Objeciones a la ley de interrupción voluntaria del embarazo
Objeciones a la ley de interrupción voluntaria del embarazo
Mariano R. La
Rosa
Sancionada
recientemente la ley nro. 27.610 sobre el acceso a la interrupción voluntaria
del embarazo, cabe destacar varios puntos esenciales que no han sido debidamente
despejados y que seriamente controvierte su legitimidad.
1.- Inexistencia del derecho al aborto
En primer lugar es necesario advertir que, por más que
erráticamente el art. 4 de la mencionada ley refiera a un: “Marco normativo
constitucional” y ni individualice disposición en concreto, es dable
considerar que ni nuestra Constitución Nacional, ni ningún instrumento internacional
de derechos humanos del cual nuestro país sea parte, reconocen la existencia de
un “derecho al aborto” como un derecho autónomo o expreso. Si bien la no
positivización no es determinante para decidir acerca de la existencia o no de
un derecho, no deja de sorprender que si el derecho al aborto fuese un derecho
tan fundamental como se alega, no existan afirmaciones expresas del derecho al
aborto en constituciones nacionales o en tratados internacionales, como sí
ocurre con otros[1].
Además
tal afirmación se evidencia en la inexistencia de derecho alguno que permita
aniquilar a un ser humano, en todo caso puede haber situaciones que,
restrictiva y expresamente justificadas o que resulten cometidas por una
persona que finalmente ha sido declarada inculpable o inimputable, pero en modo
alguno puede predicarse que existe una potestad que habilite a acabar con la
vida de un nasciturus.
En
realidad, sin vida no existe el ser humano, de modo que no resulta aventurado
sostener que ella, más que un derecho, constituye una cualidad inseparable de
la condición humana y presupuesto indispensable para su existencia[2].
De tal modo, es menester verificar el marco normativo
que rige la cuestión, en donde al respecto Sagüés
afirma: “Se advierte que en Argentina el aborto discrecional, libre o sin
expresión de causa legítima se encuentra bloqueado por puntuales disposiciones
convencionales y constitucionales”[3].
Además, el propio ordenamiento jurídico nos proporciona
la solución si atendemos a lo normado por el art. 86 del Código Penal dado que,
aún modificado, no le restó ilicitud a la conducta, sino que precisó como
causal de atipicidad: “el
aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana
catorce (14) inclusive del proceso gestacional. Fuera del plazo establecido en
el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento
de la persona gestante, 1. Si el embarazo fuere producto de una violación…2. Si
estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante”.
Es decir que
el orden jurídico reconoce la ilicitud del aborto, con lo cual, denominarlo “derecho” es absolutamente
contradictorio y arbitrario, ya que la norma expresamente la establece al
tipificarla como delito penal y lo único que dispone son causales puntuales en
las cuales el suceso no sería punible.
Entonces hay
que considerar que, en su estructura, “los
derechos son las regulaciones jurídicas de las libertades del hombre… mientras
que las garantías son los instrumentos jurídicos establecidos para hacer
efectivos los derechos del hombre”[4], por lo tanto, en sí misma
es manifiestamente arbitraria la afirmación de la supuesta libertad o “derecho” de matar a una vulnerable
persona por nacer.
Por el contrario, puede considerarse que un derecho es “un objeto debido por una persona a otra en
virtud de alguna razón” que en los derechos iusfundamentales es la “condición humana”; razón más que
suficiente para no otorgarle dicha categorización a la destrucción planificada
de un ser humano en gestación, dado que la eliminación de un ser viviente no
puede significar potestad alguna que habilite su realización.
2.- El embrión no es parte del cuerpo de su madre
En consonancia con lo expuesto, es necesario considerar
que suele distinguirse entre “vida
humana independiente” y “vida
humana dependiente”, para referirse a la vida de los ya nacidos o del
concebido (embrión o feto), respectivamente. Una aproximación a la compleja
realidad que se encuentra detrás de la expresión “vida humana” le permite entenderla como la propia existencia
física-biológica del ser humano[5]; con lo
cual podemos aseverar que conforma un proceso que exige
tutela jurídica en todas sus fases.
De aquí se evidencia que el
embrión no es parte del
cuerpo de la madre, sino que es una persona totalmente diferenciada pero que se
desarrolla en su interior, es decir, es un ser humano independiente que está
destinado a crecer pero que en esa instancia es totalmente dependiente
de ella, dado que en su seno se gesta, y luego está destinado a salir, siendo
genética y funcionalmente separable.
El embrión, como prueba la ciencia, es persona desde la
concepción. Como tal, cuando se habla de aborto, no se trata de una disposición
del propio cuerpo, sino de la aniquilación deliberada del cuerpo y la
personalidad de otro ser humano, distinto, inocente e indefenso respecto de su
progenitora[6].
Sin embargo, alguna doctrina pregona que el feto es parte
del cuerpo de la madre, un episodio de su vida, que pertenece a sus propias
entrañas y, por lo tanto, puede destruirlo, lo que no es más que la aplicación
del antiguo criterio romano que consideraba al feto pars viscerum matris (parte
de las vísceras de la madre)[7].
Ello ha sido controvertido científicamente a raíz del
descubrimiento de que el feto posee un ADN diferenciado del de su madre y el de
su padre, poseyendo una carga genética única e irrepetible, lo cual significa
que es un ser diferenciado y tiene una individualidad propia. En ese sentido se
pronunció la sentencia del 5/4/1995 del Tribunal Supremo de España, en tanto
entendió que "el concebido tiene un patrimonio genético totalmente diferenciado
y propio sistema inmunológico, que puede ser sujeto paciente dentro del
útero", de modo que "negar
al embrión o al feto condición humana independiente y alteridad, manteniendo la
idea de la mulieris portio es desconocer la realidad". Por
ello, continúa la sentencia, "el
mismo Código Civil se ve forzado a tener por persona al concebido (arts. 29 y
30, Código Civil) y no hay efecto más beneficioso para el ser humano en
gestación, que el conservar la integridad física y psíquica"[8].
En tal sentido, afirmaba Bobbio:
“Dice también Stuart Mill: ‘Sobre sí mismo, sobre su mente y
sobre su cuerpo, el individuo es soberano’. Ahora las feministas dicen: ‘Mi
cuerpo es mío y lo gestiono yo’. Parecería una perfecta aplicación de este
principio. Pero yo digo que aplicar ese razonamiento al aborto es aberrante. El
individuo es uno, singular, pero en el caso del aborto hay un ‘otro’ en el
cuerpo de la mujer. El suicida dispone de su propia vida. Con el aborto se
dispone de una vida ajena”[9].
De esta forma, destaca el referido autor: “El derecho, según Stuart Mill, debe preocuparse de las acciones
que hacen daño a la sociedad: ‘El bien del individuo, ya sea físico o moral, no
es una justificación suficiente’”.
Por ello, se ha afirmado esta individualidad al entender
que “Normas de carácter interno e instrumentos internacionales a los que la
República ha adherido u otorgado rango constitucional, prescriben la existencia
jurídica de la persona desde el momento mismo de su concepción. Los artículos
63, 70 y 264 del Código Civil establecen que la tutela de las personas como
sujetos capaces de adquirir derechos, comienza desde la concepción en el seno
materno”… por ello, “cabe volver a las premisas normativas que estableciendo la
existencia de la persona desde el momento mismo de su concepción, determinan la
condición de humanidad del nasciturus
como sujeto merecedor de la tutela de sus derechos mediante los más altos
resguardos” (Dictamen del Procurador General de fecha 8/1/2001, en autos “S. T.
c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA). S.e. T.421, I. XXXVI” de la CSJN).
En esa sintonía es posible considerar que la disposición
de una vida intrauterina no resulta una acción privada de la mujer, alcanzada
por el artículo 19 de la Constitución Nacional, por el cual: “Las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”;
dada su manifiesta afectación a la persona por nacer, que significa su
eliminación, lo que excede la letra de dicho artículo (“de ningún modo… perjudiquen a un tercero”), así como
controvierte el ámbito de reserva allí resguardado.
