Consideraciones sobre los testimonios obtenidos en la Cámara Gesell
Consideraciones
sobre los testimonios obtenidos en la Cámara Gesell
I.-
Aspectos generales
La Cámara Gesell
es un espacio físico especialmente acondicionado de manera amigable a niñas, niños
o adolescentes, para que el acto procesal de la rendición de su testimonio no
les cause una nueva victimización. Está conformada por un solo espacio físico
dividido en dos salas por un vidrio unidireccional o de visión unilateral
(polarizado): sala de entrevista y sala de observación, esta última cuenta con
un área de audio y video; además, cuenta con los dispositivos tecnológicos que
permiten la comunicación entre ambas salas, grabando el testimonio rendido para
posteriormente reproducirlo en la vista pública[1]. El interrogador será el especialista en menores o
psicólogo, por medio del cual las partes podrán sugerir preguntas cuya
formulación será decidida por el experto que debe procurar no dañar al
declarante.
De tal modo, constituye una opción para evitar no sólo la revictimización y los
temores que la situación en sí puede generar en la víctima, sino también el
riesgo que significa que actos de singular trascendencia puedan quedar en manos
de personas inexpertas, o que carezcan del manejo propio de un especialista en
la materia
Dicho método
se
encamina a preservar la veracidad del testimonio así como salvaguardar la
integridad psicológica de su emisor, con el objeto que la investigación no
infrinja mayores padecimientos que el suceso que le dio origen y que la persona
no se sienta intimidada por la situación, ni se vea en la afrenta de tener que
recrear esa situación en lo que podría ser una audiencia de juicio, con la
presión que significa. Por tal motivo se dispone la posibilidad de que el
testimonio sea recibido en un lugar íntimo y con el auxilio de profesionales
idóneos, siempre preservando el correcto ejercicio del derecho de defensa y la
consecuente participación de las partes.
Esta
modalidad para recabar testimonios o efectuar reconocimientos ha sido incorporado
a nuestro derecho positivo a través de la Ley Nacional Nº 25.852 (B.O.
8/1/2004) que incluyó los artículos 250 bis y 250 ter al Código Procesal Penal
de la Nación, especificando que, cuando se trate de víctimas de los delitos
tipificados en el Código Penal, Libro II, Título I, Capítulo II y Título III
-que a la fecha en la que se requiera su comparencia no hayan cumplido los 16
años de edad, serán se seguirá
dicho procedimiento.
Asimismo, se encuentra legislada en todos los
ordenamientos locales y fue recientemente incorporada al Código Procesal Penal
Federal[2].
Tales
manifestaciones suelen encontrarse sujetas a tres requisitos cuyo sustrato
común es evitar, en la mayor medida posible, el contacto entre el imputado, el
defensor de este y la víctima. Tales recaudos son los siguientes: 1- La
exigencia de que la víctima sea entrevistada exclusivamente por un psicólogo
especialista (en niñez, adolescencia, discapacidad, etc.), 2- Que dicho acto
tenga lugar en un recinto acondicionado específicamente, 3- La necesidad de
evitar la repetición del acto, para evitar la victimización secundaria[3].
Es así que tal modalidad encuentra sustento normativo principalmente en
el artículo 24.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece la obligación de
adoptar, sin discriminación,las medidas de protección que su condición de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. A su
vez el art. 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece que
“Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”y los arts. 1, 3
y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que exige una protección especial.
Asimismo debe tenerse particularmente en cuenta las
Directrices adoptadas por resol. 20/05 del Consejo Económico de las Naciones
Unidas, dado que en todo proceso debe considerarse primordialmente el interés
superior del niño por encima de otros intereses colisionantes (8, c), al igual
que deberán adoptarse todas las medidas necesarias para evitar el contacto
directo entre niños víctimas y testigos de delitos y sus presuntos autores
durante el proceso de justicia (34, a), pudiendo, en tal caso, aplicarse de
oficio o a pedido de parte, toda medida conducente para garantizar la
protección física y moral, y toda otra que sea necesaria para la seguridad
propia, la de su familia y la de los testigos que declaren en su interés (art.
37, c).
