La exigencia constitucional de fundamentar la prisión preventiva
La exigencia constitucional de fundamentar la prisión preventiva
Mariano R. La Rosa
En nuestro derecho actual
contamos con expresos mandatos constitucionales que exigen la debida
racionalidad en la aplicación y en la fundamentación de la prisión preventiva,
por cuanto: "Nadie podrá ser
sometido a detención o prisión arbitrarias", art. 9°, n° 1, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; "Nadie puede ser arbitrariamente detenido, preso ni
desterrado", art. 9 Declaración Universal de Derechos Humanos, "Nadie puede ser sometido a prisión o
encarcelamiento arbitrarios", art. 7, pto. 3, Convención Americana
sobre Derechos Humanos, principios básicos que denotan la importancia de la
justificación de toda orden que implique la privación de la libertad de una
persona sometida a proceso. En el mismo sentido, las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal, (“Reglas de Mallorca”) establecen que: “La detención de una persona sólo se podrá
decretar cuando existan fundadas sospechas de su participación en un delito”
(art. 19.1).
La forma en que se
concreta dicho mandato es exigiendo suficiente fundamentación para mantener
cautelarmente privada de libertad a una persona, sea tanto al resolver
negativamente el pedido de excarcelación como al decretar la prisión
preventiva. Ello es así en razón a que la fundamentación es una exigencia del
sistema republicano como exteriorización de la razonabilidad que deben llevar
los actos de gobierno[1], por
lo tanto, "Se resguarda a los
particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los
jueces, que no podrán así dejarse arrastrar por impresiones puramente
subjetivas ni decidir las causas a capricho, sino que están obligados a
enunciar las pruebas que dan base a su juicio y a valorarlas
racionalmente"[2].
En concreto,
la motivación es la exteriorización por parte del juez o tribunal de la
justificación racional de determinada conclusión jurídica. Se la identifica,
pues, con la exposición del razonamiento. No existiría motivación si no ha sido
expresado en la resolución el porqué de determinado temperamento judicial,
aunque el razonamiento no exteriorizado del juzgador –suponiendo que hubiera
forma de exteriorizado- hubiera sido impecable. Por ello que en nuestro derecho
positivo “falta de motivación” se refiere tanto a la ausencia de
expresión de la motivación –aunque ésta hubiese realmente existido en la mente
juez- cuanto a la falta de justificación racional de la motivación que ha sido
efectivamente explicitada[3].
Por lo tanto, se exige que el juzgador consigne la razones que determinan su
resolución, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable
el iter lógico seguido por él para
arribar a la conclusión[4].
En otros términos es “dar el fundamento
de la decisión, las razones que han determinado el dispositivo en uno u otro
sentido”[5].
De
tal forma, el requisito de motivación satisface distintas funciones. Dentro del
proceso busca evitar la arbitrariedad judicial y, en su caso, permitir el
control por los órganos judiciales que tienen facultad de revisión de tal clase
de decisiones. Fuera del proceso, la motivación de las decisiones judiciales
cumple una función de prevención general positiva, en cuanto fortalece el
convencimiento social de que los jueces no actúan movidos por criterios
arbitrarios, sino sometidos a la Constitución y las leyes, pues en esa fe
reposa su autoridad[6].
Este
concepto se encuentra reflejado en una larga tradición sostenida por nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto tiene entendido que: “hay que tener en cuenta que, por su
naturaleza, todas las resoluciones judiciales deben estar fundadas en debida
forma (Fallos, 290:418; 291:475, 292:254 y 254; 293:176; 296:456, entre muchos
otros)” (Fallos 312:185);
dado que: "la
exigencia de que las sentencias judiciales tengan fundamentos serios reconoce
raíz constitucional" (Fallos 236:27, 240:160, 247:263),
agregando que es condición de validez de los fallos judiciales que ellos
configuren "derivación razonada del
derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas en
la causa" (Fallos 238:550, 244:521, 249:275), descalificando como
arbitrarios –y sancionándolos con la nulidad- a los pronunciamientos que no
reúnen dicha condición[7].
Es
que la libertad de las personas, aunque sean sospechosas de delito, merece por
lo menos que se les diga por qué tienen prueba que determina la calificación en
un delito no excarcelable. No puede tratarse superficialmente la cuestión
cuando está en juego la libertad de una persona[8]. En
este supuesto, el requisito de motivación comprende dos extremos diferentes[9]: 1)
La verificación prima facie de la
existencia de un hecho delictivo y de la participación en él del imputado[10];
razón por la cual deberá tener como base la imputación de un ilícito en base a
concretos indicios de culpabilidad[11]. 2)
La existencia de riesgo procesal, en el sentido de que se presuma seriamente la
posibilidad de fuga o de entorpecimiento de la investigación.
Y en este caso dicha garantía cobra esencial relevancia, dado que el encarcelamiento procesal se muestra
como la más enérgica medida precautoria y provisional que puede ordenarse en
contra del imputado cuando su estado de libertad haga posible el riesgo natural
y concreto de ocultación o fuga en grado de impedir su intervención
indispensable en el proceso o el cumplimiento de la posible pena de privación
efectiva de la libertad. Es un grave mal que sólo la extrema necesidad lo
justifica[12] e importa una situación
injusta que es impuesta por la necesidad[13].
Tal
medida presupone la posibilidad coercitiva y coactiva de emplear la fuerza pública[14] a
fin de concretar esas restricciones de derechos personales o patrimoniales o de
amenazar con aplicarla si no se cumplimenta lo requerido, teniendo la
particularidad que se anticipan a la declaración de certeza respecto de los
derechos invocados y no son el resultado de la contradicción entre pretensiones
discordantes, sino que se adoptan generalmente sobre la base de la solicitud
del peticionario y a veces hasta se deciden ex
officio, por lo cual debieran aplicarse únicamente en los casos donde resulten
absolutamente indispensables y cuando se hayan acreditado cabalmente sus
requisitos condicionantes, evitándose que su determinación sea un atajo
ilegítimo para obtener la solución del litigio descartando como inservible o
sobreabundante el “debido proceso”[15].
