La Valoración de la Prueba en el Proceso Penal

La Valoración de la Prueba en el Proceso Penal

 

Mariano R. La Rosa

 

En primer lugar debemos tener en cuenta que jurídicamente se habla de prueba cuando se persigue el objetivo de proporcionar al juez la convicción respecto a unos hechos determinados. Estos hechos, que son relevantes para la decisión judicial en particular de acuerdo con los preceptos del derecho objetivo (es decir que han de ser subsumidos en proposiciones jurídicas) constituyen el objeto de la prueba[1].

Es así que el procedimiento penal conforma un método regulado jurídicamente para averiguar la verdad acerca de una imputación, extremo que nos lleva a conceptualizar al juicio como la acumulación de certeza acerca de la existencia de un hecho ilícito. Con el fin de cumplir esa misión acude, de la misma manera que todo proceso de conocimiento histórico, a la prueba por intermedio de la cual las personas que intervienen en él intentan lograr precisiones acerca de la hipótesis que constituye su objeto principal[2]; no por nada se afirmó que: “el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas”[3]. De tal modo se conforma el medio por el cual se confirma o desvirtúa una hipótesis, en el caso la presunta comisión de un suceso, por parte de un individuo determinado, que encuadra en una figura típica.

            De esta forma, la prueba se constituye en el modo más confiable para descubrir la verdad real y, a la vez, la mayor garantía contra la arbitrariedad; por lo que la búsqueda de la verdad -fin inmediato del proceso penal- debe desarrollarse tendiendo a la reconstrucción conceptual del acontecimiento histórico sobre el cual aquél versa, puesto que es el único medio seguro de lograrlo de un modo comprobable y demostrable[4]. Además, conforme al sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales sólo podrán admitirse como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados mediante pruebas objetivas, lo que impide que aquéllas sean fundadas en elementos puramente subjetivos. Esto determina, por ejemplo, que la convicción de culpabilidad necesaria para condenar únicamente puede derivarse de la prueba válidamente incorporada al proceso[5].

            Por referirse a un hecho acaecido en el pasado, la verdad que se busca en el proceso es una expresión de lo que se conoce como verdad histórica, cuya reconstrucción conceptual se admite como posible a través de las huellas que su acaecer pudo haber dejado en las cosas (rastros materiales) o en las personas (huellas físicas o percepciones) las que, por conservarse durante un tiempo, pueden ser conocidas con posterioridad. Es decir que, por su naturaleza, la verdad que se persigue en el proceso penal, la verdad sobre la culpabilidad, es una verdad “probable”, o sea posible de probar y, precisamente por eso, el orden jurídico sólo la aceptará como tal cuando resulte efectivamente probada[6].

            De esta forma, como una concordancia entre la realidad y la noción ideológica entre el hecho real y la idea que de él se forma nuestra mente, la verdad constituye el fundamento de la justicia. El fin de todo juicio es, en efecto, la investigación de la verdad, la que de otro modo puede definirse como “la adecuación del intelecto con la cosa conocida, o también el conocimiento en cuanto se conforma con la cosa que él representa”[7]. Se entiende, entonces, que una prueba a un hecho verdadero que se presume debe servir de motivo de credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro hecho. Comprende al menos dos hechos distintos: uno, que se puede llamar el hecho principal, o sea aquel cuya existencia o inexistencia se trata de probar; otro denominado hecho probatorio, que es el que se emplea para demostrar la afirmativa o la negativa del hecho principal. Toda decisión fundada sobre una prueba actúa, por tanto, por vía de conclusión: “Dado tal hecho, llego a la conclusión de la existencia de tal otro”[8]. Es así que la verdad material importa la reconstrucción del hecho lo más fielmente posible a como ha sucedido en realidad.

            Certeza y duda

            Pero dicho objetivo no siempre es logrado plenamente, es decir que si bien generalmente la investigación se desarrolla a partir de la sospecha de que una persona realizó un hecho que encuadra en una figura penalmente típica, resulta frecuente que en su devenir no se llegue a confirmar dicho presupuesto inicial, quedando así tal comprobación en un plano meramente hipotético.

Si no se ha superado ese estado de duda inicial debe beneficiarse al imputado, desde que éste goza de un estado jurídico de inocencia que no necesita ser construido, sino que, por el contrario corresponde a los órganos públicos destruirlo y acreditar acabadamente su culpabilidad. En consecuencia, si no puede probarse fehacientemente la participación punible del imputado, el estado de inocencia se mantiene incólumne, prevaleciendo sobre el caudal probatorio, que si bien lo puso en tela de juicio, careció de la envergadura legalmente exigida para destruirlo.

Por ello se deberá adoptar un procedimiento en el que la acusación pueda (y haya podido) ser comprobada o desvirtuada a través de un método probatorio idóneo a tal fin, y  que solo autorice a admitirla como verdadera cuando pueda apoyársela firmemente en un conjunto de legítimas pruebas de cargo concordantes con ella, no enervadas o desvirtuadas por ninguna prueba de descargo, luego de haberlas valorado a todas ellas conforme a las reglas de la sana crítica, que orientan el recto entendimiento humano (la lógica, la psicología y la experiencia común), reglas que precisamente se utilizan para discernir lo verdadero de lo falso y sin que exista la posibilidad de una conclusión diferente[9].

En este sentido se ha destacado que, quizás, el mayor impacto de la normativa supranacional al respecto sea el de dejar sentado, expresamente, cómo se debe hacer para establecer la “no inocencia”: habrá que probar la culpabilidad (art. 14.2 PIDCP) más allá de cualquier duda razonable, “conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa” (art. 11.1 Declaración Universal de Derechos Humanos). Puede entonces decirse que “culpabilidad no probada” e “inocencia acreditada” son expresiones jurídicamente equivalentes en cuanto a sus efectos[10].

            En este caso opera el “in dubio pro reo” que importa el reconocimiento de que el estado de duda (es decir la falta de acreditación del suceso ilícito) favorece al imputado; conformando actualmente y por obra de la normativa supranacional, una garantía de literal estirpe constitucional por ser de la esencia (pues es la contracara) del principio de inocencia (art. 8.2. CADH; art. 14.2 PIDCP, art. 75 inc. 22, CN) que exige expresamente que para que pueda dictarse una sentencia de condena, que se pruebe la culpabilidad plenamente, es decir, más allá de cualquier  duda razonable (quien condena debe arribar “a la certeza sobre la comisión de un hecho punible”, CIDH, Informe  nro. 5/96, caso 10.970)[11]. Como se trata de la coerción estatal, esta regla pretende limitar el poder penal del Estado, conforme al sentido del Estado de Derecho, exigiendo la interpretación restrictiva de la norma que regula las condiciones bajo las cuales corresponde reaccionar penalmente; frente a dos posibilidades interpretativas, obtenibles por métodos distintos o por diferentes definiciones válidas de las palabras de la ley, elegir la menos gravosa para el imputado (porque coloca al hecho fuera de la reacción penal o la privilegia  respecto de la pena aplicable o, simplemente, de las características de su ejecución)[12].

            Un procedimiento penal que no admita esta regla no resultaría confiable, ya que al no exigir certeza como antecedente necesario del castigo, asume de antemano que se condenarán inocentes. Es así que, por un lado, este principio se relaciona con un presupuesto fundamental del Estado, cual es la confiabilidad del procedimiento penal que exige disminuir (al grado más óptimo) la posibilidad de condenar inocentes. Esta relación lo coloca en la cúspide de la pirámide jurídica. Por otro lado, una elemental cuestión de orden práctico refiere que si la regla está dirigida a los jueces, sólo un control sobre éstos puede garantizar su cumplimiento. No existe norma jurídica eficaz cuando su cumplimiento se deja librado a la voluntad de su destinatario[13].

            Precisamente la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situación de inocencia, construida por la ley que ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la absolución. Cualquier otra posición del juez respecto de la verdad, la duda o aún la probabilidad impiden la condena y desembocan en la absolución[14]. Cabe aclarar que este principio no se encuentra comprometido cuando, según la opinión del condenado, el juez tendría que haber dudado, sino tan sólo cuando ha sido condenado a pesar de la existencia de una duda[15].

            Pero, fundamentalmente, la garantía en tratamiento constituye una regla procesal que funciona en el área de la valoración de la prueba, relativa a la comprobación de la existencia del delito y a la intervención del imputado. Empero, la jurisprudencia extendió su ámbito de aplicación a otras situaciones de duda que se pueden presentar en la convicción del juzgador, como ser respecto a: 1) los elementos que integran la tipicidad (por ejemplo la CSJN en un caso por homicidio imprudente en el tránsito vehicular examinó la imputación objetiva y subjetiva de la acusada y decretó su absolución por duda “en cuanto a que haya inobservado el deber objetivo de cuidado exigido en el tránsito” -considerando 11, Fallos 287:212); 2) los elementos subjetivos del tipo penal (CSJN, “Vega Giménez, Claudio Esteban s/ tenencia simple de estupefacientes”, 27/6/07, donde se afirmó que la valoración de los elementos del hecho o circunstancias fácticas alcanzadas por el principio in dubio pro reo incluye también los elementos subjetivos del tipo penal); 3) la antijuridicidad de la conducta y la existencia de una causa de justificación (en ese sentido la CSJN trató el tema frente a un caso en que se presentaron dudas con respecto de si el imputado “procedió frente a una supuesta agresión ilegítima”, Fallos 298:240); 4) la imputabilidad del agente (“las circunstancias del suceso, generan una duda en cuanto a si la nombrada V tuvo el dominio del hecho, es decir, comprensión de su criminalidad y la dirección de sus acciones encaminadas a un propósito delictivo. Duda que por aplicación del art. 3º del Cód. Procesal Penal de la Nación, lleva por el principio in dubio pro reo a la absolución de V.” -TOral Crim. nro. 10, “V.V.N.”, 27/6/01, en igual sentido TSJ de la Pcía. de Córdoba, Sala Penal, “Castro”, del 28/4/06); 5) la capacidad de culpabilidad del acusado o la existencia de una causal de exclusión de la culpabilidad (Al respecto la Corte consideró en un caso “el error alegado por el imputado -a la luz del principio in dubio pro reo- sobre las circunstancias objetivas de la autorización legal para detener que prescribe la ley 23.950”, Fallos 324:4039); 6) otras circunstancias, como la fecha de comisión del delito a los fines de la prescripción de la acción penal (CNCasación Penal, Sala III, causa 6495, 6/4/06), respecto del número de hechos perpetrados por el imputado (CNCasación Penal, Sala I, causa nro. 6543, 16/12/05) o la capacidad procesal del acusado; 7) inclusive frente a prueba obtenida ilegítimamente, en cuyo caso el juez debe valorarla sólo si favorece al justiciable[16].

Desde esa perspectiva el “in dubio pro reo” se conecta con los valores jurídicos de seguridad, justicia y comprobación fundada de lo verdadero. Así, al darse circunstancias que provocan dudas sobre la realidad fáctica debe entenderse presente el elemento impeditivo de la pretensión punitiva, absolviendo al imputado, siendo ello así porque es el Estado mismo quien no puede condenar en caso de incertidumbre, ya que en materia procesal adquiere validez e idoneidad decisoria, únicamente lo comprobado. No debe olvidarse igualmente que el tema en análisis se conecta, desde todo punto de vista, con las exigencias constitucionales del debido proceso, el derecho de defensa, la obtención de certeza y el estado de inocencia; habida cuenta que resulta necesario proteger la dignidad del hombre, más aún cuando en el proceso penal se encuentran en juego valores fundamentales, entre otros la pena, ya que cualquiera sea la posición que sobre ella se sustente, sigue siendo un mal; que solo puede infligirse en casos que, sin ninguna duda, la hagan imprescindible, lo que no ocurre en el caso de autos.

En tal entendimiento, cabe destacar que la duda es un estado de ánimo del juzgador, que no puede reposar en una pura subjetividad, sino que debe derivarse de la racional y objetiva evaluación de las constancias del proceso[17].

