La libertad probatoria en el procedimiento penal y los medios de investigación no convencionales en los delitos con estupefacientes
“La libertad probatoria en el procedimiento penal y los medios de
investigación no convencionales en los delitos con estupefacientes”
Mariano R. La Rosa
Sumario
I.- Los fines del sistema represivo
II.-
La libertad probatoria
III.-
El agente encubierto
IV.-
La reserva de la identidad
V.-
Corolario
I.-
Los fines del sistema represivo
En
primer lugar creo conveniente destacar que la función realizadora del derecho
sustantivo que el proceso penal desarrolla se consustancia íntimamente con la
finalidad del sistema represivo, es decir, con la necesidad de garantizar la
cohesión social y la pacífica convivencia humana. Es por ello que puede
definirse a la misión del derecho penal como la protección
de la convivencia humana en la comunidad; puesto que nadie puede subsistir por
sí sólo, antes bien, debido a la naturaleza de sus condiciones existenciales,
todas las personas dependen del intercambio, la colaboración y la confianza recíproca[1];
razón por la cual el derecho de penal está hoy reservado únicamente al Estado.
Si el mismo prohíbe, por principio, las venganzas privadas y los duelos, tan
conocidos y usuales en
Asimismo vemos que, como hecho
contrario a las condiciones fundamentales de la convivencia, el delito ha
generado siempre una reacción del ofendido, fuera éste el individuo, la
familia, la tribu o el clan. En sus formas embrionarias, ella fue una reacción
descompuesta y descontrolada, ilimitada y absolutamente arbitraria. Consolidada
la organización jurídica de la sociedad y afirmada la idea que el delito
constituye un atentado al orden jurídico-social, la represión es una necesidad
del Estado, que como un fin esencial debe cumplir una actividad constante e
irrefragable[3]. Por ello es que el derecho
penal tiene una importancia fundamental para las relaciones humanas como orden
de paz y de protección de bienes que resultan vitales e indispensables para la
conformación y mantenimiento de la sociedad y que resultan elevados a la
categoría de penalmente tutelados[4].-
En consecuencia, dentro del amplio
espectro de derechos que competen a todo ser humano, nos encontramos con uno
del cual depende en forma directa la realización de un orden social pleno y
pacífico, en el cual el bien común pueda encontrar favorable acogida; puesto
que toda Ley Suprema de una Nación tiene por objeto asegurar un orden de
convivencia fecunda entre hombres que aspiran a su recíproco bienestar. En tal
entendimiento, el bien común totaliza sus estimaciones más altas; es su nobilísima
finalidad, y la única que le asigna sentido en la vida y en la historia[5].
Aspiración que es recogida por
De esta manera, el deber de respetar
los derechos humanos implica que los Estados deben asegurar la vigencia de
todos los derechos mediante un sistema jurídico, político e institucional
adecuado para tales fines. Tal deber de garantía debe asegurar la vigencia de
los derechos fundamentales procurando los medios jurídicos específicos de
protección adecuados, sea para prevenir violaciones, sea para restablecer su
vigencia y para indemnizar a las víctimas o a sus familiares frente a casos de
abuso o desviación de poder[7].
Dicho parecer se resume en el postulado que refiere que un Estado con vocación
democrática se considera globalmente como principal garante de los derechos de
sus ciudadanos[8], razón por la cual todas
las declaraciones de derechos humanos de raigambre constitucional requieren la
simultánea concurrencia de tres derechos fundamentales, a saber: vida, dignidad
y seguridad[9].-
II.-
La libertad probatoria
Sentado lo expuesto, podemos
aseverar que el núcleo conceptual decisivo para la resolución de un caso comprendido
por el derecho penal, radica en que la
utilización de métodos de investigación no específicamente receptados en las
normas procesales -pero que tampoco pueden ser reputados de ilegítimos-
responde únicamente a la necesidad de contar con medios eficaces y coherentes
de búsqueda de información para poder afrontar la investigación de un suceso de
trascendente entidad y de reveladora peligrosidad en su conformación.
Es que los delitos cometidos por organizaciones de narcotraficantes
(como lo plantea el caso) conforma una modalidad delictiva con un alto grado
organizativo, convirtiéndose en una verdadera criminalidad organizada que
trasciende el ámbito policial para
penetrar en el campo político e internacional; ya no se trata de combatir al
que tenga en su poder un estupefaciente, sino en perseguir a aquel que lo
produce y lo distribuye, lo cual implica hacer frente a sofisticadas
organizaciones delictivas[10];
con lo cual puede afirmarse que “El
fenómeno de la narcocriminalidad, la sofisticación de las modalidades comitivas,
la transnacionalidad de organizaciones criminales, etc., justifican el empleo
de agentes encubiertos con el propósito de desplegar una más eficaz tarea de
prevención del delito, a condición de que no susciten acciones delictivas”
(CNPenal Económico, Sala A, “Prefectura
Naval Argentina”, 15/5/96).-
Por lo tanto, en los delitos
relacionados con el tráfico de drogas es menester hacer referencia al bien
jurídico tutelado, que si bien tradicionalmente se remite a la salvaguarda de
la salud pública, nuestra Corte Suprema ha señalado en reiteradas oportunidades
un ámbito de tutela mucho más amplio al incluir también como objeto de
protección a la ética colectiva, el bienestar y la seguridad general (CSJN, “Roldán”, rta. 9/8/79, LL 1980-C, 353; “Jury”, 23/11/82, LL 1983-C, 605; “Maldonado”, rta. 1/3/83, Fallos
305:137)[11]; con lo cual se evidencia
que nos encontramos con una particular figura delictiva que compromete las
bases constitutivas de nuestra sociedad democrática, dado que el tremendo
poderío que encierran sus formas de actuación y de manifestación son de por sí
peligrosas y atentan contra el seno mismo de la conformación social.-
En ese sentido, ya
De aquí que en el ámbito de la
realización de las leyes sustantivas –misión propia del derecho procesal- se
advierta que los métodos de actuación dirigidos a obtener el descubrimiento de
tales ilícitos tengan que ser proporcionales al valor en riesgo que procuran
proteger el bien jurídico que se encuentra en peligro; siendo por tal motivo
aceptable la utilización de medios de investigación no convencionales para
hechos fuera de lo común (por el grado de organización y sofisticación en que
son perpetrados), dado que cada prueba tiene su particularidad, una
especificidad que condiciona su valoración[12].
