La gravedad material en el delito de aborto
La
gravedad material en el delito de aborto
Mariano
R. La Rosa
A dos días de la media sanción del proyecto de ley de interrupción
voluntaria del embarazo (IVE) en la Cámara de Diputados, el Papa Francisco
pronunció un duro discurso contra el aborto, al que lo calificó de "moda"
y lo comparó con "lo mismo que hacían los nazis para cuidar la raza,
pero con guantes blancos". Además y para dimensionar la práctica de
los abortos "selectivos" utilizó un ejemplo histórico: "Cuando de chicos la maestra nos
enseñaba lo que hacían los espartanos cuando nacía un niño con malformaciones:
lo llevaban al monte y lo tiraban para abajo para cuidar la pureza de la raza.
Hoy hacemos lo mismo. Una atrocidad"[1].
Asimismo, calificó al aborto como un
"homicidio de niños" planteado "para tener una vida
tranquila"; por lo que lo comparó con el régimen del
nazismo. "En el siglo pasado todo el mundo estaba escandalizado por
lo que hacían los nazis para procurar la pureza de la raza. Hoy hacemos lo
mismo, pero con guante blanco"[2].
Para
analizar la cuestión es imprescindible destacar dos conceptos fundamentales,
primero que se encuentra en juego un ser humano, existente desde su concepción,
el cual debe ser considerada “persona por
nacer” sin eufemismos y sin menospreciar su entidad ni dignidad propia del
ser humano y al mismo tiempo que ellos constituyen una particular colectivo de
personas que pueden ser calificados como “niños
no deseados”, advirtiéndose entonces la entidad con la cual debe ser
considerado el tema, la importancia que debe asignársele a los afectados y la consideración de su existencia.
Cabe precisar que en
sentido jurídico y según la descripción típica del artículo 85 del Código Penal[3],
el aborto consiste en la muerte del feto mediante su destrucción en el seno
materno o por su expulsión prematuramente provocada[4].
Es la abolición de una vida por nacer[5],
su exterminio por métodos cruentos, inhumanos y degradantes, ya que consiste en
la destrucción del cuerpo que se está gestando, mientras se
encuentra con vida-lo cual para nada descarta el dolor que se provoca- su
desmembramiento y posterior succión del útero materno.
Así, varios estudios científicos indican que el bebé siente
el dolor con mayor intensidad incluso que los adultos debido a que no tiene
suficientemente desarrollados mecanismos de inhibición del dolor que tienen los
adultos, por lo tanto pueden imaginarse espantosa la tortura a que es sometido
un bebé cuando lo arrancan y despedazan con violencia desde el seno materno
durante el aborto[6]; lo cual, sin duda alguna, lo convierte en un gravísimo
hecho, un horrendo crimen, materializado a través de métodos crueles,
inhumanos y degradantes para cualquier ser humano, máxime cuando se trata de la
fragilidad y desprotección que hay por sobre una persona por nacer, totalmente
inocente, indefensa y vulnerable.
Incluso, la investigación llevada a cabo por el Dr. Kanwaljeet Anand
en la Universidad de Tennessee demuestra que un feto puede sentir dolor a las
20 semanas, pero otras investigaciones indican que el dolor se puede sentir
desde las 5.5 semanas. Además se aclara que a partir de las 13 semanas, los
abortos a menudo involucran una técnica conocida como dilatación y evacuación.
Después que se retira el líquido amniótico, el abortista usa una pinza sopher,
un instrumento de agarre con filas de dientes afilados para agarrar y jalar los
brazos y las piernas del bebé, arrancando las extremidades del cuerpo del niño.
El abortista continúa agarrando los restantes miembros de su cuerpo. Después de
retirar el cráneo del niño, el abortista usa una cureta para raspar el útero y
extraer la placenta y cualquier parte restante del bebé[7].
En este sentido se ha enfatizado
que: “las representaciones visuales del aborto son imprescindibles para
restaurar su verdadero significado, ya que es un mal tan inexplicable, que las
palabras se quedan cortas al tratar de describir su horror. Al aborto, se le
continuará restando importancia, y se le continuará llamando una solución "menos
dañina" o inclusive, "un mal necesario",
siempre y cuando se le permita mantenerse como una idea abstracta. Las
fotografías hacen imposible, que cualquier persona con un mínimo de honestidad
intelectual, mantenga la pretensión de que "eso no es un
niño" ó que "el aborto no es un acto de violencia". Las
fotografías ponen en perspectiva, frente a la conciencia de la gente, que el
aborto es un mal tan dañino, que cuya magnitud se compara con la de
cualquier "crimen en contra de la humanidad"”[8].
Es decir que ante el consentimiento
de la madre y mediante un ejecutor de la maniobra, nos planteamos ante la
muerte de una personahumana por nacer absolutamente inocente, indefensa,
vulnerable al extremo, sin posibilidades de expresar su opinión ni obtener
defensa, condenada a muerte; justamente cuando no solo se encuentra vedada por
nuestro sistema jurídico, sino en cuanto el artículo 4.5 de la Convención
Americana de Derechos Humanos es más específica al respecto y expresa: “No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento
de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de
setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez”.