            Por eso encontramos que, entre la certeza positiva y la negativa, se puede ubicar a la duda en sentido estricto como una indecisión del intelecto puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual se está pensando, produciéndose una oscilación, porque el intelecto es llevado hacia el sí y luego hacia el no, sin poder quedarse en ninguno de estos extremos. Habrá, en cambio, probabilidad cuando la coexistencia de elementos positivos sean superiores en fuerza a los negativos, es decir, que para los primeros son preponderantes desde el punto de vista  de su calidad para proporcionar conocimiento. Cuando, por contrario, los elementos negativos sean superiores a los positivos, se dice que hay improbabilidad[18].

            Pero cabe aclarar que los conceptos, certeza, probabilidad y duda –en este contexto- aluden a una relación de conocimiento y al conocimiento histórico; esto es a la relación que existe entre el sujeto cognoscente y el objeto que pretende conocer, trascendente a él. Y este objeto es real, existe en el tiempo (un comportamiento humano). Por lo tanto todos los intervinientes en el proceso argumentan sobre la base del intento de conocer la verdad acerca de un hecho que, se afirma, ha ocurrido realmente. En este contexto se llama verdad a la correspondencia correcta entre la representación ideológica del objeto, que practica el sujeto que conoce y la realidad: es la representación ideológica correcta de una realidad ontológica o, en otras palabras, la concordancia del pensamiento con el objeto pensado[19].

            Nuestra Corte Suprema en los autos caratulados: "Recurso de hecho deducido por la defensa de Fernando Ariel Carrera en la causa “Carrera, Fernando Ariel s/causa n° 8398", del 25 de octubre de 2016, estructuró su decisión absolutoria sobre ciertos ejes que confluyeron en la aplicación del instituto “in dubio pro reo”. Para ello consideró al derecho de defensa en juicio de modo amplio, dado que entendió que el análisis de la prueba fue realizado en forma insuficiente y que había sido interpretada en contra del imputado, pues: “ante elementos de prueba ambivalentes, la cámara, en todos los casos, decidió las dudas en contra de la hipótesis de descargo”.

            De tal modo, asumió que el estado de inocencia importa tener la certeza en la asunción de la culpabilidad, contemplar las hipótesis exculpatorias y tratar adecuadamente las postulaciones de la defensa, por lo cual consideró que: “las valoraciones de prueba señaladas resultan difícilmente compatibles con la presunción de inocencia.' Por esa razón, no es posible tener por cumplido el deber de dar amplio tratamiento a los agravios de la defensa en el marco del derecho al recurso, el cual solo ha sido acatado de modo meramente aparente”.

A su vez se destacó la relación entre la garantía de la doble instancia, el beneficio de la duda y la presunción de inocencia; “no es posible perder de vista la íntima relación existente entre la garantía de la doble instancia y el beneficio de la duda…guardan una estrecha relación con la presunción de inocencia constitucional”, por lo cual se han “dejado sin efecto decisiones que prescindieron de explicar racionalmente la responsabilidad del acusado a partir de pruebas concordantes (Fallos: 329:5628, "Miguel"), habiéndose precisado, también, que en función del principio del in dubio pro reo cabe dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza positiva”.

            Pero un aspecto decisivo del pronunciamiento giró en torno a la interpretación de la garantía de la imparcialidad del órgano jurisdiccional dado que debe guardar la misma actitud respecto de la acusación que de la defensa, es decir, ser equidistante en la valoración de tales posturas contrapuestas: “resulta decisivo que el juez, aún frente a un descargo que pudiera estimarse poco verosímil, mantenga una disposición neutral y contemple la alternativa de inocencia seriamente, esto es, que examine la posibilidad de que la hipótesis alegada por el imputado pueda ser cierta. Desde esta perspectiva, la presunción de inocencia consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional puede ser vista, en sustancia, como el reverso de la garantía de imparcialidad del tribunal”.

            Entonces se concluyó que no fue debidamente satisfecho el derecho a la doble instancia, “Que por las razones señaladas precedentemente, la sentencia apelada no satisface el derecho del imputado a que su condena sea revisada de conformidad con los mandatos que derivan de la mencionada presunción de inocencia” y en la necesidad de arribar al estado de certeza como condición de validez de un pronunciamiento condenatorio, puesto que: “el análisis parcial e incongruente del caso resulta incompatible con la necesaria certeza que requiere la sanción punitiva adoptada”.

            De todas formas, este postulado importa no solo valorar la prueba en sentido más favorable al imputado y condenarlo sólo cuando se haya adquirido certeza respecto de su responsabilidad, sino también ponderar las medidas alternativas para la resolución del conflicto de acuerdo al mismo principio. Al respecto cabe advertir que no debe caerse en el exceso de que, en el afán de resolver conflictos, se desconozca la sustancia fáctica en la que debe fundarse la decisión jurisdiccional. En este sentido se ha advertido que “Si una justicia penal completamente “con verdad” constituye una utopía, una justicia penal completamente “sin verdad” equivale a un sistema de arbitrariedad...Con una fórmula sintética, se puede decir que el juicio penal -como por lo demás toda actividad judicial- es un “saber poder”, es decir, una combinación de conocimiento (veritas) y de decisión (auctoritas). En semejante entrelazamiento, cuanto mayor es el poder tanto menor es el saber, y viceversa”[20].

 

La carga de la prueba

            A todo evento siempre la acusación debe probar la culpabilidad del imputado, lo cual implica que debe colectar toda la prueba que conlleve a tal objetivo, pero sin olvidar de investigar acerca de la falta de responsabilidad del mismo, atento a la objetividad que guía su accionar. Por ello, el imputado no debe construir su inocencia, ni hay obligación para la defensa proveer prueba de descargo, aunque sí es una facultad que puede ser ejercida, pero ante la ausencia de elementos incriminatorios debe estarse a la inocencia del encausado.

En el diseño del proceso penal, y a mérito de las garantías constitucionales individuales, se denota que el Ministerio Público Fiscal tiene (como órgano de persecución) la finalidad de adquirir toda la información de cargo y también de descargo (debido al mandato de objetividad) para aproximarse lo más posible a la verdad histórica. Lo cierto es que el imputado no tiene que probar su inocencia y de ningún modo puede ser tratado como un culpable. Este es el núcleo central de esta garantía, dado que el mismo es una persona sometida al proceso para que pueda defenderse. Los órganos de persecución penal buscarán comprobar su culpabilidad. En consecuencia no se le puede anticipar la pena, que es la consecuencia directa de la comprobación de la culpabilidad[21].

 

La libertad probatoria

            El principio de la libertad probatoria –que domina el criterio que debe seguirse en  una investigación penal- importa que dentro del proceso penal todo pueda ser probado por cualquier medio, dado que uno de los principios que lo gobiernan es el de la investigación integral[22] y en razón a la no taxatividad de los medios de prueba, de modo que el considerar abierta la enumeración que la ley hace de ellos implica que la presencia de algún medio probatorio que no tenga regulación específica no obsta a su admisión si resulta pertinente para comprobar el objeto de la investigación[23].

Por ello es que no se exige la utilización de un medio de prueba determinado para probar un objeto específico[24], y si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece de sanción alguna ya que es posible hacer prueba no sólo con los medios expresamente regulados en la ley, sino con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad[25].

Como ejemplo de lo expuesto vemos que en el procedimiento formal alemán se habla de “prueba libre”, por la cual un hecho puede cerciorarse de cualquier forma[26]. Es así que su vigencia se justifica plenamente en cuanto se lo relaciona con la necesidad de alcanzar la verdad real, extendiéndose tanto al objeto como a los medios de prueba. Sin embargo el principio no es absoluto porque existen distintos tipos de limitaciones[27] que se vinculan a las limitaciones probatorias de origen constitucional, es decir, cuya fuente reside en la protección que se otorga a las personas en un estado de derecho, por razón de su propia dignidad (derechos humanos)[28] y en resguardo de su derecho de defensa en juicio[29].

Pero ello no significa que se haga prueba de cualquier modo –ya que hay que respetar las regulaciones procesales de los medios legislados- ni muchos menos a cualquier precio, pues el orden jurídico impone limitaciones derivadas del respeto de la dignidad humana u otros intereses[30]. De este modo, cada prueba se ajustará al trámite asignado y cuando se quiera optar por un medio probatorio no previsto, se deberá utilizar el procedimiento señalado para el medio expresamente regulado que sea analógicamente más aplicable, según la naturaleza y modalidades de aquél. Además se deberá observar las disposiciones tendientes a garantizar la defensa de las partes, como requisito para la válida utilización de la prueba[31], al tiempo que no pueden ser reconocidos medios de prueba que afecten a la moral, o los expresamente prohibidos (como podría ser la utilización de correspondencia privada). De tal forma, “Ha de prescindirse de la prueba por ilícita cuando ella, en sí misma fue obtenida a través de medios inconstitucionales o ilegítimos, no siendo razonable el descarte de elementos que no aparecen logrados a expensas de la violación de la defensa en juicio, resultando, por el contrario imperativo que el delito comprobado no rinda beneficios al culpable” (CCrim. y Correc. Morón, Sala II, 6/7/95, "De Cruz, Claudio" LL Buenos Aires, 1996-644); puesto que es posible pensar en casos de pruebas obtenidas en violación a reglas procesales, pero que no implique al mismo tiempo la violación de una garantía constitucional[32]; no siendo susceptibles de ser excluidas estas últimas dentro del proceso.

            No obstante lo cual es preciso destacar que, dentro del aspecto probatorio, el respeto a los derechos individuales impone que únicamente se puede aportar prueba relacionada con el hecho constitutivo del objeto del proceso y sus circunstancias. Si se rebasa este límite la prueba carece de pertinencia y debe desestimarse cuando no resulta idónea para justificar los hechos articulados. Además la prueba debe tener relevancia –ser conducente- para influir en la decisión del conflicto[33]. En consecuencia las limitaciones al principio de libertad probatoria pueden estar relacionadas: a) al objeto de prueba: la prueba no podrá recaer sobre hechos o circunstancias que no estén relacionados con la hipótesis que originó el proceso de modo directo o indirecto, además de ciertos temas sobre los cuales no se puede probar por expresa prohibición de la ley penal: b) a los medios de prueba: no corresponde admitir medios de prueba que afecten a la moral, expresamente prohibidos o incompatibles con nuestro sistema procesal o con el ordenamiento jurídico general argentino. Tampoco aquellos medios no reconocidos por la ciencia como idóneos para generar conocimiento o los que puedan producir alteraciones físicas o psíquicas[34].

Asimismo debemos tener en cuenta que en una investigación penal no puede descartarse un medio de conocimiento con aptitud para lograr el descubrimiento de una hipótesis delictiva, puesto que “la mera comunicación de un dato, en la medida que no sea el producto de coacción, no es un indicio que deba desecharse de la investigación criminal, pues lo contrario llevaría a concluir en que la restricción procesal del art. 316 CPMP impide a los funcionarios investigar las pistas que pudiesen surgir de esa comunicación” (CSJN, , "Schettini, Alfredo y otro", 13/9/94)[35].

De aquí que, además, en el ámbito de la realización de las leyes sustantivas –misión propia del derecho procesal- se advierta que los métodos de actuación dirigidos a obtener el descubrimiento de los ilícitos tengan que ser proporcionales al valor en riesgo que procuran proteger el bien jurídico que se encuentra en peligro; siendo por tal motivo aceptable la utilización de medios de investigación no convencionales para hechos fuera de lo común (por el grado de organización y sofisticación en que son perpetrados), dado que cada prueba tiene su particularidad, una especificidad que condiciona su valoración[36]. Al respecto no debe olvidarse el principio que guía la ponderación de esta relación, al decir de nuestra suprema Corte: “En efecto, la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, procurándose así conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente” (Fallos 272:188, 280:297). Extremo del cual se denota que debe existir una razonable proporción entre la entidad del hecho investigado y los medios legítimos con que se cuentan para su comprobación[37].