Al respecto no debe olvidarse el principio que guía la ponderación de esta
relación, al decir de nuestra suprema Corte: “En efecto, la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a
defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a
proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro,
procurándose así conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución
injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente”
(Fallos 272:188, 280:297). Extremo del cual se denota que debe existir una
razonable proporción entre la entidad del hecho investigado y los medios
legítimos con que se cuentan para su comprobación[13].-
En esa misma dirección se ha considerado que “Es el juez que dirige la instrucción quien, dentro de un marco de discrecionalidad,
debe sopesar la posibilidad de lograr su cometido mediante aquellos medios de
prueba comúnmente llamados "tradicionales" y, en el caso que estime
que éstos no resultaran idóneos o
eficaces, acudir al modo investigativo que autoriza el art. 31 de la ley de
estupefacientes, máxime si, tal como ha sucedido en las presentes actuaciones,
la participación de un agente encubierto ha sido requerida por las fuerzas
policiales para contar con un medio más apto en sus tareas investigativas. Por
otro lado, resulta necesario señalar que el recurrente no ha indicado, ni se
advierte la existencia de posibles y manifiestos cauces de investigación
alternativos al escogido, que pudieran haber tenido la utilidad que en autos se
estimaba al momento de dictar la resolución que la designación de un
agente encubierto tendría”.
(Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causa n° 1143, "Ramírez, Javier Luis y otros s/recurso
de casación", rta. 8/05/99; Voto de
Por estos motivos es que en el marco de la lucha contra la delincuencia
organizada se han implementado diversos métodos para obtener una más rápida y
eficaz averiguación de la verdad real. Para ello el legislador no ha dudado en
utilizar la confesión prestada por cualquiera de los intervinientes en este
comercio ilícito como medio idóneo para descubrir dichas actividades ilícitas e
identificar a sus autores o partícipes. En función de dicho propósito es el beneficio
de tratamiento punitivo que recoge el art. 29 ter de la ley 23.737 para todos
aquellos imputados que mediante su declaración coadyuven con el éxito de la
pesquisa[14]. Igualmente se destaca
que la figura del el arrepentido y el agente encubierto se asienta sobre la
insuficiencia de medios investigativos en los delitos de significativa
complejidad como lo son los relacionados con el tráfico de estupefacientes.
Ante esta carencia los legisladores nacionales advirtieron la necesidad de
hacer más eficaz el sistema penal en la persecución de estos ilícitos,
privilegiando el valor eficacia como principio rector en la investigación[15].-
Otro ejemplo de la amplitud probatoria que reina en este tipo de
delitos lo conforma el art. 26 bis de la ley 23.737 –incorporado por ley
24.424-, en tanto dispone que “La prueba
que consista en fotografías, filmaciones o grabaciones, será evaluada por el
tribunal en la medida en que sea comprobada su autenticidad”; de la cual se
desprende la posibilidad de que una sentencia condenatoria tenga como único y
por único fundamento lo que este medio pone al descubierto, siempre y cuando se
compruebe su autenticidad. Además, en tales supuestos, no resulta necesario que
los medios de prueba hayan sido dispuestos y ordenados expresamente por el
juez, o que previamente el medio debiera ser autenticado. La ley no dice lo uno
ni lo otro. Incluso, lo que prueba el medio, puede haber sido obtenido en forma
totalmente accidental y no responder al curso de ninguna investigación[16].-
Asimismo es menester destacar que los ilícitos perpetrados por
organizaciones generalmente son planificados y consumados en la más estricta
privacidad, razón por la cual se afirmó en un conocido leading case de nuestra Corte que “ciertos delitos
de gravedad se preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los
involucrados en ellos, como sucede particularmente con el tráfico de
estupefacientes, impone reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser
descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención logran ser
admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar” (CSJN, “Fernández Víctor H.”, 11/12/90, Fallos 313:1305); razón por la
cual resulta adecuado la utilización de medios probatorios del mismo carácter,
puesto que “Algunos
delitos, como el tráfico de estupefacientes, se ejecutan de tal manera que sólo
pueden ser descubiertos cuando los agentes preventores se involucran en el
círculo de intimidad donde ellos tienen lugar”
(CNCasación Penal, Sala I, “Navarro
Miguel A.”, rta. 9/4/97).-
Pero, ante todo, debemos tener en cuenta que jurídicamente se habla de
prueba cuando se persigue el objetivo de proporcionar al juez la convicción en
relación con unos hechos determinados. Estos hechos, que son relevantes para la
decisión judicial en particular de acuerdo con los preceptos del derecho objetivo
(es decir que han de ser subsumidos en proposiciones jurídicas) constituyen el
objeto de la prueba[17].
Es así que el procedimiento penal conforma un método regulado jurídicamente
para averiguar la verdad acerca de una imputación, extremo que nos lleva a conceptualizar
al juicio como la acumulación de certeza acerca de la existencia de un hecho
ilícito. Con el fin de cumplir esa misión acude, de la misma manera que todo
proceso de conocimiento histórico, a la prueba por intermedio de la cual las
personas que intervienen en él intentan lograr precisiones acerca de la
hipótesis que constituye su objeto principal[18].-
De
esta forma la prueba se constituye en el modo más confiable para descubrir la verdad
real y, a la vez, la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones
judiciales; por lo que la búsqueda de la verdad, fin inmediato del proceso
penal, debe desarrollarse tendiendo a la reconstrucción conceptual del
acontecimiento histórico sobre el cual aquél versa, puesto que es el único
medio seguro de lograrlo de un modo comprobable y demostrable. Además, conforme
al sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales sólo podrán
admitirse como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados
mediante pruebas objetivas, lo que impide que aquéllas sean fundadas en
elementos puramente subjetivos. Esto determina, por ejemplo, que la convicción
de culpabilidad necesaria para condenar únicamente puede derivarse de la prueba
incorporada al proceso. En virtud de ella el juez va formando su convicción
acerca del acontecimiento sometido a su investigación. La prueba va impactando
en su conciencia, generando distintos estados de conocimiento cuya proyección
en el proceso tendrá diferentes alcances[19].-
Y, consecuente con ello, nos encontramos con que el fin inmediato y
específico del proceso penal es el descubrimiento de la verdad real con
relación al hecho incriminado y uno de los principios que lo gobiernan es el de
la investigación integral[20],
en dicha misión el principio de la libertad probatoria enuncia que todo objeto
de prueba puede ser probado y por cualquier medio. Por ello es que no se exige la utilización de un
medio de prueba determinado para probar un objeto específico[21],
y si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantías de eficacia, el no
hacerlo carece de sanción alguna ya que es posible hacer prueba no sólo con los
medios expresamente regulados en la ley, sino con cualquier otro no
reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad[22].-
Como ejemplo de lo expuesto vemos que en el procedimiento formal alemán se habla de “prueba libre”, por la cual un hecho
puede cerciorarse de cualquier forma[23].