También en la Declaración sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder,
Acceso a la Justicia y Trato Justo (Adoptada por la Asamblea General de la ONU
en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985), establece en su numeral 6:
“Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos
a las necesidades de las víctimas” y en el literal d, del mismo numeral
expresa: “Adoptando medidas para minimizar la molestia causada a las víctimas,
proteger su intimidad, en caso necesario y garantizar su seguridad, así como la
de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación
y represalia”.
En esta dirección no
podemos dejar de mencionar a la ley de protección integral de los derechos de
las niñas, niñoa y adolescentes (Ley
26.061), la cual destaca el derecho a la dignidad (art. 22): “Se prohíbe
exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan
identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de
cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de
sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su
dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar”,
estableciendo en el art. 27 las garantías mínimas de procedimiento; “Los
Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en
cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de
todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención
sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la
Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes
derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que
así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada
primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c)
A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle
de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el
procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que
lo afecte”, todo lo cual debe estar presidido por el principio de efectividad
(art. 29), “Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas
administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el
efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”.
En el mismo sentido,
la ley 27.372 de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos
dispone (art. 4) que la actuación de las
autoridades responderá al principio de no revictimización (inc. c), al tiempo
que destaca entre los derechos de la victim (art. 5), “b) A recibir un trato
digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del
procedimiento; c) A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la
investigación; d) A requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus
familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los
órganos competentes; e) A ser asistida en forma especializada con el objeto de
propender a su recuperación psíquica, física y social, durante el tiempo que
indiquen los profesionales intervinientes;
f) A ser informada sobre sus derechos
cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento” y
específicamente (art. 6) “Cuando la víctima presente situaciones de
vulnerabilidad, entre otras causas, en razón de su edad, género, preferencia u
orientación sexual, etnia, condición de discapacidad, o cualquier otra análoga,
las autoridades deberán dispensarle atención especializada. Se presumirá
situación de especial vulnerabilidad en los siguientes casos: a) Si la víctima
fuere menor de edad o mayor de setenta (70) años, o se tratare de una persona
con discapacidad…”.
Por
último, en la ley de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia
a su Víctimas (ley 26.364), en su art. 6 establece los derechos de las víctimas
de la trata de personas, entre los que se cuenta con “d) Prestar testimonio en
condiciones especiales de protección y cuidado…f) La adopción de las medidas
necesarias para garantizar su integridad física y psicológica; g) Ser
informadas del estado de las actuaciones, de las medidas adoptadas y de la
evolución del proceso; h) Ser oídas en todas las etapas del proceso; i) La
protección de su identidad e intimidad…En el caso de niños, niñas y
adolescentes, además de los derechos precedentemente enunciados, se garantizará
que los procedimientos reconozcan sus necesidades especiales que implican la
condición de ser un sujeto en pleno desarrollo de la personalidad. En ningún
caso podrán ser sometidos a careos. Las medidas de protección de derechos
aplicables no podrán restringir sus derechos y garantías…”. De este modo, dicha
norma establece en su art. 14 que:
“serán aplicables las disposiciones de los arts. 132 bis, 250 bis y 250 ter
del Código Procesal Penal”.
No consiste en un peritaje más ni es puramente un
testimonio, pues se sostiene que se trata de una prueba sui generis,
autónoma, compleja y específica, que participa de algunos caracteres de la
prueba testimonial y de otros de la prueba pericial, pero que no alcanzan para
categorizarla como sólo una de ellas.
Debe destacarse que la medida se asemeja a los actos
irrepetibles, no porque materialmente no pueda ser reiterada en lo sucesivo,
sino porque la protección constitucional del niño precisamente exige la
evitación de su doble victimización o de su victimización
institucional, que habría de verificarse si se pretendiera la reedición de
la prueba (por ejemplo, durante la estación del debate). Por lo tanto, para ser
introducida eventualmente al debate por lectura (sin agravio para las partes
por el derecho de presencia en su producción), en lo que constituye un típico
ejemplo de prueba anticipada.