En consecuencia las limitaciones al principio de libertad probatoria pueden estar relacionadas: a) al objeto de prueba: la prueba no podrá recaer sobre hechos o circunstancias que no estén relacionados con la hipótesis que originó el proceso de modo directo o indirecto, además de ciertos temas sobre los cuales no se puede probar por expresa prohibición de la ley penal: b) a los medios de prueba: no corresponde admitir medios de prueba que afecten a la moral, expresamente prohibidos o incompatibles con nuestro sistema procesal o con el ordenamiento jurídico general argentino. Tampoco aquellos medios no reconocidos por la ciencia como idóneos para generar conocimiento o los que puedan producir alteraciones físicas o psíquicas[38].

            Pero también es menester destacar que resulta condición esencial del debido proceso el contralor ejercido por el juez de la causa del transcurso de todos los pasos de la investigación, lo cual irroga el máximo de seguridad y transparencia para la pesquisa y asegura el respeto a todas las garantías que le competen a los imputados que, a su vez, se ven materializadas con la oportunidad de que conozcan las particularidades de la imputación, lo elementos cargosos en su contra y con la posibilidad de contradecirlos.

            Es así que en casos en donde la necesidad y la entidad del supuesto de hecho ilícito lo amerite, no deben soslayarse técnicas de investigación que aparezcan como idóneas, siempre que queden bajo la prudencial aplicación del juez natural de la causa y no lesionen garantías constitucionales que hacen al respeto de nuestro estado de derecho[39]; puesto que de esta forma se estará materializando la actuación de la justicia; esto en el entendimiento de que todo el derecho procesal penal es una transacción entre las funciones de esclarecimiento y las de garantía, constituyendo tarea de esta última no sólo no condenar inocentes, sino, en cuanto sea posible, evitar la mera prosecución de procedimientos formales contra ellos[40].

 

Las prohibiciones probatorias

            Según el contenido de la genérica garantía del debido proceso penal, sólo se admite como ocurridos los hechos que hayan sido acreditados por pruebas legalmente incorporadas, objetivas y pertinentes a la averiguación del suceso en juzgamiento, resultando prohibida toda otra manifestación irregular de la misma que importe la vulneración de algún derecho individual, de una garantía constitucional, de una disposición expresamente establecida para su realización o producto de un engaño, coacción o de un hecho ilícito[41].

            Entonces, la legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para su utilización en abono de un convencimiento judicial válido. Su posible ilegalidad podrá obedecer a dos motivos: su irregular obtención (ilegitimidad) o su irregular incorporación al proceso[42].

            Pero cabe precisar que la prueba ilícita figura como exponente del principio de legalidad penal, en la medida en que nadie puede ser condenado sino por delito previamente establecido en la ley (previa, escrita y estricta) y siempre que se haya observado idéntica escrupulosidad en la legalidad del procedimiento y muy especialmente en enervar la presunción de inocencia a través de pruebas legales[43]; por ello es que se ha afirmado que: “Una correcta aplicación del derecho sustantivo tiene como presupuesto que se acredite a través del proceso el extremo material objetivo y subjetivo de la imputación”[44].

            Asimismo, el problema de la prohibición de la prueba viene a encuadrarse en la encrucijada entre los intereses del Estado a un efectivo procedimiento penal, en cuanto comunidad jurídica, y los intereses del individuo a la protección de sus derechos personales. La problemática de la prohibición de la prueba no es un mero problema jurídico-procesal penal, sino que antes bien constituye una cuestión que responde a la comprensión general de las relaciones entre el Estado y el ciudadano[45]. De esta manera, la prueba ilícita patentiza por un lado la tensión entre la tutela de bienes esenciales de la sociedad a través del proceso penal, como medio ineludible de realización del derecho penal, y por otro, la propia libertad y derechos de los ciudadanos a quienes se imputa una lesión de tales bienes esenciales. Entonces afirma que el ordenamiento en su conjunto se sitúa en el punto medio de dos factores en tensión: de una parte la tutela de los citados bienes esenciales y de otra su tutela cuando se requiere su limitación para hacer posible el proceso; llegando a la conclusión de que no debe prevalecer el interés de protección y castigo de las conductas infractoras si para ello se lesionan injustificada o desproporcionadamente los derechos tanto de contenido material como los que determinan el carácter justo y equitativo del proceso[46].

            En definitiva, vemos que el Estado no puede aprovecharse de una acto irregular, un hecho ilícito o de una actuación defectuosa, pues para condenar o para proseguir un proceso en contra de una persona se requieren bases morales irreprochables y una actividad ética ejemplificadora[47], dado que “otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito” (CSJN, caso "Montenegro", Fallos 303:1938)[48].

De allí que deba entenderse a la libertad probatoria como la regla general en la investigación preliminar de un hecho y a su inadmisibilidad (prohibición del ingreso del acto al proceso) o nulidad (cuando es ilegítimo por un vicio intrínseco) como excepciones, ya que el límite es la agresión o lesión a garantías constitucionales del individuo sometido a la jurisdicción[49]. Es así que la mera irregularidad, pese a los defectos que introduce en el acto, no elimina la individualidad procesal de éste y, por ende, no entorpece sus repercusiones finales[50].

En dicha dirección se ha considerado que “la presencia de algún medio probatorio que no tenga regulación específica no obsta a su admisión si resulta pertinente para comprobar el objeto de prueba"  (CCCFederal Sala  II, c. 10.147, “Schild, K y otros s. Procesamiento”,  del 28 de septiembre de 1994); “esta  Sala, al referirse a la amplitud probatoria que en el texto del Código Procesal Penal de la Nación consagra en cabeza del Juez instructor, en base al criterio de evaluación de lo actuado a la luz de la sana crítica y que se refleja también en otras disposiciones -arts. 193, 194, 206 y concordantes” (CCCFederal, causa 26.571, “Acosta, C.”, del 3 de agosto de 1995).-

            Asimismo debemos tener en cuenta que en una investigación penal no puede descartarse un medio de conocimiento con aptitud para lograr el descubrimiento de una hipótesis delictiva, puesto que “la mera comunicación de un dato, en la medida que no sea el producto de coacción, no es un indicio que deba desecharse de la investigación criminal, pues lo contrario llevaría a concluir en que la restricción procesal del art. 316 CPMP impide a los funcionarios investigar las pistas que pudiesen surgir de esa comunicación” (CS, 13/9/94, "Schettini, Alfredo y otro", JA 11/1/95)[51]; igualmente en la misma dirección se ha dicho que: “A los datos aportados al preventor por una persona cuya identidad se desconoce, cabe asignarles la entidad de una denuncia anónima o notitia  criminis. En tanto la misma fue inmediatamente comunicada al fiscal y al juez interviniente, de donde las diligencias llevadas a cabo para corroborar la veracidad de la denuncia contaron con el debido control jurisdiccional que validó el  procedimiento y en tanto que, conforme surge de la valoración del material probatorio efectuada  por el a quo, el fallo condenatorio se asentó en una multiplicidad de elementos cargosos -tareas de investigación, escuchas telefónicas, allanamientos, secuestro del material estupefaciente en  poder de los encausados, pericia del material y testimonios-...En consecuencia no se advierte violación alguna a las garantías que hacen al debido proceso legal, en tanto que las pruebas de cargo en que el tribunal de juicio sustentó su veredicto de condena pudieron  ser  debidamente  controladas por la asistencia técnica del  encausado”  (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II “Pompillo,  César  Daniel  y  Layus,  Damián  Alberto s/recurso de casación”, causa n° 4524, rta. 16/12/03).

 

            El Sistema de Valoración de la Prueba en el Proceso Penal

El objetivo que se propone el proceso se remite a descubrir la verdad material lo que importa la reconstrucción del hecho lo más fielmente posible a como ha sucedido en realidad.

En dicha misión el juez es libre para valorar la entidad de cada elemento probatorio, lo cual lo distancia diametralmente del sistema de las pruebas legales, donde era la propia ley que de antemano determinaba cómo debían valorarse cada una de las pruebas, indicándole al juez en qué situaciones debía considerar probado un hecho y cuando ello no era posible; prefijando en la norma de modo general la eficacia de cada elemento probatorio y estableciendo bajo qué condiciones debe considerarse probada la existencia de un hecho. Como ejemplo basta citar a la ley Carolina, paradigma alemán de la legislación inquisitiva europea, que establecía en su art. 22 “no puede en definitiva pronunciarse una condena y decretarse la pena, si sólo hay contra el acusado indicios, sospechas, presunciones, cualquiera que sea su número o naturaleza”, criterio seguido por las Partidas (1263-1265) que se basaban en el sistema legal de valoración de las pruebas, característico de la inquisición, que vino a reforzar y hasta consagrar legislativamente con precisión incontrastable la desconfianza que a los primeros teóricos merecía esta clase de prueba[52]. Criterio que fue cambiando a medida que el modelo procesal iba girando hacia uno mayormente acusatorio, en donde vuelven a gozar de la confianza del legislador y de la práctica judicial[53].

            Por el contrario en la actualidad no hay prueba tasada que implique convertir en un autómata al Juez que anteriormente solo debía comprobar los extremos que habilitaban a cada prueba en particular como válida para fundar su criterio. Por ende, es libre para obtener su convencimiento porque no está vinculado a reglas legales sobre la prueba. Sin embargo ello no significa que el resolvente posea una facultad “libérrima y omnímoda”, sin limitaciones, con total irrevisabilidad de la convicción del órgano respecto de los hechos probados[54]. La simple convicción, pues, no entraña el juzgar por sentimientos o impresiones sin una valuación analítica y cuidadosa de los hechos y de las pruebas; por lo que fundar sus fallos obliga al juez a razonar su opinión y la posibilidad de un recurso lo incita a establecer su resolución sobre base bien firme[55].

Es claro entonces que la mera certeza subjetiva del juez no es suficiente allí donde el resultado objetivo de la recepción de la prueba no admite una conclusión racional y convincente sobre la autoría del acusado[56]. Si la verdad es una relación entre el pensamiento y la realidad que constituye su objeto, es indudable que la fuente legítima del convencimiento judicial ha de provenir del mundo externo. El convencimiento debe derivar de los hechos examinados durante el juicio y no solamente de elementos psicológicos internos del Juez[57].

            Por lo tanto el método de la libre convicción implica solamente la ausencia de artificios legales, de pretendidas valoraciones que la ley hacía a priori, con el vano intento de regular la certeza y en desmedro de la conciencia del juez. Pero ello no puede degenerar en un arbitrio ilimitado, en criterios personal que equivalga a autorizar juicios caprichosos, en una “anarquía en la estimación de la prueba”; por lo que el juicio del magistrado ha de ser la cúspide de un proceso lógico, donde se refundan los criterios que la psicología suministra y que la experiencia aconseja[58]. Entonces, quien debe valorar en cada caso la importancia de los elementos fácticos es el juez, cobrando relevancia su libre valoración, puesto que cada uno será merituado conforme al caso concreto; dado que todo hecho, circunstancia o elemento contenido en el objeto del procedimiento y, por lo tanto importante para la decisión final, puede ser probado y lo puede ser por cualquier medio de prueba[59].

