LAS FUNCIONES DEL TIPO PENAL
LAS FUNCIONES DEL TIPO PENAL
Mariano R.
La Rosa
Concepto de Tipo Penal
En primer lugar, podemos afirmar que el tipo es la
descripción que el legislador hace de un determinado comportamiento humano
antijurídico. De tal forma es considerado una acción legalmente tipificada; que
comprende aquellos elementos que constituyen la esencia de la conducta, esto es
la voluntad dirigida a determinada dirección y la puesta en marcha de dicha
voluntad[1]. Sin embargo, y debido a
que el complejo contenido de ilícito de una acción sólo puede ser aportado por
un resultado separable de aquélla en el plano del pensamiento, y que siempre es
sólo determinable conforme a criterios jurídicos-penales, tal resultado es
componente del tipo. Con ello aparece el tipo como fenómeno complejo, que
contiene en sí la voluntad, la actuación de esa voluntad y el resultado[2].-
Por ello, la unión de la parte objetiva y subjetiva del tipo
nos permiten obtener como resultado al hecho punible, que en comparación con la
tradicional doctrina del tipo se lo ve ahora de manera pluridimensional, puesto
que mientras la antigua doctrina objetiva del tipo, que por su parte también
pretendía ofrecer un cuadro guía del iter
criminis, el cual podía valer a lo sumo como una fotografía del acontecer
externo, sólo el tipo complejo permite un enjuiciamiento exhaustivo del hecho[3].-
Asimismo no debemos caer en el error de confundir tipo con
tipicidad, dado que suele darse a esta última un doble sentido: mientras que el
juicio de tipicidad resulta ser la función por la que ésta se establece, la
tipicidad de una conducta es el resultado del juicio anterior y una
característica de la conducta y del delito[4].-
Por su parte las leyes penales, según se han entendido
tradicionalmente, contienen dos partes: el precepto por el cual se prohíbe
o manda algún comportamiento y la sanción que se prevé para el incumplimiento
del mismo. Pero su surgimiento se debe a que el derecho cuando tiene interés en
que ciertos entes sean preservados, los valora positivamente y al hacerlo los
hace objeto de interés jurídico; por cuanto entre el reconocimiento de un
interés como valor social (bien jurídico) y la creación de una conminación
penal que sirva a su protección (tipo) se ubica la constitución de la norma que
manda o prohíbe alguna acción disvaliosa.-
De esta forma, el delincuente transgrede la norma en cuanto
precepto que le prescribe el hilo conductor de su actuar. En este sentido,
BINDING descubrió que el delincuente no violaba el tipo penal, sino al
contrario, que lo cumplía[5]. Cuando el sujeto realiza
por ejemplo el tipo penal de homicidio, no está haciendo otra cosa que cumplir
con el tipo penal, pero desde otro punto de vista, violando la norma que dice,
por ejemplo, “no matarás”. Así, la
pena puede dictarse sólo porque la acción descrita en la ley y la cometida por
el ladrón se superponen conceptualmente. Nada más lejano que afirmar que el
delincuente contraviene la ley penal según la cual se lo sanciona; por el
contrario, para que se lo pueda sancionar, el delincuente siempre tendrá que
haber obrado en consonancia, de acuerdo, con la primera parte de esta ley”[6], por ello dicha relación
puede ser descripta como que “solo se
castiga al que actúa meticulosamente al pie de la letra la ley penal”[7].-
De esta manera se colige
que la teoría del tipo penal es un instrumento conceptual para la
identificación del comportamiento prohibido. La acción ejecutada por el autor
es la acción prohibida por la norma cuando se subsume bajo un tipo penal[8]. Es decir que si se
realiza la conducta descrita conceptualmente en el tipo de una norma
prohibitiva, esta conducta entra en contradicción con la exigencia de la norma.
De ahí se deriva la “antinormatividad”
de la conducta. Ahora bien, toda realización del tipo de una norma prohibitiva
es ciertamente antinormativa, pero no siempre antijurídica. Pues el
ordenamiento jurídico se compone no sólo de normas, sino también de preceptos
permisivos (“autorizaciones”)[9].-
Por ello se ha afirmado
que el moderno derecho penal del estado de derecho está vinculado al tipo; el
tipo representa, primeramente, una limitación al poder punitivo del estado
(función de garantía) y por la otro el fundamento del delito (función
fundamental)[10].-
Función de Protección de Bienes Jurídicos
La primer consecuencia
de la concepción del tipo penal, y mediante la cual se explica su surgimiento,
es la de protección de bienes jurídicos puesto que no se concibe que exista una
conducta típica sin que se afecte un bien jurídico, ya que los tipos no son
otra cosa que particulares manifestaciones de tutela jurídica de esos bienes.
