humanos”, en “Pensamiento Crítico sobre Derechos Humanos”, PIERINI ALICIA (Coord.), Eudeba 1996, pág. 145.-

[127] DAHER NINAWA, LA ILEGITIMIDAD DEL ABORTO EN EL RÉGIMEN JURÍDICO ARGENTINO, FUNDACIÓN NINAWA DAHER, 2007, www.ninawadaher.org.

[128] Sagüés, Néstor Pedro. “El derecho a la vida prenatal en el Pacto de San José de Costa Rica. Interpretaciones y manipulaciones”, El Derecho, [277] - (04/04/2018, nro 14.379) al referirse a la  tesis adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Baby Boy".

Queda claro entonces, como señalaba Carrara: “A nosotros nos basta que sea una vida merecedora de ser respetada y protegida solo en consideración a sí misma, independientemente de toda consideración de la familia. Esto no puede ser dudoso… No es dudoso para nadie que el feto… es un ser viviente y desafío a negarlo cuando cada día se lo ve crecer y vegetar… Ella es una vida agregada, accesoria, si se quiere a otra vida de la cual un día se separará para vivir su propia vida. Pero no puede negarse… que aquel es un ser vivo y de este modo, en aquella vitalidad presente, acompañada por una probabilidad de vida futura independiente y autónoma, se encuentra suficientemente el objetivo del delito de quien malvadamente lo extingue”[128].

 

[129] Sancinetti, Marcelo A. “¿Aniquilamiento de la vida humana del no-nacido por parte del Estado? Reflexiones sobre el derecho a la vida humana intrauterina y al nacimiento”, Sup. Const. 2018 (mayo), 15/05/2018, 1- LA LEY2018-C, 635. Aclara el autor que el punto fundamental es dilucidar ser "concebido" es perteneciente a la especie "humana", como "vida humana", y si le atañe la "dignidad humana"

[130] Negri, Héctor, “Acerca del aborto…”, cit.

[131] SAGUES, NESTOR PEDRO, “Problemática constitucional y convencional del proyecto de derecho al aborto discrecional, libre o sin causa legítima”, Revista Pensar en Derecho, Universidad de Buenos Aires, nro. 12, 2018.

[132] BUOMPADRE, JORGE EDUARDO, “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial”, Astrea 2009, Tomo I, pág. 41.

[133] ZAFFARONI EUGENIO R., ALAGIA ALEJANDRO, SLOKAR ALEJANDRO, “Derecho Penal, Parte General”, Ediar 2002, pág. 484.

[134]“Repertorio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, comentado por FAPPIANO OSCAR L. y LOAYZA CAROLINA T., Ed. Ábaco, pág. 171. La CIDH en el caso “Velásquez Rodríguez” del 29/7/88, consideró que tal deber “implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (Informe Anual 1990/91, res. 8/91, caso 10.180).-

[135] MIGNONE EMILIO FERMÍN, “Seguridad y Derechos Humanos”, en “Pensamiento Crítico sobre Derechos Humanos”, PIERINI ALICIA (Coord.), Eudeba 1996, pág. 145.-

[136] GARCÍA MAAÑÓN ERNESTO A. A., “Desnaturalización del plazo razonable de duración del proceso penal y de la prisión cautelar en la provincia de Buenos Aires”, La Ley Buenos Aires, año 10, nro. 11, diciembre de 2003, pág. 1298.-

[137] FERRAJOLI LUIGI, “Garantías”, en “Jurisdicción y Democracia”, INECIP Ediciones del Instituto, 2004, pág. 12.-

[138] Negri, Raquel, “Aborto”, El Derecho, [276] - (16/03/2018, nro. 14.369).

[139] QUINN, NICOLÁS, Comentario sobre “aborto” en el Proyecto de Código Penal (2019), Fundejus.org, pág. 75.

[140] D´ALESSIO ANDRES JOSÉ, DIVITO MAURO A., “Código Penal, Comentado y Anotado”, La Ley 2004, pág. 45.

[141]Bobbio Norberto, entrevista al diario “Il Corriere della Sera”, 8 de mayo de 1981, https://aborto.cc/entrevista-a-norberto-bobbio/.

[142] Según el cual: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.

[143]Negri Héctor, “Acerca del aborto y su punición”, www.derechoydialogo.com.

[144] Documental, “El grito silencioso”, https://www.youtube.com/watch?v=3jB06pkv17s.

[145]Cunningham Gregg, “¿PORQUÉ El ABORTO ES CONSIDERADO GENOCIDIO?”, https://www.priestsforlife.org/spanish/genocidio.htm.

[146] Badeni Gregorio, “Derecho a la vida y aborto”, ED, 08/08/2006, nro. 11.568.

[147] Sancinetti, Marcelo A. “¿Aniquilamiento de la vida humana del no-nacido por parte del Estado? Reflexiones sobre el derecho a la vida humana intrauterina y al nacimiento”, Sup. Const. 2018 (mayo), 15/05/2018, 1- LA LEY2018-C, 635.

[148] Negri, Raquel, “Aborto”, El Derecho, [276] - (16/03/2018, nro. 14.369).

[149] Sagüés, Néstor Pedro. “El derecho a la vida prenatal en el Pacto de San José de Costa Rica. Interpretaciones y manipulaciones”, El Derecho, [277] - (04/04/2018, nro 14.379). Agrega el autor que el principio pro persona, elemental en la exégesis de los derechos humanos, implica tanto una regla de preferencia de normas como de sus interpretaciones. Si nuestra Convención Americana es más tuitiva que el resto de sus documentos similares, no se la podrá retacear con la invocación de estos últimos.

[150] DAHER NINAWA, LA ILEGITIMIDAD DEL ABORTO EN EL RÉGIMEN JURÍDICO ARGENTINO, FUNDACIÓN NINAWA DAHER, 2007.

[151] Vázquez Tabaré - Presidente de la República Oriental del Uruguay, veto a la ley de salud sexual y reproductiva, 14/10/08, www.presidencia-gub.uy.