3.- El derecho a la vida
La vida, es decir la “condición
humana” de la persona por nacer, es un estándar mínimo de dignidad que
no permite su aniquilación ni su ponderación negativa y siempre perdidosa desde
el punto de vista del conflicto. Los derechos fundamentales, objetos exigidos
por la naturaleza humana, nacen ajustados unos con otros, en razón de la
sociabilidad que forma parte de la naturaleza humana y son la expresión de
coexistencia entre los individuos y sus pretensiones. La vida de la madre, su
capacidad reproductiva, se encuentra ajustada a la vida de la persona concebida
que lleva en su vientre, sin perjuicio de su origen. La madre no puede disponer
de la vida de esa persona humana inocente por el hecho natural de que se
desarrolla en su vientre. Por lo tanto, los derechos no deben concebirse como
pretensiones abstractas e individualistas, sino como facultades orientadas por
un determinado fin que se da en el marco de la convivencia social. Los derechos
deben ser pensados como armónicos[10].
En
esa dirección, el filósofo socialista italiano Norberto Bobbio (1909-2004) concedió una
entrevista al diario “Il Corriere della Sera” el 8/8/1981[11],
cuando se planteaba en Italia una eventual legalización del aborto. Bobbio demostró por aquel entonces que
es posible ser socialista y estar contra el aborto. Más aún: lo irracional es
estar a favor del mismo, sea cual fuere la opción ideológica de uno. En dicha
oportunidad destacaba que en la cuestión se encuentra en juego: “Ante todo el derecho fundamental del concebido, el derecho a
nacer, sobre el cual, creo yo, no se puede transigir. Es el mismo derecho en
cuyo nombre soy contrario a la pena de muerte” [12].
Por lo tanto, la libertad de vivir y su expresión
jurídica del derecho a la vida, es un atributo inseparable de la persona humana
que condiciona su existencia con el consecuente desenvolvimiento material y
espiritual de los hombres. La libertad de vivir, entendida en un sentido
conceptual amplio, comprensivo tanto de los matices físicos y materiales como
también de todos los aspectos y proyecciones de la personalidad espiritual del
ser humano, constituye un bien fundamental cuya valoración supera holgadamente
a los restantes derechos y libertades, por la simple circunstancia de que
ninguno de ellos puede ser considerado en forma separada de aquella. La vida es
el presupuesto condicionante de las restantes especies del género libertad[13].
Hay que destacar entonces que el derecho a la vida es la regla general mediante una legislación clara,
concreta y muy amplia; a través de la consagración constitucional que le
corresponde, que conforma una red de protección de la persona humana, entendida
desde la concepción hasta su muerte, con un “estándar mínimo” indisponible[14]. Pero su alteración es una excepción de la cual bien se encarga en
establecer, como vimos, el derecho positivo en restringidas causas de
justificación.
Actualmente, el derecho a la vida de la persona
por nacer no solo se encuentra consagrado por el art. 75, inc. 23, de la
Constitución Nacional —que dice que debe protegerse al niño desde el embarazo—
y por los tratados internacionales de DDHH —que dicen que persona se es desde
la concepción—, sino también por varias de las Constituciones provinciales:
Buenos Aires (art. 12°); Catamarca (art. 65°, inc. 3); Chaco (art. 15°, inc.
1); Chubut (art. 18°, inc. 1); Córdoba (arts. 4° y 19°, inc. 1); Formosa (art.
5°); Río Negro (art. 59°); Salta (art. 10°); San Luis (arts. 13° y 49°);
Santiago del Estero (art. 16°); Entre Ríos (art. 16°); Tucumán (arts. 40° y
146°); y Tierra del Fuego (art. 14°, inc.1 )[15], además
de haber estado presente en los
antecedentes constitucionales más relevantes. El Decreto de Seguridad
Individual del 23/11/1811 establecía que “todo ciudadano tiene un derecho
sagrado a la protección de su vida”. El Estatuto Provisional del 5/5/1815
reconoció el derecho a la vida entre los atributos fundamentales de todos los
habitantes del país (art. 1º). Disposición similar se encuentra en la
Constitución de 1819, que imponía al Estado el deber de proteger a los hombres
en el goce del derecho a la vida (art. 109) y que fue reproducida en el
artículo 159 de la Constitución de 1826. Con anterioridad, el Estatuto
Provisional del 22/11/1816, aprobado por el Congreso de Tucumán, dispuso que la
vida era uno de los derechos de todos los habitantes (art. 1º), agregando que
“tiene un concepto tan uniforme entre todos, que no necesita de más
explicación” (art. 2º)[16].
En
consecuencia, el régimen constitucional e internacional vigente en nuestro país
reconoce al ser humano como titular del derecho a la vida, “a partir del momento de la concepción”
(art. 4.1 CADH) lo cual importa que el hecho de interponer sobre este derecho a
cualquier otro interés personal, grupal o colectivo, significará cosificar a
ese sujeto, incluso justificar la comisión de este delito en circunstancias
claramente injustas[17].
Respecto a la protección del feto, resulta muy claro el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
que en su artículo 6.1 establece que “El derecho a la vida es inherente a la persona
humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la
vida arbitrariamente”[18].Y
que, según vimos, “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (art. 4.1 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), prohibiendo incluso aplicar la pena de muerte a mujeres en estado de
gravidez (art. 4º, inc. 5º, CADH).
Así, toda
persona tiene derecho a la vida por el solo hecho de ser humano y por gozar de
la dignidad que le es propia. La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre reconoce que "Todo ser humano tiene derecho a la
vida…" (art. I), y declara que "Toda mujer en estado de gravidez… así
como todo niño, tienen derecho a protección, cuidado y ayuda especiales"
(art. VII). La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 3º,
enfatiza que "Todo individuo tiene derecho a la vida", y en el art.
25, 1, declara que "La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados
y asistencia especiales", y que “Todos los niños, nacidos de matrimonio o
fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social".
Pero mucho más específica
resulta ser la Convención sobre los Derechos del Niño al destacar en su
Preámbulo que "el niño, por su
falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales,
incluso la debida protección legal, antes como después del nacimiento".
Por el art. 6º se reconoce que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida;
y el art. 19.1 impone a los Estados el deber de adoptar “todas las medidas legislativas, administrativas… apropiadas para
proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, (y)
…malos tratos…".
Por eso, debería tenerse en cuenta la necesidad de una
"protección especial" enunciada en el preámbulo de dicha Convención
Sobre los Derechos del Niño que proporciona un parámetro objetivo que permite
resolver los conflictos en los que están involucrados menores de edad, debiendo
tenerse en consideración aquella solución que les resulte de mayor beneficio.
Ello indica que existe una acentuada presunción a favor del niño, que "por su falta de madurez física y
mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección
legal, tanto
antes como después del nacimiento" (conforme su preámbulo),
lo cual requiere de la familia, de la sociedad y del Estado, la adopción de
medidas tuitivas que garanticen esa finalidad (art. 19). Por otra parte, en
nuestro derecho positivo, ya fuere su fuente interna o internacional, también
tutela a la persona, y al niño en particular —entendido siempre con el criterio
amplio del Preámbulo de la Convención— contra cualquier tipo de discriminación
que en su perjuicio se pudiere ejercer.
Incluso por ley 23.849, al aprobarse en 1990 la
Convención Sobre los Derechos del Niño y ante la falta de claridad del texto de
la Convención que ambiguamente se limita a reconocer como “niño a todo ser
humano menor de dieciocho años de edad”, sin especificar desde cuándo se es
niño, el Congreso Nacional instruyó al Poder Ejecutivo a que en el acto de
ratificación realizara una “declaración interpretativa” indicando: “Con
relación al art. 1 de la Convención sobre los derechos del Niño, la República
Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende
por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años
de edad”. Dicha declaración integra, entonces, las condiciones de vigencia de
la Convención y obliga a la República Argentina a respetar y asegurar la
aplicación de los derechos reconocidos en la Convención a las personas por
nacer —niños con todo el alcance del término— y, en particular, a reconocer su
“derecho intrínseco a la vida”, garantizado por el artículo 6 de la Convención.
Este es, precisamente, el alcance con el cual nuestro país se obligó
internacionalmente, toda vez que la declaración interpretativa integra, para
nuestro país, el tratado mismo .
Igualmente, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Nueva York, 1966),
dispone que "Se debe conceder
especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y
después del parto", y que "Se deben adoptar medidas especiales
de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin
discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición".
En su art. 12, 1 se reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental, recomendándole a los Estados (art.
12, 2, a) …la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil y el
sano desarrollo de los niños, que serían postulaciones ilusorias si se
convalidara el aborto.