El derecho penal sólo encuentra justificativo cuando es necesario para proteger
las condiciones de vida de una sociedad que se estructura sobre la base de la
libertad de las personas[11].-
Así, el derecho penal comparte con las demás ramas del
derecho la tarea de protección de la paz jurídica. Sin embargo, la especial
función de protección del derecho penal deriva de la tarea de la defensa
represiva que sobre él recae frente a las perturbaciones especialmente graves a
la paz. Estas perturbaciones son las que afectan intereses que para la
convicción general de la comunidad aparecen como particularmente valiosos y,
por lo mismo, especialmente necesitados de protección. Se ha hecho costumbre
describir tales intereses jurídicos penalmente protegidos como bienes jurídicos
y, asimismo, definir la tarea del derecho penal como la protección de bienes
jurídicos en virtud de medios específicos[12].-
De este modo, la reacción penal se produce cuando el
legislador no quiere someter los bienes jurídicos al riesgo de una lesión o la
prevención general aconseja que se los proteja penalmente. También debe actuar
el derecho penal para buscar formas resocializadoras que no conoce el derecho
civil; en el sentido de que se entrelazan los principios de prevención, tanto
especial como general, de manera que la reacción penal sea la única que
garantice suficientemente la preservación del bien jurídico[13].-
En consecuencia, la herramienta conceptual y legal a través
de la cual se materializa la mencionada protección radica en que el
ordenamiento jurídico acuña los tipos legales a tal efecto. Siendo que junto a
la incorporación de un bien de protección al círculo de los bienes jurídicos
penalmente protegidos, son de importancia decisiva el grado y la selección de
las distintas formas de agresión frente a los cuales se concede dicha
protección. En tal sentido van desde una defensa integral (como la vida y la
integridad corporal) hasta una protección sólo frente a determinadas formas de
agresión (como en el caso del patrimonio) o bien a partir de una cierta
intensidad.-
Por ello, sin la objetividad jurídica no puede concebirse al
tipo penal, no bastando con la lesión efectiva o el peligro de lesión de un
determinado bien predicable del hombre, de la sociedad o del Estado, para que pueda
hablarse de delito, es indispensable además que la conducta que lo ocasiones
haya sido tipificada por el legislador en una norma con el fin de tutelar
precisamente tales bienes. Si se quisiera estructurar la conminación penal a
base de la mera inviolabilidad del bien jurídico, señala MAURACH que “debería castigarse toda acción causante de
la lesión o peligro del bien, pero basta examinar los tipos penales para
percatarse de que no es esto lo que hace el derecho penal, en la gran mayoría
de los casos solo están conminados con pena determinados ataques al bien
jurídico; así, no existe tipo penal alguno que castigue toda lesión de la
propiedad ajena; lo único que existe son tipos que sitúan bajo pena el hurto,
la apropiación indebida, etc.”[14].-
La Función Sistemática
En este sentido, el tipo
abarca el compendio o conjunto de los elementos que dan como resultado saber de
qué delito típicamente se trata. BELING al denominar “tipo” al conjunto de esos elementos, obtuvo para la teoría del
delito una nueva categoría que podía ser introducida entre los conceptos de la
acción y la antijuridicidad. Anteriormente, la mayoría de los autores habían
definido al delito como “acción
antijurídica, culpable y amenazada con pena”, la tipicidad se escondía
entonces en la expresión “amenazada con
pena”; de esta manera se caracterizó a esa formulación como difusa, por que
no permitía reconocer que cualidades ha de tener una acción para estar
amenazada con una sanción. Frente a esto, la categoría del tipo ofrece la
posibilidad de asignar una firme posición sistemática a numerosos elementos
errantes del ilícito, que antes no tenían un lugar fijo en la teoría general
del delito. Esta función se concreta entonces, en lograr que en una categoría
determinada hallemos los elementos fundamentales que caractericen al supuesto
de hecho como típico.-
Este tipo
sistemático-fundamentador es un concepto lógico necesario, porque si hay
injustos que no son delitos, como los civiles o los administrativos, es
menester antes de hacer recaer el juicio de desvalor definitivo que es la
antijuridicidad y el de reproche del autor que es la culpabilidad, fijar el
objeto sobre el que ese juicio habrá de recaer, este cometido lo debe cumplir
exclusivamente el tipo en cualquier sistema político constitucional[15]. De esta manera, el
juicio de tipicidad cumple una función fundamental en la sistemática penal,
porque sin él la teoría del delito quedaría sin plataforma, porque la
antijuridicidad deambularía sin sujeción a concepto alguno, y la culpabilidad
perdería sustentación por el desdibujamiento de su objeto.-
Entonces, debemos tener en cuenta que el tipo penal es el
punto de partida del examen judicial de un caso concreto, el cual debe
realizarse conforme a un procedimiento abreviado, posibilitando por la creación
del tipo y que al mismo tiempo permita ofrecer la garantía de seguridad
jurídica. Dado que el tipo consiste en la descripción general de acciones
antijurídicas, ello permite la selección inmediata entre los ilícitos punibles
y los no punibles[16].-
Además las legislaciones antiguas no conocieron ningún
esquema de clasificación de los delitos, una verdadera teoría general del
derecho penal solo aparece en los comienzos del siglo XIX, cuando el
pensamiento filosófico de HEGEL y de KANT penetró en la conciencia jurídica
alemana y europea, el fenómeno resulta explicable porque sólo mediante una
visión filosófica de los hechos humanos vinculados al ordenamiento jurídico
puede crearse una teoría coherente del delito. Pero esta influencia se redujo
al ámbito de la parte general, la especial continuó siendo tratada con un
criterio eminentemente pragmático y casuista, con lo que se produjo un divorcio
absoluto entre ambas. Esta escisión, encerró al estudioso en dos mundos
diferentes, el de la teoría general del delito y el de las diversas figuras de
la parte especial, no se comprendió que el derecho penal constituye un todo
inescindible y que una correcta sistematización de los ilícitos consagrados en
la parte especial de los códigos no puede ser sino el resultado de una teoría
general del delito.-
De esta manera, la
teoría de la tipicidad ha venido a llenar un gran vacío en el derecho penal: la
tajante separación existente aún entre la parte general y la especial, gracias
a ella es posible ahora lograr una verdadera sistematización de la parte
especial del derecho penal[17].-
Asimismo, encontramos una
función interna del tipo, como