Art. 250 bis-##-(*)- (Artículo incorporado por ley 25852 - BO:
08/01/2004) Cuando se trate de víctimas de los delitos tipificados en el Código
Penal, libro II, título I, capítulo II, y título III, que a la fecha en que se
requiriera su comparecencia no hayan cumplido los 16 años de edad se seguirá el
siguiente procedimiento:
a) Los menores aludidos sólo serán entrevistados por
un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes designado por el tribunal
que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma
directa por dicho tribunal o las partes;
b) El acto se llevará a cabo en un gabinete
acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del
menor;
c) En el plazo que el tribunal disponga, el
profesional actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las
que arriban;
d) A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de
oficio, las alternativas del acto podrán ser seguidas desde el exterior del
recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier
otro medio técnico con que se cuente. En ese caso, previo a la iniciación del
acto el tribunal hará saber al profesional a cargo de la entrevista las
inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el
transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las
características del hecho y el estado emocional del menor.
Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares
y/o cosas, el menor será acompañado por el profesional que designe el tribunal
no pudiendo en ningún caso estar presente el imputado.
El testimonio resulta ser el acto procesal más
frecuente al que es sometida la víctima de un delito, lo cual no implica
solamente relatar lo sucedido, sino también verbalizar el sufrimiento padecido
en el hecho delictivo. En el caso de niños víctimas, romper el silencio de su
victimización representa una nueva conmoción y estrés, y es por ello que
requieren una cuidadosa atención, al tener que relatar las circunstancias del
delito a personas extrañas; "en este acto la víctima se ve nuevamente
obligada a repetir o reproducir intelectualmente los hechos traumáticos que
vivió y es pasible, además, de sufrir todo tipo de mortificaciones y hasta
humillaciones como consecuencia de la injerencias de este tipo de acto en la
esfera de su intimidad"[5].
En estos casos se requieren procedimientos especiales
a fin de evitar nuevos daños en la persona. Existen disposiciones
internacionales sobre la materia, disposiciones que resultan ser de aplicación
automática e inmediata, sin necesidad de promulgar ninguna ley que las
incorpore a nuestro ordenamiento jurídico. Así lo dispuso la Corte Suprema de
Justicia en causa "Ekmekdjian c. Sofovich", fallos 315:492 del
7/7/92.
El art. 3 inc. 1 de la Convención de los Derechos del
Niño y su Preámbulo reza: "Los Estados Parte se asegurarán de que las
instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o protección
de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes
especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia del
personal, así como en relación con la existencia de una supervización adecuada".
Por su parte el art. 7 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, estable que "todo niño tiene derecho a protección, cuidado y
ayuda especial"; y en el mismo sentido, el art. 25 inc. 2 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos.
La recepción del testimonio de menores a través de un
sistema de Cámara Gesell, garantiza el superior derecho del niño y
simultáneamente respetando el derecho de la defensa de controlar dicha prueba
de cargo. Se disminuye de esta manera el daño producto del recuerdo traumático,
evitando interrogatorios múltiples o bien la presión de la mirada de los
observadores. Se evita asimismo la llamada victimización secundaria que es
aquella que proviene de los operadores de la justicia al atender en forma
inadecuada a las víctimas que brindan testimonio.
Siempre que fuere posible, las La Cámara Nacional de
Casación Penal, en causa nro. 91017032/2010, "Sánchez Jorge s. rec.de
casación", dispuso respecto de las declaraciones de víctimas de
explotación sexual "Vinculado con dicho status especial, cabe tener en
cuenta, la profunda conmoción que genera sobre la psiquis de las víctimas, el
recuerdo del suceso que intenta olvidar, generalmente como mecanismo de
defensa. La exposición a las constantes declaraciones y sobre todo durante el
juicio oral y público y ante los rostros de quienes han sido sus victimarios es
ciertamente, como se ha sostenido en estos casos, una nueva victimización
(conf. Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas con
condiciones de vulnerabilidad" párrafo 74). Y continúa, "en este
orden de ideas, se ha señalado, el peligro cierto que implica actualizar
nuevamente sus traumáticas experiencias, pudiéndose provocar la manifestación
de angustias sintomatologías y producir un efecto de "retraumatización"
como una nueva mortificación y padecimiento psicológico (conf. Protocolo de
intervención para tratamiento de víctimas-testigos en el marco de los proceso
judiciales, publicado por la Secretaria de DDHH Argentina, Buenos Aires 2011,
p. 20), todo lo cual constituiría una verdadera "revictimización",
entendiéndose como tal la renovación del sufrimiento que implica ser sujeto
pasivo de un ilícito- gravado en este caso por su naturaleza sexual- y ser
obligada a exponerlo narrativamente una y otra vez, además, su nueva presencia
en un nuevo juicio oral la expone a circunstancias que podrían generar un
peligro a su integridad personal, a su salud mental o afectar seriamente sus
emociones, o ser pasible de intimidación o represalias (conf. Corte Suprema de
Justicia de Tucumán, Sala en lo Civil y Penal, sentencia 1098/2013)".