Es así que su vigencia se justifica plenamente en cuanto se lo relaciona con la
necesidad de alcanzar la verdad real, extendiéndose tanto al objeto como a los
medios de prueba. Sin embargo el principio no es absoluto porque existen
distintos tipos de limitaciones[24]
que se vinculan a las limitaciones probatorias de origen constitucional, es
decir, cuya fuente reside en la protección que se otorga a las personas en un
estado de derecho, por razón de su propia dignidad (derechos humanos)[25]
y en resguardo de su derecho de defensa en juicio[26].-
Pero la libertad de medios de prueba
no significa consagrar la arbitrariedad en el procedimiento probatorio, pues
éste se concibe como una forma de asegurar la eficacia de la prueba y los
derechos de las partes. Cada prueba se ajustará al trámite asignado y cuando se
quiera optar por un medio probatorio no previsto, se deberá utilizar el procedimiento
señalado para el medio expresamente regulado que sea analógicamente más
aplicable[27],
según la naturaleza y modalidades de aquél. Además se deberá observar las
disposiciones tendientes a garantizar la defensa de las partes, como requisito
para la válida utilización de la prueba[28],
al tiempo que no pueden ser reconocidos medios de prueba que afecten a la
moral, o los expresamente prohibidos (como podría ser la utilización de
correspondencia privada). De tal forma, “Ha de prescindirse de la
prueba por ilícita cuando ella, en sí misma fue obtenida a través de medios
inconstitucionales o ilegítimos, no siendo razonable el descarte de elementos
que no aparecen logrados a expensas de la violación de la defensa en juicio,
resultando, por el contrario imperativo que el delito comprobado no rinda
beneficios al culpable” (CCrim. y Correc. Morón, Sala
II, 6/7/95, "De Cruz, Claudio"
LL Buenos Aires, 1996-644); puesto que es posible pensar en casos de pruebas
obtenidas en violación a reglas procesales, pero que no implique al mismo
tiempo la violación de una garantía constitucional[29];
no siendo susceptibles de ser excluidas estas últimas dentro del proceso.-
De allí que deba entenderse a la libertad probatoria como la regla
general en la investigación preliminar de un hecho y a su inadmisibilidad
(prohibición del ingreso del acto al proceso) o nulidad (cuando es ilegítimo
por un vicio intrínseco) como excepciones, ya que el límite es la agresión o
lesión a garantías constitucionales del individuo sometido a la jurisdicción[30].
Es así que la mera irregularidad, pese a los defectos que introduce en el acto,
no elimina la individualidad procesal de éste y, por ende, no entorpece sus
repercusiones finales[31].-
En dicha dirección se ha considerado que “la presencia de algún medio probatorio que no tenga regulación
específica no obsta a su admisión si resulta pertinente para comprobar el
objeto de prueba" (CCCFederal
Sala II, c. 10.147, “Schild, K y otros s. Procesamiento”, del 28 de septiembre de 1994); “esta
Sala, al referirse a la amplitud probatoria que en el texto del Código
Procesal Penal de
Asimismo debemos tener en cuenta que
en una investigación penal no puede descartarse un medio de conocimiento con
aptitud para lograr el descubrimiento de una hipótesis delictiva, puesto que “la mera comunicación de un dato, en la
medida que no sea el producto de coacción, no es un indicio que deba desecharse
de la investigación criminal, pues lo contrario llevaría a concluir en que la
restricción procesal del art. 316 CPMP impide a los funcionarios investigar las
pistas que pudiesen surgir de esa comunicación” (CS, 13/9/94, "Schettini, Alfredo y otro",
JA 11/1/95)[32]; igualmente en la misma
dirección se ha dicho que: “A los datos
aportados al preventor por una persona cuya identidad se desconoce, cabe
asignarles la entidad de una denuncia anónima o notitia criminis. En tanto la misma fue
inmediatamente comunicada al fiscal y al juez interviniente, de donde las
diligencias llevadas a cabo para corroborar la veracidad de la denuncia
contaron con el debido control jurisdiccional que validó el procedimiento y en tanto que, conforme surge
de la valoración del material probatorio efectuada por el a quo, el fallo condenatorio se asentó
en una multiplicidad de elementos cargosos -tareas de investigación, escuchas
telefónicas, allanamientos, secuestro del material estupefaciente en poder de los encausados, pericia del material
y testimonios-...En consecuencia no se advierte violación alguna a las
garantías que hacen al debido proceso legal, en tanto que las pruebas de cargo
en que el tribunal de juicio sustentó su veredicto de condena pudieron ser
debidamente controladas por la
asistencia técnica del encausado” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II “Pompillo,
César Daniel y
Layus, Damián Alberto s/recurso de casación”, causa n°
: 4524, rta. 16/12/03).-
III.-
El agente encubierto
Concretamente con relación a la
figura del agente encubierto, si bien rige plenamente el principio de la
libertad probatoria, se exige que el magistrado explique las circunstancias que
impiden satisfacer los propósitos de la pesquisa y la necesidad de
introducir un agente encubierto para
concluir con éxito la investigación abierta, de forma tal que “Es el juez que dirige la instrucción quien
debe sopesar la posibilidad de lograr su cometido mediante los medios de prueba
tradicionales y, en caso de estimar la ineficacia de los mismos, ordenar la
utilización de agentes encubiertos, autorizada por el art. 31 bis de la ley de
estupefacientes
Pero, a menudo, no se trata de un
agente encubierto (quien busca información activamente, es nombrado por un juez
y es integrante de una fuerza de seguridad) sino de un informante, que consiste
en el individuo que únicamente transmite lo que los integrantes de la
asociación delictiva le confían. Al respecto existió un proyecto de ley (del
diputado nacional Varela Cid) que contemplaba la figura del informante
definiéndolo como “toda persona de
existencia física que, bajo la dirección específica de una autoridad policial y
conocimiento de la autoridad judicial competente, con o sin el incentivo de
ganancia monetarias u otras consideraciones de valor, provee información sobre
el tráfico de estupefacientes u otros delitos previstos en la presente ley”,
habiendo considerado además que “se considerará
imputado-informante, a toda persona de existencia física, que sujeta a arresto,
procesado por un delito o imputado en una causa abierta, con la expectativa de
ganancias monetarias de valor, provee información sobre los delitos previstos
en la presente ley”. Pero, en esencia, el informante es una persona que no
se encuentra imputada por un delito referido a estupefacientes, en cambio el
arrepentido se le imputa esta clase de delitos[34].-
En esos términos, se ha asimilado
los dichos de un informante a las disposiciones relativas al agente encubierto,
al decir de
Claro que una intromisión tan grave
en el ámbito de intimidad[35]
de personas que son sospechadas de cometer ilícitos encuentra en la legalidad
del actuar y en la necesidad de la investigación un límite infranqueable: “Que,
sin dudas, el examen de las exigencias que es necesario observar para acudir a
esta modalidad investigativa deben remontarse –en el derecho nacional- al conocido
precedente “Fiscal c/ Fernández” (Fallos, 313:1305), en donde
De tal forma, la utilización de
informantes o de agentes encubiertos, especialmente en la lucha contra el
narcotráfico, no es violatoria de preceptos constitucionales. Ello en la medida
en que el agente no obre con el propósito de inducir a una persona inocente a
delinquir; doctrina por la cual al Estado le está vedado “crear” un delito con el propósito de penar al autor. Pero distinta
es la situación si el Estado puede demostrar que el imputado tenía ya una “predisposición” a delinquir[37].