De tal forma, la
detención preventiva del imputado está destinada a asegurar su presencia en el
proceso, con lo que se garantizará su desarrollo total, de allí su naturaleza
estrictamente cautelar; el cual es precisado por las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal, llamadas también “Reglas de Mallorca”, que dispone en su
art. 16º: “Las medidas limitativas de
derechos tienen por objeto asegurar los fines del procedimiento y estarán
destinadas, en particular, a garantizar la presencia del imputado y la
adquisición y conservación de las pruebas”; art. 20º.1) “La prisión preventiva no tendrá carácter de
pena anticipada y podrá ser acordada únicamente como última ratio. Sólo podrá
ser decretada cuando se compruebe peligro concreto de fuga del imputado o
destrucción, desaparición o alteración de las pruebas”.
Por lo tanto, la coerción
debe tener siempre un “carácter cautelar”;
pues tiende a asegurar la consecución de los fines del proceso, evitando que el
procesado adopte una conducta opuesta a ellos. La prisión preventiva es por
esencia una medida de seguridad procesal y nunca una pena, aunque importe una
privación de la libertad, y el sacrificio que implica sólo puede ser consentido
en los límites de la más estricta necesidad, la cual debe ser concretamente
verificada. “Esto último exige que, sobre
todo con respecto a la excarcelación, el juez tenga los más amplios poderes
para apreciar esa necesidad”[16].
En la misma dirección ya
desde antiguo se consideraba que: “La
cárcel es sólo la simple custodia de un ciudadano hasta tanto que sea declarado
reo; y esta custodia, siendo por su naturaleza penosa, debe durar el menos
tiempo posible, y debe ser la menos dura que se pueda...La estrechez de la
cárcel no puede ser más que la necesaria, o para impedir la fuga, o para que no
se oculten las pruebas de los delitos”[17],
anticipándose así el carácter meramente cautelar de la detención provisional.
Es
que en la estructuración de las medidas cautelares de carácter personal se
destaca en primer lugar su naturaleza instrumental, ya que consisten únicamente
en un medio destinado al arribo de la verdad objetiva de los hechos, por donde
el derecho será aplicado y nunca suponen una finalidad en sí mismas, es decir
nunca consisten en la directa imposición del ius puniendi propio
de la condena; por lo que, en modo alguno, puede implementarse una medida
cautelar utilizando los mismos argumentos, bajo las mismas condiciones y en la
misma medida que la sentencia de condena, pues la distorsión del sistema de
realización de la ley penal de fondo tiene el efecto de alterar el sentido de
todo el sistema penal y, por ende, de las instituciones del mismo derecho penal
de fondo[18].
Esto
implica que el hombre sometido al proceso nunca puede ser considerado un mero
instrumento propio de la investigación, ya que “El procedimiento es un
medio para llegar a la decisión jurisdiccional y no un fin en sí mismo, pues
las exigencias procesales no constituyen un ritual vacío en tanto tienen por
objeto asegurar la defensa de los derechos” (conf. CNCiv., Sala D
13/7/1971, ED, 41-699, íd. Sala C, 31/5/1972, ED, 44-233); dado que “El
hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo
-más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye
valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre
carácter instrumental” (Fallos
316:479); o en palabras del propio Kant: “El hombre y en general todo
ser racional existe como fin en sí mismo, no meramente como un medio para su
utilización caprichosa por esta o la otra voluntad, sino que tiene que ser
considerado en todo momento como fin en todas sus acciones, tanto en las que se
halla en relación consigo mismo como en las que se halla en relación con los
demás”[19].
Fundamento que también surge de nuestra Constitución Nacional cuando afirma
que “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a
pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla
exija, hará responsable al juez que lo autorice”, de donde se reconoce que
existe una razonable necesidad de asegurar la culminación del proceso que
habilita la imposición de la prisión preventiva; pues la referencia a “toda”
medida que mortifique al individuo “más allá” del aludido
argumento de seguridad, impone que se considere arbitrario y contrario al
derecho que se consagra la imposición de una medida que no sea estrictamente
cautelar; tornándose de tal forma en retributiva y denotando un innecesario y
desproporcionado despliegue de fuerza.
De
tal forma se propone que
la peligrosidad procesal sea el único obstáculo a la restricción de la libertad
individual, puesto que en palabras de nuestra Corte: “Cuando las características del delito que se imputa, las condiciones
personales del encartado y la pena con que se reprime el hecho, guarden
estrecha relación con la posibilidad de que se pueda intentar burlar la acción
de la justicia y con ello impedir la concreción del derecho material, deberá
denegarse la excarcelación solicitada” (Fallos 310:1476).
También se ha sostenido
que, con arreglo al principio de exepcionalidad[20], la
peligrosidad procesal debe reunir los siguientes requisitos: a) no puede estar
presumida en abstracto, b) debe ser comprobada en el caso en concreto, c) debe
resultar de pautas de orden subjetivo, esto es, atinentes a la personalidad o
situación del imputado como proclive a la evasión o la obstrucción del proceso.
La necesidad de encarcelar preventivamente al reo dependerá así de la factura
de un pronóstico de inconducta procesal que determine riesgos sobre la
realización del proceso penal[21], por
lo que, si bien dicho peligro es una cuestión de índole objetiva para cuya
determinación aparecería como idónea la consideración de pautas de carácter más
o menos objetivo, lo real y cierto es que ese riesgo va unido a una conducta
del procesado considerada de probable ocurrencia, esto lleva racionalmente a
que la probable ocurrencia de una conducta riesgosa debe ser hipotéticamente
anticipada por el juez mediante la consideración de pautas que guarden relación
con el autor de esa conducta. Entonces, estas pautas no podrán ser sino
subjetivas, esto es, criterios de valoración de la personalidad del reo, de su
actitud concomitante y posterior al hecho que se le atribuye[22], de
su conducta durante el proceso y de su situación social, laboral, familiar y
económica, en la medida en que la ponderación de todos estos signos sea
suficiente para determinar la mayor o menor proclividad del sujeto a su
sometimiento al proceso y al cumplimiento de la eventual pena[23].
Pero
si miramos la cuestión desde la propia estructura del proceso penal, advertimos
que se conforma por un conjunto de actos encaminados hacia una finalidad (el
descubrimiento de la verdad objetiva y la aplicación de la ley sustantiva),
circunstancia que impide adelantar un juicio de valor o arriesgar un resultado
acerca de los próximos y sucesivos pasos que lo conformarán; pues se estarían
salteando etapas de ineludible producción; de forma tal que la gravedad del
hecho y la culpabilidad del responsable son elementos que únicamente debe
establecer la sentencia de condena y no pueden ser fundamento de una medida
aseguradora del juicio, so peligro de convertirse en un adelanto de sus
consecuencias definitivas[24].