rectorado de todos los elementos estructurales del delito. Desde este punto de
vista, esto es dentro de la propia teoría del delito, el tipo rige todos los
elementos que conforman el particular delito[18], porque es por medio de
sus descripciones como tienen que mensurarse los límites de la acción, los
extremos de la causalidad (jurídicamente relevante), el bien jurídico protegido
cuyo ataque forma el contenido de la antijuridicidad, los fundamentos del
juicio de reproche, y en los casos correspondientes, determinar los confines de
la delictuosidad, que dependen de sus extensiones o modalidades por imperio de
regulaciones genéricas aplicables a todos los tipos, como ocurre con la
tentativa y la participación.-
La Función de Garantía
Las líneas que distinguen la culpabilidad de la inocencia, el
comportamiento punible del que no lo es, parecieron tan importantes para el
derecho penal, que éste, y contra su practica usual, no quiso confiarlas al
derecho en cuanto tal, a la globalidad de las fuentes jurídicas y a sus más o
menos eficaces auxiliares, sino a la clara regulación de la ley escrita,
unívoca, y no pasible de extensión. Este presupuesto es conocido tradicional y
restrictivamente como la genuina función de garantía de la ley penal: más
precisamente, como la función de garantía individual de las amenazas de pena[19].-
Entonces, el tipo penal sirve al desarrollo del principio de
legalidad. La determinación de este fin es en principio formal. Es decir, la
proposición del nulla poena sólo
brinda la forma, pero no asegura en cambio el contenido del tipo penal[20]. En efecto, el tipo penal
tiene como principal misión mostrar claramente a los ojos del ciudadano los
límites del espacio libre de penalidad a fin de que pueda orientar de tal modo
su conducta.-
Así considerado, la
función de garantía de los tipos penales es la materialización del principio de
legalidad: no está prohibido con
relevancia de delito, lo que la ley no prohíbe, comprendiendo en tal
principio a todos los presupuestos que una conducta requiere para ser punida,
así como también los requisitos de procedibilidad que da lugar a la misma y la
concreta aspiración de pena aplicable al caso. La seguridad jurídica reclama
entonces la previsibilidad y la capacidad de medir previamente la pena. Por
ello no solo la proporcionalidad entre pena y castigo, sino también la
determinación y delimitación de comportamientos punibles debe corresponder a los
estrictos presupuestos jurídicos constitucionales. Sólo queda sometido a una
pena quien haya cometido un determinado delito, que le sea comprobado
concretamente[21].-
El desarrollo del principio “no hay delito ni pena sin ley” tiene su origen en la ilustración y
su formulación latina proviene de FEUERBACH[22]. Teórico-penalmente se
basa en la idea de la prevención general, según la cual una norma penal puede
resultar más eficaz en la medida en que el supuesto de hecho típico y su pena
estén precisamente determinados; desde la perspectiva del estado, se trata de
la exclusión de la arbitrariedad judicial por medio de la sujeción a la ley.-
Este principio, entendido en su forma abstracta, es decir,
dando a la palabra ley el sentido de norma preestablecida a la acción que se
juzga delictiva, es algo más que un mero accidente histórico o una garantía que
hoy pueda o no acordarse; sino que asume el carácter de un verdadero principio
necesario para la construcción de toda actividad punitiva que pueda ser
calificada como jurídica y no como puro régimen de fuerza[23].-
Por el contrario, una
disposición general e indeterminada no permitiría reconocer qué conducta en
particular resulta prohibida. Ni el ciudadano puede saber qué hacer u omitir,
ni el Juez puede distinguir qué es lo que debe castigar. Por ello, el
ordenamiento jurídico tiene que concretar sus disposiciones penales, es decir,
tiene que circunscribir objetivamente la conducta que prohíbe; tiene que
especificar la materia de sus prohibiciones, la que contiene la descripción
objetiva, material (“el modelo de
conducta”) de la acción prohibida[24].-
Cuando se dice que el
derecho penal actual es un derecho penal de tipo y no de la actitud interna, o
que predominantemente es derecho penal del hecho y no del autor, tras tales
expresiones emblemáticas se encuentra siempre la apelación al significado
político criminal del tipo, en el sentido de delimitador del ámbito de lo
punible[25].-
Del respeto del principio de legalidad, se espera además, una
estrecha sujeción de la jurisprudencia a la ley, una mayor transparencia en la
aplicación del derecho y en su justificación, y de este modo, una mejor
previsibilidad y al mismo tiempo, controlabilidad, de aquello que sucede en la
legislación y en la jurisprudencia penales. La legalidad no es una
característica del sistema de justicia penal, sino su misión y objetivo[26]. En otras palabras, el
razonamiento judicial debe comenzar con la ley, pues sólo de esa manera la
condena podrá fundarse en la ley penal[27].-
De esta manera se vislumbran las diversas funciones que posee
el principio de legalidad, puesto que por un lado determina las condiciones de
legitimidad constitucional de la pena, garantizando un origen democrático del
derecho penal, así como la objetividad de su contenido. Por otro lado, sus
exigencias resultan necesarias para el establecimiento de un derecho penal de
culpabilidad, que condicione la responsabilidad penal al posible conocimiento
de las prohibiciones y mandatos legales y de sus consecuencias[28].-
Asimismo, las consecuencias básicas del principio “no hay pena sin ley” se proyectan en
el tipo legal, sobre los principios “nulla
poena sine lege scripta”, exclusión de tipos extralegales, en especial de
origen consuetudinario, “nulla poena sine
lege stricta”, prohibición de la analogía fundante o agravante de la pena y
“nulla poena sine lege praevia”,
exclusión del efecto retroactivo de tipos nuevos o agravados. En todos estos
casos el tipo es siempre tipo de garantía en el sentido del ius puniendi. Cada una de ellas, tiene
un destinatario preciso: la exigencia de no aplicación retroactiva de la ley (lex praevia) se dirige tanto al
Legislador como al Juez, la de no aplicación de otro derecho que no sea el
escrito (lex scripta) al igual que la
de no extensión del derecho escrito a situaciones análogas (lex stricta) al Juez, y por último, la
de no aplicación de cláusulas legales indeterminadas (lex certa) tiene por destinatario básicamente al Legislador y
subsidiariamente al Juez[29].-
En primer lugar, la prohibición del derecho consuetudinario (Lex Scripta) se justifica en tanto la
legalidad requiere ya por su significado literal un derecho escrito,
consecuencia que no se puedan crear nuevos supuestos de hecho típicos ni nuevas