De allí que haya que distinguirlos del que directamente instiga la comisión de
un delito, caso en el cual se advierte que “El
agente provocador obra siempre persiguiendo un fin de signo contrario al que en
apariencia aspira y por ello provoca la comisión de un hecho como medio necesario
para conseguir la reacción en el sentido deseado, cuando incita a otro a
cometer un delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien
jurídico afectado, sino con el propósito de que el provocado se haga acreedor
de una pena…”. Es por regla general una herramienta preventiva dirigida a
peligros futuros y no al esclarecimiento de hechos pretéritos, previo a su
intervención no existe delito, es él como instigador quien incide para lograr la exteriorización de la
voluntad de los aquí encausados, “creando” el delito. Por lo tanto, el agente
provocador precisa para su admisibilidad procesal, de un normativo especifico,
circunstancia ésta no sólo no prevista sino contraria a nuestro ordenamiento
legal. Corresponde anular todo lo actuado en virtud de la regla de exclusión,
por la actuación del funcionario bancario que obtuvo la exteriorización de la
voluntad de los incriminados, provocando la comisión del delito. Es decir, la
instrucción se inició, no como consecuencia de la comisión de un delito, sino
para obtener su comisión” (CCCFed., Sala II, causa 14.914, “SCHROEDER, Juan J y otros s/falsf. De
dcto.”, rta. 10/06/99. El entrecomillado pertenece a la obra “El Agente Provocador en el Derecho Penal”
de Luis Felipe Ruiz Antón, Editorial Edersa, Madrid 1982.). En la misma
dirección se tiene dicho: “con sustento
en la jurisprudencia norteamericana,
En este supuesto nos encontramos con
que la voluntad de la persona decidida a cometer un delito no es alterada ni
estimulada por parte de la investigación, con lo cual el consentimiento del
sujeto activo no se encuentra viciado, extremo del cual se ha dicho que “no se advierte que
hubiese existido una invasión a la esfera de las prohibiciones probatorias, en
tanto resulta aplicable la “teoría del consentimiento de una de las partes”
según la cual el imputado, al hablar voluntariamente con un tercero, pierde su
razonable expectativa de privacidad, pues asume el riesgo de que la otra parte
pueda revelar la conversación, así como también transmitirla o grabarla (vid.
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos: “United iceni vs. White”, 401
U.S. 745 -1971-)…lo prohibido por
Esta asunción de riesgos, propio
del que delinque, ya había sido tratada por nuestra Corte Suprema en el citado
caso “Fernández Victor H.” (del
11/12/90, publicado en Fallos 313:1305), donde por primera vez se aceptaba la
inclusión de un agente encubierto como medio de prueba, el que había actuado
bajo el amparo de la liberalidad del individuo que se encontraba delinquiendo: “está probado que el imputado y titular del
derecho de exclusión, permitió el acceso a su casa de dos personas –una de las
cuales desconocía- sin indagar los motivos del acompañamiento ni cerciorase
debidamente de la identidad del desconocido, y, pese a ello, con entera
libertad y desprecio por las eventuales consecuencias de su proceder, descorrió
el velo de protección de la intimidad de su hogar y realizó actos que
permitieron comprobar el grave delito que estaba cometiendo, no puede ser
posteriormente amparado por la cláusula del art. 18 de
Otro elemento de innegable
incidencia en la legitimidad de este medio probatorio radica en el control que
ejerce el juez del accionar del auxiliar de la justicia, pues garantiza la
imparcialidad y legalidad del proceder del mismo. En este sentido se ha
decidido que: “El agente encubierto en su
condición de tal no gozaba en la emergencia de absoluta libertad de acción. En
principio, porque en el
procedimiento el imputado no actuaba como agente encubierto. En segundo
término, porque su participación en una actividad constitutiva
de delito resulta no punible únicamente en los
casos en que se hubiera visto “compelido” a cometerlo
“como consecuencia necesaria
del desarrollo de la actuación encomendada” (art. 31 ter. De
la ley 23.737); extremo que no se da en
autos. Además si
de la actividad propia de un agente encubierto se
tratase, no podía el imputado
ignorar que debía poner el hecho y sus resultados en conocimiento del Juez
(art. 31 bis, ley citada) a fin de que pueda éste ejercer
el debido y constante contralor judicial sobre su labor y sus informaciones”
(Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causa n° 1900, “Diamante, Gustavo G. s/recurso de casación”,
rta. 26/04/01, voto de
Pero lo que en mayor medida
garantiza la corrección de un pronunciamiento adoptado bajo estas condiciones
de investigación es la corroboración de lo actuado en forma encubierta por
otros elementos de juicio independientes, ya que “La naturaleza de un informe que pueda aportar el agente encubierto no
tiene valor de testimonio y puede eventualmente ser enmarcado en el plano de un
indicio cuya fuerza probatoria habrá de ser evaluada en función de la armonía
que con otros elementos de juicio pudieran existir…No es posible sostener que
la singular versión del funcionario comprometido en la investigación que con
reserva de identidad afirmó haber comprado tal o cual estupefaciente a un
tercero, pueda merecer “per se” entidad acriminante si no existen otras
constancias que lo corroboren” (CFed. San Martín, Sala II, “Solís
Delia y otros”, rta. 13/9/96). Habiéndose dicho en otro caso que: “En el marco de esa investigación mayor el
policía R.D.C. obtuvo de un “informante anónimo” el número de teléfono de la
vivienda del encausado C.D.P., el cual fue intervenido por disposición del juez
- confr. fs. 249 y 255- en virtud de la solicitud debidamente fundada efectuada
por el fiscal que llevaba a cabo la dirección de la instrucción -confr fs.