De tal manera, ningún
ser humano (independientemente de sus condiciones particulares o su grado de
desarrollo) puede ser arbitrariamente
privado de su vida, concepto que por supuesto incluye a las personas por nacer.
Precepto
contenido en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre cuando expresa
que "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos…", "Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados
en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición",
"Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de
su persona" (artículos 1, 2).
Es importante destacar que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre consagra que
"Todas
las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes
consagrados en esta Declaración, sin distinción de raza, sexo, idioma, credo,
ni otra alguna" (artículo 20), expresando entre sus
considerandos que “los pueblos
americanos han dignificado la persona humana y… en repetidas ocasiones, los
Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre…
tienen como fundamento los atributos de la persona humana”, por lo cual
se admite que los derechos fundamentales hallan reconocimiento en la propia dignidad
humana[19].
Además de su protección Constitucional y en el Código
Penal, el ordenamiento privado también regula los parámetros concernientes a
todo individuo, dado que el Código Civil
y Comercial de la Nación en su Libro Primero, Parte General, Título I, “Persona Humana”, Capítulo 1, “Comienzo de la Existencia”, refiere
que “La existencia de la persona
humana comienza con la concepción” (art. 19), definiendo que la época “de la
concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del
embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del
embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta concebido o implantado
en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con
vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se
presume” (art. 20).
De tal modo, hay una evidente concordancia entre el
comienzo de la vida humana (desde el punto de vista biológico-celular) y aquel
momento que se expresa en la ley como el comienzo de la existencia de la
persona humana. Pues no ha sido una imposición arbitraria del legislador, por
el contrario, la redacción del derecho positivo ha buscado reflejar un criterio
científico mayoritariamente receptado[20].
Por ende, la persona por nacer es ya
una persona que debe ser tratada en condiciones de respeto y de no
discriminación[21]. Así, el
Código vigente brinda amplias garantías humanistas en la extensión del
reconocimiento de la personalidad del embrión y se inscribe en una tradición
jurídica que se remonta al derecho romano, donde se había acuñado el adagio: nasciturus
pro iam nato habetur (al por nacer se lo tiene por nacido), citado por Vélez Sarsfield en la nota al artículo
63 del Código Civil[22].
Incluso
hay que considerar que el Código Civil anteriormente vigente (ley 340 del
29/9/1869) se encontraba en la misma sintonía ya que establecía en su artículo
63 la categoría de personas por nacer: “Son personas por nacer las que no
habiendo nacido están concebidas en el seno materno”; es decir que entendía que
el comienzo de la existencia humana era desde la concepción en el seno materno
y que tal situación era generadora de derechos y sus correlativos deberes de
respeto y protección. En la nota al citado art. 63, el codificador destacó que “las personas por nacer no son personas
futuras, pues ya existen en el vientre de la madre”. Dándole carácter
legal a semejante afirmación, dispuso categóricamente en el art. 70 que la
existencia de las personas comienza desde la concepción en el seno materno[23].
Queda claro entonces, como afirma Sagüés, que: “a partir
del momento de la concepción la persona por nacer (niño, de acuerdo al derecho argentino),
tiene un derecho humano, específico, fundamental, concreto y exigible a la
vida, que debe ser respetado y protegido por todos, comenzando por sus
progenitores biológicos y por el Estado. No es tal niño una entelequia, una
cosa insignificante, mucho menos un tumor maligno, ni una apófisis, ni una
membrana, apéndice, cartílago o amígdala del cuerpo de la madre, a merced de la
decisión discrecional de ella de extirparlo. Es un ser ultra vulnerable, digno
de respeto, de valoración, de estima y por qué no, de afecto, portador de un
derecho a su subsistencia esgrimible ante todos. Jamás podría, arbitrariamente,
sin causa legítima, ser intencionalmente privado de su vida”[24].
O como también señalaba Carrara:
“A nosotros nos basta que sea una vida merecedora de ser respetada y
protegida solo en consideración a sí misma, independientemente de toda
consideración de la familia. Esto no puede ser dudoso… No es dudoso para nadie
que el feto… es un ser viviente y desafío a negarlo cuando cada día se lo ve
crecer y vegetar… Ella es una vida agregada, accesoria, si se quiere a otra
vida de la cual un día se separará para vivir su propia vida. Pero no puede
negarse… que aquel es un ser vivo y de este modo, en aquella vitalidad
presente, acompañada por una probabilidad de vida futura independiente y
autónoma, se encuentra suficientemente el objetivo del delito de quien
malvadamente lo extingue”[25].
4.-
El deber de respetar la vida
Como derivación de lo
expuesto, vemos que el Estado no puede renunciar a su función de protección y
garante de los derechos humanos de la vulnerable persona por nacer ni avalar su
eliminación, debiéndose destacar la concreta obligación del Congreso de la
Nación —y con ello de todos los poderes públicos— de “Legislar y promover medidas
de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato,
y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la
finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia” (art. 75, inc. 23, Constitución Nacional).
También resulta concluyente
la Convención sobre los Derechos del Niño que, al tiempo que en su art. 6º
reconoce que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida, en el art. 19.1
impone a los Estados el deber de adoptar “todas
las medidas legislativas, administrativas… apropiadas para proteger al niño
contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, (y) …malos
tratos…".
Por
lo tanto, existe un concreto deber positivo del Estado en respetar a los
niños que además se desprende del segundo artículo de la Convención de los
Derechos del Niño, “1. Los Estados
Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y
asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción
alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes
legales”; extremo que lleva a afirmar que si esta protección debe regir sin
discriminación alguna, no resultaría lícito dejar afuera a las personas por
nacer, dado que su único justificativo sería su grado de desarrollo, extremo
inaceptable por ser arbitrario y discriminatorio.
En el mismo sentido, la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño refiere en
su Preámbulo que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y asistencia especiales, incluso la debida protección legal, “tanto antes como después del
nacimiento”. Repite, en este punto,
la Declaración de los Derechos del Niño de la Asamblea General de Naciones
Unidas, de 1959. El art. 6º añade que todo niño tiene el derecho intrínseco a
la vida, y que los Estados garantizarán en la máxima medida posible su
supervivencia y desarrollo.
A su vez, dicho extremo es seguido por la ley 26.061 de
Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, que
establece el derecho a la vida (art. 8), a la dignidad e integridad personal
(art. 9) y específicamente en su artículo 18 dispone medidas específicas de
protección de la maternidad y paternidad, “Las medidas que conforman la protección integral se extenderán a la
madre y al padre durante el embarazo, el parto y al período de lactancia,
garantizando condiciones dignas y equitativas para el adecuado desarrollo de su
embarazo y la crianza de su hijo”.
En esa dirección, la
Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo XXX, dispone que
“Toda
persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos
menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y
el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando estos lo necesiten”; en el reconocimiento que,
junto a los derechos fundamentales, existen los correlativos deberes que los
complementan, “Toda persona tiene
deberes respecto a la comunidad, puesto que solo en ella puede desarrollar
libre y plenamente su personalidad” (art. 29.1, Declaración Universal de Derechos Humanos).
En definitiva, “No
caben dudas que todo niño —siempre otorgando al vocablo la acepción amplia
contenida en la Convención que tutela sus derechos— o inclusive toda persona
—en el sentido que le asignan los otros instrumentos internacionales
transcriptos— es merecedor de las garantías y protecciones que se desprenden de
la naturaleza humana y de su condición de tal, desde su concepción. De una
forma tan completa y acabada que no se permita desvirtuarlas. Así lo consigna
la Convención de los Derechos del Niño. En su artículo tercero establece
expresamente que el interés del niño debe privar sobre toda otra consideración,
imponiendo a toda institución pública o privada que en los asuntos
concernientes a ellos deben guardar en forma primordial el interés superior del
niño”
(Dictamen del Procurador General de fecha 8/1/2001, en autos “S. T. c/GCBA
s/amparo (art. 14 CCABA). S.e. T.421, I. XXXVI” de la CSJN).
Entonces, resulta claro que el alcance de los derechos de
todo ser humano encuentra límite en la afectación de los de sus semejantes,
puesto que “Los derechos de cada
hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos
y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento
democrático” (artículo XXVIII, Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), por consiguiente, se evidencia
que en modo alguno puede ser afectada la vida del nasciturus a expensas de los deseos de los demás.