Del mismo modo es preciso tener en cuenta los distintos niveles de conocimiento
que se presentan en cada etapa del proceso, que van desde la sola probabilidad
hacia el estado de certeza, lo que por sí mismo impide en un primer momento
predecir el resultado del juicio. Es que la pauta rectora del proceso penal es
el descubrimiento de la verdad sobre la hipótesis delictiva que constituye su
objeto. Para lo cual no hay otro camino científico ni legal que no sea el de la
prueba. En virtud de ella el juez va formando su convicción acerca del
acontecimiento sometido a su investigación. La prueba va impactando en su
conciencia, generando distintos estados de conocimiento cuya proyección en el proceso
tendrá diferentes alcances[25].
De aquí que a lo largo del proceso se transiten diversos estadios que arrojan
sobre el hecho investigado diversos grados de conocimiento y de convicción
sobre la persona del juzgador. Se pasa así de la sospecha (necesaria para la
imputación) a la probabilidad (requisito del procesamiento, la que es menester
reafirmar al momento de decidir la elevación de la causa a juicio oral) para
llegar a la certeza (fundamento de la condena)[26].
Por lo tanto, sin que se valore adecuadamente todo el conjunto del material
probatorio en el momento procesal oportuno y adecuado, no puede suponerse al
encausado plenamente responsable y menos aún predecirse la medida del delito y
de la culpabilidad de su autor en forma anticipada a tales pasos sucesivos
Entonces
cabe destacar que una resolución de este tipo se anticipa al grado de certeza
que requiere un pronunciamiento definitivo de condena, razón por la cual se
evidencia que debe prevalecer el estado de inocencia ya que estas decisiones no
son el producto de la evaluación de la totalidad de los elementos de prueba que
puedan colectarse ni ha sido sometida al contradictorio de las partes a lo
largo del proceso, con lo cual se evidencia además la disparidad en que se
encuentran los imputados que ni siquiera pudieron ejercer su derecho de defensa
de manera efectiva.
De
lo expuesto se desprende la clara conexión que existe entre la restricción a un
derecho individual y los justificativos que son empleados para ello, dado que
se consustancia con el imperio de la ley el contar con respaldo normativo y
fáctico expresado a través de un razonamiento que los ligue, para así dar
sustento a toda afectación de derechos fundamentales; máxime si tenemos en
cuenta la provisionalidad del auto que decreta la prisión preventiva[27]. La
motivación, entonces, es un requisito indispensable del acto limitativo del
derecho y su contenido es aún más necesario cuando se trata de limitar la
libertad personal en aras de la investigación de un delito; por lo cual se ha
sostenido que: “El cumplimiento de las
garantías judiciales establecidas en la Convención requiere que en todos los
casos, sin excepción alguna, las autoridades judiciales nacionales cumplan en
justificar plenamente la orden de prisión preventiva, y en adoptar la mayor
diligencia para decidir sobre el fondo de la cuestión mientras dure dicha
medida” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 2/97,
Argentina, 11/3/97)[28].
Por su parte, nuestra
Corte trató ampliamente el tema de la fundamentación de las resoluciones que
restringen la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la
causa, haciendo especial hincapié en la necesidad de demostrar las razones
obstativas a la soltura, reprobando así toda medida que se trasunte la mera
voluntad de denegar el derecho a la soltura de los encausados[29]. Por
dicho motivo en repetidas oportunidades se han revocado decisiones que, tras
una fundamentación genérica e imprecisa, escondían las verdaderas razones por
las cuales la libertad provisional no era procedente, al respecto cabe citar el
precedente de Fallos 307:549 donde se precisó: “no puede estimarse razón bastante para desechar las aludidas defensas
el impreciso contenido de la frase “cualquiera sean las condiciones personales
del procesado”. Frente a esta omisión de tratamiento la mera inferencia de que
se intentará eludir la acción de la Justicia por la gravedad de la pena que
eventualmente podría recaer...sin referencia a las características del hecho,
no constituye fundamento suficiente para sustentar la decisión denegatoria”.
Asimismo
en el caso "B.R. S/Denuncia” (rta.
el 26/2/91, El Derecho t. 142 pág. 117), la Corte precisó: "Que...asiste razón al recurrente en cuanto concierne al segundo
de los agravios. En efecto, el a quo denegó la eximición de prisión con
remisión a lo resuelto en una decisión anterior. En esta última, se afirmó que,
en caso de ser condenado, no correspondería la suspensión de la ejecución de la
pena “en virtud de las circunstancias de los hechos criminosos supuestamente
cometidos por el prevenido, de una importante relevancia penal, como asimismo
las características personales de J.N.O., reveladora de la inconveniencia de
aplicar en suspenso la hipotética pena”. Al respecto cabe recordar que esta
Corte ha puesto reiteradamente de manifiesto la inidoneidad de las fórmulas
genéricas y abstractas para denegar un pedido de soltura...En ese sentido, la
sola referencia a la imposibilidad de gozar de una eventual condenación
condicional fundada en "las circunstancias de los hechos criminosos",
su "importante relevancia penal" y las "características
personales del procesado", sin que se precise cuáles son las
circunstancias concretas de la causa que permitirían hacer esas calificaciones,
no constituyen fundamento válido de una decisión de los jueces que sólo
trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado". En
comentario al referido fallo, se ha dicho que en un pedimento de tanta
trascendencia, que implica el ejercicio del derecho a permanecer en libertad
durante la sustanciación del proceso, no bastan las fórmulas genéricas y
abstractas, puesto que “No dan
satisfacción razonable a apresurados y vagos encasillamientos que de la
singularidad de cada caso se intenta hacer en dichas fórmulas. No son idóneas
para eso...hay que fundamentar muy bien su eventual rechazo, y dar razón
bastante -hasta con detalles indicativos- de por qué la índole del delito, o la
personalidad del imputado, o la relevante importancia de la cuestión, tornan
inconveniente acceder a la solicitud"[30].