248-.De donde se desprende que la investigación de los hechos que dieran origen
a esta causa se efectuó bajo el control y dirección de la fiscalía
interviniente. Advierto que el tribunal de
mérito le asignó a dicho anoticiamiento la entidad de una denuncia anónima o
notitia criminis, en tanto que conforme surge de la valoración del material
probatorio efectuada por el a quo, el fallo condenatorio se asentó en una
multiplicidad de elementos cargosos -tareas de inteligencia, escuchas
telefónicas, allanamientos, secuestro del material estupefaciente en poder de
los encausados, pericia del material y testimonios, sin que se alcance a
vislumbrar -ni el recurrente logra
demostrar- de qué forma la falta de identificación y convocatoria del
denunciante vulnera el derecho de defensa o, en otras palabras, en qué medida
aquélla declaración hubiera modificado el resultado del proceso a favor de su
asistido. En consecuencia, no se advierte violación alguna a las garantías que
hacen al debido proceso legal, en tanto que las pruebas de cargo en que el
tribunal de juicio sustentó su veredicto de condena pudieron ser debidamente
controladas por la asistencia técnica del encausado.”
(C. Nac. Casación
Penal, Sala II; “Pompillo, César D.”;
rta. 12/12/03)
IV.-
La reserva de la identidad
Otro tema de importancia en casos de
difícil investigación, es la preservación de la identidad del informante lo que
pone en pugna la integridad y la seguridad del individuo que colabora con una
investigación, con el derecho a confrontar los dichos de aquélla persona que le
atribuya responsabilidad penal a un imputado, frente a lo cual debe tenerse en
cuenta que “el acceso de las defensas a
lo actuado por el agente encubierto debe ser compatibilizado con las medidas de
seguridad personal que en su amparo fueron previstas por el legislador”
(CCCFed., Sala II, causa nro. 13.259, “Recurso
de Queja interpuesto por la defensa
de BREU URS”, rta. 12/06/97).-
Para la aplicación de este recaudo, se
ha diferenciado claramente entre la etapa de instrucción y la de juicio dentro
del proceso penal, para acordarle plena vigencia al derecho de confrontar a los
testigos de cargo a la fase del juicio oral y contradictorio. Es así que en un
caso en que se protegió la identidad de un testigo se ha dicho “En principio, en la etapa de recolección de prueba, considero que el
magistrado está facultado para ordenar la recepción de un testimonio de las
características aquí cuestionadas, si ello obedece a la existencia de un riesgo
de seguridad que exige por parte del Estado la protección de su identidad
(arts. 79 y 81 el ritual). Sin embargo,
en la etapa de juicio propiamente dicho, a la luz de los principios y reglas
que lo rigen, no puede admitirse su recepción en tales condiciones…La defensa
en juicio se traduce en una serie de poderes jurídicos de los cuales goza el
imputado a fin de ejercer con plenitud sus derechos (intervenir en el proceso
incoado en su contra; declarar libremente con relación al hecho que se le
imputa, ofrecer pruebas, etc.). A su vez, estas reglas procesales que están
íntimamente vinculadas entre sí, trazan el marco apropiado a una correcta e
imparcial verificación de la verdad. Entre ellas se encuentra la necesidad de
una oportuna intervención del imputado y la necesidad de un proceso que asegure
el contradictorio –audiatur et altera pars- (Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho
Procesal Penal, Tomo II, pág. 211 y ss.)…mantener en secreto, durante la
realización del debate oral y público la identidad de un testigo, fuera de los
casos de reserva que las leyes autorizan o más allá del plazo de la investigación
preliminar, entra en pugna con la garantía de la defensa en juicio consagrada
en los pactos internacionales incorporados a nuestra Carta Magna (art. 75, inc.
22) y en el artículo 18 de
Sin embargo es posible que, ante la
imposibilidad de tal confrontación, la imputación se asiente en otros medios de
prueba que hagan posible sobrellevar el proceso: “Respecto de la aducida falta de control y de
refutación por parte de la defensa del acto que –a su modo de ver- diera origen
a las presentes actuaciones, esto es, la información brindada por el
“denunciante ó testigo anónimo” y la consecuente afectación de los principios
de contradicción y de defensa en juicio,
-sin perjuicio de reiterar que no es el caso de autos- he destacado que estimo
esclarecedor el aporte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en tanto
examina si la imposibilidad de escuchar a un testigo conlleva un atentado
inadmisible a los derechos de defensa. En el precedente “Asch v. Austria”, del
26 de abril de 1991, el Tribunal –luego de reconocer que la evidencia
normalmente debía ser producida en presencia del acusado- estimó que de
resultar imposible llevar a cabo dicho acto procesal, ello no priva al imputado
de un proceso justo si no fue la única evidencia en la cual se basó el juez
para arribar al fallo condenatorio, y si aparece indudable que la audición del
testigo no sería de una naturaleza tal como para modificar el resultado del
litigio, en tanto la decisión reposa enteramente y de forma convincente sobre
otros medios de prueba (precedente citado por Mario Daniel Montoya en
“Informante y Técnicas de Investigación Encubiertas”, Buenos Aires, 1998, pág.
348) –confr esta Sala in re. “Sandoval, Paula y otros s/recurso de casación”,
c. nº 2359, reg. nº 3227, rta. El 10/5/00. El criterio jurisprudencial
referenciado resulta plenamente aplicable al sub-judice, en tanto conforme
surge de la valoración del material probatorio efectuada por el Tribunal a quo,
el fallo condenatorio –reitero- se asentó en una multiplicidad de elementos
cargosos, resultado que, por cierto, no se hubiera visto modificado por la
eventual declaración del denunciante en tanto sus dichos no fueron
controvertidos por ninguna de las demás probanzas arrimadas al legajo con
posterioridad” (C.
Nac. Casación Penal, Sala II, “Pompillo,
César D.”, rta. 12/12/03).-
Pero
en el caso de un agente encubierto, debidamente designado por el juzgado
interviniente, ello se vuelve mucho más restrictivo, habiéndose afirmado que: “Para la actuación del agente
encubierto rige la regla del “estricto secreto” la excepción se sustenta en el
carácter “absolutamente imprescindible” de su aporte testifical, cuando la
declaración es ordenada –a petición de parte o por iniciativa del tribunal- el
decreto respectivo (art. 356, párrafo primero, y 122, párrafos primero y
segundo “in fine” del C.P.P.N.) debe ser motivado (art. 123 del mismo Código).