Como contrapartida,
se observa la ya señalada y manifiesta inexistencia de un derecho de la madre a
disponer de su propio hijo y se destaca entonces la existencia del específico
deber de respetar y de no dañar a la vida desde la misma concepción y hasta su
fin, con especial protección de los menores y los vulnerables.
No podemos tampoco decir que la voluntad de la mujer, como madre y
representante legal del menor dentro de su seno, consiente libremente en
disponer de la vida del mismo y matarlo. Que es en rigor lo que se está
decidiendo, ya que no es un bien o valor negociable ni discutible, la
disposición de la vida de un ser humano, menos aún de un menor, sin derecho
alguno de defensa[26].
En ese sentido, Marcelo Sancinettti,
al analizar el tema del aborto del no-nacido engendrado por una relación sexual
consentida, afirmó que “La variación
cultural posterior a los años ’60 y ’70 tendió hacia una mayor ‘liberalización
de la vida sexual’. Pero si esta libertad ha de ser considerada bienvenida
(supóngaselo así), ¿por qué no iría acompañada del deber de afrontar las
consecuencias del ejercicio de la libertad? Solo podría ser una ‘acción privada
de los hombres’ (art. 19, CN) en tanto no afectara a terceros (…) La idea de
que una mujer puede interrumpir su embarazo (con muerte del fruto de la
concepción, pues ‘interrumpir el embarazo’ es un eufemismo) libremente, ‘a
verdad sabida y buena fe guardada’, presupone que exista una en la mantención
de relaciones sexuales, sin la contrapartida de hacerse cargo de las
consecuencias del ejercicio de esa libertad. Pero no hay ninguna libertad de
obrar sin el sinalagma de la responsabilidad por las consecuencias. Es así que
la postura de ‘libertad sin responsabilidad’ debe ser reprendida con firmeza
desde el ordenamiento jurídico. En todo caso debe
prevalecer, en palabras de Sancinetti,
el derecho del no-nacido a nacer, como derecho subjetivo inalienable. Y es por
eso que, concluido que el aborto no es un “derecho”, que el “permiso” no abarca
la naturaleza correcta, propondremos que se disponga de un “perdón”[27].
Razonablemente,
el bienestar individual en sus múltiples manifestaciones no puede condicionar
el derecho a la vida. Una limitación parcial y temporal del derecho al
bienestar se impone frente a la alternativa de una limitación absoluta y
definitiva del derecho a la vida. Es que evitar una sanción social, preservar
el honor o eludir una incomodidad son valores legítimos, pero carentes de la
envergadura suficiente para justificar el cercenamiento de una vida inocente.
Máxime cuando la situación de conflicto fue producida por un acto voluntario o
negligente de la madre cuyas secuelas no pueden ser impuestas al niño por nacer[28].
De tal modo advertimos
que no existe una ponderación o conflicto entre dos derechos de igual jerarquía, ya que tal contradicción no existe sino
que, por el contrario, por un lado se conforma el derecho constitucional,
irrenunciable, de la persona por nacer a la vida y por otro lado, como
contrapartida, nos encontramos con el consecuente deber, con la obligación a
respetarla, tanto de forma individual como por parte de todos los poderes del
Estado, lo que genera diferentes deberes de respetar la vida que se encuentra
en ciernes.
En consecuencia, el “conflicto”
no es tal y solo puede ser entendido como conflicto de pretensiones, no de
derechos subjetivos; aquellos que pretenden la “ponderación” o “balance” de
derechos también debe entenderse que, en realidad, lo hacen con relación a las
pretensiones o los principios, pero no de los derechos[29].
Por lo tanto, queda en claro que una vez que se ha
producido la concepción, es decir, a partir de que existe una persona por
nacer, este derecho prevalece en la confrontación que después pueda llegar a
hacerse.
Una clave para analizar el tema en cuestión radica en
confrontar el supuesto de hecho con la noción misma de derechos humanos y en
conferirle el alcance que le es debido.
Respecto a la protección del feto, resulta claro el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
que en su artículo 6.1 establece que “El derecho a la vida es inherente a la persona
humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la
vida arbitrariamente”[30].
Y que, según vimos, “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (art. 4.1 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), prohibiendo aplicar pena de muerte a mujeres en estado de gravidez
(art. 4º, inc. 5º, CADH).
Asimismo, en forma específica, la Convención sobre los Derechos del Niño, al destacar en su Preámbulo que
"el niño, por su falta de madurez
física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida
protección legal, antes como después del nacimiento", en su art. 6º
reconoce que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
Entonces, cabe precisar que los derechos humanos son derechos subjetivos que se reconocen a su titular —en
honor a la dignidad y respeto al ser humano—, prerrogativas que solo pueden ser
limitadas con el fin de proteger otros derechos humanos detentados por
personas. Ello acarrea, al menos, dos importantes consecuencias: que no pueden
restringirse o anularse con el fin de salvaguardar intereses colectivos,
utilitarios o consecuencialistas, tampoco valores sustentados por grupos
religiosos o ideológicos, aun cuando ellos sean mayoritarios.
Sus caracteres pueden ser
resumidos en que: 1) son intrínsecos, lo que quiere decir que no dependen de
ninguna otra característica más que del hecho de ser persona humana su
destinatario; 2) son universales, pues se trata de derechos de los cuales son
titulares todas las personas humanas, sin excepción y sin distinción
arbitraria; 3) son irrenunciables e indisponibles, dado que no pueden ser
rescindidos, menospreciados, sujetos a transacción o negociación; 4) son
igualitarios, pues todos los seres humanos poseen un título igual a tales
derechos, puesto que todos tienen, en idéntica medida, el único requisito que
es necesario para tenerlos: ser persona humana; 5) son prioritarios o
absolutos, dado que no pueden ser vulnerados y solo podrían verse limitados por
los derechos superiores de otras personas, ya que son exigencias morales
fuertes y ello descansa en que son la concreción de bienes de particular
relevancia para los seres humanos; 6) son derechos absolutos, dado que se trata
de requerimientos morales que, al entrar en conflicto con otros requerimientos
morales, los desplazan y anulan, quedando ellos como la exigencia moral que hay
que satisfacer.
Por lo tanto, cabe considerar que los derechos humanos son inherentes al
ser humano, es decir que son propios y consustanciales con su esencia, lo
poseen intrínsecamente, por el solo hecho que una persona exista y esta
existencia se da desde su concepción hasta su muerte.
Ello
implica que todas las personas los gozan y son acreedoras, sin distinción alguna de
edad, nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color,
religión, lengua, o cualquier otra condición más allá de cualquier factor
particular (edad, nacionalidad, religión, raza, orientación sexual, clase
social, etc.); al tiempo que toda autoridad se encuentra obligada a respetarlos
y defenderlos y nadie puede vulnerar un derecho humano de manera
legal o justificada.
Entonces, cabe el reconocimiento que todo ser humano —sin
importar su edad o grado de desarrollo—, meramente por el hecho de serlo, es
titular de derechos fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle
lícitamente.
Vale decir que son tributarios de toda persona humana,
dado que encuentra su origena en su dignidad, la cual se corresponde durante
todo el devenir de su existencia, desde su concepción hasta su muerte.
Es que los derechos fundamentales no dependen de su
reconocimiento por parte del Estado ni son concesiones suyas; tampoco dependen
de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca o incluso
el gusto personal de ciertos sectores sociales. Son derechos universales que
corresponden a todo habitante de la Tierra. La expresión más notoria de esta
gran conquista es el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos: “todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”[31].
En definitiva, los derechos fundamentales hallan
reconocimiento en la propia dignidad humana[32],
razón por la cual poseen esta característica desde su comienzo y a lo largo de
toda su existencia.
De
lo expuesto pude advertirse que, por significar una derivación de la esencia
del hombre, no puede decidirse arbitrariamente el comienzo de la vigencia del
derecho humano a la vida; en tanto aquel es inherente a la persona, vocablo que
significa que: “por su naturaleza está de tal manera unido a algo, que no se
puede separar”, va unido a su
propia esencia, debe regir durante toda su existencia, desde su comienzo mismo; razón por la cual, cualquier convención al
respecto resulta estéril y arbitraria, puesto que no responde a ninguna razón
válida que le de sustento.