agravaciones de pena por medio del derecho consuetudinario no escrito. En tal
sentido, la aplicación de la norma ajustarse a la literalidad del precepto,
configurándose de este modo una auténtica dirección unitaria en la aplicación
del derecho.-
La prohibición de retroactividad (Lex Praevia) se fundamenta por un lado en la finalidad de
determinación preventivo general, según la cual las normas de derecho penal
deben motivar a un comportamiento social determinado; y por otro lado en la
protección de la confianza en el ordenamiento jurídico bajo aspectos de la
libertad, puesto que el ciudadano debe saber que puede realizar sin miedo lo
que no se encuentra prohibido.-
El mandato de determinación (Nullum crime sine lege certa) es una de las funciones más
importante del tipo penal, puesto que la mera existencia de una ley no brinda
todavía la plena seguridad de que el principio de legalidad se halle vigente,
dado que si la misma solo establece fórmulas vacías o indeterminadas, su ámbito
de aplicación tampoco será previsible, por eso ella debe ser precisa en su
significado a fin de que su aplicación sea contundente. Pero, por otra parte, no
se debe extremar el mandato de la determinación de la ley, pues de lo contrario
la misma se tornaría excesivamente rígida y casuística y no se podría adecuar a
la evolución de la vida, al cambio de las situaciones o a las características
especiales del caso concreto.-
Entonces no cabe objeción alguna contra el uso de cláusulas y
conceptos jurídicos generales, siempre y cuando sea posible establecer una base
aceptable para la interpretación y la aplicación de la norma, utilizando para
ello los métodos de interpretación conocidos o sobre la base de una consolidada
jurisprudencia, de tal forma que el ciudadano tenga la posibilidad de reconocer
el valor jurídico protegido por la norma penal[30].-
De esta forma, la determinación del supuesto de hecho típico
no puede referirse ni a una exclusión total de ambigüedad, ni a la exclusión de
valoraciones. Tampoco presupone únicamente la utilización de conceptos
descriptivos, sino que debe ser compatible con los elementos normativos del
tipo, con las cláusulas generales y con todo otro concepto a que se haga
referencia y que requieran una valoración para poder ser aplicados.-
El repetido mandato de determinación de los tipos legales es
para la praxis aun más relevante que
la prohibición de analogía : “El
verdadero peligro para el principio nulla poena sine lege no proviene de la
analogía sino de las leyes penales imprecisas” [31].-
La vinculación del Juez
a la ley, función derivada del tipo penal y del principio de legalidad que
trasunta; consiste aquí en que el legislador no permite una valoración
personalísima, sino que parte de la existencia de valoraciones ético sociales
de carácter general, a las que el juzgador ha de someterse.-
Sin embargo, la
distinción de los elementos del tipo es de un valor sólo condicionado. El
sentido de los elementos descriptivos también viene frecuentemente determinado
en parte por el contexto en que se encuentran, mientras que los elementos
normativos ofrecen asimismo un núcleo empírico. En todo caso es necesario
interpretar todos los elementos típicos según las necesidades del derecho penal
y, en especial, respecto del sentido de la protección del tipo concreto,
asimismo con respecto a la “valoración
paralela en la esfera de los no letrados”, esencial para la determinación
del dolo, debe ser considerada también en los elementos del tipo aparentemente
descriptivos[32].-
Siendo pues la tipicidad
una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos
penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad
en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en
cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del
intérprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican
los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere de manera
impostergable[33].-
Por último, nos encontramos con la prohibición de analogía (Nulla Poena Sine Lege Stricta). Se
entiende por analogía la transferencia de una regulación legal existente en un
tipo penal a un caso individual semejante pero no reglado estrictamente por la
ley. En consecuencia se debe partir de la proposición que la analogía y la
interpretación constituyen auxiliares para la subsunción de hechos de la vida
bajo normas jurídicas. Pero de manera opuesta a la interpretación, la analogía
abandona el ámbito demarcado por el precepto jurídico al someter a la regla
jurídica también ciertos hechos de la vida ubicados fuera de dicho ámbito, por
ser similares en sentido (paralelos) con el hecho tenido en vista por el
precepto jurídico. Uno se mueve en el ámbito de la mera interpretación en tanto
se mantenga en el marco conceptual establecido por el supuesto de hecho típico
y no considere casos que no sean previsibles para el destinatario de la norma.
Este límite se ve sobrepasado siempre que se incluya un caso más allá de
significado verbal posible y especialmente cuando resulta justamente opuesto a
éste[34].
La Función Fundamental del Tipo
La tipicidad es fundamento de ilicitud en el sentido de que
mientras el legislador no describa una conducta como típica no es posible
predicar de ella una categoría delictuosa[35]. Por eso decimos que
otorga relevancia penal a la conducta. Toda vez que esas designaciones o
descripciones son referidas a hechos actualmente inexistentes, el objeto
mencionado por ellas deberá asumir por necesidad la forma de una abstracción
conceptual, de un tipo[36].-
Pero la tipicidad no solo es fundamento del delito in genere, en cuanto abstractamente
consigna modelos de comportamiento humano, sino que lo es en concreto cuando la
descripción contiene particulares referencias de modo, tiempo y lugar que
permiten diferenciar una figura delictiva de otra de la misma especie. En tal
sentido, se trata de que la ley contenga descripciones de acciones, tal como si
ellas ya se hubieran cumplido. Por ello, se reprime un hecho determinado y
preciso y no cualquier otro análogo o parecido. Empleando las palabras de
BELING, “es necesario que los delitos se
“acuñen” en tipos, y no en definiciones vagamente genéricas”. La ley ha de
contener descripciones de acciones y no fórmulas amplias o imprecisas, dentro
de las cuales puedan ser comprendidas otras conductas que la propia ley no ha
querido prever. En consecuencia, las ideas no son punibles; tampoco lo son las
condiciones personales, sino el cumplimiento de una acción descripta por la ley[37].-
Entonces, hablar de
multiformes fenómenos como delitos, es hablar de algo que no existe. Los
delitos nacen a la vida en el momento mismo en que la ley es sancionada. Antes
de la ley no son nada[38]. De ello se desprende que