Esa exigencia resulta racionalmente implícita en el texto del artículo 31 bis
de la ley 24.424 –norma que, pese a su inclusión en una ley especial, reviste
indudable naturaleza procesal” (Cámara Nacional de
Casación Penal, Sala I, causa nro. 1062, “Navarro,
Miguel Ángel s/recurso de casación”, rta. 9/04/97). Pero el secreto de la
actuación no implica la directa restricción del derecho a ser interrogado: “La preservación del riguroso secreto del
funcionario infiltrado conforme autoriza la ley de estupefacientes lleva
implícita la convocatoria para que el agente declare en la causa develando su
identidad personal y comenzando a funcionar las medidas de protección previstas
por la misma ley, adquiriendo las partes a partir de tal exteriorización de la
identidad, todos los atributos del control propio de la prueba testimonial”
(CFed. San Martín, Sala II, “Solís Delia
y otros”, 13/9/96); puesto que de lo contrario sus dichos no tendrían
ningún valor para la causa: “Mientras el
agente encubierto no sea convocado a identificarse y prestar declaración
testimonial, sus informaciones no ingresan a los fines probatorios con el valor
de prueba testimonial” (Cfed. San Martín, Sala II, “A. M. y otro”, 22/9/95); siendo claro que todo ello debe llevarse
a cabo con la más estricta preservación de su integridad “En caso de revelación de la identidad real del agente encubierto, su
situación de peligro personal es presumida por la ley y obliga a su protección
cuando aquélla se produjo mediante las medidas adecuadas ordenadas antes de
concretarse la declaración testimonial” (CNCasación Penal, Sala I, “Navarro Miguel A.”, 9/4/97).-
Igualmente, resulta necesario comprobar los aportes del agente
encubierto por otros elementos convictitos independientes a sus informes: “No es posible sostener que la singular
versión del funcionario comprometido en la investigación que con reserva de
identidad afirmó haber comprado tal o cual estupefaciente a un tercero, pueda
merecer “per se” entidad acriminante si no existen otras constancias que lo
corroboren…La naturaleza del informe que pueda aportar el agente encubierto no
tiene valor de testimonio y puede eventualmente ser enmarcado en el plano de un
indicio cuya fuerza probatoria habrá de ser evaluada en función de la armonía
que con otros elementos de juicio puedan existir” (CFed. San Martín, Sala
II, “Solís Delia y otros”, 13/9/96).-
V.-
Corolario
En conclusión podemos afirmar que el objeto del proceso es un hecho
atribuido a una persona como configurativo de un delito[40]
y que el fin al cual debe arribar consiste en la investigación de la verdad, la
que de otro modo puede definirse como “la
adecuación del intelecto con la cosa conocida, o también el conocimiento en
cuanto se conforma con la cosa que él representa”[41].
En dicha misión el juez puede valerse de todos los medios que tiene a su
disposición en miras a desentrañar la hipótesis delictiva que se le plantea; es
decir que debe comprobar la posibilidad de que se haya cometido un ilícito, la
figura legal específicamente infringida, el modo de su comisión, los individuos
que lo llevaron adelante, la medida de la responsabilidad de los mismos y todas
aquellas circunstancias que sirvan para graduar la eventual sanción a imponer.-
Pero, en algunos casos, donde la pesquisa es difícil de sobrellevar
debido a sus intrínsecas características y a su particular modo de comisión, en
además existen reales peligros para los auxiliares de la justicia y para el
éxito de la investigación; resulta razonable que la libertad probatoria se
desarrolle en plenitud con la única finalidad de hacer posible la actuación de
la justicia, meta que se desprende del mismo preámbulo a
De tal forma es menester reafirmar
que el proceso penal de un estado de derecho no solamente debe lograr el
equilibrio entre la búsqueda de la verdad y la dignidad de los acusados, sino
que debe entender la verdad misma no como una verdad absoluta, sino como el
deber de apoyar una condena sólo sobre aquello que indubitada e intersubjetivamente
puede darse como probado[42].
En esta dirección, la averiguación de la realidad fáctica conforma una
obligación que no puede ser obviada por la normativa procedimental, dado que,
desde su concepción, el procedimiento implica el despliegue de actividad adquisitiva
de información sin desmedro de garantía constitucional alguna, puesto que el
juicio sólo será adecuado al ordenamiento procesal cuando ninguna garantía
formal del procedimiento haya sido lesionada en perjuicio del imputado[43].-
No obstante lo cual es preciso
destacar que, dentro del aspecto probatorio, el respeto a los derechos
individuales impone que únicamente se puede aportar prueba relacionada con el
hecho constitutivo del objeto del proceso y sus circunstancias. Si se rebasa
este límite la prueba carece de pertinencia y debe desestimarse cuando no
resulta idónea para justificar los hechos articulados. Además la prueba debe
tener relevancia –ser conducente- para influir en la decisión del conflicto[44].
En consecuencia las limitaciones al principio de libertad probatoria pueden
estar relacionadas: a) al objeto de prueba: la prueba no podrá recaer sobre
hechos o circunstancias que no estén relacionados con la hipótesis que originó
el proceso de modo directo o indirecto, además de ciertos temas sobre los
cuales no se puede probar por expresa prohibición de la ley penal: b) a los
medios de prueba: no corresponde admitir medios de prueba que afecten a la
moral, expresamente prohibidos o incompatibles con nuestro sistema procesal o
con el ordenamiento jurídico general argentino. Tampoco aquellos medios no
reconocidos por la ciencia como idóneos para generar conocimiento o los que
puedan producir alteraciones físicas o psíquicas[45].-
Pero también es menester destacar
que debe operar una garantía que resulta condición esencial del debido proceso
y que radica en el contralor ejercido por el juez de la causa del transcurso de
todos los pasos de la investigación, lo cual irroga el máximo de seguridad y
transparencia para la pesquisa y asegura el respeto a todas las garantías que
le competen a los imputados que, a su vez, se ven materializadas con la
oportunidad de que conozcan las particularidades de la imputación, lo elementos
cargosos en su contra y con la posibilidad de contradecirlos.-
Es así que en casos en donde la
necesidad y la entidad del supuesto de hecho ilícito lo amerite, no deben
soslayarse técnicas de investigación que aparezcan como idóneas, siempre que
queden bajo la dirección y prudencial aplicación del juez natural de la causa y
no lesionen garantías constitucionales que hacen al respeto de nuestro estado
de derecho[46]; puesto que de esta forma
se estará materializando la actuación de la justicia; esto en el entendimiento
de que todo el derecho procesal penal es una transacción entre las funciones de
esclarecimiento y las de garantía, constituyendo tarea de esta última no sólo
no condenar inocentes, sino, en cuanto sea posible, evitar la mera prosecución
de procedimientos formales contra ellos[47].-
[1] Se ha dicho también que el Estado no tiene “derecho” a incriminar ni a penar, sino que tiene el deber de hacerlo, porque es un deber que
surge de su función misma, es decir de la propia razón de su existencia. El
Estado existe porque es necesario para posibilitar la coexistencia y, por ende,
para esta función le resulta imprescindible incriminar y penar, porque de otro
modo no puede tutelar adecuadamente ciertos bienes jurídicos contra ciertos
ataques. ZAFFARONI EUGENIO RAUL, “Tratado
de Derecho Penal”, Ediar 1987, Tomo I,
pág. 33.-
[2] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal
Penal”, Editores del Puerto 2000, pág. 2. Este desarrollo, con el cual, a
partir de la supresión del derecho de venganza privada,surgieron los derechos
penal y procesal penal modernos, tuvo consecuencias muy benéficas para la libertad
y seguridad del individuo.-
[3] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los
Principios Fundamentales del Proceso Penal Según el Código de Córdoba”,
Jurisprudencia Argentina 1942 IV, Sec. Doctrina, pág. 14. Mientras
primitivamente la noticia de una violencia o de una usurpación provoca una
reacción descompuesta y desordenada, ahora, en cambio, provoca una reacción
disciplinada, definida y prevista (nota 2, con cita de MANZINI).-
[4] JESCHECK HANS HEINRICH “Tratado
de Derecho Penal”, Ed. COMARES 1993, pág. 7 y sstes.-
[5] ROMERO CESAR ENRIQUE, “Las
Pautas Axiológicas del Preámbulo y
[6]
[7] “Repertorio de
[8] MIGNONE EMILIO FERMÍN, “Seguridad
y Derechos Humanos”, en “Pensamiento
Crítico sobre Derechos Humanos”, PIERINI ALICIA (Coord.), Eudeba 1996, pág.