La entrevista
aquí regulada, exige que el profesional designado para entrevistar ala víctima
sea un especialista en niños o adolescentes, que se lleve a cabo en un gabinete
acondicionado con implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor y
previamente, que las partes sean notificadas del acto a fin de analizar, si es
de su interés proponer inquietudes a ser canalizadas por el profesional y
solicitar que ese actosea seguido a través de vidrio espejado u otro medio
técnico. Esta entrevista que comparte características de la prueba testimonial
y pericial, es una prueba sui generis, autónoma y compleja, que se asemeja a la
prueba irrepetible dado que la protección constitucional del niño exige la
evitación de su doble victimización. En función de ello, el respeto al derecho
de asistencia de la defensa surge como esencial para asegurar el derecho de
defensa a partir de las repetidas referencias que hace el artículo a la
intervención de las partes en este proceso[6].
El fundamento de este proceder debe
buscarse en las particulares características de los sujetos que deben
participar de esta medida de prueba, reconociendo de ese modo que los niños, en
atención a su falta de madurez física y mental, deben recibir un tratamiento
especial en el momento de concretarse toda diligencia probatoria que lo tenga
por protagonista, de conformidad con el principio consagrado en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en cuanto dispone que “la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales”[7]
(art. 25, apart. 2°).
Asimismo debe tenerse especialmente
en cuenta el principio según el cual en toda medida que se adopte respecto de
los menores de edad debe tenerse especial consideración el interés superior del
niño reconocido en el art. 3° de la Convención de los Derechos del Niño,
entendiéndose como un mandato que tiene por “finalidad
la íntegra satisfacción de los derechos de los niños, niñas y adolescentes”[8].
Además de ello, también debe tenerse
particularmente en cuenta que según la Directrices adoptadas por resol. 20/05
del Consejo Económico de las Naciones Unidas, en todo proceso debe
considerarse, primordialmente, el interés del niño por encima de otros
intereses colisionantes (8.c), al
igual que deberán adoptarse todas las medidas necesarias para evitar el
contacto directo entre niños víctimas y testigos de delitos y sus presuntos
autores durante el proceso de justicia (34.a),
pudiendo, en tal caso, aplicarse de oficio o a pedido de parte, toda medida
conducente para garantizar la protección física y moral, y toda otra que sea
necesaria para la seguridad propia, la de su familia y la de los testigos que
declaren en su interés (art. 37, apart. c).
En cuanto a las restantes recaudos
con que el acto debe rodearse, se encuentra el hecho de que no es el juez quien
dirige directamente la diligencia sino a través de un auxiliar que se designará
al efecto, el cual será un profesional de la psicología o psiquiatría,
especialista en la materia[9]
(art. 22.1, Reglas de Beijing).
Los interrogantes serán directamente
realizados por ese profesional, y no pueden concretarlos ni el juez ni ninguna
de las partes, más allá de que estas últimas podrán sugerirlas, antes de
comenzar la diligencia y durante su transcurso, siempre que las características
del hecho y el estado emocional del menor así lo permitan[10].
La entrevista deberá ser llevada a
cabo en un ámbito distendido el que, además deberá hallarse acondicionado con
los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor. Ese ámbito es
conocido entre nosotros como “Cámara Gesell”, cuya particularidad es que
permite a las partes controlar –tanto en forma visual como sonora– el
desarrollo de la entrevista desde afuera, sin que quienes se encuentren en su
interior se percaten de su presencia.