De tal forma, la ley penal
protege la vida desde la concepción hasta la muerte natural del sujeto,
apreciando que el continente físico de la persona es un presupuesto
imprescindible para materializar el ejercicio del resto de los derechos
fundamentales. Lo castigado no es evitar el embarazo, sino matar al feto con
vida en el útero materno. Entonces, se origina la tutela penal a partir de la
implantación en el útero de la mujer. El legislador ha valorado de manera
diferente el bien jurídico vida humana independiente frente al bien jurídico de
la vida humana dependiente[9].
Así, podemos verificar que el
orden jurídico protege toda le existencia humana desde su comienzo, el paso
inicial que da lugar a su creación, su entero desarrollo hasta su finalización,
lo cual importa una línea temporal que involucra toda su existencia.
Por lo tanto debemos destacar que
en todo caso, nos
estamos refiriendo a la supresión de una vida que se está desarrollando, la de
una persona por nacer, de donde se advierte que los individuos que sí lo hemos
hecho, que accedimos a la vida, no poseemos ninguna potestad de decidir sobre
alguien que se encuentra en el camino hacia ella, es decir, los que fuimos privilegiados de haber nacido no tenemos
poder alguno de decisión sobre quien aún no lo ha hecho.
Advertimos entonces la ausencia de competencia que tenernos para decidir sobre una vida que se está
gestando, puesto que las personas que ya nacieron no pueden decidir sobre otras que no lo hicieron
y están en esa dirección, careciendo por ende de la posibilidad de decidir
sobre alguien que se encuentra en el camino hacia la vida.
En ese sentido, el Dr. Negri se
pregunta: “¿es lícito que un ser humano
elimine a un ser humano? Anticipo mi respuesta negativa. El derecho es un
proyecto de armonía social fundado en el respeto a la persona humana. Una
apelación a la vida, no a la muerte. Una dimensión de esperanza”[10].
Entonces, el aborto no es
"escogido" por el bebé porque es la víctima”[11].
Por lo tanto,
resulta imprescindible entender que el verdadero perjudicado es la persona por
nacer, que conforman un grupo humano en extremo indefenso, razón por la cual,
su alto grado de vulnerabilidad reclama una protección
especial del derecho, que permita su desarrollo y su nacimiento[12].
En tal sentido se pregunta
válidamente el mencionado autor, “¿Por qué la vida en situaciones de
vulnerabilidad extrema, de indefensión total, como la que ofrece una persona
por nacer, se vuelve ante ciertas conciencias un mal que es útil y además
lícito eliminar?”[13].
Incluso podemos arriesgar un
axioma que afirmara que en cuanto más débil es la víctima, peor es el delito;
para así verificar que en este caso la persona por nacer es vulnerable entre
los más vulnerables, dado que es absolutamente dependiente y no pude vivir por
sí mismo.
De
tal modo, suele distinguirse entre “vida humana independiente” y “vida
humana dependiente”, para referirse a la vida de los ya nacidos o del
concebido (embrión o feto), respectivamente. Una aproximación a la compleja
realidad que se encuentra detrás de la expresión “vida humana”, le permite
entenderla como la propia existencia física-biológica del ser humano[14].
Por lo tanto, el hecho que se
considere como niño a “toda persona” sin margen de duda debe incluir
esta definición a las personas por nacer, ya que se encuentra dentro de esa categoría
y, de acuerdo a los parámetros establecidos por el art. 4.1 CADH,
tenemos que: “Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y,
en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente”; donde, casualmente,
también se hace referencia a “toda persona”.
Asimismo, debería
tenerse en cuenta la necesidad de una "protección
especial" enunciada en el preámbulo de la Convención Sobre los
Derechos del Niño que proporciona un parámetro objetivo que permite resolver
los conflictos en los que están involucrados menores, debiendo tenerse en
consideración aquella solución que les resulte de mayor beneficio. Ello indica
que existe una acentuada presunción a favor del niño, que "por su falta
de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso
la debida protección legal" (conf. preámbulo), lo cual requiere de la
familia, de la sociedad y del Estado, la adopción de medidas tuitivas que
garanticen esa finalidad (conf. art. 19).
Entonces, por su
parte, debemos advertir que ni nuestra Constitución, ni ningún instrumento
internacional de derechos humanos del cual nuestro país sea parte, reconocen la
existencia de un “derecho al aborto”
como un derecho autónomo o expreso. Si bien la no positivización no es
determinante para decidir acerca de la existencia o no de un derecho, no deja
de sorprender que si el derecho al aborto fuese un derecho tan fundamental como
se alega, no existan afirmaciones expresas del derecho al aborto en
constituciones nacionales o en tratados internacionales, como sí ocurre con
otros[15].