145.-
[9] Si atendemos a los
Pactos Internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional, vemos que
tales nociones son recurrentes en dichos cuerpos normativos: “Todo ser humano tiene derechos a la vida, a
la libertad y a la seguridad de su persona” (art. I, Convención Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre), “Todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona” (art. 3º, Declaración Universal de Derechos Humanos), “Todo individuo tiene derecho a la libertad
y a la seguridad personales.” (art. 9.1º, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos); “Toda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad personales” (art. 7º.1, Convención Americana
sobre Derechos Humanos).-
[10]
EDWARDS CARLOS E., “El Arrepentido, el
Agente Encubierto y
[11]ABOSO
GUSTAVO, ABRALDES SANDRO, “Estupefacientes.
Régimen penal y legislación complementaria”,
[12] MUÑOZ CONDE
FRANCISCO, “Búsqueda de la verdad en el
proceso penal”, Hammurabi 2000, pág. 54.-
[13] Cuestión sobre la
cual se ha decidido que: “La vigencia del
principio de proporcionalidad en el ámbito de las intervenciones telefónicas
requiere que, tanto la regulación legal como la práctica de las mismas, se
limite a un fin constitucionalmente legítimo que pueda justificarlas, y ello
sólo lo será cuando el sacrificio del derecho fundamental sea estrictamente
necesario para conseguir aquél…Los elementos indispensables para que el juicio
de proporcionalidad, entre la intervención telefónica acordada y el sacrificio
del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones –consagrado en el art.
18 de
[14]ABOSO GUSTAVO,
ABRALDES SANDRO, “Estupefacientes. Régimen penal y legislación complementaria”,
[15]
EDWARDS CARLOS E., “El Arrepentido, el
Agente Encubierto y
[16] LAJE
ANAYA JUSTO, “Narcotráfico y Derecho
Penal Argentino”, Marcos Lerner 1998, pág. 267. Al respecto el Senador DE
[17]
PÉREZ del VALLE CARLOS, “Teoría de
[18][18] MAIER
JULIO B.J., “Derecho Procesal Penal”,
Del Puerto, Tomo I, pág. 851.-
[19]
CAFFERATA NORES, “
[20]
CLARIA OLMEDO JORGE A., “Derecho Procesal
Penal”, Marcos Lerner 1984, Tomo II, pág. 387; el autor refiere que ello es
ya suficiente para demostrar la enorme importancia que debe asignarse a la
actividad probatoria, de la cual es imposible prescindir para fijar los hechos
de la causa.-
[21] En
este sentido el art. 193 inc. 1° del Código Procesal Penal de
[22]
CAFFERATA NORES JOSE I., “
[23]
ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”,
Editores del Puerto 2000, pág 185.-
[24]
CAFFERATA NORES JOSE I., “
[25]
MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal
Penal”, Tomo I, Ed. del Puerto 1996, pág.698. El autor aclara que el proceso penal cuenta con
una serie de límites referidos a la dignidad del ser humano que impiden llevar
a cabo el procedimiento aplicando formas crueles y contrarias al respeto por el
hombre individual, típicas de la inquisición.-
[26] De aquí que nuestra
Corte Suprema haya dicho en reiteradísimas ocasiones que: “En materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de
[27]
[28] CAFFERATA
NORES JOSE I., “
[29]
CARRIO ALEJANDRO D., “Ingreso
domiciliario consentido, agente encubierto y regla de exclusión de prueba
ilegal (cuando un mal “obiter” empaña un buen “holding”)”,
[30]
Queda entonces en claro que la nulidad se vincula íntimamente con la idea de
defensa (art. 18 CN). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya
privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la
garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad. Si
no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad queda descartada.
Conf. D´ALBORA FRANCISCO J. “Código
Procesal Penal de
[31]
CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 9. En cambio se dice que un acto es
nulo cuando la incongruencia entre lo actuado y el tipo procesal es de tal
magnitud que la individualidad final que éste asigna no aparece en la
irregularidad.-
[32] Lo mismo acontece con circunstancias que son puestas a conocimiento de
la prevención: “El art. 183 del C.P.P.N.
impone a los funcionarios policiales la obligación de investigar, por
iniciativa propia, los delitos de acción pública, impedir que los hechos
cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los
culpables y reunir pruebas. Por ello, aún cuando el hecho promotor no pueda ser
considerado como denuncia, esa obligación de los preventores se encuentra
satisfecha efectuándose la comunicación prescripta por el art. 186 de ese mismo
cuerpo legal, sin que pueda ser considerado por ello nulo todo lo actuado. No
se observa vulnerada la garantía de la defensa en juicio, por la circunstancia
de que las partes no conozcan la identidad del denunciante” (CCCFed. Sala II,
causa 16.998, “Inc. de nulidad del Dr.