Es
decir que por la propia naturaleza humana le son atribuibles ciertos derechos a
la persona que no pueden desconocerse, e implica que
todas gozan de estos derechos,
más allá de cualquier factor particular, y ninguna autoridad puede vulnerar
un derecho humano de
manera legal o justificada; debiendo limitarse el Estado a su reconocimiento,
ya que no es una creación ni una graciosa concesión y es su deber
respetarlos y proteger su vigencia.
En ese sentido, recordemos la definición expresada por
el artículo 6.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos en tanto: “El derecho a la vida es
inherente a la persona humana”, lo cual establece un
contenido específico, inherente, que constituye un nexo que por su naturaleza está de
tal manera unido a algo que no se puede separar de su antecedente[33].
En consecuencia, no resulta legítimo decidir arbitrariamente
y según la propia conveniencia política, convicción sectorial, oportunismo o
cualquier otra circunstancia, el comienzo de la vigencia de un derecho humano,
dado que se opone a la persona que tiene que resguardar y desprotege a las
personas por nacer. Además, al eventualmente considerarse como objeto de
resguardo a la persona solamente luego de trascurrido cierto lapso desde su
concepción, se está subordinando la vigencia del derecho a un punto de partida
arbitrariamente impuesto y no desde su mismo inicio biológico —la concepción—
como constitucionalmente se encuentra normado y científicamente está
comprobado.
Así, se evidencia que la cuestión se define con
referencia a la misma noción de derecho humano, la cual se corresponde con la
afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado. En dicha dirección,
nuestra Corte tiene dicho que “El
hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo
—más allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable y constituye
valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre
carácter instrumental” (causa “Portal de Belén–Asociación Civil sin
Fines de Lucro c. M.S. y A.S”, 2002)[34].
En consecuencia, se
impone el cuestionamiento a la validez de disponer arbitrariamente de la
persona por nacer, negarle su derecho a vivir, su humanidad y desconocer así su
existencia y dignidad.
Por el contrario, la sociedad contemporánea reconoce que
todo ser humano, por el hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado,
derechos que este, o bien tiene el deber de respetar y garantizar o bien está
llamado a organizar su acción a fin de satisfacer su plena realización. Estos
derechos, atributos de toda persona e inherentes a su dignidad, que el Estado
está en el deber de respetar, garantizar o satisfacer son los que hoy conocemos
como derechos humanos[35].
Entonces la clave para analizar el problema planteado
reside en ponderar si se reconoce en la persona por nacer la dignidad propia de
todo ser humano.
Frente a ello hay que considerar que no existe motivo
alguno para restringir el amplio concepto de que los derechos
fundamentales son propios de la persona humana, razón por la cual deben ser
protegidos por el conjunto normativo durante toda su existencia y no puede arbitrariamente
decidirse ni imponerse convencionalmente el inicio de su vigencia, dado que
acompañan a todo ser humano y tienen su comienzo natural a partir de la
concepción, momento donde da inicio y se desarrolla la vida, y solamente el
orden jurídico debe reconocerlo, no pudiendo restringirse su extensión y por
ende resultando ilegítima toda convención que lo desnaturalice, restrinja o
cercene[36].
Ello se contrapone a la postura que considera
arbitrariamente al comienzo de la existencia humana (14 semanas según la ley),
según criterios infundados guiados por su propia conveniencia y no según la
racional conformación del ser humano desde su concepción, como además lo ampara
el derecho fundamental a la vida; puesto que antes de llegar a ese umbral temporal serían
considerados simples cosas, es decir quedarían catalogados como “personas disponibles”, cuya vida
queda a simple decisión y criterio de su madre, a quien se reconoce una
condición de superioridad y de dominio, invistiéndosela como “persona disponente”, por más que el
padre, los abuelos, terceros adoptantes u organizaciones solidarias asumieran
su interés y ejerzan el derecho parental que les corresponde o el compromiso de
aportar los medios materiales para el nacimiento y la sobrevida del niño en
proceso de maduración si el Estado se viera imposibilitado de hacerlo.
Este umbral temporal a
partir del cual se ganaría o se perdería arbitrariamente la condición humana
configura un gravísimo precedente, en particular cuando se pretende fijar en
base al grado de desarrollo neurológico del niño por nacer, pues en definitiva
constituye un motivo para discriminar personas en base a sus capacidades[37].
Así, el argumento
eliminacionista del umbral temporal resulta arbitrario e insostenible no solo
jurídicamente, sino también desde la visión de las ciencias, ya que en poco
tiempo la tecnología permitirá lograr la sobrevida del niño o niña por nacer
prácticamente en cualquier momento en que se interrumpa su evolución en el seno
materno, como lo demuestran las experiencias de úteros artificiales ya
realizadas a nivel veterinario en las que el embrión “flota” en fluidos
similares a los del útero materno mientras recibe por su cordón umbilical
oxígeno y nutrientes en cantidades controladas por sofisticados equipos cibernéticos.
Es más, no cabe descartar que un futuro, el proceso completo de evolución de un
óvulo fecundado pueda concretarse sin pasar por un útero natural. Una ley que
legisle la materia no puede ignorar el avance de la ciencia, por lo que debe
contemplarse que aún en los casos en que la interrupción del embarazo sea
absolutamente imprescindible, la vida del niño por nacer debe ser preservada
por medios asistidos desde el momento en que la ciencia y la tecnología lo
permitan y el estado debe garantizar ese derecho.
6.-Interpretación pro
hómine
Teniendo en cuenta
este postulado que guía la interpretación de los derechos fundamentales,
resulta muy difícil efectuar una afirmación contraria a la irrestricta vigencia
del derecho a la vida, cuando tenemos un parámetro que establece que en caso de
duda siempre debe estarse a la postura más favorable al ser humano o a la
interpretación más amplia que lo favorezca.
En efecto, según el principio pro
homine ha de estarse siempre a la interpretación que resulta más favorable
al individuo en caso de disposiciones que le reconozcan o acuerden derechos. Y,
con el mismo espíritu, ha de darse preferencia a la norma que signifique la
menor restricción a los derechos humanos en caso de convenciones que impongan
restricciones o limitaciones[38]; en tanto se reconoce al sujeto involucrado como
plenamente digno en razón de su innegable condición humana.
En consecuencia, debe ser considerado como un valioso criterio hermenéutico
que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe
acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se
trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la
interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este
principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos
humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre[39].
Esta pauta se encuentra consagrada positivamente cuando, en general, los
instrumentos internacionales establecen que ninguna de sus disposiciones
autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida de la prevista, a
limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda estar
reconocido en otra norma internacional o interna en vigor[40]. De esta
forma se ha afirmado que “la hermenéutica de la Constitución no debe efectuarse
jamás de modo tal que queden frente a frente los derechos y deberes enumerados
para que se destruyan recíprocamente, sino que debe procurarse su armonía
dentro del espíritu que les dio vida” (Fallos, 246:345, 251:86, 258:267, 300:771); así
como el “criterio invariablemente sostenido por la jurisprudencia del tribunal en el sentido de que en la
interpretación de los preceptos legales deben preferirse los que mejor
concuerden con los derechos y garantías constitucionales” (Fallos, 256:25; 261:36;
262:236; 263:246; 265:21, entre muchos otros).
De tal forma y ante un
aparente conflicto interpretativo acerca de en qué momento debe considerarse
que existe vida y cuándo es merecedora de protección jurídica, la
interpretación más amplia posible resulta ser la opción constitucionalmente
aceptable, razón por la cual en modo alguno puede dudarse de la necesaria
protección que se le debe conferir a la persona por nacer, ya que si aunque sea
se duda de su existencia o titularidad de derechos, ello impone la obligación
de considerarla a favor de su vigencia en todo caso.
7.- La representación de la persona por nacer
Según dispone el artículo
22 del Código Civil y Comercial de la Nación la capacidad de derecho comprende
que: “Toda persona humana goza de la
aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o
limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos
determinados”, sentando como principio general a la capacidad de
ejercicio, “Toda persona humana puede
ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente
previstas en este Código y en una sentencia judicial” (art. 23).
No obstante, las personas
concebidas son consideradas incapaces de ejercicio en el artículo 24: “Personas
incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer…” y por lo tanto, ejercen por medio de sus
representantes los derechos que no pueden hacerlo por sí (art. 100). Y, según
el artículo 101: “Son representantes: a)
de las personas por nacer, sus padres…”, contando con la actuación del
Ministerio Público[41]; reconociendo de tal forma la particular circunstancia en que
se encuentran y la necesidad de protección y resguardo.