Por el contrario, hay un derecho a
la vida claro, concreto y muy amplio, pero su alteración es una excepción de la
cual bien se encarga en establecer el derecho positivo en causas de
justificación, o de inimputabilidad.
Como contrapartida, se observa
que existe un específico deber de respetar y de no dañar a la vida desde la
misma concepción, con especial protección de los menores y los vulnerables; por
eso, la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del hombre, en su artículo XXX dispone que: “Toda persona
tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de
edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de
asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten”; en el
reconocimiento que, junto a los derechos fundamentales, existen los
correlativos deberes que los complementan, “Toda persona tiene deberes
respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y
plenamente su personalidad” (art. 29.1,Declaración
Universal de Derechos Humanos).
Asimismo existe un concreto deber del Estado de respetar a los niños en el segundo
artículo la Convención de los Derechos del Niño, “1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la
presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su
jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el
origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos
físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de
sus representantes legales”; extremo que lleva a afirmar que si esta protección debe regir sin
discriminación alguna, no resultaría lícito dejar afuera a las personas por
nacer, dado que el único justificativo sería su edad.
Y en particular debe destacarse
la concreta obligación del Congreso de la Nación -y con ello de todos los
poderes públicos- en: “Legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un
régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en
situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de
enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia” (art. 75, inc. 23, Constitución Nacional).
Destaquemos entonces que no
resulta legítimo el menoscabo ni la restricción de los derechos fundamentales:
“Ninguna
disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder
derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o
realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y
libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la
prevista en él”. (art. 1). “No podrá admitirse restricción o menoscabo de
ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un
Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so
pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor
grado”
Por ende, la persona
por nacer es ya una persona que debe ser tratada en condiciones de respeto y de
no discriminación[16].
Queda claro, en
definitiva, que a partir del momento de la concepción la persona por nacer (niño, de acuerdo al derecho argentino),
tiene un derecho humano, específico, fundamental, concreto y exigible a la
vida, que debe ser respetado y protegido por todos, comenzando por sus
progenitores biológicos y por el Estado. No es tal niño una entelequia,
una cosa insignificante, mucho menos un
tumor maligno, ni una apófisis, ni una membrana, apéndice, cartílago o amígdala del cuerpo de la madre, a merced
de la decisión discrecional de ella de extirparlo. Es un ser ultravulnerable,
digno de respeto, de valoración, de estima y por qué no, de afecto, portador de
un derecho a su subsistencia esgrimible ante todos. Jamás podría,
arbitrariamente, sin causa legítima, ser intencionalmente privado de su vida[17].
Es muy claro,en
ese sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos que en su artículo 6.
1establece:“Elderecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho
estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”[18].Y que, según vimos, “Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”
(art. 4.1 Convención
americana sobre derechos humanos).
Es claro que nadie -ningún ser humano- puede ser
arbitrariamente privado de la vida,locual, claro está, por supuesto queincluye
a las personas por nacer.
Es importante destacar que la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del hombre, al tiempo que consagra en el artículo 1 que:
“Todo ser humano
tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”, expresa entre sus considerandos que: “los
pueblos americanos han dignificado la persona humana y…en repetidas ocasiones,
los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre…tienen
como fundamento los atributos de la persona humana”, por lo cual se admite
que los derechos
fundamentales hallan reconocimiento en la propia dignidad humana[19].
Al aprobarse en 1990 la
Convención Sobre los Derechos del Niño, ante la falta de claridad del texto de
la Convención que, con la ambigüedad propia de la dificultad ya señalada, se
limita a reconocer como “niño a todo ser humano menor de dieciocho años de
edad”,9 sin especificar desde cuándo se es niño, el Congreso Nacional instruyó
al Poder Ejecutivo a que en el acto de ratificación realizara una “declaración
interpretativa” indicando: “Con relación al art. 1 de la Convención sobre los
derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe
interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el
momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.Dicha declaración obliga
a la República Argentina a respetar y asegurar la aplicación de los derechos
reconocidos en la Convención a las personas por nacer –niños con todo el
alcance del término– y, en particular, a reconocer su “derecho intrínseco a la
vida”, garantizado por el artículo 6 de la Convención. Este es, precisamente,
el alcance con el cual nuestro país se obligó internacionalmente, toda vez que
la declaración interpretativa integra, para nuestro país, el tratado mismo[20].
En consecuencia, no resulta legítimo
decidir arbitrariamente y según la propia convicción, el oportunismo o
cualquier otra circunstancia el comienzo de la vigencia de un derecho humano,
dado que al desconocerse desprotección a las personas por nacer y considerarse
como objeto de resguardo solamente luego de trascurrido cierto lapso desde la
concepción, está subordinándose su vigencia a un punto de partida
arbitrariamente impuesto y no desde la concepción, como constitucionalmente se
encuentra normado.