Resulta también menester aclarar que desde el punto de vista de la valoración subjetiva de las pruebas no hay diferencia entre prueba directa y prueba indirecta, puesto que la razón despliega su actividad de igual modo con relación a ambas. Por el contrario, desde el punto de vista de la apreciación objetiva hay gran diferencia pues, por medio de la simple percepción de la prueba directa se afirma su eficacia objetiva; pero no puede sostenerse la eficacia de la prueba indirecta sino pasando, mediante raciocinio, de su percepción a la del delito, siendo preciso a tal efecto un vínculo, accesible a través de la razón y no de la observación; por lo que debe tenerse en cuenta que el arribo a la certeza propia de un pronunciamiento definitivo no hace distinción entre prueba indirecta o directa sino que atiende a su valor convictivo[60]. En tal sentido, es menester explicitar los motivos por los cuales se llega a establecer la relación causal entre un hecho comprobado y el suceso desconocido motivo de investigación.-

            No obstante lo expuesto, no puede admitirse que la libre valoración de la prueba se utilice como vía para dar absoluta libertad al convencimiento subjetivo del juez, pues la falta de prueba científico-natural del nexo causal no puede ser sustituida por una convicción subjetiva del juez por la vía de la libre valoración de la prueba[61]. Por ello resulta imprescindible que el juez consigne las razones por las cuales se inclina a la adopción de un temperamento determinado, puesto que en el orden judicial el razonamiento que es tenido en cuenta es el que se manifiesta, es el que se expresa, es el que se comunica. El razonamiento consigo mismo, no manifestado, in pectore, no tiene relevancia en cuanto es reflexión que no se comunica[62].-

            Además, la exteriorización del razonamiento permite el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitución Nacional (art. 18), para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como al mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva[63].-

 

            Metodología de enjuiciamiento

Así, advertimos que el análisis de la prueba proviene de un razonamiento dialéctico, puesto que, al contrario de los razonamientos analíticos que son aquellos que parten de unas premisas necesarias y conducen gracias a inferencias válidas a conclusiones igualmente necesarias o verdaderas transfiriendo la veracidad de las premisas a la conclusión (tal el caso de la prueba científica); los razonamientos dialécticos no se dirigen a establecer demostraciones científicas sino a guiar deliberaciones y controversias, dado que constituyen un medio de persuadir y de convencer a través del discurso, de criticar la tesis de los adversarios y de defender y justificar las propias con la ayuda de argumentos.

            Igualmente ello ocurre en el desarrollo de todo el proceso judicial, donde predominan los razonamientos dialécticos sobre los analíticos, dado que en el procedimiento no nos hallamos en el mundo de las premisas incontestables que, a través de una demostración analítica conduzcan a una conclusión necesaria, sino en el reino de lo opinable, de lo discutible, en el marco de lo dual, de las dos verdades, la duda y el duelo dialéctico que abre paso a la decisión final, es decir, en la disyuntiva entre la elección de varias soluciones posibles, porque la sentencia no encierra nunca la justicia absoluta, sino “un punto de vista sobre la justicia”[64].

            Una demostración de ello es la plena vigencia del principio de inocencia, por el cual ante la duda debemos inclinarnos a la no punibilidad del encausado; lo que denota que siempre esta posibilidad se erige como argumento frente a una hipótesis condenatoria.

            Es así que podemos aseverar que el pensamiento discursivo ha de ser siempre racional pero no necesariamente lógico formal, puesto que la primacía no corresponde a las demostraciones deductivas, sino a las argumentaciones tendientes a persuadir y convencer, para lo cual se utiliza no solo razonamientos lógico-formales, sino argumentaciones retóricas y tópicas.

            Por ello, el método de enjuiciamiento ha de ser racional-discursivo –y no intuitivo- no sólo en el proceso de subsunción de los hechos en disposiciones de la ley penal que contemplan descripciones de grupos de casos en los que se produce una infracción de las normas jurídicas, sino también en la averiguación de los hechos, porque el juez debe hacer comprensible su convicción a los destinatarios de la decisión y a los demás componentes de la comunidad política, y esta función sólo puede cumplirse en una forma racional-discursiva. Sólo de esta forma resulta posible un control de las decisiones judiciales, que evidentemente no puede extenderse a elementos de carácter intuitivo, sino sólo a aspectos que han podido ser comunicados a través de la resolución[65].

La demostración no debe ser librada hacia lo irracional sino que debe ser explicada racionalmente; debiendo intervenir por lo tanto las leyes de la lógica, de la experiencia y a los conocimientos científicos aplicables para ligar al hecho conocido con el que no lo es. De esta forma, la valoración de la prueba no escapa a las exigencias de racionalidad de toda decisión judicial[66]; dado que una fundamentación es racional si pueden aducirse como razones hechos; y por el contrario no es racional o persuasiva si se acude a otros medios para sustentar lo decidido[67]. De esta forma es posible colegir que: “El entendimiento del Juez recorre siempre, antes de que intervenga la decisión, una serie de conclusiones razonadas, aun en el caso mismo en que los medios de prueba parezcan derivados de la evidencia de los sentidos: examina, pesa las afirmaciones de la experiencia personal, y su determinación es más que todo un acto de razonamiento”[68].

            Por eso resulta necesario reconocer que el acabado conocimiento del hecho sometido a juzgamiento implica arribar a la verdad jurídica objetiva que es misión y guía del ordenamiento procesal penal, al mismo tiempo que permite la correcta aplicación de la ley sustantiva en el caso concreto. Esta “vinculación del juez a los hechos”[69] debe ser cuidadosamente verificada a fin que pronunciamientos carentes de sustento fáctico no se vean legitimados. Pero la sentencia no solo debe estar basada en los sucesos comprobados por la investigación sino que, además, su corrección se obtiene por estar construida sobre un razonamiento que se encuentra sustentado sobre principios lógicos[70]; al mismo tiempo que debe ser legal[71], es decir fundada en pruebas válidamente incorporadas al proceso; así como también veraz, por cuanto no podrá fabricar ni distorsionar los datos probatorios; específica, puesto que debe existir una motivación para cada conclusión fáctica; arreglada a las reglas de la sana crítica[72]; completa, ya que debe comprender todas las cuestiones de la causa y cada uno de los puntos decisivos que justifican cada conclusión y expresa, dado que el Juez debe poner de manifiesto el razonamiento por el cual adopta una decisión y no otra.

 

Sentencia fundada

Así se reconoce que una sentencia está fundada, al menos en lo que hace a la reconstrucción histórica de los hechos, cuando menciona los elementos de prueba a través de los cuales arriba racionalmente a una determinada conclusión fáctica, esos elementos han sido válidamente incorporados al proceso y son aptos para ser valorados (legitimidad de la valoración), y exterioriza la valoración probatoria siguiendo las leyes del pensamiento humano de la experiencia y de la psicología común[73]. De aquí que la necesidad de motivación imponga al juez el deber de apreciar la prueba razonadamente, pues no se puede reemplazar su análisis crítico por una remisión genérica a las constancias del proceso, o a las pruebas de la causa, o con un resumen meramente descriptivo de los elementos que lo conducen a la solución, ya que si esto fuera posible el pronunciamiento viviría sólo en su conciencia[74].

Por lo tanto, la convicción a la que se arriba en un pronunciamiento basado en los elementos probatorios colectados no significa una remisión al puro subjetivismo o a lo que íntima y simplemente crea o decida el juzgador. Su creencia sólo será apta para punir cuando se asiente en pruebas concordantes que permitan explicarla racionalmente. O sea que no se admite –por incontrolable- que la verdad se aprehenda por intuición; se exige, en cambio, que su conocimiento se procure mediante la razón[75]; por lo que dicho acto de razonamiento deberá considerar cuidadosamente los datos objetivos incorporados a la causa, de modo que se justifique y explique de qué forma se pudieron disipar las dudas existentes y cómo se arribó, a pesar de ellas, a la convicción de culpabilidad.

En dicha dirección Jorge Claríá Olmedo aseguraba que: “La íntima convicción de los jurados escapa al contralor popular que el sistema impone en la administración de justicia. Nuestra cultura cívica y formación procesal no concibe una sentencia sin fundamentación…No hay duda de que el fallo racional y motivado del tribunal técnico ofrece mayores garantías. Es el resultado de una versación jurídica y técnica judicial adecuada para excluir los elementos de convicción ajenos a los autos. El jurado mezcla sus internas motivaciones con el ámbito emocional de los sentimientos, declarando la culpabilidad o la inocencia en un solo vocablo, con prohibición de explicarlo. La fundamentación del fallo judicial es garantía de justicia, conquistada a través de largas vacilaciones. Es un derecho de todos los miembros de la colectividad conocer la razón de una condena o de una absolución para evitar la arbitrariedad y exigir la objetividad de los pronunciamientos”[76].

            Queda entonces absolutamente descartada una apreciación arbitraria y no razonada de los elementos probatorios, ya que el método valorativo de la prueba exigido por nuestro ordenamiento instrumental es el de la sana crítica o crítica racional, el cual exige la valoración de los elementos de prueba en forma razonada, explícita y manifestada; lo que implica el respeto de las leyes del pensamiento (lógicas) y de la experiencia (leyes de la ciencia natural) y que sea completa en el doble sentido de fundar todas y cada una de las conclusiones fácticas y de no omitir el análisis de prueba incorporada.

            Conforman pues, en nuestro contexto jurídico procesal, el sistema de apreciación y valoración de las pruebas arrimadas, el modo idóneo para estimar la adcuada y certera vinculación y combinación de las diversas pruebas optimizadas como relevantes. Estas deben manifestarse concurrentes y capaces –sustancial y formalmente- de crear en el ánimo del juez un estado de convicción que le permita fallar con certeza[77].

            En dicha dirección, nuestra Corte Suprema en el caso “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, del 20 de septiembre de 2005, rechazó que una sentencia pueda fundarse en la llamada libre o íntima convicción, que es entendida por: “un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente y respecto del cual no se pueda seguir (y consiguientemente criticar) el curso de razonamiento que lleva a la conclusión de que un hecho se ha producido o no o se ha desarrollado de una u otra manera. Por consiguiente, se exige como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del juez”, habiéndose propiciado la aplicación de la sana crítica, “que no es más que la aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado”, el cual “no puede ser otro que el que emplea la ciencia que se especializa en esa materia, o sea, la historia”.

Sobre el punto aclara la Corte que: “Poco importa que los hechos del proceso penal no tengan carácter histórico desde el punto de vista de este saber, consideración que no deja de ser una elección un tanto libre de los cultores de este campo del conocimiento. En cualquier caso se trata de la indagación acerca de un hecho del pasado y el método “camino” para ello es análogo. Los metodólogos de la historia suelen dividir este camino en los siguientes cuatro pasos o capítulos que deben ser cumplidos por el investigador: la heurística, la crítica externa, la crítica interna y la síntesis. Tomando como ejemplar en esta materia el manual quizá más tradicional, que sería la Introducción al Estudio de la Historia, del profesor austríaco Wilhelm Bauer (la obra es de 1921, traducida y publicada en castellano en Barcelona en 1957), vemos que por heurística entiende el conocimiento general de las fuentes, o sea, qué fuentes son admisibles para probar el hecho. Por crítica externa comprende lo referente a la autenticidad misma de las fuentes. La crítica interna la refiere a su credibilidad, o sea, a determinar si son creíbles sus contenidos. Por último, la síntesis es la conclusión de los pasos anteriores, o sea, si se verifica o no la hipótesis respecto del hecho pasado. Es bastante claro el paralelo con la tarea que incumbe al juez en el proceso penal: hay pruebas admisibles e inadmisibles, conducentes e inconducentes, etc., y está obligado a tomar en cuenta todas las pruebas admisibles y conducentes y aun a proveer al acusado de la posibilidad de que aporte más pruebas que reúnan esas condiciones e incluso a proveerlas de oficio en su favor. La heurística procesal penal está minuciosamente reglada. A la crítica externa está obligado no sólo por las reglas del método, sino incluso por que las conclusiones acerca de la inautenticidad con frecuencia configuran conductas típicas penalmente conminadas. La crítica interna se impone para alcanzar la síntesis, la comparación entre las diferentes pruebas, la evaluación de las condiciones de cada proveedor de prueba respecto de su posibilidad de conocer, su interés en la causa, su compromiso con el acusado o el ofendido, etc. La síntesis ofrece al historiador un campo más amplio que al juez, porque el primero puede admitir diversas hipótesis, o sea, que la asignación de valor a una u otra puede en ocasiones ser opinable o poco asertiva. En el caso del juez penal, cuando se producen estas situaciones, debe aplicar a las conclusiones o síntesis el beneficio de la duda. El juez penal, por ende, en función de la regla de la sana crítica funcionando en armonía con otros dispositivos del propio código procesal y de las garantías procesales y penales establecidas en la Constitución, dispone de menor libertad para la aplicación del método histórico en la reconstrucción del hecho pasado, pero no por ello deja de aplicar ese método, sino que lo hace condicionado por la precisión de las reglas impuesta normativamente”.