De tal manera, resulta jurídicamente
imposible no conferirle participación -a través de sus representantes- a la
persona por nacer en un asunto que en esencia le concierne.
Nótese que el artículo 23
refiere que “toda persona”
puede ejercer sus derechos, si no es capaz, a través de su representante, lo
que significa que todos los individuos son sus titulares, incluso las personas
por nacer; norma que se complementa con lo dispuesto por el artículo 51, en
tanto consagra la intangibilidad de la condición humana: “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene
derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”, de donde también la
referencia a “cualquier circunstancia”
nos da la pauta de su vigencia que es comprensiva de todas las manifestaciones
de la vida, que no puede excluir a la etapa gestacional dado que “La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de
reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la
mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del
embrión no implantado” (art. 19).
Así, la norma propone dos
momentos para el comienzo de la existencia de la persona según haya sido el
origen de la vida humana: si el embrión se ha formado por técnicas de
reproducción humana asistida, se toma como momento inicial la “implantación”;
mientras que si se trata de una procreación por la unión de varón y mujer, se
toma como punto de partida la concepción. A su vez, se hace una remisión a una
ley especial “para la protección del embrión no implantado”[42].
En otros artículos
recurre a la expresión “concebido”. Así en el artículo 21: “Nacimiento con
vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan
irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera
que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume”.
La plena personalidad de
la persona por nacer se reconoce además en el artículo 574 que dispone: “Reconocimiento del hijo por nacer. Es
posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con
vida”.
También se hace
referencia a la persona por nacer en el artículo 592, sobre impugnación
preventiva de la filiación presumida por la ley: “Impugnación
preventiva de la filiación presumida por la ley. Aun antes del nacimiento del
hijo, el o la cónyuge pueden impugnar preventivamente la filiación de la
persona por nacer”.
Hay que aclarar que
también la persona por nacer puede ser titular de alimentos y que el hecho de
que se permita discutir la filiación prenatalmente señala que el momento
decisivo para la configuración de los vínculos filiatorios es el de la
concepción.
Igualmente, tenemos que
mencionar el artículo 2279 referido a los herederos: can con vida; c) las nacidas después de su muerte mediante
técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el
artículo 561; d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su
muerte y las fundaciones creadas por su testamento”.
De tal forma, se advierte que existe una serie de
derechos y la reconocida necesidad que sean debidamente resguardados.
8.- Conclusiones
Resulta esencial destacar que en la presente cuestión se
encuentra involucrada una persona por nacer, es decir un ser humano que se está
desarrollando camino hacia su nacimiento, proceso que merece consideración y
protección durante todo su recorrido, en honor a la dignidad del ser vivo que,
de tal forma, materializa su existencia; dado que la vida
es merecedora de respeto durante toda su extensión, razón por la cual no existe
motivo alguno para fraccionar su mérito ni desconocer o despreciar sus
orígenes..
Así, el embrión “como prueba la ciencia, es persona desde la
concepción. Como tal, cuando se habla de aborto, no se trata de una disposición
del propio cuerpo, sino de la aniquilación deliberada del cuerpo y personalidad
de otro ser humano, distinto, inocente e indefenso respecto de su progenitora”[43]. Por
ello, tuvimos oportunidad de afirmar desde un análisis objetivo de la condición
de la persona por nacer que lo que se decide aniquilar con apenas algunas
semanas de desarrollo es, sin más, un ser humano en proceso de desarrollo, “El feto es un ser vivo humano y completo.
Humano por su constitución genética específica y por ser generado por humanos,
desde que cada especie solo es capaz de generar seres de su propia especie”[44].
De tal forma, no puede
considerarse al feto “una nada jurídica, una no persona, que no tiene
derecho siquiera a vivir. Tal vez, para esta posición sea una infinitesimal
minicosa o una entelequia sui generis”[45].
Incluso si establecemos un paralelismo entre la persona
por nacer con alguien que se encuentra ante el final de su vida, desde donde a
partir de la muerte cerebral es posible considerarla extinta, ya que constituye
un estado irreversible que conduce inexorablemente a su fin (ley 21.541 y
cctes.), podemos verificar que en el embarazo sucede exactamente lo contrario,
dado que hay un proceso causal que desde su comienzo conduce a su inevitable
desarrollo, es decir una vitalidad in crescendo y no un estado de
irreversible finitud; extremo que el derecho no puede desconocer ni descuidar
de conferirle su máxima protección, ya que es la propia generación y esplendor
de la vida[46].
Pero existe un conflicto mucho más profundo que ha sido
destacado en forma elocuente: “la discusión en torno al aborto propone
determinar si la categoría de Persona que nació con vida es superior a la
categoría de Persona por nacer. De ser así, la categoría de Persona de
jerarquía superior podrá decidir si la Persona de jerarquía inferior merece o
no vivir. La postura que se pronuncia a favor del aborto en cualquier circunstancia
es muy clara: una mujer embarazada puede decidir interrumpir el curso de la
vida intrauterina de la persona no nacida, porque es su cuerpo. Porque al ser
una Persona de jerarquía inferior queda subordinada a la categoría de cosa (es
su cuerpo, su embarazo, su objeto, su pertenencia), y como tal, puede hacer de
ella lo que desee… En este momento, se debate la capacidad que tenemos las
personas para decidir sobre la vida de otras personas… Estamos asistiendo a una
crisis existencial que echa por tierra todas las luchas por los derechos
humanos”[47].
Por lo tanto, el aborto
significa la destrucción de una persona cuya existencia es reconocida
jurídicamente, con dignidad propia y en plena titularidad de sus derechos,
razón por la cual resulta contradictorio desconocer su derecho a nacer y, así,
a la vida misma.
Al mismo tiempo
destacamos la gravedad propia del delito, la
crueldad de su ejecución, la alevosía que le es propia ya que se despliega
sobre una persona en extremo indefensa y vulnerable, por su escaso desarrollo,
frágil y dependiente.
Por eso, es posible afirmar que “es la abolición de una vida por nacer”[48] ya que consiste en la destrucción y succión del cuerpo que se está
gestando, es decir su exterminio por métodos cruentos, inhumanos y degradantes,
de un ser humano que ya es persona desde su concepción y se ejecuta mientras se encuentra con vida —lo cual para nada descarta el dolor que
pueda sufrir— su desmembramiento y posterior
succión del útero materno.
Se
destaca así la gravedad del método comisivo ejecutado mediante el despliegue de
violencia quirúrgica, por
un grupo profesionalmente organizado, mediando un claro comportamiento alevoso,
debido a la desigualdad existente en el autor, que ejerce pleno dominio y
absoluto control de la situación sobre su víctima. Recordemos la clara descripción gráfica que citamos: “es un mal
tan inexplicable, que las palabras se quedan cortas al tratar de describir su
horror. Al aborto, se le continuará restando importancia, y se le continuará
llamando una solución ‘menos
dañina’ o inclusive, ‘un
mal necesario’, siempre y cuando se le permita mantenerse como una idea
abstracta… Las fotografías ponen en perspectiva, frente a la conciencia de la
gente, que el aborto es un mal tan dañino, cuya magnitud se compara con la
de cualquier ‘crimen en contra de la humanidad’”[49].
Pero también se destacó que no existe el derecho a
abortar, puesto que no proviene de ningún texto legal expreso ni puede
derivarse por vía interpretativa de otro ya existente, ya que la vida —y mucho
más de una persona por nacer o de un menor de edad— no resulta disponible ni es
un objeto de transacción o de compensación, dado que la muerte nunca opera como
solución ante un eventual conflicto de intereses.
En esa dirección corresponde
destacar que se ha afirmado: “En toda la temática del aborto nos encontramos
con una manipulación del lenguaje jurídico. La manipulación del lenguaje
consiste en que ‘matar a un inocente indefenso’ es presentado como un acto
médico o un acto justo. Las palabras ‘interrupción médica del embarazo’,
‘aborto terapéutico’, ‘derechos de la mujer sobre su propio cuerpo’ y otras
tantas tienen la finalidad de mentir a la sociedad para desdibujar la verdad
contenida en el aborto. Es preciso eliminar las ambigüedades respecto del
aborto. El aborto es la matanza deliberada de un ser inocente e indefenso. Es
un crimen atroz. La sociedad argentina, destacándose sobre muchos países,
siempre ha rechazado semejante crimen”[50].