Por lo tanto cabe, considerar que
los derechos
humanos son inherentes al ser humano. Lo cual implica que todas las
personas gozan de estos derechos, más allá de cualquier factor particular
(edad, nacionalidad, religión, raza, orientación sexual, clase social, etc.);
al tiempo que toda autoridad se encuentra obligada a respetarlos y defenderlos
y nadie puede vulnerar un derecho humano de manera legal o
justificada.
En ese sentido, recordemos la
definición expresada por el artículo 6.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos en tanto: “El derecho a la vida es inherente a la persona
humana”, lo cual establece
un contenido específico, inherente, que constituye
un nexo que por su naturaleza está de tal manera unido a algo que no se puede
separar de su antecedente[21].
Por lo tanto, la
condición humana de la persona por nacer está íntimamente unida al
reconocimiento de derechos inherentes al ser humano que el estado está en el
deber de respetar y proteger, razón por la cual nunca puede estipular su
vigencia, ni establecer a su arbitrio el ámbito de protección; es claro que una
tesis contraria sólo promovería
la creación de derechos humanos arbitrariamente, es decir según su creencia, su
sentir, su voluntad.
Así, el deber de
respetar los derechos humanos implica que los Estados deben asegurar la
vigencia de todos los derechos mediante un sistema jurídico, político e
institucional adecuado para tales fines. Tal deber de garantía debe asegurar la
vigencia de los derechos fundamentales procurando los medios jurídicos
específicos de protección que sean adecuados, sea para prevenir violaciones,
sea para restablecer su vigencia y para indemnizar a las víctimas o a sus
familiares frente a casos de abuso o desviación de poder[22].
Dicho parecer se resume en el postulado que refiere que un Estado con vocación
democrática se considera globalmente como principal garante de los derechos de
sus ciudadanos[23],
puesto que “lo que caracteriza a un
régimen democrático no es la inscripción de la libertad, sino su vigencia”[24].
De tal forma, “la vigencia de las
garantías implica la sujeción al derecho de todos los poderes y garantía de los
derechos de todos, mediante vínculos legales y controles jurisdiccionales
capaces de impedir la formulación de poderes absolutos”[25].
Se destaca así la
profunda inhumanidad del aborto y su manifiesta contradicción con el
ordenamiento vigente, dado que materialmente significa el desmembramiento de un ser humano con vida
y la
posterior aspiración de sus restos desde el vientre materno, sin dudas una práctica cruenta, inhumana e
irracional que debe ser vista a la luz de la Convención contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, ley 23.338, donde
claramente se establece que: “A los efectos de la presente convención, se
entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflijan
intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves…”[26].
Es
que después de los crímenes de guerra de la Segunda Guerra Mundial en Nuremberg,
los Estados pertenecientes a las Naciones Unidas adoptaron el Pacto de
Prevención y Castigos por Crímenes de Genocidio, más comúnmente conocido como
el Tratado de Genocidio de 1948 o "El Tratado de Genocidio." El artículo 2, luego de
aclarar que: “En la presente
Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a
continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a
un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal”,
el párrafo
(d) señala:"Medidas destinadas a impedir los nacimientos
en el seno del grupo”.
En el mismo
sentido se dirige el Estatuto
de Roma, adoptado el 17 de julio de 1998, que conforma la Corte Penal
Internacional (reconocida por Ley 25.390) que en su artículo 7 describe a los crímenes
de lesa humanidad, refiriendo que: “1. A los efectos del presente Estatuto, se
entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos
siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”, entre los que
se cuenta el exterminio, la tortura, la “esterilización forzada u otros abusos
sexuales de gravedad comparable” y “Otros actos inhumanos de carácter similar
que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la
integridad física o la salud mental o física”
Pero
un rasgo destacable que demuestra la gravedad de este ilícito, es que se
produce sobre un específico sector de la sociedad, es decir las personas por
nacer, los más indefensos, los mayores inocentes, un ser en
extremo vulnerable, al que se le aplica la pena de muerte (sin que pueda
defenderse ni recabarse su opinión) por el hecho que otra que le dio la vida,
no lo quiere.
En ese sentido se ha afirmado que: “el
grupo de los "no
deseados" son los niños no nacidos, y ellos están siendo
destruidos a un índice de casi 1 por cada 3 niños concebidos. Ellos están
siendo asesinados dentro de una red de centros de matanza bien elaborada y
desarrollada”[27].
El rabino judío ortodoxo,
Yehuda Levin de Brooklyn en Nueva York, un activista muy prominente, está de
acuerdo al decir que el aborto es genocidio. El dice que el aborto fácil y
justamente se puede comparar con el Holocausto, los linchamientos y cualquier
otro crimen contra la humanidad. El rabino argumenta que: “Cada forma de genocidio ya sea holocausto, linchamiento, aborto, etc,
difiere de las otras en los motivos y los métodos de sus atacantes, pero cada
forma de genocidio es idéntica a la otra en la que involucra la masacre
sistemática de víctimas que no se pueden defender y son inocentes, mientras se
les niega su "derecho de persona"[28].