el concepto de tipo penal nos suministra las bases jurídicas sustanciales y
formales sobre las que descansa el delito.-
Sin embargo, el tipo no es el hecho punible sino uno de sus
elementos. El hecho punible comprende el hecho como soporte real del delito y
todos los atributos jurídicos que lo convierten en el presupuesto legal de la
aplicación de la pena. En ese ámbito, el tipo se limita a la determinación
conceptual de la figura formal del hecho punible. Desde este punto de vista, el
tipo representa la base fáctica alrededor de la cual giran la antijuridicidad,
la culpabilidad y la punibilidad[39].-
En este entendimiento todos los grandes atributos del delito,
la antijuridicidad y la culpabilidad sobre todo, han de concretarse
subordinadamente al tipo legal, o mejor dicho, a la figura rectora, para que
nuestro derecho cumpla su menester defensor de un régimen liberal y
democrático. La culpabilidad y la antijuridicidad han de serlo en referencia a
la figura rectora que el legislador ha trazado en el artículo concreto de la
parte especial del Código[40].-
Por ello, consideramos al tipo como la puerta de entrada al
análisis de un hecho por parte de la teoría del delito. “Es la base técnica para dar unidad a toda la fenomenología jurídica
del delito tanto en su dimensión extensiva como en la cronológica. Es la clave
de la construcción orgánica del fenómeno delictivo, de tal manera que todas sus
manifestaciones obtengan una explicación unitaria y coordinada” [41].-
La tipicidad selecciona,
de entre todas las conductas antijurídicas, aquellas que el legislador decide
sancionar con una pena. Esta afirmación tiene dos consecuencias: 1) que la
tipicidad “convierte” una conducta
antijurídica en penalmente antijurídica. En este sentido se podría afirmar que
constituye la antijuridicidad penal. 2) supone afirmar luego, que las conductas
tipificadas, en principio, presuponen un comportamiento contrario al orden
jurídico[42].-
Función Indiciaria de la Antijuridicidad
Fue el finalismo quién consideró al tipo como un tipo de
acción, donde su sentido valorativo se reduce al que surge del hecho de
constituir una selección de la acciones penalmente relevantes, las cuales sólo
son antijurídicas si no concurre una causa de justificación. La tipicidad por
lo tanto es considerada un indicio de la antijuridicidad[43].-
De esta manera, el tipo
legal concreta o indica lo antijurídico. En tal sentido, se evidencia que el
legislador, cuando describe el tipo en el artículo de la parte especial de su
Código, no se entretiene en configurar conductas que supone neutras, sino las que cree que serán antijurídicas; más aún:
que forman parte del bloque injusto
del cual se talla una parte, delimitándola, con el fin de que quede
perfectamente encerrado en fronteras lo que por ser injusto se castiga. No es
que lo típico sea la ratio essendi de
lo injusto, tesis que nos llevaría a la falsa posición de que hay una
antijuridicidad penal que tiene su razón de ser en el tipo; sino que concreta
el injusto o lo señala. Lo concreta cuando la antijuridicidad precede
cronológicamente a la descripción típica de lo que, por ser injusto, ha de ser punible. En cambio señala la
antijuridicidad cuando hasta aquel momento la acción no era injusta, pero lo
fue en un instante dado con tal urgencia de represión, por su gravedad
circunstancial, que se hizo preciso describir el tipo al que se adscribía la
pena[44].-
Esta función del tipo, de describir materialmente la
relevancia jurídico-penal (diferenciación valorativa) de una conducta y
convertirla, con ello, en la base para la constatación inequívoca de la
antijuridicidad, le asegura la posición de un elemento indispensable del
delito, previo al juicio de la antijuridicidad y al reproche de culpabilidad[45]. Colegimos así que todas
las conductas formalmente típicas, no son antijurídicas. Ello es como
consecuencia del carácter formal de la descripción típica que no puede abarcar
el contenido de antijuridicidad material que ha de entrañar una conducta. De
esta forma podemos encontrar conductas típicas que no son antijurídicas y por
lo tanto no pueden recibir ningún reproche penal. Por ello es preciso afirmar
que la tipicidad cumple una función indiciaria de la antijuridicidad[46].-
Función Limitadora
SEBASTIAN SOLER[47], atribuía como una de las
características más destacadas del tipo a su función limitadora, la que puede ser entendida en distintos
sentidos. El más importante es el que se establece en relación al principio de
reserva (por el cual todo lo que no está prohibido es permitido), conteniendo
además un amplio campo de aplicación:
·
Para fijar los conceptos de delito
consumado y, en consecuencia, el de tentativa.-
·
Tiene estrecha relación con el
problema causal, en el sentido de limitar las consecuencias de las acciones,
que naturalmente se encadenan en una serie infinita, pues, de ordinario, las
figuras recogen solamente algunas de las consecuencias de esa serie.-
·
La acción del sujeto, al ser
definida en modo bien preciso, aparece diferenciada de otras acciones que el
mismo sujeto puede realizar antes o después de la acción típica.-
·
Cada figura posee como figura de
acción que es, un mayor o menor poder de absorción con relación a los hechos.
Algunas están concebidas, como el homicidio, por la estrecha referencia a un
suceso muy definido, otras en cambio, como la quiebra fraudulenta, absorben en
una sola figura una muy variada gama de actos fraudulentos, los cuales, no
obstante la pluralidad y diversidad, integran una sola unidad delictiva.-
De ello colegimos que de
entre las numerosas acciones de la vida de relación el derecho penal sólo toma
en cuenta algunas pocas. Pero no se conforma con captar alguna de ellas, sino
que las limita, además, en sus resultados. Si decimos que el homicidio consiste
en “matar a un hombre”, tenemos el
tipo del homicidio consumado; un resultado de la acción: la muerte de un
hombre. Todo lo que se haga que no llegue a ser “matar”, podrá ser otro delito, pero no homicidio. La descripción
legal selecciona entre los resultados posibles uno determinado[48].-
En los regímenes liberales la tipicidad es propia del derecho
penal en cuanto posee función agotadora. No así en los dictatoriales en los que
subsiste con mera eficacia instrumental. Sería posible decir que el “encuadramiento” o “ajuste” de conducta humana a una descripción de la ley es común a
toda índole de relaciones, sean éstas civiles, mercantiles o penales. Pero
quienes tal cosa crean están en grave error. La tipicidad es rigurosamente
penal, porque sólo en este derecho funciona el tipo con carácter agotador, cosa
que no ocurre con otras materias jurídicas, ya que puede invocarse la
costumbre, la analogía, los principios generales del derecho, la equidad, etc.