En consecuencia, el “conflicto” no es tal y solo puede ser entendido como conflicto
de pretensiones, no de derechos subjetivos.
En esa dirección, consideraba Bobbio que el derecho del concebido es un derecho
fundamental y que en esta discusión se contraponen los intereses de la mujer y
de la sociedad a que la vida del mismo progrese, y establece un concreto
límite, “para mí este es el punto
central, el derecho de la mujer y el de la sociedad, que suelen esgrimirse para
justificar el aborto, pueden ser satisfechos sin necesidad de recurrir al
aborto, evitando la concepción. Pero una vez que hay concepción, el derecho del
concebido solo puede ser satisfecho dejándole nacer”[51].
Incluso resulta imposible zanjar la protección jurídica
de la persona por nacer ya que en última instancia debe ser interpretado y
aplicado a su favor, pues la disputa, en el ámbito del derecho internacional de
los derechos humanos, debe resolverse según el principio de "a favor de la persona",
directriz esta que importa tanto una preferencia de reglas aplicables como
preferencia, también, de interpretaciones de dichas normas[52].
En última instancia, si
tanto se duda sobre la circunstancia de defender a una persona en el seno
materno, la misma debe resolverse siempre a favor de su vida, la del más débil
y vulnerable.
Teniendo en cuenta este postulado que guía la
interpretación de los derechos fundamentales, resulta muy difícil efectuar una
afirmación contraria a la irrestricta vigencia del derecho a la vida, cuando
tenemos un parámetro que establece que en caso de duda siempre debe estarse a
la postura más favorable al ser humano o a la interpretación más amplia que lo
favorezca.
Asimismo hay que considerar el modelo de estado que
subyace a la cuestión, puesto que “el
valor asignado a la vida no tiene la misma trascendencia en un sistema
democrático constitucional que en uno autoritario o autocrático. En este
último, el ser humano, con todos sus atributos,
es simplemente un instrumento o medio puesto al servicio de un objetivo
considerado superior. La vida carece de relevancia teleológica y está
subordinada axiológicamente a las metas transpersonalistas del sistema. En
cambio, en un sistema democrático constitucional el individuo constituye la
causa, fundamento y fin de toda la organización política, cuya creación y
subsistencia, con todas las técnicas y procedimientos implementados a tal fin,
responden al propósito exclusivo de concretar la libertad y dignidad del ser
humano”[53].
Por último cabe considerar que el derecho
humano a la vida de la persona por nacer es un derecho subjetivo que reconocen a su titular —en honor a la dignidad y respeto al
ser humano— prerrogativas que solo pueden ser limitadas en casos restrictivos y
muy excepcionales no siendo legítima por lo tanto un regla general que disponga
la supresión de la vida en razón a su desarrollo o su edad desde la
cooncepción.
Ello acarrea, entonces, al menos
dos importantes consecuencias: que no pueden restringirse o anularse con el fin
de salvaguardar intereses colectivos, utilitarios o consecuencialistas, tampoco
valores sustentados por grupos políticos o ideológicos, aun cuando ellos sean
mayoritarios.
Entonces, corresponde el
reconocimiento que todo ser humano —sin importar su edad o grado de
desarrollo—, meramente por el hecho de serlo, es titular de derechos
fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle lícitamente ni dependen del
reconocimiento por parte del Estado ni son concesiones suyas.
De lo expuesto puede advertirse que el respeto de la
persona por nacer resulta una derivación necesaria de la condición humana, la
que se encuentra íntimamente unida al reconocimiento de derechos inherentes al
ser humano que el Estado está en el deber de respetar y proteger, razón por la
cual nunca puede estipularse convenientemente su alcance, ni establecerse bajo
un unilateral criterio el ámbito de su protección; ya que es claro que una
tesis semejante solo promovería la creación de derechos humanos
arbitrariamente, es decir según la creencia, sentir o voluntad de un
determinado grupo dominante.
Entonces, en el supuesto en
comentario, hay que resaltar que estamos frente al derecho humano de respetar
la vida de una persona por nacer, por esencia indefensa, frágil y vulnerable,
frente a la obligación de amparar tal respeto por su propia progenitora y por
parte de todas las autoridades públicas involucradas en su cuidado[54]
[1] Vitolo, Alfredo M.,
“El ‘derecho al aborto’ ante el Congreso”, Revista
Pensar el Derecho, UBA, Nº 12, 2018.
[2] Daher, Ninawa, La ilegitimidad del aborto…, cit.
[3] Así, destaca las
principales:
a) Convención
Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica, con
rango constitucional, según el art. 75, inc. 22, de la Constitución nacional). Su art. 4-1 enuncia explícitamente cinco directrices vitales
en el tema: 1) toda persona tiene derecho a que se respete su vida; 2) ese
derecho debe protegerse por la ley; 3) dicho derecho rige, en general, desde el
momento de la concepción; 4) a partir de ese instante, el ente engendrado es
persona; 5) nadie puede ser privado
arbitrariamente de su vida.
b)
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (también con rango
constitucional, conforme el citado art. 75, inc. 22): declara en su Preámbulo
que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y
asistencia especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento. Repite, en este punto, la
Declaración de los derechos del niño de la Asamblea General de Naciones Unidas,
de 1959. El art. 6º añade que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida,
y que los Estados garantizarán en la máxima medida posible su supervivencia y
desarrollo. Argentina, por ley 23.849, al ratificar la Convención, y a título
de reserva y declaración, especifica además que para nuestro país “se entiende por niño todo ser humano desde
el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad”,
afirmación que integra, entonces, las condiciones de vigencia, en nuestro país,
de la Convención.
c) Constitución
Nacional (texto según la reforma de 1994): El art. 75, inc. 23, determina
que el Congreso debe dictar un régimen de seguridad social especial e integral
en protección del niño en situación de desamparo, “desde el embarazo hasta la
finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo
y el tiempo de lactancia”
d) Consolidando esta protección al niño por
nacer, el 27/9/1990 se sancionó la Ley 23.849 que aprueba la Convención sobre
los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas el
20/10/1989. En el artículo 2° la ley establece una interpretación categórica de
las disposiciones de la Convención. Y así dice: “Con relación al artículo 1° de
la Convención sobre los Derechos del Niño”, la República Argentina declara que
el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser
humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad”.
Igualmente, en el preámbulo de la Convención aprobada se establece claramente:
“Teniendo presente que como se indica en la ‘Declaración de los Derechos del
Niño’, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y
cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como
después del nacimiento”. Sagüés,
Nestor Pedro, “Problemática
constitucional y convencional del proyecto de derecho al aborto discrecional,
libre o sin causa legítima”, Revista
Pensar en Derecho, Universidad de Buenos Aires, Nº 12, 2018.
[4] Badeni, Gregorio, Tratado de derecho constitucional, T.
II, 2ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 1069. En sentido similar, Sagüés, Néstor Pedro, Manual de derecho constitucional, 1ª
edición, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 614,
[5] Grisseti,
Ricardo A., y Romero Villanueva, Horacio,
Código Penal…, cit., p. 9.
[6] Daher, Ninawa, La
ilegitimidad del aborto…, cit..
[7] Buompadre, Jorge Eduardo, Tratado de
Derecho Penal…, cit., p.
198.
[8] Donna, Edgardo
A, Derecho Penal…, cit., p. 72.
[9] Bobbio Norberto, entrevista en el diario
“Il Corriere della Sera”, 8/5/1981, https://aborto.cc/entrevista-a-norberto-bobbio/ (fecha de consulta: 5/5/2020).
[10] Quinn, Nicolás,
“Comentario sobre ‘aborto’ en el Proyecto de Código Penal”, 2019, Fundejus.org, p. 76.
[12] Bobbio
Norberto, entrevista…, cit.
[13] Daher, Ninawa, La ilegitimidad del aborto…, cit.
[14] Quinn, Nicolás,
“Comentario sobre ‘aborto’…”, cit., p. 19.
[15] Badalassi, Elías N., “Análisis jurisprudencial del derecho a la vida
de la persona por nacer”, Microjuris.com
, 1/11/2018, 23-oct-2018, Cita: MJ-DOC-13730-AR | MJD13730.
[16] Daher, Ninawa, La ilegitimidad del aborto…, cit.