Esta clase de delitos remite al concepto
de “humanidad” y se fija en el
significado de la dignidad del hombre como valor particular de la persona, el
que debe incluirse entre los bienes protegidos por el derecho penal junto a la
vida, la libertad, el honor, etc. En suma, sólo pueden calificarse crímenes
contra la humanidad, aquellos delitos que no sólo violan los bienes jurídicos
comúnmente garantizados por las leyes penales, sino los que al mismo tiempo
suponen negación de la personalidad moral del hombre; siendo que el menosprecio
de la dignidad humana se manifiesta, como caso extremo, cuando se mira al
hombre como una cosa[29].
De
aquí se sigue que para la configuración de tales ilícitos se destaca la
inobservancia y menosprecio a la dignidad del hombre, puesto que la
característica principal de esta figura es la forma cruel y bestial con que
diversos injustos son efectuados, lo que contraría en forma evidente y
manifiesta el más básico concepto de humanidad; destacándose también la
presencia del ensañamiento con una especial clase de personas, conjugando así un
eminente elemento intencional, en tanto tendencia interior específica de la
voluntad del agente[30].
La doctrina en su
conjunto comulga con este principio de la lógica genocida, en el sentido que
requiere premeditación y planificación en la destrucción de un grupo humano y
que se vale de recursos tecnológicos y no escatima medios de realización,
subrayando así la tendencia subjetiva que se manifiesta en el mundo exterior.
Tal elemento se encuentra comprendido en la definición ofrecida por el art. II
de la Convención de 1948, cuando señala: “con
la intención de destruir total o parcialmente”.
Un
claro ejemplo de lo expuesto sucede actualmente en la India, donde faltan 63 millones de mujeres, porque las familias no
las quieren e interrumpen el embarazo cuando saben que esperan a una niña ya
que ellas pagan la dote cuando se casan y no tienen herencia[31].
De
aquí se sigue que para la configuración de tal ilícito existe un valor agregado
que se desprende de la inobservancia y menosprecio a la dignidad del hombre,
puesto que la característica principal de esta figura es la forma cruel y
bestial con que diversos injustos son efectuados, lo que contraría en forma
evidente y manifiesta el más básico concepto de humanidad; destacándose también
la presencia del ensañamiento con una especial clase de personas, conjugando
así un eminente elemento intencional, en tanto tendencia interior específica de
la voluntad del agente[32].
Al modo de
ver de JIMENEZ DE ASÚA, no cabe duda que el genocidio, aunque tenga la
intención interna trascendente de destruir un grupo nacional, racial o
religioso, por serlo como tal, no deja por eso de ser un delito contra la
Humanidad, aclarando que éste no es un concepto específico, sino una noción
genérica, pluralista, de la cual el genocidio forma principalísima parte. A lo
sumo, ese elemento subjetivo podrá agravar el hecho, y hasta tipificarlo
específicamente, como el ánimo de lucro determina el robo y el hurto, pero no
puede extraerle del sector de infracciones a que pertenece, como ocurre con los
citados actos punibles que figuran dentro del título de “delitos contra la propiedad” en que también están los “daños”, cuyo ánimo es el destructivo y
no el lucrandi[33].
Pero,
ante lo escueto de su primera formulación, hacía falta su elaboración
dogmática, entre cuyos antecedentes más relevantes puede citarse a la Séptima
Conferencia Internacional para la Unificación del Derecho Penal, reunida en
Bruselas en los días 10 y 11 de Julio de 1947, en donde se adoptó por
unanimidad el siguiente texto: “Considerando
que, en espera de una legislación que erija en infracción contra la humanidad,
todo ataque a los derechos fundamentales de la persona humana, especialmente el
derecho a la vida, a la salud e integridad corporal y a la libertad, es
preciso, desde ahora mismo, asegurar la represión del homicidio y de todos los
actos capaces de llegar a la supresión de la vida humana, cometidos contra
individuos o grupos humanos en razón de su raza, de su nacionalidad, de su
origen o de sus opiniones; que esta represión debe organizarse en el terreno
internacional y garantizarse por una jurisdicción internacional, cuando los
culpables sean gobernantes, órganos o protegidos del Estado, y cuando carezca
de represión en el Derecho penal nacional”. Se recomienda, por ende, erigir
en infracción sui generis de derecho
común, e incluir en el Código Penal Internacional y en todos los Códigos
represivos nacionales, de por lo menos, una disposición referente a los hechos
previstos en el siguiente texto: “Constituye
un crimen contra la humanidad y debe ser reprimido como asesinato, todo
homicidio o acto capaz de acarrear la muerte, cometido en tiempo de guerra como
en el de paz, contra individuos o grupos humanos, en razón de su raza, de su
nacionalidad, de su religión o de sus opiniones”. La Conferencia expresó
además la intención de que los Estados repriman la propaganda tendiente a la
comisión de delitos contra la Humanidad[34].-
Asimismo, conforme
a las lecciones impartidas por la historia, los responsables de llevar adelante
los medios de comisión genocidas se esfuerzan en procurar una suerte de
legitimación ideológica con las cuales dar a sus actos el carácter de
imperativos y necesarios. Por ello, tal como lo señala LEO KUPER, se
deshumaniza a las futuras víctimas identificándolas con alguna imagen terrible
–que varía según la sociedad y el conflicto situacional-, negándoles su status
humano y relegándolas a un nivel animal o al de un mero objeto. Dicha operación
en el imaginario social acarrea, como consecuencia, el cese de toda inhibición
respecto a su sometimiento y victimización; los que a partir de ese momento se
consumarán con mayor facilidad y menor grado de resistencia. Este proceso
significa la consagración del mecanismo por el cual se construye a la víctima
en razón de su presunta “culpabilidad de
origen”, esto es, un reproche basado tanto en su nacionalidad, como en su
etnia de origen, su raza, o bien por el credo al que adhiere. Los miembros del
grupo-víctima se someten no por lo que han hecho, sino por lo que el victimario
–y sus fantasmas subjetivos- perciben que son[35].