En el derecho penal la descripción es imprescindible en todo caso, es decir, es
constitucionalmente imperativa y exhaustiva y por lo tanto es exigencia
dogmática la adecuación de toda conducta punible como tal a esa descripción[49]. De ello colegimos que un
hecho solo puede ser subsumido en una figura penal y no en otra, de tal manera
que su inexistencia hace que la conducta humana sea jurídicamente irrelevante[50].-
El derecho penal, como
medio de control social, intenta la regulación de conflictos sociales a través
de la imposición de pautas de conducta. Pero la intervención penal,
precisamente por constituir la ultima
ratio del sistema, sólo debe producirse allí donde los conflictos sociales
sean más graves y cuya solución sea más importante para la sociedad[51]. Tratando el legislador
mediante la instauración de una pena, de garantizar una determinada forma de
solución a dicha conflictividad.-
La idea central parte de la base
de que un hecho no es delictivo en general, sino sólo en cuanto al hecho
constituya determinada figura de ilicitud. Ante un caso no es lícito decir
primero que es un delito, y después ver cuál delito es; sólo cuando se ha
resuelto que es determinado delito, se ha establecido el carácter delictivo de
ese suceso. De esta manera, el concepto de delito corresponde a un estricto numerus clausus. Queda claro que la
prohibición que el derecho penal recepta del ordenamiento jurídico general es
una prohibición de determinado ataque a cierto bien jurídico, y como tal, en el
tipo penal confluyen la desvalorización del modo de conducta (ataque), con la desvalorización
del resultado (menoscabo del bien jurídico), que él singulariza en función de
la pena.-
Aplicar la ley a un caso
importa establecer que el hecho, la conducta de una persona, es la que está
mencionada en el texto legal y que, por lo tanto, la consecuencia jurídica que
la ley prevé debe tener lugar[52]. De esta manera, es dable
afirmar que la tipicidad establece una clara división entre el conjunto de
comportamientos que pueden ser punibles por estar contenidos en la ley, de
aquellos otros que por no haber sido previstos, no son relevantes para el
Derecho Penal[53].-
Función Individualizadora de
Conductas
Consustanciada con la función precedente puede decirse que la
naturaleza del tipo es predominantemente descriptiva, en tanto su tarea
primordial es delimitar los comportamientos sujetos a punibilidad, y que por
ello su función es la individualización de conductas humanas penalmente
relevantes. Pero no siempre describe conductas prohibidas, puesto que,
ocasionalmente describe la conducta debida (en los tipos omisivos). En
consecuencia, si bien el tipo reconoce un carácter descriptivo, no siempre las
conductas que describe son las prohibidas. Sin embargo, esto no implica que
éste describa una pura exterioridad, un mero acaecer causal. Cuando el tipo
describe conductas, lo hace en su totalidad, o sea, como conductas que son[54]. Ello en tanto el
legislador usa la descripción para individualizar conductas humanas y el hecho
de que en la descripción se refiera a la exteriorización de la voluntad, no
implica que prescinda de la voluntad misma.-
La teoría del tipo penal es, concretamente, un instrumento
conceptual para la identificación del comportamiento prohibido[55].-
De tal forma, se relaciona íntimamente con lo dicho el
carácter fragmentario del derecho penal, según una famosa expresión de BINDING,
puesto que no contiene ningún sistema exhaustivo de protección de bienes
jurídicos, sino que se centra en determinados puntos esenciales seleccionados
conforme al criterio del merecimiento de pena. Mientras que todavía BINDING
consideraba la autolimitación del legislador como “un grave defecto de su obra”, hoy la limitación de la punibilidad
a las acciones que por su peligrosidad y reprobabilidad requieren y merecen
claramente, en interés de la protección social, la pena pública, aparece como
un mérito y un distintivo del estado liberal de derecho[56].-
Función de Motivación
Habíamos dicho que la
tarea principal de la ley penal consiste en mostrar claramente ante los ojos
del ciudadano los límites del espacio libre de penalidad a fin de que pueda
orientar de tal modo su conducta[57], en tal sentido el
ordenamiento se encarga de adecuar el accionar del individuo y que ante una
infracción normativa sepa que le corresponderá una sanción; denotándose que la
ley penal constituye uno de los más fuertes instrumentos de control social del
estado moderno.-
En tal sentido, vimos
además que al ser la norma imperativa y consistir en la expresión de la
conciencia jurídica general que determina el deber, se destaca que en ella no
se prescriben sanciones para su eventual desobedecimiento. Empero, la
experiencia enseña que la eficacia de determinación de un mandato semejante es
escasa si tras él no existe una verdadera fuerza. En consecuencia, el
legislador penal vincula, por ello, la desobediencia de la prohibición o del
mandato normativo con la amenaza de pena[58], configurándose el tipo
penal mediante la descripción de la conducta que afecta a la norma y la
conminación penal en caso de su cumplimiento.-
Es así que mediante la tipicidad, el legislador intenta dar
expresión y objetivizar a determinadas pautas de conducta para la resolución de
un cierto conflicto social. Dicho en otros términos, el legislador a través de
la pena, trata de garantizar el respeto a una determinada forma de solución del
conflicto social considerada acorde al ordenamiento jurídico. Para conseguir
que la sociedad, a la que va dirigida la pauta de conducta ínsita en la norma,
reciba claramente el significado y el contenido de ella y pueda adecuar su
comportamiento a lo exigido por el orden jurídico, el tipo ha de describir de
forma clara precisa y comprensible la conducta exigida o prohibida[59].-
Tan intensa es esta
función de motivación, que la estructura misma del delito reclama que su
configuración esté basada fundamentalmente en el conocimiento del tipo objetivo
y sobre el mismo se apoye la voluntad de actuar, siendo el dolo su elemento
básico, que debe abarcar la totalidad del primero. En consecuencia, el error
sobre alguno de los elementos del tipo hace desaparecer el dolo y desplazará la
tipicidad de la conducta; ello demuestra la exigencia de una coincidencia
esencial entre el dolo (tipo subjetivo) y el acontecer externo (tipo objetivo),
llamada congruencia[60].-
Corolario
Sucintamente
y en vista de la importancia de las funciones que cumplimenta el tipo, puede
afirmarse que con dicho instrumento dogmático se sientan las bases que otorgan
seguridad al sistema jurídico penal, no solo en relación al individuo sometido
a la norma que puede así adecuar y prever las consecuencias de su conducta,
sino principalmente en cuanto a la controlabilidad de las decisiones judiciales
a la luz de la ley emanada del órgano legislativo competente.-
De tal forma, se logra reafirmar una de las principales
características que singulariza al derecho penal respecto de otros medios del
control social, que radica no fundamentalmente en lo punitivo, sino en lo
jurídico y en concreto, en el alto grado de formalización