De
lo dicho se advierte que determinar si una persona se va a fugar o si va a
entorpecer la investigación de la justicia es una cuestión de muy difícil
constatación, pero que debemos evaluar frente a cada caso en particular y no
solamente apelar abstractamente de los arts. 316 y 319 del CPPN que establecen
mínimos y máximos como pautas objetivas para encarcelar y, en consecuencia,
denegar excarcelaciones. La aplicación automática de las pautas del art. 316 no
sólo contradice lo expresamente dispuesto en el art. 280 del ordenamiento
forma, sino que lesiona la previsión constitucional de presunción de inocencia
y las pautas que de ella se derivan en punto a cuándo se puede detener preventivamente
a una persona[31].
Así, en la causa “BONSOIR” (Fallos 312:185) donde se
sometió a estudio de la Corte la situación de un procesado al que se le había
denegado la excarcelación por aplicación del art. 380 del Código de
Procedimientos en Materia Penal que establecía (en forma similar al actual 319)
la improcedencia de la soltura “cuando la
objetiva valoración de las características del hecho y de las condiciones
personales del imputado permitieran presumir, fundadamente, que el mismo
intentará eludir la acción de la justicia”. En tal precedente se estableció
como principio general que: “hay que
tener en cuenta que, por su naturaleza, todas las resoluciones judiciales deben
estar fundadas en debida forma (Fallos, 290:418; 291:475, 292:254 y 254;
293:176; 296:456, entre muchos otros), de modo tal que, cuando el artículo
analizado exige en su segunda parte que la presunción debe serlo
“fundadamente”, es razonable concluir que se refiere a una fundamentación
suplementaria, que en el caso es la que une casualmente a la valoración de las
circunstancias de los hechos y la personalidad del procesado, con la presunción
de que intentará eludir la acción de la justicia (conf. causa: L 257,
“Lizarraga Reinaldo O.”, del 11/8/88, voto de los jueces Petracchi y Baqué, consid.
IX). Que esta conclusión es la que más se compadece con el criterio estricto
que debe emplearse para analizar normas que establecen restricciones a
garantías otorgadas a los procesados en juicios criminales, con base en el
criterio invariablemente sostenido por la jurisprudencia del tribunal en el
sentido de que en la interpretación de los preceptos legales debe preferirse
los que mejor concuerde con los derechos y garantías constitucionales (Fallos,
256:25; 261:36; 262:236; 263:246; 265:21, entre muchos otros), y en los
principios sostenidos por esta Corte al afirmar la validez constitucional del
artículo analizado”; criterio también seguido en Fallos 314:791[32].
Es así que la
fundamentación no debe limitarse al mero encuadre jurídico del hecho y sus
posibles conclusiones, sino no que que debe establecer: "las bases y los elementos específicos, suficientemente
justificados y concretamente vinculados a los hechos que se investigan, en los
que debería apoyarse el temperamento adoptado...", lo que determina que,
"el pronunciamiento de a quo no
constituye derivación razonada del derecho vigente con particular aplicación a
las circunstancias comprobadas en la causa, pues sólo trasunta una voluntad
dogmática de denegar el beneficio solicitado..." (CSJN "GUERRA P." Causa G688-XXVIII,
20/12/94)[33].
Asimismo, en la causa “Rodríguez Landívar, Blanca S.” (rta. el 6/8/91, J.A. 1991-IV, pág.
155) la Corte diferenció los dos supuestos del artículo 380 del antiguo
ordenamiento formal: “De la simple lectura de la norma en cuestión,
puede deducirse que el legislador ha exigido dos requisitos diferenciados
suficientemente, a los efectos de que el tribunal esté facultado para denegar
la excarcelación: a) la objetiva valoración de las características del hecho y
de las condiciones personales del imputado; y b) la presunción, debidamente
fundada, de que, de acuerdo con tales características, el procesado intentará
eludir la acción de la justicia...Que, en estas condiciones, los fundamentos
sobre los cuales el a quo se basó para denegar la excarcelación, además de no
cumplir con la objetiva valoración que exige la primera parte del art. 380,
tampoco se refirió al motivo por el cual presumía que tales características
pudieran desencadenar en un intento de eludir la acción de la justicia en el
futuro”, por lo cual, al haberse considerado que la resolución recurrida no
cumplía en consecuencia con el requisito de debida fundamentación, fue dejada
sin efecto[34]. Es así que debemos unir
a la entidad de los hechos enrostrados al imputado y a sus condiciones
personales, la presunción, debidamente fundada, de que eludirá el accionar de
la justicia o entorpecerá la investigación en marcha. En la misma dirección
también se ha sostenido que “la sola
referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la
condena que registra, sin que se precise cuáles son las circunstancias
concretas de la causa que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo
intentará burlar la acción de la justicia, no constituye fundamento válido de
una decisión de los jueces que sólo trasunta la voluntad de denegar el
beneficio solicitado” (CSJN causa nº 33.769, “ESTEVEZ, José Luis s/solicitud de excarcelación”, rta. el
3/10/99).-
Cabe además citar a la
causa “Panceira, Gonzalo y otros”,
rta. 16/3/01, en donde la Corte estableció: “Que
para desechar el tratamiento de la cuestión que el procesado y su defensa
sometieron a su decisión, el tribunal a quo argumentó la imposibilidad
–meramente conjetural- de aplicar en el futuro una condena de ejecución condicional
sobre la base de la reiteración de los hechos, del presunto perjuicio
ocasionado al Estado Nacional, del importante cargo conferido al procesado y de
su intervención personal y directa en las contrataciones cuestionadas (voto del
juez Vigliani, punto III). Asimismo, el voto concurrente del juez Irurzum
consideró como agravante las características de los hechos pesquisados, la
responsabilidad atribuida al procesado en la resolución, su calidad de
funcionario público, su actuación decisiva en las contrataciones mencionadas,
el perjuicio que había producido y la posible existencia de otras personas
involucradas. Que, sin embargo, en el fallo apelado tales afirmaciones no
aparecen sustentadas en la valoración de los elementos de prueba reunidos en
los autos principales. Esta circunstancia queda claramente de manifiesto al no
haber tratado el a quo ninguno de los agravios que la defensa alegó en
referencia a los hechos de la causa. En efecto, es relevante señalar –sin
agotar con ello el elenco de los elementos de prueba no estimados- que hasta el
momento los jueces de la causa no han tenido por acreditado en autos el
perjuicio que habría sufrido el Estado Nacional ni cuáles fueron los aportes
que éste había realizado a favor del I.N.S.S.J.P., ni cómo fue su administración.