Por eso es que en dicho pronunciamiento se aseguró que: “la regla de la sana crítica se viola cuando directamente el juez no la aplica en la fundamentación de la sentencia…Cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación del método histórico en la forma en que lo condicionan la Constitución y la ley procesal, corresponde entender que la sentencia no tiene fundamento. En el fondo, hay un acto arbitrario de poder”; no obstante lo cual “puede suceder que el método histórico se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica interna “sobre todo” haya sido contradictoria, o que en la síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las etapas anteriores”; con lo cual se ha admitido que el proceso de reconstrucción que significa la valoración probatoria, una variable para fundar una sentencia es la confrontación de los elementos convictivos colectados con el “in dubio pro reo”.

 

            La prueba de indicios

Por otro lado, es interesante analizar el valor con el que cuentan los indicios en tanto no constituyen una prueba directa, ya que atañen al mundo de lo fáctico, y se refiere a hechos o actos pasados que una vez conocidos y probados pueden servir para inferir o presumir la verdad o falsedad de otros sucesos.

En efecto, la prueba por indicios puede por sí sola ser suficiente para fundamentar un juicio de certeza puesto que el esquema del proceso penal presupone que el intelecto humano puede aprehender la realidad y que por ser la verdad que se procura relativa a un hecho delictivo ocurrido en el pasado, es posible probar su acaecer a través de las huellas que pudo haber dejado. Sobre estas bases, el orden jurídico impone no ya la verdad, sino la prueba de la verdad, como presupuesta de la imposición de una pena (como la prueba es posible científicamente, la hace jurídicamente obligatoria)^[78].

La palabra indicio proviene del latín indicium, que significa signo o señal, rastro o halla; por lo que toda acción o circunstancia relacionada con el hecho que se investiga, y que permite inferir su existencia o modalidades, es un indicio[79], también definido como “el dedo que señala a un objeto” por el sentido indicador de un suceso que por su intermedio desea conocerse. Por lo tanto es un hecho (o circunstancia) del cual se puede, mediante una operación lógica, inferir la existencia de otro[80]. Puede ser cualquier hecho, siempre y cuando de él sea posible obtener un argumento probatorio, fuerte o débil, pleno o incompleto, para llegar al conocimiento de otro hecho que es objeto de la prueba, mediante una operación lógica-crítica[81].

            De su apreciación se destaca que no resulta una construcción tan confiable como lo es la prueba directa de un suceso, por cuanto a la verdad del mismo se llegará por medio de la razón y no mediante la observación plena del hecho; por lo cual puede destacarse que media entre el dato conocido y el que se quiere conocer un esfuerzo racional por el cual se va más allá de lo comprobado[82].

Cabe considerar que el valor convictivo del indicio no deriva de su sola apreciación, sino de una operación racional que lo liga a un suceso desconocido que mediante su uso se puede llegar a conocer. Por lo cual la eficacia probatoria de la prueba indiciaria dependerá, en primer lugar, de que el hecho constitutivo del indicio esté fehacientemente acreditado; en segundo término, del grado de veracidad, objetivamente comprobable, de la enunciación general con la cual se lo relaciona con aquél; y, por último, de la corrección lógica del enlace entre ambos términos[83].-

Consecuentemente, debe tenerse en cuenta que al ser el indicio un hecho probado que sólo sirve de medio de prueba, no resulta válido para probar sino únicamente para presumir la existencia de otro hecho. Es decir, el dato indicio, ya demostrado, no es apto para probar, ni inmediata ni mediatamente un hecho, sino que es útil para apoyar a la mente en su tarea de razonar silogísticamente[84]. Por lo que no podrá inferirse la culpabilidad o la inocencia de un individuo de la sola invocación de un indicio, puestos que esto por sí solo no prueba nada en absoluto, consiste en un dato desconectado y es precisamente en dicha conexión donde deben expresarse las razones por las cuales se infiere la existencia del otro hecho desconocido que provoca la convicción de la comisión de un ilícito penal.-

Asimismo, en esta tarea de interpretación, resulta menester valorar la prueba indiciaria en forma general y no aislada, dado que cada indicios separadamente podrá dejar margen a la incertidumbre[85]; por consiguiente es menester que del examen singular de los indicios y contraindicios deba pasarse a su confrontación global[86]. Es que si existe un sector del mapa probatorio que lleva al operador jurídico a trabajar en un frente de conjunto, es una red que, interactuante, anude y teja es el de los indicios, dispersos acaso débiles o insuficientes, si son tratados en solitario, pero que multiplican e interactúan en la recíproca articulación y función unitaria, el valor de convicción de las evidencias[87]. Se requiere desde el principio una cierta visión de conjunto para que las pocas circunstancias y elementos conocidos formen un todo homogéneo que tenga sentido. En cada aspecto que resulte dudoso se partirá de una base, la que resulte más verosímil en ese estado de la investigación, aunque todavía no se haya constatado efectivamente. Las posteriores comprobaciones de esa suposición la corroborarán hasta conducir a la certeza[88].

Por lo tanto resulta necesario que las inferencias que otorgue el análisis de los indicios converjan hacia el mismo resultado y lo lleve al juez al convencimiento sobre el hecho. Ello es también llamado la concordancia de los indicios, es decir, valoración conjunta de varios indicios que confluyen en la misma dirección. De allí que la concurrencia de indicios precisos y bien comprobados, corroborando una hipótesis razonable, tiene más fuerza persuasiva que cualquier otro medio probatorio. Cuantos más hechos concuerden, menos deben ser atribuidas esas relaciones a un juego engañoso del azar. La concordancia de los indicios posee innegable valor objetivo, y conduce a conclusiones seguras, luego de descartar las explicaciones de la parte contraria[89].-

            La investigación del concurso de indicios ofrece una inmensa ventaja, cual es la de conducir al objeto por diversos caminos: la conclusión que el uno suministra, la suministra igualmente el otro y, por lo tanto, la confirma[90]. Por el contrario, la consideración fragmentada o aislada de los indicios destruyen su poder convictivo al faltar una relación lógica que pueda darles validez dentro del razonamiento[91]. De tal suerte, hechos que podrían parecer insignificantes a primera vista, sólo adquieren valor debido a las relaciones que se les reconocen con el hecho investigado. Los hechos deben ser investigados sucesivamente y sólo luego de haber sido reconocidos como congruentes se los comparará para reconstruir la situación de conjunto[92].-

            Entonces si reconocemos que todo elemento de prueba tiende a producir una creencia o una duda, la conclusión valorativa sólo podrá ser válidamente formada luego de haberlos considerado a todos en una totalidad hermenéutica probatoria. Será preciso para ello no omitir ninguno de sus aspectos parciales, no estimarlos con exceso, ni juzgarlos despreciables, a fin de lograr que la conclusión resulte digna de fe y la convicción conforme a los hechos. El peligro reside en que la creencia es puramente mental por tanto su exactitud depende de una representación correcta y completa de la formación de aquellos hechos[93].

            Por lo tanto, se destaca la imperiosa necesidad de subsumir los hechos sometidos a juzgamiento a través de su idónea reconstrucción, a la que es dable arribar trabajando los elementos compatibles de manera armónica, globalmente, aprehendidos en su peso acumulado, que es el que acuña su sentido[94]. En este entendimiento, debemos advertir que nunca un tribunal puede contentarse -al examinar el mérito del sustrato fáctico- con la mera enumeración acrítica de una serie de indicios, presunciones o corazonadas, cual fórmula preestablecida que, por su cantidad, sobreentienda la fundamentación de lo decidido.

Ante ello debemos tener en cuenta que la concordancia es una cualidad que debe demostrarse, pues no surge per se del mero número[95], pues, como bien se afirmó: “Sostiénese que la prueba tiene por base a la certeza, que ésta a su vez descansa en la evidencia de los sentidos y en los medios derivados de la evidencia material mediata o inmediata. Añádese que un indicio no puede constituir sino una probabilidad, y que los indicios reunidos, por numerosos que sean, no pueden constituir sino una mayor probabilidad, luego la certeza no consiste en una suma de probabilidades”[96].-

            Es decir que la sumatoria de indicios solo puede converger en la adopción de una resolución jurisdiccional, si confluyen en aumentar el estado de certeza en un mismo sentido, puesto que cada uno habrá, de este modo, aportado elementos en una misma y precisa dirección. Pero es un error lógico aumentar la fuerza probatoria intrínseca de un indicio con la concurrencia de otros[97]. Por lo tanto, la influencia de unos indicios sobre otros debe eliminar la posibilidad de duda según las reglas de la sana crítica racional. Si tal influencia no se verifica, la simple suma de indicios anfibológicos, por muchos que éstos sean, no podrá dar sustento a una conclusión cierta sobre los hechos que de aquéllos se pretende inferir[98]. Es por esto que se ha reconocido que no resulta posible que numerosos indicios, de los cuales cada uno individualmente no alcanza para probar la autoría, en su conjunto le puedan proporcionar al juez la convicción de culpabilidad del acusado[99].

Asimismo podría pensarse que el magistrado cumple su obligación sólo con examinar las pruebas favorables a la tesis a que arriba, pero es indudable que este criterio adolece de un defecto lógico esencial, como que debe reconocerse la necesidad de una discriminación capaz de eliminar los obstáculos que se opongan a la misma, es decir, una concreta referencia de las pruebas aparentemente contrarias a la conclusión del juzgador; por lo que el juez debe tener en cuenta en la sentencia todos los elementos relevantes de prueba a los fines de su convencimiento, esto es, todos aquellos medios que tengan influencia en la decisión[100].

            Una importante aplicación de lo expuesto se advierte en la verificación del dolo del autor puesto que, por lo general, la prueba de la concurrencia de los elementos subjetivos necesarios para imponer una sanción penal se desenvuelven en la jurisprudencia en un ámbito necesariamente vinculado a la prueba indiciaria. El objeto de la convicción del tribunal es, en estos casos, un aspecto que parece reservado al individuo en el que se produce, de modo que para su averiguación o para su confirmación se requiere una inferencia a partir de datos exteriores[101].

            Es necesario entonces destacar la importancia de este concepto, puesto que toda acción consciente es conducida por la decisión de la acción, es decir por la conciencia de lo que se quiere -el momento intelectual- y por la decisión al respecto de querer realizarlo –el momento volitivo-; dado que ambos momentos forman el dolo[102]. Por lo tanto la aproximación al conocimiento de este elemento interno se llega únicamente por inferencias, generalmente derivada de indicios, puesto que no se presenta en la realidad en estado puro ya que no hay conocimiento directo del mismo. Es así que el dolo representa un fenómeno interno que siempre ocasiona importantes problemas para su acreditación. En muy contados casos se puede probar en forma directa (ej. mediante la propia confesión del acusado), pues en la mayoría de los supuestos la única forma de acreditarlos es recurriendo a otros indicios objetivos[103]. En cuanto a hechos internos de la conciencia, claro se ve, que ni como causa, ni como efecto, no puede dar lugar más que a indicios contingentes[104].

            Ante tal panorama, es menester identificar y deslindar los verdaderos elementos indiciarios que son reveladores, en su ensamble lógico y armónico, de la voluntad intencional que animó al sujeto a cometer el hecho, puesto que el dolo no se presume sino que debe ser rigurosamente demostrado por los hechos comprobados; puesto que su dificultad radica en que se trata de la averiguación de un elemento que permanece en la esfera interna del acusado y es cognoscible a partir de datos externos. Generalmente el dolo acompaña al hecho, es decir, se infiere de la forma de comisión, del contexto del hecho y de las motivaciones e intenciones de su autor. Es así que la prueba del dolo parte de un hecho concreto y se apoya en las especiales circunstancias y en las especiales condiciones del suceso y no se justifica en la afirmación abstracta de que los hechos en un sentido global y general sean dolosos.