Miguel OSORIO”, rta. 14/9/00).-
[33] Asimismo se ha
dicho que “el legislador contempló una
condición para la designación de estos agentes. Ponderando la gravedad de las
actuaciones del tipo de las previstas en la norma, así como también
considerando invasiva de principios constitucionales vigentes que protegen la
intimidad, la inviolabilidad del domicilio, etc., requirió que ella fuera
posible sólo si las finalidades de la investigación no pudieran ser realizadas
de otro modo y si se estuviera en condiciones de poder afirmar, ponderando ello
con los parámetros propios del comienzo de una investigación, la existencia de
una organización mediante una resolución fundada…Es que hasta allí apenas se
contaba con información de algunas tareas de vigilancia que autorizaban las
intervenciones telefónicas iniciales, pero que en modo alguno permitía concluir
con la existencia –al menos presunta- de una organización del estilo de
aquellas que justifican la actuación de un agente encubierto. Debe resaltarse
que esta sociedad no ha escogido como modo de vida uno de características
totalitarias, donde la vigilancia permanente de cada uno de sus miembros, la
posibilidad acechante de estar intercambiando ideas con un agente de una fuerza
de seguridad enmascarado bajo las características de un agente encubierto,
desnaturalice aquél” (CCCFederal, Sala II, causa nro. 12.994, “Cozza, Héctor R. y otros s/inf. Ley
[34]
EDWARDS CARLOS E., “El Arrepentido, el
Agente Encubierto y
[35] El derecho a la intimidad puede ser definido como “la seguridad en la que descansa un hombre cuando se coloca a sí mismo
o a su propiedad en un ámbito protegido constitucionalmente. Pero ello supone
una actitud del individuo celosa de su intimidad, y hay que distinguir entre
los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente
protegida contra intrusiones indeseadas en el ámbito del domicilio, de los
realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza de que éstos
no revelarán su delito” (CSJN, “Fernández
Victor H.”, 11/12/90, Fallos 313:1305).-
[36] “Que, en síntesis, resulta nula la designación del
agente encubierto materializada con el inicio del sumario por haber sido
decidida sin la existencia previa de una investigación en curso, sin motivación
suficiente para ello y omitiendo especificar las razones por las cuales se
descartaron otros cauces de actividad investigativa, recaudos éstos
contemplados específicamente en el art.31 bis de la ley 23.737 cuya
inobservancia vulneran de manera ostensible el debido proceso y, con ello, la
garantía constitucional de defensa en juicio (art.168, segunda parte, CPP)” (C.Fed. Gral. Roca, “FRECCERO, Cristian Nicolás y otros s/ inf. Ley estupefacientes”, rta. 1/12/03).-
[37] CARRIO ALEJANDRO
D., “Ingreso domiciliario consentido,
agente encubierto y regla de exclusión de prueba ilegal (cuando un mal “obiter”
empaña un buen “holding”)”,
[38] El mismo principio puede ser encontrado en el precedente “Zambrana Daza” (Fallos 320:1717) en
donde
[39] Esta distinción
entre las diferentes etapas del proceso se justificó diciendo que: “El derecho de intervención del imputado en el
proceso se encuentra parcialmente restringido durante la etapa del sumario,
asegurándose sólo su participación en determinados actos definitivos e
irreproducibles, sin embargo no ocurre
lo mismo en la etapa del juicio en la cual el derecho de defensa se extiende
también a la posibilidad de alegar, por
sí o por su defensor, todo elemento eficaz para acreditar su inocencia, su
menor responsabilidad penal o la imposibilidad de llegar al fallo condenatorio,
y también de discutir, alegando o informando sobre todo el contenido de la
imputación, y sobre la sustancia y forma de los actos cumplidos. Es el derecho de probar las
circunstancias favorables aún cuando no
hubieren sido afirmadas, y de alegar o discutir sobre los hechos y el derecho
invocado. El derecho de alegar o discutir es un complemento de todas las otras
manifestaciones de la defensa en el proceso, y significa la culminación de la
garantía del contradictorio.” (cfr. Clariá Olmedo, Jorge A., “Tratado de
derecho procesal penal”, Tomo V, pág. 314/315, Córdoba 1960). Esta es
justamente la esencia del contradictorio, el derecho a ser oído por el tribunal
y al pleno ejercicio del derecho de defensa a través de la libre intervención
durante el debate de manera efectiva y permanente, mediante el recíproco
contralor de la actividad procesal, y la oposición de argumentos y razones
entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que
constituyen su objeto. (cfr. Clariá Olmedo ob. Cit., Tomo VI, pág. 260, en
igual sentido Manzini, “Tratado de derecho procesal penal”, Tomo I, pág. 280 y
ss., Bs. As. 1966)”.-
[40]
D´ALBORA FRANCISCO J., “Código Procesal
Penal de
[41]
VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los principios
fundamentales del proceso penal según el Código de Córdoba”, Jurisprudencia
Argentina 1942 - IV, pág. 39. Con cita de ALLEGRA “Azione y sentenza”, el autor agrega que para que un juicio no sea
falso sino verdadero es necesaria la permanencia de tres elementos: la cosa
(que es la realidad), el conocimiento (que es la idea) y la conformidad (que es
la relación entre uno y otra).-
[42]
MUÑOZ CONDE FRANCISCO, “Búsqueda de la
verdad en el proceso penal”, Hammurabi 2000, pág. 107. Agrega el autor que
lo demás es puro fascismo y la vuelta a los tiempos de la inquisición, de lo
que se supone que ya hemos felizmente salido.-
[43] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal
Penal”, Editores del Puerto 2000, pág.
[44]
D´ALBORA FRANCISCO J., “Código Procesal
Penal de
[45]
CLEMENTE JOSÉ LUIS, “Código Procesal
Penal de
[46] Al respecto, debe
recordarse que las normas procesales no se reducen a una mera técnica de
organización formal de los procesos sino que en su ámbito específico, tienen
como finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en
aras de lograr la garantía de la defensa en juicio, todo lo cual no puede
obtenerse si se rehúye atender a la verdad jurídica objetiva de los hechos que
de alguna manera aparecen en la causa como de decisiva relevancia para la justa
decisión del litigio (CSJN, “Martínez
Eduardo T., s/violación art. 109 Cód. Penal”, rta. 25/10/88)
[47]
MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, “Derecho Penal,
Parte General”, Tomo I, ASTREA 1994, pag. 156. Agrega el autor que no
existe campo alguno del derecho cuyos medios de poder se extiendan más que los
del derecho penal. Toda aplicación de una pena está en condiciones de
perjudicar al afectado del modo más grave y persistente que cualquier otra rama
del derecho. Es evidente que el ejercicio de semejante poder estatal precisa un
fundamento constitucional. Este se encuentra en el principio de estado de
derecho, para el cual son esenciales los elementos de seguridad jurídica y de
la justicia material (pág. 154).-
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