Sin embargo fue cuestionada la
constitucionalidad de este particular modo de recibir una declaración
testimonial; pero los pocos fallos conocidos se inclinaron por su validez[11].
En igual sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, aplicando el principio
del fair trial abogó porque la restricción
que implica al imputado el hecho de no poder interrogar directamente a la
víctima –en los casos en que ella fuese menor o estuviese en peligro su
seguridad– sean implementadas solo excepcionalmente y siempre que fuese
estrictamente necesaria y, en este caso, debe ser suficientemente compensada
por el procedimiento seguido por las autoridades judiciales[12].
Para la realización del acto y solo
en el caso en que resulte ser víctima, si así lo necesitara, el menor podrá ser
acompañado por una persona de su confianza, siempre que tal circunstancia no
ponga en peligro el interés de obtener la verdad de lo ocurrido.
Por último, más allá que la norma
nada diga al respecto, resultará de utilidad que la totalidad de la entrevista
sea grabada en un soporte audiovisual, a fin de permitir, en la medida de lo
posible, que no resulte necesaria su eventual reproducción; ello tal como surge
de las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad[13].
En igual sentido se pronunció la Corte, haciendo suyos los argumentos expuestos
por el Procurador General de la Nación[14].
Art. 250 ter-##- (Artículo incorporado por ley 25852 - BO: 08/01/2004)
Cuando se trate de víctimas previstas en el artículo 250 bis, que a la fecha de
ser requerida su comparecencia hayan cumplido 16 años de edad y no hubieren
cumplido los 18 años, el tribunal previo a la recepción del testimonio,
requerirá informe de especialista acerca de la existencia de riesgo para la
salud psicofísica del menor en caso de comparecer ante los estrados. En caso
afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 250 bis.
Esta
norma es complementaria de la anterior pero para el caso que se trate de
menores de edad que sean mayores a 16 años, por el cual se requiere la
producción de un informe de especialista acerca de la existencia de riesgo para
la salud psicofísica del menor en caso de comparecer ante los estrados; según
el cual se evaluará la posibilidad de aplicar el trámite regulado por el
artículo 250 bis, según las necesidades del caso.
Nac_L_23984_art_250_qua,
Art. 250
quáter - (Artículo
incorporado por ley 26842 - BO: 27/12/2012) Siempre que fuere posible, las
declaraciones de las víctimas de los delitos de trata y explotación de personas
serán entrevistadas por un psicólogo designado por el Tribunal que ordene la
medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogadas en forma directa por las
partes.
Cuando se cuente con los recursos necesarios, las
víctimas serán recibidas en una “Sala Gesell”, disponiéndose la grabación de la
entrevista en soporte audiovisual, cuando ello pueda evitar que se repita su
celebración en sucesivas instancias judiciales. Se deberá notificar al imputado
y a su defensa de la realización de dicho acto. En aquellos procesos en los que
aún no exista un imputado identificado los actos serán desarrollados con control
judicial, previa notificación al Defensor Público Oficial.
Las alternativas del acto podrán ser seguidas desde el
exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o
cualquier otro medio técnico con que se cuente. En ese caso, previo a la
iniciación del acto, el Tribunal hará saber al profesional a cargo de la
entrevista el interrogatorio propuesto por las partes, así como las inquietudes
que surgieren durante el transcurso de la misma, las que serán canalizadas
teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional de la
víctima.
Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares
u objetos, la víctima será acompañada por el profesional que designe el
Tribunal no pudiendo en ningún caso estar presente el imputado.
Este artículo regula el procedimiento que debe
seguirse en el caso que existan víctimas de los delitos de trata y explotación
de personas, con el fin de evitar su estigmatización y que el recuerdo del
suceso investigado no se reedite y sea lo menos traumático posible, razóin por
la cual el testimonio debe ser recabado por un profesional en psicología
designado por el tribunal, en el ámbito de una sala Gesell, donde todas las
preguntas y posteriores inquietudes deberán ser canalizadas por dicho
profesional de la salud mental.