            Así podremos aseverar que el objeto de “afianzar la justicia” para el que se estableció (entre otros) la Constitución Nacional, implica la exclusión de cualquier posible arbitrariedad en las decisiones judiciales e impone el mayor grado posible de verdad en sus extremos fácticos y jurídicos[105].

 

 

 

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[1] PÉREZ del VALLE CARLOS, “Teoría de la Prueba y Derecho Penal”, Cuadernos LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, Dykinson; Madrid, 1999, pág. 13.-

[2][2] MAIER JULIO B.J., “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto, Tomo I, pág. 851.-

[3] BENTHAM JEREMIAS, “Tratado de las pruebas judiciales”.

[4] Dentro de este tópico podemos distinguir entre el elemento de prueba, que resulta ser es todo dato concreto, objetivo y susceptible de provocar conocimiento sobre la imputación y el medio de prueba que resulta ser el método o procedimiento establecido en la ley destinado a la averiguación de un extremo.

[5] CAFFERATA NORES, “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 1988 pág. 5.-

[6] CAFFERATA NORES JOSE I., “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal”, Del Puerto 1997, pág. 62. Agrega el autor que la verdad y su prueba se encuentran íntimamente ligadas al punto que, procesalmente, aquélla no puede prescindir de ésta. En esta misma dirección se ha dicho que los actos procesales tienen que reconstruir el hecho o los actos de la vida real que dieron origen al conflicto. Es decir, la realidad histórica ocurrida, que se ha dado en tiempo pasado, adquiere presencia actualizada en el proceso porque ingresa en él, como condición esencial, para que éste sea el debido proceso, que se desarrolla según normas que deben ser rigurosamente observadas. Conf. GHIRARDI OLSEN A., “Modalidades del Razonamiento Judicial”, en “El Razonamiento Judicial”, Advocatus 2001, pág. 31.-

[7] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los principios fundamentales del proceso penal según el Código de Córdoba”, Jurisprudencia Argentina 1942 - IV, pág. 39. Con cita de ALLEGRA “Azione y sentenza”, el autor agrega que para que un juicio no sea falso sino verdadero es necesaria la permanencia de tres elementos: la cosa (que es la realidad), el conocimiento (que es la idea) y la conformidad (que es la relación entre uno y otra).-

[8] BENTHAM JEREMÍAS, “Tratado de las Pruebas Judiciales”, Ediar 1970, Tomo I, pág. 21. El autor aclara que en todo caso la prueba es un medio encaminado a un fin.-

[9] CAFFERATA NORES JOSÉ I., “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”, Del Puerto 1997, pág. 60.

[10] CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso Penal y Derechos Humanos – La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino”, Del Puerto 2000, pág. 70. El autor destaca que: “El requisito de un “proceso justo” presupone que cualquier declaración de culpabilidad por un Tribunal se apoye en pruebas suficientemente propuestas en debida forma. Lo dicho es consecuencia también del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 6.2 del Convenio” (Comisión EDH, informe del 11/X/84).

[11] CAFFERATA NORES, JOSÉ I., “Proceso Penal y Derechos Humanos”, Del Puerto 2000, pág. 75.

[12] MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, tomo I, Del Puerto 1996, pág. 502

[13] SILVESTRONI MARIANO H., “La tipicidad subjetiva y el in dubio pro reo en el recurso de casación”, pág. 612. Trasciende a este pensamiento una cuestión de crucial importancia: que en la fundamentación del monopolio estatal de la fuerza se encuentra el derecho de los ciudadanos a ser juzgados con un procedimiento confiable.-

[14] MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto 2004, Tomo I, pág. 495.

[15] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Editorial Del Puerto 2000, pág. 111.-

[16] CÚNEO LIBARONA MARIANO en “Código Procesal Penal de la Nación”, ALMEYRA-BÁEZ, La Ley 2007, Tomo I, pág. 285.

[17] NAVARRO GUILLERMO R.; DARAY ROBERTO R., “Código Procesal Penal de la Nación”, Pensamiento Jurídico Editora 1996, Tomo I, pág. 7, con cita del caso de la CSJN, “Rivarola”, JA 1994-III, íncide 141)..

[18] FERRAJOLI LUIGI, “Derecho y Razón”, Trotta 1997, pág. 108.

[19] MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto 2004, Tomo I, pág. 495.

[20] FERRAJOLI LUIGI, “Derecho y Razón”, Trotta 1997, pág. 45. Agrega el autor que en el modelo ideal de la jurisdicción, tal y como fue concebido por Montesquieu, el poder es “nulo”; en la práctica suele ocurrir que lo nulo es el saber.

[21] BINDER ALBERTO M., “Introducción al derecho procesal penal”, Ad-Hoc 2004, pág. 129.

[22] CLARIA OLMEDO JORGE A., “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner 1984, Tomo II, pág. 387; el autor refiere que ello es ya suficiente para demostrar la enorme importancia que debe asignarse a la actividad probatoria, de la cual es imposible prescindir para fijar los hechos de la causa.-

[23] Por dicha razón se sostuvo que: “al tratarse de prueba incorporada con observancia de las formas que resguardan la garantía del debido proceso, debe ser admitida, so pena de malograr la búsqueda de la verdad que resulta esencial para un adecuado servicio de justicia” (Fallos: 313:1305; 321:2947, considerando 19).

[24] En este sentido el art. 193 inc. 1° del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “La instrucción tendrá por objeto: 1°) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad..”; siendo mucho más específico el ordenamiento procesal de la Provincia de Córdoba, el que en su art. 192 dispone: “Todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes”.-

[25] CAFFERATA NORES JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 1986, pág. 26. Sin embargo, aclara, que parte de la doctrina exige que los medios de prueba sean taxativametne definidos por la ley procesal, por lo que no se concibe la utilización de uno que no esté expresamente previsto en la ley.-

[26] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto 2000, pág 185.-

[27] CAFFERATA NORES JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 1986, pág. 22. En el mismo sentido VELEZ MARICONDE, “Tratado”, T. II, p. 198; CLARIA OLMEDO, “Tratado” t. V, pág. 33 y CSJN Fallos 3:383.-

[28] MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Ed. del Puerto 1996, pág.698. El  autor aclara que el proceso penal cuenta con una serie de límites referidos a la dignidad del ser humano que impiden llevar a cabo el procedimiento aplicando formas crueles y contrarias al respeto por el hombre individual, típicas de la inquisición.-

[29] De aquí que nuestra Corte Suprema haya dicho en reiteradísimas ocasiones que: “En materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, exige que el juicio sobre la culpabilidad tenga como paso previo la observancia de las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales” (Fallos 316:1934).-

[30] CAFFERATA NORES JOSÉ I., HAIRABEDIÁN MAXIMILIANO, “La Prueba en el Proceso Penal”, Lexis Nexis 2008, pág. 41.

[31] CAFFERATA NORES JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 1986, pág. 27.-

[32] CARRIO ALEJANDRO D., “Ingreso domiciliario consentido, agente encubierto y regla de exclusión de prueba ilegal (cuando un mal “obiter” empaña un buen “holding”)”, La Ley 1991-C, pág. 857

[33] D´ALBORA FRANCISCO J., “Código Procesal Penal de la Nación”, Abeledo-Perrot 1996, pág. 283.

[34] CLEMENTE JOSÉ LUIS, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Marcos Lerner 1998, Tomo II, pág. 168.

[35] Lo mismo acontece con circunstancias que son puestas a conocimiento de la prevención: “El art. 183 del C.P.P.N. impone a los funcionarios policiales la obligación de investigar, por iniciativa propia, los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir pruebas. Por ello, aún cuando el hecho promotor no pueda ser considerado como denuncia, esa obligación de los preventores se encuentra satisfecha efectuándose la comunicación prescripta por el art. 186 de ese mismo cuerpo legal, sin que pueda ser considerado por ello nulo todo lo actuado. No se observa vulnerada la garantía de la defensa en juicio, por la circunstancia de que las partes no conozcan la identidad del denunciante” (CCCFed. Sala II, causa 16.998, “Inc. de nulidad del Dr. Miguel OSORIO”, rta. 14/9/00).-

[36] MUÑOZ CONDE FRANCISCO, “Búsqueda de la verdad en el proceso penal”, Hammurabi 2000, pág. 54.-

[37] Cuestión sobre la cual se ha decidido que: “La vigencia del principio de proporcionalidad en el ámbito de las intervenciones telefónicas requiere que, tanto la regulación legal como la práctica de las mismas, se limite a un fin constitucionalmente legítimo que pueda justificarlas, y ello sólo lo será cuando el sacrificio del derecho fundamental sea estrictamente necesario para conseguir aquél…Los elementos indispensables para que el juicio de proporcionalidad, entre la intervención telefónica acordada y el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones –consagrado en el art. 18 de la Constitución española- pueda llevarse a cabo deben explicitarse en el momento de adopción de las medidas, y su ausencia o falta de expresión determina que la injerencia no pueda estimarse justificada desde la perspectiva de la norma citada…El principio de proporcionalidad exige verificar que la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que se ven afectados por la medida y el delito investigado, para analizar después si el juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público” (Tribunal Constitucional Español en pleno, 9/5/99, ponente sr. Vives Antón).-

[38] CLEMENTE JOSÉ LUIS, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Marcos Lerner 1998, Tomo II, pág. 168.-

[39] Al respecto, debe recordarse que las normas procesales no se reducen a una mera técnica de organización formal de los procesos sino que en su ámbito específico, tienen como finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la garantía de la defensa en juicio, todo lo cual no puede obtenerse si se rehúye atender a la verdad jurídica objetiva de los hechos que de alguna manera aparecen en la causa como de decisiva relevancia para la justa decisión del litigio (CSJN, “Martínez Eduardo T., s/violación art. 109 Cód. Penal”, rta. 25/10/88)

[40] MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, ASTREA 1994, pag. 156. Agrega el autor que no existe campo algu no del derecho cuyos medios de poder se extiendan más que los del derecho penal. Toda aplicación de una pena está en condiciones de perjudicar al afectado del modo más grave y persistente que cualquier otra rama del derecho. Es evidente que el ejercicio de semejante poder estatal precisa un fundamento constitucional. Este se encuentra en el principio de estado de derecho, para el cual son esenciales los elementos de seguridad jurídica y de la justicia material (pág. 154).-

[41] Al respecto podemos referir que: “El ius puniendi, pone una serie de límites a los órganos competentes para su ejercicio, dentro de esos límites encontramos la llamada prueba prohibida, que no es más que la que se obtiene con infracción de derechos fundamentales. Una primera consecuencia de la prueba prohibida es la aplicación de la regla de exclusión. Que una consecuencia de la regla se conoce en doctrina como del fruto del árbol envenenado en la que la ilegalidad se hace extensiva a las pruebas lícitas que fueron derivadas o vinculadas con una evidencia obtenida mediante una violación constitucional. La prueba prohibida implica la prohibición de ciertas pruebas que violen los límites establecidos por la Constitución, mientras que la citada doctrina se refiere a aquellos elementos de prueba que se hayan obtenido legalmente, derivadas o producidas de prueba obtenida en violación a un derecho fundamental o a una garantía constitucional, estarán también contaminados y viciados con la violación originaria, por lo que tal prueba formal y legalmente válida será viciada en su origen y es prohibida su utilización y valoración. En definitiva la regla de restricción implica que establecida la práctica de una prueba prohibida, ésta debe ser excluida del proceso y no debe valorarse por ser nula. En este sentido debe tenerse presente que un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. La teoría sostiene que los medios de prueba obtenidos en violación a garantías constitucionales no son admisibles como prueba de cargo; es así como son nulas de nulidad absoluta aquellas que han sido producidas de forma ilegal. Amparada esta teoría del fruto del árbol venenoso, en la interpretación de que todas las pruebas obtenidas de un acto ilegal, son ilegales, por haber sido obtenidos con violación a garantías constitucionales, en aplicación de la regla de exclusión. De allí que surgen las denominadas "pruebas ilícitas por derivación", son "aquellas pruebas en si mismas lícitas, pero a las que se llegó por intermedio de la información obtenida a través de la prueba ilícitamente conseguida" (CNCP. Sala III, “Ilic, Dragoslav s/recurso de casación”, causa n° 8610, 14/7/08, voto del Dr. Tragant).