Tampoco se evaluó la situación económica ni administrativa del mencionado
instituto antes de la intervención del procesado ni durante ella, ni se llevó a
cabo ningún tipo de peritaje contable para determinar el monto de las
defraudaciones imputadas o los precios de los servicios involucrados en los
contratos cuestionados...Del mismo modo, no es aceptable lo afirmado por el
mencionado juez en el sentido de que para este tipo de resoluciones no resulta
exigible la certidumbre apodíctica acerca de la comisión de un hecho ilícito,
pues si bien ello es cierto, tal criterio no permite en modo alguno fundar
medidas que restrinjan la libertad del imputado antes de la finalización del
proceso sobre la base de contrataciones cuya necesidad, precio y calidad se
desconoce. La decisión del recurso aparece así sustentada en la exclusiva
voluntad de los magistrados intervinientes, con manifiesto agravio de la
garantía establecida en el art. 18 de la Constitución Nacional”.
Pero
recientemente ha sido abordada la cuestión por nuestra Corte Suprema en los
autos: “Sala, Milagro Amalia Ángela y
otros s/ p. s. a asociación ilícita, fraude a la administración pública y
extorsión”, del 5/12/17; donde se puso en evidencia la necesidad de contar
con una rigurosa exposición de motivos en tal clase de decisiones, al expresarse
que: “toda restricción de la libertad
debe estar justificada con rigor, acreditándose de manera clara las
circunstancias del caso concreto que muestran que los requisitos de procedencia
establecidos en la ley han sido satisfechos”. Coligiéndose que resultan
ilegítimas las consideraciones dogmáticas para fundar la resolución y debe
expresarse la relación causal que existe entre los elementos fácticos en los
cuales se apoya la decisión y la situación concreta del individuo que está
siendo juzgado, por lo cual la Corte continúa diciendo: “Que, en línea con esos postulados, en el precedente "Layo
Fraire", en lo que resulta aquí pertinente, esta Corte tachó de inválida
la sentencia que, para rechazar la solicitud de cese de la prisión preventiva,
"le restó relevancia a las condiciones personales" del recurrente y
"al comportamiento que tuvo en el marco del proceso, aduciendo de manera
dogmática que, al no exceder la regularidad de situaciones que se presentan en
la generalidad de los procesos, carecían de relevancia para contrarrestar
aquella presunción" de peligro procesal y que, de ese modo, "omitió
analizar la incidencia del conjunto de esas circunstancias en relación con la
situación particular del imputado y
subordinó la posibilidad de controvertir la presunción de fuga que resulta de la gravedad de la sanción a partir de condiciones
fuera del orden común, que excederían las del caso pero que tampoco
delineó". Repuntado de
ilegítimas las decisiones arbitrarias por no estar adecuadamente fundadas,
advirtiendo que ocurre cuando: “se demuestran groseras deficiencias lógicas de razonamiento,
apartamiento de las constancias de
la causa o una total ausencia de fundamento normativo que impidan considerar el pronunciamiento de los jueces
ordinarios como la
"sentencia fundada en ley" a que hacen referencia los artículos 17 y 18 de la
Constitución Nacional”[35].
A su tiempo, en el fallo mencionado,
el voto del Dr. Rosenkrantz se encarga de precisar este ineludible requisito: “esta Corte debe enfatizar que los jueces
deben fundamentar la imposición de la prisión preventiva de modo claro, con expresas
referencias a las constancias de la causa y no deberán basarse únicamente en
las características personales del imputado o las del hecho atribuido. La
prisión preventiva nunca puede ser la manera encubierta en que el Estado
castigue a quien está sujeto a proceso. Castigar sin que se hubieran satisfecho
los requisitos exigidos por la ley y por la Constitución implicaría la
violación de los principios para cuya satisfacción justamente, se ha concebido
la existencia misma del Estado”.
De lo expuesto se destaca
el delicado ámbito en el cual las medidas coercitivas deben ser aplicadas, es
decir, mientras transcurre el proceso y por ende se adoptan sin tener en cuenta
la totalidad de los elementos configurativos de la responsabilidad individual y
su exacta medida, además de no hallase completa la acreditación del hecho
punible. Al mismo tiempo hay que considerar que generalmente no se consideran
los elementos exculpatorios ni las pruebas acompañadas por la defensa. Por ende
constituyen una indiscutida realización inmediata del poder penal coactivo del
Estado y no son el resultado del pleno contradictorio de las partes, relegando
por lo tanto la situación personal del imputado a un plano secundario (dado que
la prisión preventiva en la mayoría de los casos se adopta antes de haberse
podido oponer defensa alguna, la que generalmente queda diferida para la fase
recursiva) puesto que en estos casos prevalece la cautela y la seguridad del
proceso[36].
Entonces, además de aplicarse en supuestos
en los que haya indicios razonables que vinculen al acusado con el hecho
investigado y que exista un fin legítimo que la justifique, el uso de la
prisión preventiva debe estar limitado por los principios de legalidad,
necesidad, proporcionalidad y razonabilidad vigentes en una sociedad
democrática. El respeto y garantía del derecho a la presunción de inocencia, y
la naturaleza excepcional de la prisión preventiva, como la medida más severa
que puede imponerse a un acusado, exigen que la misma sea aplicada de acuerdo
con los mencionados estándares (Véase con un lenguaje similar: Corte IDH. Caso
Yvon Neptune Vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de
2008. Serie C No. 180, párr. 107; Corte IDH. Caso Servellón García y otros Vs.
Honduras. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, párr. 88;
Corte IDH. Caso López Álvarez Vs. Honduras. Sentencia de 1 de febrero de 2006.
Serie C No. 141, párr. 67; Corte IDH. Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs.
Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, párr. 106; Corte
IDH. Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C
No. 129, párr. 74; Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Sentencia de 7 de
septiembre de 2004. Serie C No. 114, párr. 106) [37].
Asimismo
hay que tener en cuenta que el peso de la carga de la prueba acerca de la
acreditación de peligros procesales pesa sobre la acusación, puesto que: “El respeto al derecho a la presunción de
inocencia exige igualmente que el Estado fundamente y acredite, de manera clara
y motivada, según cada caso concreto, la existencia de los requisitos válidos
de procedencia de la prisión preventiva” (Corte IDH. Caso Usón Ramírez Vs.
Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20
de noviembre de 2009. Serie C No. 207, párr. 144). “En efecto, corresponde al tribunal y no al acusado o a su defensa
acreditar la existencia de los elementos que justifiquen la procedencia de la
prisión preventiva” (CIDH. Demanda de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra la República
Bolivariana de Venezuela en el caso 12.554, Francisco Usón Ramírez, 25 de julio
de 2008, párr. 172.
En
esta misión, “Las características
personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son,
por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva” (Corte
IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187, párr. 74; Corte
IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie
C No. 141, párr. 69)[38]. Razón
por la cual resulta necesaria una explicación fundada en el caso en concreto: “la aplicación de una presunción del riesgo
de fuga sin una consideración individualizada de las circunstancias específicas
del caso es una forma de detención arbitraria, aun cuando tal presunción
estuviera establecida en la ley. La Comisión consideró además que el hecho de
que tal presunción se aplicase en función de un pronóstico de la pena
constituía una violación al derecho a la presunción de inocencia” (CIDH.
Informe No. 84/10, Caso 12.703, Fondo, Raúl José Díaz Peña, Venezuela, 13 de
julio de 2010, párrs. 150, 152, 153, y 172).
En el mismo sentido se entendió que:
“En cuanto al momento procesal en el que
se evalúa la procedencia de la prisión preventiva, es relevante subrayar que en
virtud del derecho a la presunción de inocencia el juzgador debe examinar todos
los hechos y argumentos a favor o en contra de la existencia de los peligros
procesales que justificarían su aplicación o mantenimiento, según sea el caso” (CIDH.
Informe No. 86/09, Caso 12.553, Fondo, José, Jorge y Dante Peirano Basso,
Uruguay, 6 de agosto de 2009, párrs. 86 y 87), por lo cual: “Los jueces deben expedir los autos que
decretan la prisión preventiva luego de un análisis sustantivo, no simplemente
formal, de cada caso” (ONU, Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias,
Informe sobre Misión a Argentina, E/CN.4/2004/3/Add.3, publicado el 23 de
diciembre de 2003, párr. 65).
En
definitiva, la Corte
Interamericana señaló con respecto al derecho a la libertad personal, que: “[e]l fundamento jurídico que justifica la
privación de libertad debe ser accesible, comprensible y no retroactivo, y debe
aplicarse de manera coherente y previsible a todos por igual” (ONU, Grupo
de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, Informe Anual presentado al Consejo
de Derechos Humanos, A/HRC/22/44, publicado el 24 de diciembre de 2012, párr.
62)[39].
Por ello, una vez establecida la
relación entre el hecho investigado y el imputado corresponde fijar la
existencia del riesgo procesal que se pretende mitigar con la detención durante
el juicio –el riego de fuga o de frustración de las investigaciones–, el cual
debe estar fundado en circunstancias objetivas. La mera invocación o
enunciación de las causales de procedencia, sin la consideración y análisis de
las circunstancias del caso, no satisface este requisito (CIDH. Informe No.
86/09, Caso 12.553, Fondo, José, Jorge y Dante Peirano Basso, Uruguay, 6 de
agosto de 2009, párrs. 80 y 85). Como ha señalado la Corte Europea, los
argumentos presentados por el tribunal no deben ser generales o abstractos,
sino que deben referirse a los hechos específicos y a las circunstancias
personales del imputado que justifiquen su detención (CrEDH, Case of Aleksanyan
v. Russia (Application No. 46468/08), Sentencia del 22 de diciembre de 2008
(Primera Sección de la Corte), párr. 179; CrEDH, Case of Panchenko v. Russia
(Application No. 45100/98), Sentencia del 8 de febrero de 2006 (Sección Cuarta
de la Corte), párr. 107; CrEDH, Case of Piruzyan v. Armenia (Application No.
33376/07), Sentencia del 26 de junio de 2012 (Tercera Sección de la Corte),
párr. 96; CrEDH, Case of Becciev v. Moldova (Application No. 9190/03),
Sentencia del 4 de octubre de 2005 (Sección Cuarta de la Corte), párr. 59).
Es decir, la justicia no puede
funcionar “en automático”, en
atención a patrones, estereotipos o fórmulas preestablecidas en las que sólo se
verifiquen ciertas condiciones del acusado, sin que se den razones fundadas que
justifiquen la necesidad y proporcionalidad de mantenerlo en custodia durante
el juicio (A este respecto véase por ejemplo: CrEDH, Case of Sulaoja v. estonia
(Application No. 55939/00), Sentencia del 12 de febrero de 2005 (Sección Cuarta
de la Corte), párr. 64; CrEDH, Case of Piruzyan v. Armenia (Application No.
33376/07), Sentencia del 26 de junio de 2012 (Tercera Sección de la Corte),
párr. 99).
En cuando a la calidad de la
evidencia o base que se requiere para poner a una persona en prisión
preventiva, la Corte Interamericana ha establecido que “deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente
que la persona sometida a proceso haya participado en el ilícito que se
investiga”. Y partiendo del criterio esbozado por la Corte Europea de la
existencia de “sospechas razonables” fundadas en hechos o información “capaces
de persuadir a un observador objetivo de que el encausado puede haber cometido
una infracción”, la Corte Interamericana determinó que tal sospecha, “tiene que
estar fundada en hechos específicos y articulados con palabras, esto es, no en
meras conjeturas o intuiciones abstractas” (Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y
Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párrs. 101-103.
Además del caso Fox, Campbell and Hartley, citado por la Corte Interamericana
en el texto correspondiente a esta nota al pie, la referida definición de
sospecha razonable también fue seguida por la Corte Europea, por ejemplo, en:
CrEDH, Case of Grinenko v. Ukraine (Application No. 33627/06), Sentencia del 15
de noviembre de 2012 (Sección Quinta de la Corte), párr.82; CrEDH, Case of
K.-F. v. Germany (Application No. 25629/94), Sentencia del 27 de noviembre de
1997, párr. 57).