Asimismo cuenta con recaudos propios a la conservación
del testimonio mediante la grabación de sonido e imagen, a los efectos de poder
utilizarlo en instancias ulteriores sin necesidad de recrudecer en el recuerdo
de los sucesos vividos por la víctima y la posibilidad que asista un defensor
oficial en caso en que no se haya individualizado a ningún imputado, a los
efectos de garantizar su validez ante la eventual aparición de un acusado.
El tratamiento como prueba irrepetible de la
entrevista impide su producción por el fiscal, idea que la reiterada alusión en
el precepto al “Tribunal” interviniente fortifica[15].
III.- Derecho
del imputado a comparecer
Las
normas no pretenden que el imputado se enfrente personalmente a la presunta
víctima (cara a cara), sino que se le brinde la posibilidad de seguir en
simultáneo todas las instancias de la declaración del otro lado del vidrio, y/o
a través de un sistema de audio y video, sin que se resienta su derecho a
interrogar a los testigos de cargo, conforme lo prevé el art. 8.2.f. de la
Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 14.3.e. del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Por
ello, es que cabe afirmar que todas aquellas entrevistas en las que se excluyó
al imputado infundadamente de la sala contigua o en los que ni siquiera se le
notificó de su realización de tal medida probatoria, adolecerían de vicios que
las tornan nulas, de nulidad absoluta, ya que no corresponde recibir
testimonios en ausencia total de la parte imputada y/o de su defense
Siguiendo
este razonamiento, cabe mencionar lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en el
precedente “BENITEZ” (C.S.J.N., Autos: “BENITEZ, Aníbal Leonel s/ Lesiones
graves”, sentencia del 12 de diciembre de 2006 ) en donde se sostuvo que el
acusado debe tener cuanto menos una oportunidad de contra-examinar al testigo,
de modo que la ausencia de tal contra-interrogación (por ausencia de la defensa
y la falta de oportunidad de esta de controlar el mencionado acto probatorio)
no puede dar base a una sentencia condenatoria[16].
[1] Guía para el Uso de la
Cámara Gesell en la toma del Anticipo de Prueba Testimonial de niñas, niños,
adolescentes y otras Poblaciones en Condición de Vulnerabilidad”, UNICEF de El
Salvador, 2016.
[2] ARTÍCULO
164.- Declaración de menores de edad, víctimas de trata de personas, graves
violaciones a derechos humanos o personas con capacidad restringida. Si se
tratare de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en que se
requiera su comparecencia no hubiesen cumplido DIECISÉIS (16) años, personas
con capacidad restringida, y testigos-víctimas de los delitos de trata y
explotación de personas u otras graves violaciones a derechos humanos, si la
naturaleza y circunstancias del caso así lo aconsejasen, se deberá adoptar el
siguiente procedimiento:
a. Serán
entrevistados por un psicólogo especialista de acuerdo a las condiciones de la
víctima;
b. Si la
víctima fuera menor de edad o persona con capacidad restringida, el acto se
llevará a cabo de acuerdo a su edad y etapa evolutiva, o adecuado a su estado
de vulnerabilidad si fuera víctima del delito de trata o explotación de
personas u otra grave violación a los derechos humanos;
c. En el
plazo que el representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL disponga, el
profesional actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las
que arribe;
d. El
desarrollo del acto podrá ser seguido por las partes desde el exterior del
recinto a través de un vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier
otro medio técnico con que se cuente; en ese caso con anterioridad a la
iniciación del acto, el juez o el representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL,
según el caso, hará saber al profesional a cargo de la entrevista las
inquietudes propuestas por las partes así como las que surjan durante el
transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las
características del hecho y el estado emocional de la víctima;
e. Si la
víctima estuviera imposibilitada de comparecer por motivos de salud o por
residir en un lugar distante a la sede del tribunal, o para garantizar la
protección de su seguridad, se podrá realizar el acto a través de
videoconferencias;
f. Se
podrá admitir la exhibición del registro audiovisual de declaraciones previas
de la víctima en ese u otro proceso judicial. Si las partes requiriesen la
comparecencia a los efectos de controlar la prueba, el juez les requerirá los
motivos y el interés concreto, así como los puntos sobre los que pretendan
examinar al testigo, y admitirá el interrogatorio sólo sobre aquéllos que hagan
al efectivo cumplimiento del derecho de defensa;
g. La
declaración se registrará en un video fílmico.