De ello se resalta
la particular configuración de un acto discriminatorio en el caso del ilícito
en análisis, puesto que la persona por nacer se contempla como un ser
infrahumano y que resulta ser un mero objeto detestable que es necesario
eliminar. Podemos así inferir que el verdadero peligro que encierran actos de
este tipo consiste en la justificación que se le otorgan, la que se apoya en la
degradación del sujeto pasivo y en su exclusión de toda dignidad y derecho.-
Finalmente, contamos con el texto de la Convención Parala
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, el cual se tomó como guía de
la normativa interna, en donde se da una precisa definición de esta figura:
Art. II.- “En la presente Convención, se
entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación,
perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso, como tal. a) Matanza
de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad
física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física, total o parcial; d) Medidas
destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado
por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
En los mismos términos, el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional también establece en su art. 6º una
definición del delito de genocidio: “A
los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "genocidio"
cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la
intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial
o religioso como tal: a)Matanza de miembros del grupo; b)Lesión grave a la
integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física, total o parcial; d)Medidas destinadas a impedir nacimientos
en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro
grupo”.
Así, en
definitiva, por un lado verificamos que todo el orden normativo ampara la vida
humana desde su concepción y, por otra parte, que el deber de respetar los
derechos humanos implica que los Estados deben asegurar su vigencia mediante un
sistema jurídico, político e institucional adecuado para tales fines. Tal deber
de garantía debe asegurar la vigencia de los derechos fundamentales procurando
los medios jurídicos específicos de protección que sean adecuados, sea para
prevenir violaciones, sea para restablecer su vigencia y para indemnizar a las
víctimas o a sus familiares frente a casos de abuso o desviación de poder[36].
Dicho parecer se resume en el postulado que refiere que un Estado con vocación
democrática se considera globalmente como principal garante de los derechos de
sus ciudadanos[37].
Pero lo que resulta más importante,
es dimensionar verdaderamente la naturaleza e identidad del delito de aborto.
una práctica cruenta e inhumana, que participa de los requisitos de un acto
genocida, puesto que significa denigrar a la persona por nacer que resulta ser
la víctima y atacarla por su pertenencia a esta clase social en extremo vulnerable;
lo cual resulta absolutamente contradictorio con las normas fundamentales que
amparan a la vida y al niño por nacer.
[3] El artículo refiere: “El que
causare un aborto será reprimido:1º Con reclusión o prisión de tres a diez
años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta
quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.2º Con reclusión
o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer.El
máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la
muerte de la mujer”.
[4]Grisseti, Ricardo A.; Romero Villanueva Horacio, “Código Penal de
la Nación. Comentado y Anotado. Parte Especial”, La Ley 2018, Tomo I, pág. 706.
[6]de Benito, Jorge, “El aborto,
genocidio real y crimen de lesa Humanidad (I)”,
www.elespañoldigital.com.
[7]www.liveaction.org/news/if-late-term-abortion-isnt-torture-its-hard-to-imagine-what-is/?fbclid=IwAR3w_pUKXlHRamCP1Yy8aRc3KafWC68e6X-mVo7nujV-dwbFQIfM4_qvrBw
[8]Cunningham Gregg, “¿PORQUÉ El ABORTO ES CONSIDERADO GENOCIDIO?”,
https://www.priestsforlife.org/spanish/genocidio.htm.
[9]Grisseti, Ricardo A.; Romero Villanueva Horacio, “Código Penal de
la Nación. Comentado y Anotado. Parte Especial”, La Ley 2018, Tomo I, pág. 737.