[42] CAFFERATA NORES JOSÉ I., HAIRABEDIÁN MAXIMILIANO, “La Prueba en el Proceso Penal”, Lexis Nexis 2008, pág. 18. De esta manera, la irregular obtención del elemento de prueba se refiere a la ilegítima adquisición del mismo, por cuanto no puede ingresar al procedimiento por vulnerar garantías constitucionales, ser contrario a un derecho individual o controvertir una norma específica. El ingreso irregular implica que se introduce en el juicio en trasgresión al modo o formalidad previsto para ello, o sin el debido contralor de las partes.

[43] ARMENTA DEU TERESA, “Estudios sobre el proceso penal”, Rubinzal-Culzoni 2008, pág. 263.

[44] OLMEDO JORGE A., “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner 1984, Tomo II, pág. 387.

[45] GÖSSEL KARL HEINZ, “El derecho procesal penal en el estado de derecho”, Rubinzal-Culzoni 2007, pág. 146.

[46] ARMENTA DEU TERESA, “Estudios sobre el proceso penal”, Rubinzal-Culzoni 2008, pág. 263.

[47] LA ROSA MARIANO R. en ALMEYRA MIGUEL A., BÁEZ JULIO C. “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, La Ley 2007, Tomo I, pág. 709.

[48] El método que se utiliza para verificar el alcance de la nulidad de un acto en el procedimiento es el de la supresión mental hipotética, se suprime el acto viciado y se verifica hipotéticamente si, sin él, racionalmente se hubiera arribado al acto regular y, por lo tanto, al conocimiento definitivamente adquirido de modo mediato. MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Ed. del Puerto 2004, pág. 701.

[49] Queda entonces en claro que la nulidad se vincula íntimamente con la idea de defensa (art. 18 CN). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad. Si no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad queda descartada. Conf. D´ALBORA FRANCISCO J. “Código Procesal Penal de la Nación” Abeledo-Perrot 1993, pag. 157.-

[50] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos procesales penales”, Astrea 2000, pág. 9. En cambio se dice que un acto es nulo cuando la incongruencia entre lo actuado y el tipo procesal es de tal magnitud que la individualidad final que éste asigna no aparece en la irregularidad.-

[51] Lo mismo acontece con circunstancias que son puestas a conocimiento de la prevención: “El art. 183 del C.P.P.N. impone a los funcionarios policiales la obligación de investigar, por iniciativa propia, los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir pruebas. Por ello, aún cuando el hecho promotor no pueda ser considerado como denuncia, esa obligación de los preventores se encuentra satisfecha efectuándose la comunicación prescripta por el art. 186 de ese mismo cuerpo legal, sin que pueda ser considerado por ello nulo todo lo actuado. No se observa vulnerada la garantía de la defensa en juicio, por la circunstancia de que las partes no conozcan la identidad del denunciante” (CCCFed. Sala II, causa 16.998, “Inc. de nulidad del Dr. Miguel OSORIO”, rta. 14/9/00).-

[52] PEREZ BARBERÁ GRABRIEL E., “La Prueba por Indicios Según los Distintos Sistemas de Enjuiciamiento Penal. Su Repercusión en la Casación por Agravio Formal”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 4 y 5, Ad-Hoc, pág. 396. Aclara el autor que los indicios sí podían en esa época habilitar la aplicación de la tortura.-

[53] Esta contradicción es puesta especialmente de resalto por el autor citado, en cuanto el sistema más contrario al resguardo de las garantías individuales (el inquisitivo) precisamente es el que menos valor probatorio le otorga a un medio de prueba que, como los indicios, no puede por regla dar base a un juicio de certeza, y que, al contrario, el sistema más garantizador de aquellos derechos (el acusatorio) le otorgue tanto valor; con lo cual sería más natural que fuese el sistema más autoritario el que se conforme con esta prueba tan poco segura. El autor, siguiendo a MITTERMAIER, considera que en un sistema acusatorio en mayormente viable la utilización de los indicios en razón a la confianza que las diferentes clases de tribunales despiertan en el pueblo, al que se le adosa un argumento jurídico, dado que el jurado despertaría mayor sentimiento de seguridad debido al mayor número de personas que lo integran y la garantía de imparcialidad que de el mismo emanaría.-

[54] VALLEJO MANUEL JAÉN, “La Prueba en el Proceso Penal”, Ad-Hoc 2000, pág. 27. Aclara el autor que este sistema es el vigente por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estando también reconocido en Alemania en el 261StPO que dispone: “sobre el resultado de la práctica de las pruebas decidirá el tribunal, según su libre convencimiento formado de la totalidad de la vista”.-

[55] LA SALVIA IRIS EDITH, “Los procesos lógicos en la valoración de las pruebas”, La Ley del 7/10/98.-

[56] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Editorial Del Puerto 2000, pág. 103.-

[57] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los principios fundamentales del proceso penal según el Código de Córdoba”, Jurisprudencia Argentina 1942 - IV, pág. 40.-

[58] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los principios fundamentales del proceso penal según el Código de Córdoba”, Jurisprudencia Argentina 1942 - IV, pág. 42. El autor refiere, con cita de ROBERTI, que “La libre convicción encuentra su base natural y también sus límites en las leyes de la dialéctica, de la experiencia común y del criterio moral de los jueces. La lógica es la antorcha que debe iluminar el camino del juez en la investigación de la verdad”. Asimismo se tiene dicho que: “La libre convicción que rige en nuestro ordenamiento procesal no excluye un encadenamiento normal de los hechos que se examinan y conclusiones que tengan sustento lógico conforme a las reglas de la sana crítica, pues si así no fuera, se habría configurado un vicio intrínseco del acto jurisdiccional capaz de implicar falta de motivación” (TSJ Córdoba, Sala Penal, “Ferreyra”, 10/11/67, sent. nº 35, prot. 26).-

[59] MAIER JULIO B.J., “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto, Tomo I,  pág. 854.-

[60] Como ejemplo de lo expuesto, se ha decidido que “Corresponde dejar sin efecto la sentencia que absolvió al imputado del delito de lesiones culposas, haciendo prevalecer indebidamente sus dichos respecto del cuadro indiciario reunido a partir de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que fue aprehendido, máxime cuando su comportamiento durante los hechos y después de ellos no puede interpretarse como el de alguien ajeno a su comisión” (CSJN, “Ormaechea, Juan Carlos s/lesiones culposas (art. 94 del CP)”, rta. 26/03/91, Fallos 314:174).-

[61] MUÑOZ CONDE FRANCISCO, “Búsqueda de la verdad en el proceso penal”, Hammurabi 2000, pág. 86.-

[62] GHIRARDI OLSEN A., “Modalidades del Razonamiento Judicial”, en “El Razonamiento Judicial”, Advocatus 2001, pág.27.-

[63] DÍAZ CANTON FERNANDO, “El control judicial de la motivación de la sentencia penal”, en MAIER JULIO B.J. (compilador), “Los recursos en el procedimiento penal”, Del Puerto 1999, pág. 68.-

[64] DÍAZ CANTON FERNANDO, “El control judicial de la motivación de la sentencia penal”, en MAIER JULIO B.J. (compilador), “Los recursos en el procedimiento penal”, Del Puerto 1999, pág. 73.-

[65] PÉREZ DEL VALLE CARLOS, “Teoría de la Prueba y Derecho Penal”, Cuadernos LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, Dykinson 1999, pág. 10. El autor concluye en que pese a que sería posible una valoración intuitiva de la prueba sustancialmente no arbitraria, no cabría una transmisión de la valoración no arbitraria sin un método racionalmente discursivo.-

[66] Por ejemplo, en el sistema jurídico español, este concepto radica en aplicar correctamente el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de acuerdo con las necesarias exigencias de racionalidad, esto es, de acuerdo con las exigencias que derivan de los arts. 24.2 (derecho a la presunción de inocencia) y 120.3 de la Constitución (motivación de las sentencias), sin olvidar que en el art. 9.3 “La Constitución garantiza ...la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”, entre los que se encuentran, evidentemente, los órganos jurisdiccionales. Conf. VALLEJO MANUEL JAÉN, “La Prueba en el Proceso Penal”, Ad-Hoc 2000, pág.  30.- 

[67] Al respecto podemos ejemplificar con el siguiente decisorio: “La falta de concordancia con las reglas del criterio humano –la irrazonabilidad- se puede producir tanto por la falta de lógica o de coherencia  de la inferencia, en el sentido de que los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o conduzcan naturalmente a él, como por el carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado. Como subraya la STC 174/1985, cuando la única prueba practicada es la indiciaria puede surgir el problema de si nos encontramos ante una verdadera prueba de ese tipo, es decir, ante una actividad que conduce razonablemente a dar por cierto unos hechos determinados que incriminan al acusado, o si las conclusiones a que se pueda llegar por esta vía no pasan de ser sospeichas o datos de los que se desprenden visos o apariencias más o menos acusadoras de que una persona ha podido cometer un delito, pero que no constituyen una base suficientemente firme para que de ellas pueda inferirse razonablemente la culpabilidad del acusado, y no suponen, por tanto, una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia consagrada por la Constitución...Se trata, expresado en negativo, del rechazo de la incoherencia, de la irrazonabilidad, de la arbitrariedad y del capricho lógico, personal y subjetivo, como límite y tope de la admisibilidad de la presunción como prueba” (Tribunal Constitucional Español, sentencia 189/1998, del 28/9/98, Sala Segunda, recurso de amparo 4691/1996).-

[68] MITTERMAIER KARL “Tratado de la Prueba en Materia Criminal”, Hammurabi 1979, pág. 482. En igual sentido se ha decidido que: “en los casos en que los testigos no proporcionan una prueba directa sobre los hechos que fundamentan la acusación, o ésta no es unívoca, la convicción del Tribunal de Instancia se debe formar sobre la base de una deducción ajustada al criterio racional o, lo que es lo mismo, a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia” (Tribunal Supremo Español, sentencia del 21/1/98).-

[69] MUÑOZ CONDE FRANCISCO, “Búsqueda de la verdad en el proceso penal”, Hammurabi, 2000, pág. 33. El autor destaca que el punto de partida de toda actividad jurídica es el hecho o caso que surge como problema de la realidad y que se trata de subsumir en el supuesto de hecho de la norma jurídica. Para ello hay que empezar por constatar ese hecho tal como se ha producido en la realidad; tarea que supone la reconstrucción de un hecho que no ha sido percibido directamente por el juzgador, y es ya pretérito.-

[70] Los principios lógicos, y especialmente el principio de no contradicción, tienen jerarquía constitucional. No importa que esta afirmación no se halle expresamente escrita. Tales principios condicionan la validez de los pronunciamientos. Por eso, si no estuvieran positivizados, su aplicación deviene de una regla implícita existente en todo sistema jurídico. Un modo de manifestarse de derecho es la razón misma expresada en reglas. Conf. GHIRARDI OLSEN A., “Modalidades del Razonamiento Judicial”, en “El Razonamiento Judicial”, Advocatus, 2001, pág. 28.-

[71] En dicho entendimiento se ha dicho que: “...el concepto de la motivación legal involucra la necesidad de que aquélla sea concordante, es decir, que cada conclusión de la sentencia debe encontrar su apoyo en el elemento probatorio que le corresponde...no satisface este requisito, y no es por tanto una motivación legal –lo que equivale a la falta de ella- la motivación que consiste en la sola mención global de medios de prueba introducidos al debate, método que tiene por efecto que el tribunal no pueda fiscalizar si existe o no la referida concordancia...” (TSJ Cba., Sala Penal, B.J.C.T. II, vol 2, año 1958).-

[72] CAFFERATA NORES JOSE I., “In dubio pro reo” y recurso de casación contra la sentencia condenatoria”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 23/12/99.-

[73] MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Fundamentos, Del Puerto 2004, pág. 482.