(previsibilidad, controlabilidad, sometimiento a principios) que esto último
supone. Esta formalización preside el ejercicio jurídico-penal del ius puniendi mostrándolo como un
ejercicio controlado, no ya por consideraciones de utilidad social, sino por
garantías establecidas a favor del individuo[61]; denotando todo ello que
nos mantenemos dentro de un sistema racional y opuesto por naturaleza a
oportunismos o a arbitrariedades del encargado de desplegar el flanco más
fuerte e ingerente del poder estatal.-
[1] No por ello debemos olvidar que el delito es una unidad en la que
analíticamente deben distinguirse sus características. La descriptiva es la
tipicidad. Conf. JIMENEZ DE ASÚA LUIS, “Tratado
de Derecho Penal”, Tomo III, Editorial Losada 1965, pág. 777.-
[2] MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, “Derecho
Penal, Parte General”, Tomo I, ASTREA 1994, pág. 350.-
[3] Encontramos así que el tipo se conforma por una parte objetiva,
que comprende la objetivación de un hecho externo plasmado en la ley y del tipo
subjetivo, que incluye el conocimiento del tipo objetivo y la voluntad de su
realización.-
[4]ZAFFARONI, EUGENIO R. “Tratado
de Derecho Penal”, EDIAR 1987, T. III, pág. 171.- De esta manera es dable
afirmar que en tanto el tipo pertenece a la ley, la adecuación al tipo
pertenece a la conducta y, por ende al delito. Lo descriptivo aquí es el tipo,
porque en el delito, que es una conducta humana, no hay nada descriptivo,
puesto que la misma debe encontrar adecuación en aquél.-
[5] Esto le hace decir a BINDING que existe la norma, que es el
precepto según el cual se prohíbe algo (“harás o dejarás de hacer”) y la ley en
la cual, inversamente, se fija la acción contraria a la norma. Conf. FONTÁN
BALESTRA CARLOS, “Función de la Tipicidad
en Nuestro Derecho Penal”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires, año IV 1949, tomo II, pág. 1689.-
[6] BACIGALUPO ENRIQUE, “Manual
de Derecho Penal”, Edit. TEMIS 1996, pág. 27, citando textualmente a
BINDING, Normen, I p.4.-
[7] DONNA EDGARDO ALBERTO, “Capacidad
de culpabilidad o imputabilidad”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo.-
[8] BACIGALUPO ENRIQUE, “Manual
de Derecho Penal”, Edit. TEMIS 1996, pág. 80.-
[9] WELZEL HANS, “Derecho Penal
Alemán”, Editorial Jurídica Cuyo, 1993, pág. 59.-
[10] MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, “Derecho
Penal, Parte General”, Tomo I, ASTREA 1994, pág. 348.-
[11] RUDOLPHI, “Los diferentes
aspectos del concepto de bien jurídico”, Nuevo Pensamiento Penal, 1975,
pág. 338. Entiende el autor que, en general, pueden describirse a los bienes
jurídicos, como funciones importantes para la vida social en el ámbito de la
Constitución. O dicho de otra manera, se trata de unidades funcionales valiosas
para nuestra sociedad regida constitucionalmente y, por lo tanto, también para
la posición y la libertad de los ciudadanos individualmente considerados.-
[12] MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, “Derecho
Penal, Parte General”, Tomo I, ASTREA 1994, pág. 333.-
[13] DONNA EDGARDO A., “Teoría
de Delito y de la Pena”. Tomo I. Astrea 1996, pág. 221, en referencia a la
teoría del tipo de ROXIN.-
[14] MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, “Derecho
Penal, Parte General”, Tomo I, ASTREA 1994, pág. 335.-
[15] ZAFFARONI, EUGENIO R. “Tratado
de Derecho Penal”, EDIAR 1987, T. III, pág. 179.-
[16] MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, “Derecho
Penal, Parte General”, Tomo I, ASTREA 1994, pág. 348.-
[17] REYES ECHANDIA “Tipicidad”,
TEMIS 1997, pág. 16.-
[18] CREUS CARLOS, “Derecho
Penal, Parte General”, ASTREA, 1995, pág. 186.-
[19] MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I,
ASTREA 1994, pág. 156.-
[20] DONNA EDGARDO A., “Teoría
de Delito y de la Pena”. Tomo I. Astrea 1996, pág. 217.-
[21] MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, “Derecho
Penal, Parte General”, Tomo I, ASTREA 1994, pág. 156.-
[22] ESER ALBIN, BURKHARDT BJÖRN, “Derecho
Penal, Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos
de sentencias”, Edit. Colex 1995, pág.51.-
[23] SOLER SEBASTIAN, “Derecho
Penal Argentino”. TEA 1994, Tomo I, pág. 136. Considera
el autor que es un mérito sobresaliente de BELING haber mostrado en 1906, que
la efectiva vigencia del principio nullum
crimen sine lege exige que la ley anterior, además de ser anterior reúna
algunas otras condiciones y, en particular, la de que consista en la definición
específica de un tipo de acción.-
[24] WELZEL HANS, “Derecho Penal
Alemán”, Editorial Jurídica Cuyo, 1993, pág. 58. Agrega el autor que el
derecho penal tiene una especial importancia: el que se concrete el contenido
de la prohibición. Pues sólo gracias a esa especificación concreta de la
materia de la prohibición se satisface la exigencia del principio nulla poena sine lege. Por ello el
derecho penal tiene que cuidar, en mayor grado que los otros sectores del
ordenamiento jurídico, la descripción objetiva lo más exacta posible, de su
modelo de conducta negativa; tiene que ser derecho penal “sustancial”.-
[25] ROXIN CLAUS, “Derecho
Penal, Parte General, Tomo I”, CIVITAS, 1997, pág. 227.-
[26] HASSEMER WINFRIED, “Crítica
al Derecho Penal de Hoy”, AD-HOC, pág.22.-
[27] BACIGALUPO ENRIQUE, “Manual
de Derecho Penal”, Edit. TEMIS 1996, pág. 33.-
[28] Recordemos que en virtud de el principio de culpabilidad, un
hecho típico sólo puede serle atribuido a un individuo tanto objetiva como
subjetivamente; dado que se le reprocha no haberse motivado en la norma cuando
tenía posibilidades de hacerlo, siendo el resultado disvalioso producto de su
libre y razonado accionar.-
[29] BACIGALUPO ENRIQUE, “Principios
Constitucionales de Derecho Penal”, HAMMURABI 1999, pág- 45.-
[30] ESER ALBIN, BURKHARDT BJÖRN, “Derecho
Penal, Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos
de sentencias”, Edit. Colex 1995, pág. 53.-
[31] JESCHECK HANS HEINRICH, “Tratado
de Derecho Penal” Parte Gral. COMARES 1993, pág. 122, citando a WELZEL.-
[32] MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, “Derecho
Penal, Parte General”, Tomo I, ASTREA 1994, pág. 366.-
[33] REYES ECHANDIA ALFONSO “Tipicidad”,
TEMIS 1997, pág. 15.-
[34] ESER ALBIN, BURKHARDT BJÖRN, “Derecho
Penal, Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos
de sentencias”, Edit. Colex 1995, pág. 60.-
[35] REYES ECHANDIA ALFONSO “Tipicidad”,
TEMIS 1997, pág. 16.-
[36] SOLER SEBASTIAN, “Derecho
Penal Argentino”, TEA 1994, T. II, pág. 185, con cita en la obra del mismo
autor “Las palabras de la ley”.-
[37] FONTÁN BALESTRA CARLOS, “Función
de la Tipicidad en Nuestro Derecho Penal”, Revista de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, año IV 1949,
tomo II, pág. 1690. El autor señala que en estos casos el tipo cumple una
función pre-jurídica o condicionante de las legislaciones.-
[38] FONTÁN BALESTRA CARLOS, “Función
de la Tipicidad en Nuestro Derecho Penal”, Revista de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, año IV 1949,
tomo II, pág. 1691.-
[39] NUÑEZ RICARDO C., “Manual
de Derecho Penal – Parte General”, Editorial Rubinzal-Culzoni 1972, pág.