En
esta dirección se ha postulado “la
necesidad de producir una suerte de “inversión copernicana” de los términos en
que los códigos se ocupan del encarcelamiento procesal. Hasta ahora todos
parten de la base de que el Estado siempre tiene derecho de privar de su
libertad al sospechoso de la comisión de un delito. Bajo el influjo de esa idea
se ocupan de los caos en que esa potestad no podrá ser empleada o deberá cesar,
regulando la eximición de prisión o la excarcelación. Ello produce como
consecuencia que sea la libertad del imputado la que se deba justificar en cada
caso (y no su privación, que se entiende siempre justificada). Proponemos, en
cambio, partir del reconocimiento del derecho del imputado a permanecer en
libertad durante el proceso penal, requiriendo que sea su restricción la que se
deba justificar en cada caso concreto, por medio de diversos mecanismos”[40]; por
lo tanto, si reconocemos que la libertad durante el proceso es un derecho del
imputado, de dicho postulado se deriva que su restricción deba ser, en cada
caso, rigurosamente fundada y justificada puesto que es la excepción a la regla
de la preeminencia de la libertad sin sentencia de condena. En razón a lo expuesto
y al respeto al principio de inocencia, no es el imputado quien debe probar
hechos o circunstancias para permanecer en libertad durante el proceso, sino
que cabe al Estado demostrar que las medidas de coerción resultan
indispensables y necesarias en su contra en ese proceso concreto a fin de
afianzar la justicia y permitir la aplicación de la ley vigente[41].
Pero
no solo los alcances de la imputación deben ser justificados, sino también
deben ser fehacientemente acreditadas y ponderadas en la resolución
jurisdiccional las razones que lleven a concluir en la posibilidad de la
perturbación de la investigaciones, de enturbiamiento de los trámites y/o de
peligro de fuga del encartado, para poder recién entonces disponer la medida de
coerción personal en su contra[42];
puesto que la sola sospecha que el imputado, por el monto de la pena que se
espera en caso de recaer condena intentará eludir la administración de justicia
penal, no puede justificar ningún encarcelamiento preventivo. El Estado, para
aplicar un encarcelamiento preventivo constitucionalmente autorizado, debe
probar sus presupuestos[43].Resulta
entonces elocuente que los esfuerzos argumentativos deben estar dirigidos no a
predecir con anticipación penas draconianas, sino a analizar con cuidado cuáles
son las razones valederas que autorizan a afirmar que existe la posibilidad
cierta de que el imputado impedirá la realización del proceso penal, y por qué
razón la detención sería la única alternativa útil y proporcionada[44].
De esta forma queda claro
que, en todo caso, no basta con la utilización de fórmulas genéricas y
abstractas, que terminan siendo simples afirmaciones dogmáticas, vacías de
contenido, que sólo evidenciarían la voluntad de mantener la privación de
libertad[45].
Por lo tanto, la
necesidad de la detención preventiva debe manifestarse en grado de
imprescindibilidad; puesto que no debe haber otro modo para asegurar el
desarrollo o el fruto del proceso que privar de libertad. Y esa férrea e
inevitable necesidad debe ser explicada en relación a circunstancias que surjan
de evidencias objetivas y no de prejuicios, presuposiciones o de la experiencia
pasada del juez en casos similares, pues en esto reside la racionalidad[46] de
la medida. De aquí podemos advertir que un significativo prejuicio que puede
eximir de dar mayores justificativos a una decisión que restringe la libertad
individual, lo constituye la ponderación de la pena eventualmente aplicable en
el caso en concreto, puesto que en tal caso por lo general la resolución se
sustenta sobre frases estereotipadas por las cuales se afirma que existiría la
posibilidad de que se imponga una pena por encima del mínimo legal o que no
sería de ejecución condicional o que nos hallaríamos ante la presencia de una
fuerte presunción de elusión, asentada sobre la expectativa de una pena
elevada. Pero si miramos la cuestión desde el punto de vista del art. 18 de
nuestra Constitución Nacional, vemos que categóricamente consagra: “Ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...ni
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...”, de
lo cual se colige que, con más razón, la detención que se dice preventiva y por
lo tanto provisoria y cautelar, deba guardar más recaudos que la que reviste el
carácter de sentencia definitiva, y más aún, debe sujetarse estrictamente a los
dictados de la ley previa que la regula[47].
Entonces,
según los parámetros que obligan a fundamentar estrictamente toda medida
restrictiva de la libertad con anterioridad a la sentencia de condena, no basta
la fundamentación de la coerción personal sobre una mera probabilidad o expectativa
de condena que recaerá sobre el imputado; puesto que consiste en una pauta por
demás incierta y es un extremo que debe determinarse durante todo el transcurso
del proceso; ya que los estrictos requisitos de fundamentación de toda decisión
que restrinja la libertad del imputado con carácter precautorio, implica que no
pueda verificarse fehacientemente en los primeros momentos de la instrucción
todas aquellas cuestiones que importen la imposición de una pena determinada
por un hecho típico específico; más cuando se advierte que con ello no se
descarta la posibilidad contraria, en cuanto el imputado sea reprimido en menor
cuantía o incluso que pueda declararse su inocencia. En esa dirección se ha
sostenido que “si los magistrados que entienden en una causa no tienen la posibilidad
de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga
u ocultamiento la prisión se vuelve injustificada...no es admisible que los
jueces invoquen las necesidades de investigación de manera abstracta y general
sin que debe tratarse de un peligro efectivo cuya comprobación recae en manos
del Estado” (CIDH, informe 2/97, párr. 33/34).
Se advierte así que una postura
tendiente a fundar una medida de coerción sobre un juicio hipotético de
penalidad implica una inversión de los principios básicos del proceso penal
respetuosos de la dignidad humana puesto que, ante el mero indicio (y a veces
ante la sola sospecha) se hace sufrir la pena (en sentido puramente
retributivo), para luego determinar la culpabilidad[48]. En
dicho sentido, nuestra Corte Suprema ha sostenido “Que resulta oportuno señalar que la extrema gravedad de los hechos que
constituyen el objeto de este proceso, o de otros similares, no puede
constituir el fundamento para desvirtuar la naturaleza de las medidas
cautelares ni para relajar las exigencias de la ley procesal en materia de
motivación de las decisiones judiciales, a riesgo de poner en tela de juicio la
seriedad de la administración de justicia, justamente, frente a casos en los
que se encuentra comprometida la responsabilidad del Estado argentino frente al
orden jurídico internacional” (CSJN, “Massera
Emilio Eduardo s/incidente de excarcelación”, rto. 15/4/04). Extremo que
incluso genera consecuencias patrimoniales en quien padezca una arbitraria
privación de la libertad bajo encierro provisorio: “La denegación del beneficio de la excarcelación fundado en meras
afirmaciones genéricas y dogmáticas, contradictorias con las concretas
circunstancias de la causa, genera en quien se halla privado de la libertad el
derecho a reclamar una indemnización” (CSJN, “Rosa, Carlos Alberto c/Estado Nacional – Ministerio de Justicia y otro
s/daños y perjuicios varios”, rta. 1/11/99; publicada en Fallos 322:2683).