[74] DE LA RUA FERNANDO, “La Casación Penal”, Depalma, 1994, pág. 119 y sstes.

[75] CAFFERATA NORES JOSE I., “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal”, Del Puerto, 1997, pág. 71.-

[76] CLARIA OLMEDO, JORGE A., Derecho procesal penal, Tomo I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1998, págs. 273 a 275. En el mismo sentido Vélez Mariconde afirmaba: “El jurado popular no suministra ningún veredicto razonado. La íntma convicción habilita al jurado dictar un veredicto sin efectuar razonamiento alguno. Habilita a decidir sobre la libertad del imputado y los derechos de la víctima "porque sí", de modo irracional o aleatorio. Es más, la demanda que se le hace al jurado para que emita un veredicto conforme su "íntima convicción", suscita a estos juzgadores amateurs la peligrosa creencia de que se hace un llamado a su conciencia, en lugar de a su pensamiento lógico y razonado. No hay peor oscurantismo que suprimir en los actos humanos aquella única cualidad que separa a los hombres de las bestias: la razón. Si el hombre es un ser racional, y la razón es la única facultad necesaria para alcanzar la civilización, la justicia humana jamás debe prescindir del veredicto razonado.El juez letrado plasma la razón humana por escrito y garantiza la civilización. El jurado popular esconde la razón humana bajo el tapete de la libre convicción y sólo promueve la barbarie”. Vélez Mariconde, Alfredo, “Derecho procesal penal”, Tomo I, Buenos Aires, Lerner, 1969, págs. 219 a 227.

[77] MESSIO, PATRICIA ELENA, “Sana crìtica. Derivación razonada. Implicancias, aspectos relevantes”, en “El razonamiento judicial”, Editorial Advocatus 2001, pág. 159.

[78] CAFFERATA NORES JOSE I., “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal”, Del Puerto 1997, pág. 59.-

[79] ZWANCK CARLOS ALBERTO, voz “indicios” en Enciclopedia Jurídica Omeba, pág. 487.-

[80] El ordenamiento anteriormente vigente a nivel federal, es decir el Código de Procedimientos en Materia Penal (Ley 2372), establecía una definición en su art. 357: “Las presunciones o indicios en el juicio criminal, son las circunstancias y antecedentes que, teniendo relación con el delito pueden razonablemente fundar una opinión sobre la existencia de hechos determinados”.-

[81] LUGONES PATRICIO L., “La prueba indiciaria”, El Derecho, Suplemento de Derecho Penal y Política Criminal, del 29/2/00.-

[82] LA ROSA MARIANO R., “Por una razonable utilización de la prueba de indicios en el proceso penal”; Colección Monografías jurídicas Pensamiento Penal, Nro. 5, Fabián Di Plácido Editor, 2011.

[83] CAFFERATA NORES, JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 2001, pág. 191. Se admite la legitimidad de la prueba de indicios en tanto “se exige que los indicios aparezcan plenamente probados, en virtud de una actividad probatoria con todas las garantías y de cuyo resultado se desprenda inequívocamente la certeza del indicio; en segundo lugar, se requiere que entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad penal exista un enlace, preciso y directo, que de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia pueda llevar a la conclusión de que siendo cierto el indicio también lo es el hecho determinante de la responsabilidad; y, por fin, que en la sentencia se exprese el razonamiento que ha conducido al tribunal a tener por probado que el hecho delictivo se ha cometido realmente y que el acusado ha participado en su realización...” (Tribunal Constitucional Español, sentencia 85/1999, del 10/5/99, recurso de amparo 4779/1996). En la misma dirección se ha sostenido que “los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que: a) La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; b) Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria” (Tribunal Constitucional Español, sentencia 157/1998, 13/7/98, Sala Segunda, recurso de amparo 4460/1995).-

[84] LUGONES PATRICIO L., “La prueba indiciaria”, El Derecho, Suplemento de Derecho Penal y Política Criminal, del 29/2/00.-

[85] Por lo tanto, “La eficacia de la prueba de indicios depende de la valoración conjunta que se haga de ellos teniendo en cuenta su diversidad, correlación y concordancia, pero no su tratamiento particular, pues, por su misma naturaleza, cada uno de ellos no puede fundar aisladamente ningún juicio convictivo, sino que éste deriva frecuentemente de su pluralidad” (CSJN, “Veira, Héctor Rodolfo s/ violación, etc.”, rta. 24/04/91, Fallos 314:346).-

[86] LUGONES PATRICIO L., “La prueba indiciaria”, El Derecho, Suplemento de Derecho Penal y Política Criminal, del 29/2/00. En el mismo sentido se ha sostenido que “La confrontación crítica de todos los indicios resulta inexcusable para poder descartarlos, por lo que la supuesta ambivalencia individual de cada uno de ellos que no permitiría adquirir la certeza para condenar, es un fundamento sólo aparente, que convierte en arbitraria la sentencia portadora de ese vicio” (CSJN, “Silva  Trujillo,  Justiniano  y  Malfigliaccio, Carmelo Alfredo s/estafa  y  falsificación  de  instrumento  por  querella  de  José Cartellone ­ Construcciones Civiles SA”, rta. 26/02/91, Fallos 314:83).-

[87] MORELLO AUGUSTO M., “El peso de los “indicios” y la valoración de la prueba de presunciones en el delito de violación”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal del 23/2/98. Agrega el autor que es indebida fractura y dispersión interpretar los indicios aisladamente, porque el intérprete de la prueba le atribuye al conjunto la aparente debilidad de lo que quedó desarticulado, por tratarse de un examen incompleto la anemia que podría exhibir cada indicio, contrariamente, de ser aprehendidos en visión totalizadora, cobra un nuevo espesor y su verdadera y definitiva significación.-

[88] LA SALVIA IRIS EDITH, “Los procesos lógicos en la valoración de las pruebas”, La Ley del 7/10/98.-

[89] ZWANCK CARLOS ALBERTO, voz “indicios” en Enciclopedia Jurídica Omeba, pág. 491.-

[90] MITTERMAIER KARL “Tratado de la Prueba en Materia Criminal”, Hammurabi 1979, pág. 483.-

[91] Así lo ha dicho en reiteradas oportunidades nuestra Corte Suprema: “...frente a las pruebas, indicios y presunciones...la conclusión adoptada por la cámara fue posible merced a una consideración fragmentaria y aislada de tales elementos, incurriéndose en omisiones y falencias respecto a la verificación de hechos conducentes para la decisión del litigio, lo que impidió una visión en conjunto de la prueba recurrida, que descalifica el fallo como acto judicial válido (Fallos 311:948)” (CSJN, “Vera Rojas, Rolando”, rta. 15/7/97). “Corresponde dejar sin efecto la sentencia, si su conclusión de que los indicios y presunciones no probarían el acuerdo entre los procesados para matar y la intervención personal de la mujer en la ejecución de esa acción sólo fue posible por haber considerado aquellos en forma fragmentaria y aislada, incurriendo en omisiones y falencias respecto de la verificación de hechos conducentes para la decisión del litigio, prescindiendo de una visión de conjunto y de la necesaria correlación de los testimonios entre sí y de ellos con otros elementos indiciarios” (CSJN, “Martínez, Saturnino y otras s/ homicidio calificado”, rta. 7/06/88, Fallos 311:948).-

[92] ROCHA DEGREFF HUGO, “Presunciones e Indicios en Juicio Penal”, Ediar 1988, pág. 173. El autor agrega que el punto de vista del conjunto ilumina los elementos, y a menudo una circunstancia adquiere valor cuando se relaciona con el conjunto y se la sitúa en medio de los demás hechos.-

[93] LA SALVIA IRIS EDITH, “Los procesos lógicos en la valoración de las pruebas”, La Ley del 7/10/98.-

[94] MORELLO AUGUSTO M., “El peso de los “indicios” y la valoración de la prueba de presunciones en el delito de violación”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal del 23/2/98.-

[95] PEREZ BARBERÁ GRABRIEL E., “La Prueba por Indicios Según los Distintos Sistemas de Enjuiciamiento Penal. Su Repercusión en la Casación por Agravio Formal”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 4 y 5, Ad-Hoc, pág. 408.-

[96] MITTERMAIER KARL “Tratado de la Prueba en Materia Criminal”, Hammurabi 1979, pág. 480.-

[97] ROCHA DEGREFF HUGO, “Presunciones e Indicios en Juicio Penal”, Ediar 1988, pág. 175. El autor ejemplifica esta situación al decir que una suma puede hacer que distintas fracciones de un sexto se forme un entero, pero la fracción de un sexto, considerada en sí misma, no puede convertirse en fracción de un cuarto, únicamente por encontrarse en compañía de otra fracción mayor.-

[98] CAFFERATA NORES, JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 2001, pág. 193; con cita de NUÑEZ, el autor aclara que una sentencia que funde la convicción del tribunal en elementos de significación probatoria dubitativa es ciertamente arbitraria, porque es arbitraria la conclusión única que se extrae de lo dubitativo, por numerosos que sean los elementos de juicio dubitativos.-

[99] (BGH NStZ 83, 133) citado por ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Editorial Del Puerto 2000, pág. 106.-

[100] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los principios fundamentales del proceso penal según el Código de Córdoba”, Jurisprudencia Argentina 1942 - IV, pág. 43. Es natural que el Juez, agrega el autor con cita de ALLEGRA, no está obligado a repetir o criticar de cualquier modo los elementos contrarios; pero a veces para examinar y valorar los favorables a su conclusión ha de ponerlos necesariamente en contraste; cuando esto ocurra, es evidente que no puede olvidar los primeros, si la motivación debe ser apreciada como “el fruto de una elaboración personal del juez”.-

[101] PÉREZ DEL VALLE CARLOS, “Teoría de la Prueba y Derecho Penal”, Cuadernos LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, Dykinson 1999, pág. 21.-

[102] WELZEL HANS, “Derecho Penal Alemán”, Editorial Jurídica de Chile 1993, pág. 77.-

[103] DE LA FUENTE JAVIER E., “Sobre la Prueba de Indicios”, La Ley 1999 F, pág. 708. En dicha dirección se ha resuelto que: “...cuando no existe prueba directa de un concreto estado de la conciencia o de la voluntad, ha de acudirse a la denominada prueba de indicios o presunciones, para a través de unos datos o circunstancias exteriores completamente acreditados inferir la realidad de este estado de espíritu del autor del hecho, necesario para la incriminación del comportamiento de que se trate” (Tribunal Supremo Español, sentencia del 23/6/92).-

[104] FRAMARINO DE MALATESTA NICOLÁS, “Lógica de las Pruebas en Materia Criminal”, Librería Editorial Gral. Lavalle 1945, pág. 172. En estos supuestos, el hecho externo que hace de cosa indicadora cuando se presenta como potencial causal, no puede probar su efecto sino de una manera más o menos probable, jamás de un modo cierto; porque en la esfera de las cosas contingentes no hay causa que deben producir necesariamente un efecto dado. Toda causa finita necesita determinadas condiciones, no sólo extrínsecas sino intrínsecas, las cuales no son todas perceptibles para nosotros.-

[105] CAFFERATA NORES JOSE I., “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal”, Del Puerto 1997, pág. 57.-