[11]CunninghamGregg, “¿PORQUÉ El ABORTO ES CONSIDERADO GENOCIDIO?”,
https://www.priestsforlife.org/spanish/genocidio.htm.
[12]Negri
Héctor, “Acerca del aborto y su punición”, www.derechoydialogo.com. Aclara el
autor que no hay razones de género que puedan oponerse a ello. La libertad que
se ejerce contra otro es negación de la propia libertad.
[13]Negri
Héctor, Acerca del aborto y su punición, www.derechoydialogo.com
[14]Grisseti, Ricardo A.; Romero Villanueva Horacio, “Código Penal de
la Nación. Comentado y Anotado. Parte Especial”, La Ley 2018, Tomo I, pág. 9.
[15] VITOLO, ALFREDO M., El “derecho al aborto” ante el Congreso,
Revista Pensar el Derecho, UBA, nro. 12, 2018.
[16]Negri Héctor, “Acerca del aborto y su punición”,
www.derechoydialogo.com.
[17]SAGUES, NESTOR PEDRO, “Problemática constitucional y convencional
del proyecto de derecho al aborto discrecional, libre o sin causa legítima”,
Revista Pensar en Derecho, Universidad de Buenos Aires, nro. 12, 2018.
[18] Resulta
fundamental destacar que en su artículo 5. 2 establece la ilegitimidad en la afectación de derechos:
“No podrá admitirse
restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales
reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones,
reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce
o los reconoce en menor grado”.
[19] La
primacía de los derechos fundamentales sancionados por la Constitución equivale
efectivamente al primado de los sujetos que son los titulares insatisfechos de
aquellos derechos: de sus expectativas, de sus instancias de igualdad. Al mismo
tiempo, primado de los derechos fundamentales equivale al primado axiológico de
la sociedad sobre el Estado, entendido el segundo como instrumento de la
primera, y en definitiva al primado del punto de vista externo o social sobre
el interno o institucional. Conf. FERRAJOLI LUIGI, “Justicia Penal y Democracia. El contexto extra-procesal”, en “Jurisdicción y Democracia”, INECIP
Ediciones del Instituto, 2004, pág. 39. Aclara el autor que las vías por las
que el poder judicial se conecta con la soberanía popular son la garantía de
los derechos fundamentales de los ciudadanos.-
[20] VITOLO, ALFREDO M., El “derecho al aborto” ante el
Congreso, Revista Pensar el Derecho, UBA, nro. 12, 2018. Aclara el autor que en
1994, la Convención Reformadora de la Constitución Nacional, tomando en cuenta
expresamente estos argumentos, tal como surge de los debates en las comisiones
y en el plenario, otorgó expresamente a la Convención sobre Derechos del Niño,
jerarquía constitucional, “en las condiciones de su vigencia”, o sea, tal como
el estado se ha obligado internacionalmente. Como ha sostenido la Comisión de
Derecho Internacional de Naciones Unidas, las declaraciones interpretativas
pretenden clarificar el sentido que el estado atribuye al tratado o a sus
cláusulas, interpretando el planteo de buena fe y de conformidad con el sentido
ordinario de los términos a la luz del tratado al cual la misma se refiere.
[22]“Repertorio de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos”, comentado por
FAPPIANO OSCAR L. y LOAYZA CAROLINA T., Ed. Ábaco, pág. 171. La CIDH en el caso
“Velásquez Rodríguez” del 29/7/88,
consideró que tal deber “implica el deber
de los Estados Partes de organizar todo
el aparato gubernamental y, en general todas las estructuras a través de las cuales
se manifiesta elejercicio del poder público de manera tal que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”
(Informe Anual 1990/91, res. 8/91, caso 10.180).-
[23] MIGNONE EMILIO FERMÍN, “Seguridad
y Derechos Humanos”, en “Pensamiento
Crítico sobre Derechos Humanos”, PIERINI ALICIA (Coord.), Eudeba 1996, pág.
145.-
[24] GARCÍA MAAÑÓN ERNESTO A. A., “Desnaturalización
del plazo razonable de duración del proceso penal y de la prisión cautelar en
la provincia de Buenos Aires”, La Ley Buenos Aires, año 10, nro. 11,
diciembre de 2003, pág. 1298.-
[25] FERRAJOLI LUIGI, “Garantías”,
en “Jurisdicción y Democracia”,
INECIP Ediciones del Instituto, 2004, pág. 12.-
[26]Incluso si pudiera objetarse su alcance, la misma
Convención posteriormente aclara que: “Todo
Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su
jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artículo 1,
cuando esos actos sean cometidos por un funcionario público u otra persona que
actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigación o con el
consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona. Se aplicarán, en
particular, las obligaciones enunciadas en los artículos 10, 11, 12 y 13,
sustituyendo las referencias a la tortura por referencias a otras formas de
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” (art. 16.1).
[27]CunninghamGregg, “¿PORQUÉ El ABORTO ES CONSIDERADO GENOCIDIO?”,
https://www.priestsforlife.org/spanish/genocidio.htm.