[17] Grisseti, Ricardo A.,
y Romero Villanueva, Horacio, Código
Penal…, cit., p. 730.
[18] Resulta
fundamental destacar que en su artículo 5. 2 establece la ilegitimidad en la
afectación de derechos: “No podrá
admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos
fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes,
convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no
los reconoce o los reconoce en menor grado”.
[19] La primacía de
los derechos fundamentales sancionados por la Constitución equivale
efectivamente al primado de los sujetos que son los titulares insatisfechos de
aquellos derechos: de sus expectativas, de sus instancias de igualdad. Al mismo
tiempo, primado de los derechos fundamentales equivale al primado axiológico de
la sociedad sobre el Estado, entendido el segundo como instrumento de la
primera, y en definitiva al primado del punto de vista externo o social sobre
el interno o institucional. Conf. Ferrajoli,
Luigi, “Justicia Penal y Democracia. El contexto extra-procesal”, en Jurisdicción y democracia, INECIP
Ediciones del Instituto, 2004, p. 39. Aclara el autor que las vías por las que
el poder judicial se conecta con la soberanía popular son la garantía de los
derechos fundamentales de los ciudadanos.-
[20] Negri, Raquel,
“Aborto”, El Derecho 276, 16/03/18, nro. 14.369.
[21] Negri, Héctor, “Acerca
del aborto…”, cit.
[22] Arias de Ronchietto,
Catalina E., y Lafferrière, Jorge
N., “La persona por nacer”, en Análisis
del proyecto del nuevo Código Civil y Comercial, El Derecho, Buenos Aires, 2012, p. 102.
Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/persona-por-nacer-ronchietto-lafferriere.pdf, (fecha de
consulta: 5/5/2020)
[23] Daher, Ninawa, La ilegitimidad del aborto en el régimen
jurídico argentino, Fundación Ninawa Daher, 2007, www.ninawadaher.org.
[24] Sagüés, Néstor Pedro, “Problemática constitucional…”, cit.
[25] Carrara,
Francesco, Programa…, cit., p. 323.
[26] Fregones, Julia, y Gordillo, Rubén, “Análisis del derecho a la vida…”, cit.
[27] Quinn, Nicolás, “Comentario
sobre ‘aborto’…”, cit., p. 62.
[28] Daher, Ninawa, La ilegitimidad del aborto…, cit..
[29] Quinn, Nicolás,
“Comentario sobre ‘aborto’…”, cit., p. 75.
[30] Resulta
fundamental destacar que en su artículo 5. 2 establece la ilegitimidad en la
afectación de derechos: “No podrá
admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos
fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes,
convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no
los reconoce o los reconoce en menor grado”.
[31]
Nikken, Pedro,
“El concepto de derechos humanos”, www.derechoshumanos.unlp.edu.ar.
[32] La primacía de
los derechos fundamentales sancionados por la Constitución equivale
efectivamente al primado de los sujetos que son los titulares insatisfechos de
aquellos derechos: de sus expectativas, de sus instancias de igualdad. Al mismo
tiempo, primado de los derechos fundamentales equivale al primado axiológico de
la sociedad sobre el Estado, entendido el segundo como instrumento de la
primera, y en definitiva al primado del punto de vista externo o social sobre
el interno o institucional. Conf. Ferrajoli,
Luigi, “Justicia Penal…”, cit.,p. 39. Aclara el autor que las vías por
las que el Poder Judicial se conecta con la soberanía popular son la garantía
de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
[34] Casualmente, el
mencionado fallo Fal expresa: “de la
dignidad de las personas, reconocida en varias normas convencionales (artículo
11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 1º, Declaración
Universal de los Derechos Humanos; y Preámbulos del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre), se desprende el principio que las consagra como un fin en
sí mismas y proscribe que sean tratadas utilitariamente”.
[35] Nikken, Pedro, “El concepto de derechos
humanos”, cit.
[36] Como los derechos
humanos son inherentes a la persona y su existencia no depende del
reconocimiento de un Estado, siempre es posible extender el ámbito de la
protección a derechos que anteriormente no gozaban de la misma. Es así como han
aparecido las sucesivas “generaciones” de derechos humanos y como se han
multiplicado los medios para su protección. Una manifestación de esta
particularidad la encontramos en una disposición que, con matices, se repite en
diversos ordenamientos constitucionales, según la cual la enunciación de
derechos contenida en la constitución no debe entenderse como negación de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella.
[37] LA ROSA
MARIANO R., “El delito de aborto”, Fabián Di Plácido Editor, 2020, pág. 113.
[38] Moncayo, Guillermo R., “Criterios para
la aplicación de las normas internacionales que resguardan los derechos humanos
en el derecho argentino”, en La
aplicación de los tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales locales,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 95.
[39] Pinto, Mónica, “El
principio pro homine. Criterios de
hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en La aplicación de los tratados sobre Derechos
Humanos por los tribunales locales”, Editores del Puerto, Buenos Aires,
1997, p. 163. A su vez la autora distingue, con relación a los derechos
fundamentales, tres momentos esenciales. En primer lugar, la reglamentación
razonable es aquella regulación legal del ejercicio de un derecho que, sin
desvirtuar su naturaleza, tenga en miras su pleno goce y ejercicio en sociedad.
Son restricciones legítimas los límites de tipo permanente que se imponen al
ejercicio de algunos derechos en atención a la necesidad de preservar o lograr
determinados fines que interesan a la sociedad toda. Finalmente, la suspensión
apunta a la situación extraordinaria en la cual se encuentra en peligro la vida
de la nación, que haga necesario decidir la suspensión del ejercicio de
determinados derechos por el tiempo y en la medida estrictamente necesaria
limitada a las exigencias de la situación. La aplicación del principio pro homine impone no extender más allá
de lo permitido el campo de las restricciones, ni mucho menos de las
suspensiones.
[40] Varela, Casimiro A., Fundamentos constitucionales del Derecho
Procesal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 180. En tal sentido, se hace
referencia al art. 29.b de la CADH que dispone: “Ninguna disposición de la
presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:…. b) limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en
que sea parte uno de dichos Estados”, al art. 5.2 del PIDCP que establece: “no
podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos
fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte en virtud de leyes,
convenios, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no
los reconoce o los reconoce en menor grado” y al art. 41 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, que reza: “Nada de lo dispuesto en la presente
Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la
realización de los derechos del niño”, de conformidad con lo dispuesto por el
art. 28 de nuestra Constitución Nacional.
[41] Artículo 103.—
Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto
de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de
aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede
ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran
involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad
restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. b) Es principal: i) cuando los derechos de los representados están
comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii) cuando el objeto del proceso es
exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii) cuando carecen de representante
legal y es necesario proveer la representación. En el ámbito extrajudicial, el
Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los
representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales,
económicos y culturales.
[42] Arias de Ronchietto,
Catalina E., y Lafferrière, Jorge
N., “La persona por nacer”, cit., p. 100.
[43] Negri, Raquel,
“Aborto”, cit.
[44] Pierpauli, Sebastián, “Comentario…”,
cit.
[45] Sagüés, Nestor Pedro, “Problemática constitucional y convencional
del proyecto de derecho al aborto discrecional, libre o sin causa legítima”,
Revista Pensar en Derecho,
Universidad de Buenos Aires, Nº 12, 2018.
[46] LA ROSA, MARIANO R., “El delito de aborto”, Fabián Di Plácido
Editores 2020, pág. 155.
[47] Negri, Raquel,
“Aborto”, El Derecho 276, 16/03/18, nro. 14.369.
[48] Negri, Héctor, “Acerca del aborto…”,
cit.
[49] Cunningham, Gregg, “¿Por qué el aborto
…?”, cit.
[50] Negri, Raquel, “Aborto”, cit.
[51] Bobbio, Norberto, entrevista, cit.
[52] Sagüés,
Néstor Pedro. “El derecho a la vida…”, cit.. Agrega el autor que el principio pro persona, elemental en la exégesis de
los derechos humanos, implica tanto una regla de preferencia de normas como de
sus interpretaciones. Si nuestra Convención Americana es más tuitiva que el
resto de sus documentos similares, no se la podrá retacear con la invocación de
estos últimos.
[53] Daher, Ninawa, La ilegitimidad del aborto…, cit.
[54] LA ROSA, MARIANO R., “El
delito de aborto”, Fabián Di Plácido Editores 2020, pág. 91.
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