159.-
[40] JIMENEZ DE ASÚA LUIS, “Tratado
de Derecho Penal”, Tomo III, Editorial Losada 1965, pág. 781. El autor,
cita a SEBASTIÁN SOLER, en cuanto sostiene que la figura delictiva señala la
fisonomía que, en cada caso, deben tener aquellos grandes elementos
(antijuridicidad, culpabilidad) para que de delito pueda hablarse. “No basta que el delito sea una acción
antijurídica y culpable, debe serlo típicamente, ello es, en el sentido del
tipo que está en consideración”.-
[41] JIMENEZ DE ASÚA LUIS, “Tratado
de Derecho Penal”, Tomo III, Editorial Losada 1965, pág. 781 con cita de
FAUSTINO BALLVÉ.-
[42] DE LA CUESTA AGUADO, PAZ M. “Tipicidad
e Imputación Objetiva”, Ed.
Jurídicas Cuyo 1998, pág. 71.-
[43] NUÑEZ RICARDO C., “Manual
de Derecho Penal – Parte General”, Editorial Rubinzal-Culzoni 1972, pág.
121.-
[44] JIMENEZ DE ASÚA LUIS, “Tratado
de Derecho Penal”, Tomo III, Editorial Losada 1965, pág. 780.-
[45] WELZEL HANS, “Derecho Penal
Alemán”, Editorial Jurídica Cuyo, 1993, pág. 63.-
[46] DE LA CUESTA AGUADO, PAZ M. “Tipicidad
e Imputación Objetiva”, Ed.
Jurídicas Cuyo 1998, pág. 73. La autora agrega que las causas por las cuales la
antijuridicidad de la acción desaparecen se basan en que no conlleva ningún
contenido de antijuridicidad por su escasa lesividad material (conductas de
bagatela) o por concurrir una causal de justificación que convierta la conducta
típica en permitida por el ordenamiento jurídico.-
[47] SOLER SEBASTIAN, “Derecho
Penal Argentino”, TEA 1994, T. II, pág. 184.-
[48] FONTÁN BALESTRA CARLOS, “Función
de la Tipicidad en Nuestro Derecho Penal”, Revista de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, año IV 1949,
tomo II, pág. 1692. Agrega el autor que en la ley hay una escala de
descripciones que van captando las diversas conductas punibles, quedando
alrededor de ellas un espacio más o menos amplio, según los casos, que es indiferente
a la ley penal.-
[49] JIMENEZ DE ASÚA LUIS, “Tratado
de Derecho Penal”, Tomo III, Editorial Losada 1965, pág. 782, citando a
FRIAS CABALLERO.-
[50] REYES ECHANDIA “Tipicidad”,
TEMIS 1997, pág. 2.-
[51] DE LA CUESTA AGUADO, PAZ M. “Tipicidad
e Imputación Objetiva”, Ed.
Jurídicas Cuyo 1998, pág. 69.-
[52] BACIGALUPO ENRIQUE, “La
impugnación de los hechos probados en la casación y otros estudios”, AH
HOC, pág. 82. Dicho de otra manera, agrega el autor, la subsunción es una
operación mental consistente en vincular un hecho con un pensamiento y
comprobar que los elementos del pensamiento se reproducen en el hecho. Este
proceso mental caracteriza el famoso silogismo de la determinación de la
consecuencia jurídica, en el que mediante la técnica de la deducción lógica se
puede demostrar que el suceso que se juzga pertenece a la clase de aquellos que
la ley conecta la consecuencia jurídica.-
[53] HASSEMER, “Fundamentos del
Derecho Penal” , pág. 261.-
[54] ZAFFARONI, EUGENIO R. “Tratado
de Derecho Penal”, EDIAR 1987, T. III, pág. 168.-
[55] BACIGALUPO ENRIQUE “Manual
de Derecho Penal”, Editorial TEMIS, 1996, pág. 80.-
[56] JESCHECK HANS HEINRICH, “Tratado de Derecho Penal” Parte Gral.
COMARES 1993, pág. 45.-
[57] MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, “Derecho
Penal, Parte General”, Tomo I, ASTREA 1994, pág. 157.-
[58] MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, “Derecho
Penal, Parte General”, Tomo I, ASTREA 1994, pág. 345.-
[59] DE LA CUESTA AGUADO, PAZ M. “Tipicidad
e Imputación Objetiva”, Ed.
Jurídicas Cuyo 1998, pág. 69.-
[60] El dolo es la imagen refleja subjetiva del tipo objetivo. En él,
la acción se estructura sobre la idea de que debe existir una dirección de
voluntad a los fines fijados previamente, y sobre ellos una elección de los
medios más apropiados para llegar a esa meta. El autor actúa dolosamente cuando
conoce el concreto tipo objetivo y consecuentemente se dispone a realizar la
acción allí descripta, denominados clásicamente como elementos intelectuales y
volitivos que configuran el concepto de dolo. Esto exige una congruencia entre
lo que se conoce y lo que se pretende llevar a cabo, de modo que en los casos
de error dicha congruencia desaparecerá, ya que el componente intelectual del
dolo queda excluido.-
[61] SILVA SÁNCHEZ JESÚS MARÍA, “Aproximación
al Derecho Penal Contemporáneo”, J.M. BOSCH Editores, 1992, pág. 250
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