[28]CunninghamGregg, “¿PORQUÉ El ABORTO ES CONSIDERADO GENOCIDIO?”,
https://www.priestsforlife.org/spanish/genocidio.htm. Agrega el autor que el
rabino Judío Jacob Neusner propone una comparación similar entre el genocidio
del holocausto con el genocidio del aborto, el es un profesor de religión de la
Universidad del Sur de Florida, Tampa. El rabino publicó un artículo en el cual
propone estas observaciones: ¿Cómo es que los abortos masivos en Israel, de
acuerdo a como son practicados por la población secular pero no la religiosa,
no son comparables con asesinatos masivos de los niños Judíos en la Alemania de
antes? De acuerdo a como crecen los números, ¿cuándo es que se puede
considerar, según el volumen de vidas perdidas, holocausto a este asesinato de
millones de vidas? Este es un nuevo holocausto. Cada niño Judío que nace en el
Estado de Israel, es un sobreviviente del Holocausto nuevo que está amparado
por la ley de Israel. La diferencia es que Alemania ha admitido su culpa pero
por el asesinato anual de miles de niños Judíos, el Estado de Israel no admite
nada.
[29] JIMENEZ DE ASÚA, “Tratado de
Derecho Penal”, Losada 5º edición, 1992, Tomo II, pág. 1178.-
[30] Con
referencia a estas especiales tendencias del autor del hecho en esta clase de
conductas típicas se ha precisado que, cuando un elemento no se refiere al tipo
delictivo sino que únicamente describe motivos, sentimientos y actitudes
internas dependientes de aquél (y agravantes por regla general) se trata de
elementos de la culpabilidad y no estrictamente elementos subjetivos del tipo.
ROXIN CLAUS, “Derecho Penal, Parte
General, Tomo I”, CIVITAS, 1997, pag. 312.-
[31]https://www.lavanguardia.com/internacional/20180321/441757460198/aborto-selectivo-mujeres-india.html. El aborto selectivo en este país asiático no es
novedad pero sí que lo es el gesto del Gobierno de Narendra Modi, que por
primera vez ha publicado los datos que revelan el grave desajuste demográfico
de este país y la ineficiencia del sistema legal indio, que desde el año 1994
cuenta con una ley que prohíbe (y penaliza con pena de 3 años de prisión)
detectar el sexo del feto durante el embarazo.Según el informe EconomicSurvey
2017-18, que se ha hecho público recientemente, la ratio natural es que haya
1.050 hombres por cada 1.000 mujeres mientras que en India la relación es de
1.108 por cada 1.000 debido a los abortos selectivos que tienen lugar por todo
el país. Además, el estudio revela que en India hay 21 millones de mujeres
entre 0 y 25 años que son “indeseadas” por sus familias, es decir, que reciben
menos atención que la de los hijos hombres. El informe alerta que “India tiene
que combatir esta preferencia masculina que frena el desarrollo normal de la
sociedad... y añade que “este fenómeno perjudica a las niñas, que corren el
riesgo de disponer de menos recursos a lo largo de su vida”.
[32] Con
referencia a estas especiales tendencias del autor del hecho en esta clase de
conductas típicas se ha precisado que, cuando un elemento no se refiere al tipo
delictivo sino que únicamente describe motivos, sentimientos y actitudes
internas dependientes de aquél (y agravantes por regla general) se trata de
elementos de la culpabilidad y no estrictamente elementos subjetivos del tipo.
ROXIN CLAUS, “Derecho Penal, Parte
General, Tomo I”, CIVITAS, 1997, pag. 312.-
[33] JIMENEZ DE ASÚA, “Tratado de
Derecho Penal”, Losada 5º edición, 1992, Tomo II, pág. 1174.-
[34] JIMENEZ DE ASÚA, “Tratado de
Derecho Penal”, Losada 5º edición, 1992, Tomo II, pág. 1178.-
[35] LOZADA MARTIN, “El crimen de
genocidio, un análisis en ocasión de su 50º aniversario”, Ad-Hoc, Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 9, pág. 189 y sstes.-
[36]“Repertorio de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos”, comentado por
FAPPIANO OSCAR L. y LOAYZA CAROLINA T., Ed. Ábaco, pág. 171. La CIDH en el caso
“Velásquez Rodríguez” del 29/7/88,
consideró que tal deber “implica el deber
de los Estados Partes de organizar todo
el aparato gubernamental y, en general todas las estructuras a través de las
cuales se manifiesta elejercicio del poder público de manera tal que sean
capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos” (Informe Anual 1990/91, res. 8/91, caso 10.180).-
[37] MIGNONE EMILIO FERMÍN, “Seguridad
y Derechos Humanos”, en “Pensamiento
Crítico sobre Derechos Humanos”, PIERINI ALICIA (Coord.), Eudeba 1996, pág.
145.-
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