Si se
tratase de actos de reconocimiento de lugares o cosas, el menor de edad o la
persona con capacidad restringida víctima del delito será asistido por un
profesional especialista. Si se tratare del delito de trata o explotación de
personas, la víctima será acompañada por un profesional especialista; en ningún
caso estará presente el imputado.
Si se tratase de víctimas que a la fecha en
que se requiere su comparecencia ya hubiesen cumplido DIECISÉIS (16) años pero
fuesen menores de DIECIOCHO (18) años de edad, antes de la recepción del
testimonio, se requerirá informe a un especialista acerca de la existencia de
riesgo para la salud psicofísica del menor de edad en el caso de que
compareciese ante los estrados judiciales en presencia de las partes. Esta
medida debe llevarse adelante evitando la revictimización del niño, niña o
adolescente.
[3] HERRERA
HERNAN DIEGO, ¿La utilización de la CÁMARA GESELL en el proceso penal colisiona
con el Derecho de Defensa del Imputado?, pensamientopenal.com.
[4] LA ROSA,
MARIANO R., ROMERO VILLANUEVA HORACIO, “Código Procesal Penal de la Nación.
comentado y Anotado”, Errepar 2019, tomo I, pág. 122 y stes.
[5]Pórtete
César, "El testimonio del niño en la investigación penal: victimización
secundaria y derecho de defensa", RubinzalCulzoni, p. 5.
[6] Navarro, G. y Daray, R., Código Procesal Penal de la Nación, Hammurbi,
Buenos Aires, 2013, p. 334/5
[7]
Idéntico reconocimiento surge del Preámbulo de la Convención Sobre los Derechos
del Niño. Por su parte, el art. 19, CADH, reconoce el derecho a toda medida de
protección que su condición de menor requiera por parte de su familia, de la
sociedad o del Estado, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (art. 24, apart. 1°).
[8] Este
es el criterio que surge de la opinión consultiva n° 17 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos; de ahí que, cuando colisionen derechos de
un adulto y de un menor, deben prevalecer, inexorablemente, los de este último.
En este sentido, aunque sin hacer mención a esa opinión consultiva, SCBA,
1º/11/06, “G., J. A., s/rec. de casación”, causa 87.654, elDial, AA3962.
[9]CNCrim.
y Correc., Sala I, 28/12/04, “B., R. A. s/inconstitucionalidad art. 520 bis,
CPPN”, causa 24.987, elDial, AA28D9;
CApel. Penal, Contrav. y de Faltas, Sala II, 22/4/09, “Incidente de apelación
en N. N. s/infr. art. 149 bis, Cód. Penal, amenazas”, causa 45.903-01-CC/2009.
[10]CNCrim.
y Correc., Sala I, 28/12/04, “B., R. A. s/inconstitucionalidad art. 520 bis,
CPPN”, causa 24.987, elDial, AA28D9.
[11]CNCrim.
y Correc., Sala I, 28/12/04, “B., R. A. s/inconstitucionalidad art. 520 bis,
CPPN”, causa 24.987, elDial, AA28D9,
y 12/10/05, “S., M.”, causa 27.178; íd., Sala VI, 29/12/05, “Incidente de
inconstitucionalidad promovido por el Dr. Pablo Noceti”, causa 32.906, y Sala
V, 3/9/08, “Prieto, Jonathan I.”, causa 35.084.
[12]
TSEDH, t. H., “Brandstetter vs. Austria, serie A, vol. 211, p. 6.
[13]
Adoptadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada en Brasilia
(Brasil), nota 11, regla n° 71.
[14]
CSJN., Fallos, 325:1549.
[15]NAVARRO,
DARAY, “Código Procesal Penal de la
Nación”, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, tomo II, p. 364.
[16] HERRERA HERNAN DIEGO,
¿La utilización de la CÁMARA GESELL en el proceso penal colisiona con el
Derecho de Defensa del Imputado?, pensamientopenal.com.
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