Por lo tanto, resulta
intolerable admitir tácitamente que las razones de la imposición de una pena
puedan quedar ocultas cuando lo que se halla en juego es la máxima injerencia
estatal posible sobre un individuo. El hecho que los ordenamientos procesales
exijan que también la imposición de la pena concreta esté fundada, en nada
modifica la situación si se admite como fundamentación suficiente una serie
ininterrumpida de fórmulas vacías, o incluso, la mera referencia a haber “tomado en consideración las circunstancias
de los arts. 40 y 41, C. Penal”[49].
Por ende, cuando ciertas
decisiones judiciales tienen por efecto la restricción o limitación de
derechos, de garantías o de posibilidades de defensa dentro de un proceso, sólo
deberían autorizarse o admitirse mediante su sujeción a parámetros legales
estrictos. Las condiciones de esos parámetros son su objetividad y su
externalidad, esto es, que respecto de ellos sea posible predicar verdad o
falsedad y que, además, provengan de circunstancias externas a la subjetividad
del juzgador[50]. De esta manera se
advierte que no solo la prisión preventiva sino que también la
individualización de la pena no es una cuestión propia de la discrecionalidad
del juez, puesto que en su estructura misma es “aplicación del derecho”. Esto significa que su corrección debe ser
comprobable desde el punto de vista jurídico y que la decisión esté
fundamentada en criterios racionales explícitos. En consecuencia, el juez no
puede partir de cualquier valoración personal que le merezca el hecho o el
autor, sino que los parámetros que utiliza deben ser elaborados a partir del
ordenamiento jurídico, estructurando el complejo de circunstancias relevantes a
partir de la interpretación sistemática y teleológica[51].
Tal punto de vista ha
sido puesto de relieve por nuestra Corte: “al
resolver en el citado precedente de Fallos 307:549, esta Corte puso de
manifiesto la inidoneidad de las fórmulas genéricas y abstractas para denegar
un pedido de soltura. En tal sentido, la sola referencia de que Alberto Gómez,
no habría de ser acreedor del beneficio previsto en el art. 26 del Cód. Penal,
en tanto no puede “...presumirse, en razón de las circunstancias del hecho, que
ante una eventual condena ella pueda ser de ejecución condicional”, descalifica
dicho pronunciamiento con arreglo a la doctrina del tribunal en materia de
arbitrariedad, ya que al no precisar cuáles son aquellas circunstancias que
vedan su otorgamiento, carece de fundamento suficiente para sustentar la decisión
denegatoria, máxime cuando tampoco nada se dijo respecto de las condiciones
personales del procesado” (Fallos 311:652). Es así que una pena no puede
estar apoyada sino en hechos precisos y transmisibles; por lo que no es posible
admitir que el juez del hecho pueda llegar a la decisión acerca de cuál es la
pena adecuada al caso a través de percepciones vagas, que no puede expresar en
palabras o por medio de un conocimiento místico acerca de las calidades
personales del imputado[52]. Tal
presupuesto también surge al analizar la culpabilidad como base para medir la
pena, esto es, que el monto de la misma no sólo se debe aplicar según criterios
de prevención, tal como parece surgir de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal, sino
que, por principios constitucionales y por los tratados sobre derechos humanos,
actualmente de jerarquía constitucional, la culpabilidad debe ser analizada en
función de la relación del autor con su hecho, la forma de comprender lo
disvalioso de su acto y la internalización de las normas[53],
análisis que mal puede ser efectuado en plena instrucción de la causa y sin la
totalidad del juicio concluido, puesto que las consideraciones efectuadas en el
pronóstico de pena se ligarían entonces, con la mera objetividad del daño
merced a una vinculación ciega o fatal con el probable supuesto que se pretende
investigar o, en otras palabras, se castigaría anticipadamente al sujeto por lo
podría haber ocurrido y no por lo que comprobadamente ha realizado; con lo cual
únicamente obtendríamos que la fundamentación de la probable pena en un estadio
que no sea el del momento final del proceso importaría una “consideración fragmentaria y aislada de las pautas relevantes a tal
efecto”, lo cual lo invalida como pronunciamiento judicial puesto que no
nos encontraríamos ante una decisión con fundamentos suficientes, sino en un
puro acto de arbitrariedad judicial.
En
este punto, como en todos los vinculados a las medidas cautelares, nos
enfrentamos a un análisis “del futuro”,
porque sea quien sea el encargado de contestar esa pregunta deberá imaginar qué
es lo que puede ocurrir más adelante y no evaluar sobre lo ocurrido[54]. La
restricción a la libertad individual se justifica, en consecuencia, para evitar
que de ahora en adelante el imputado perturbe la actuación de la justicia para
aplicar el derecho, haciendo residir el problema no en lo que el prevenido hizo antes del hecho del proceso, sino
en lo que probablemente hará después[55].
Entonces sólo interesa apreciar el pasado del autor para determinar si el mismo
obstaculizará poder alcanzar los fines del proceso. Y si la conclusión es
afirmativa sobre la producción inmediata o mediata de tales peligros,
demostrados por evidencias concretas y/o vehementes, graves y concordantes
indicios –no de meras sospechas (aquí la duda favorece al reo)-, las cuales
convenzan al juzgador respecto a que se verá impedido de descubrir la verdad y
hacer justicia en el caso bajo juzgamiento, y/o que finalmente habrá falta de
sometimiento material del incurso, recién en esas situaciones podrá justificar
a nivel constitucional y procesal la denegatoria de excarcelación[56].
En
definitiva para fundamenta una decisión de semejante entidad es menester tener
en cuenta su esencia cautelar, la provisionalidad en su imposición, su carácter
excepcional y su aplicación restrictiva, los derechos involucrados que importa
padecer gravámenes irreparables, su duración razonable y que en dicho contexto,
conferirle fundamentación implica explicar de manera lógica, coherente y
comprobable los supuestos habilitantes de la medida de coerción, de suerte tal
que se asiente en una imputación identificada bajo una figura legal concreta, a
través de elementos de prueba legítimos y a su vez que realmente identifique
otros elementos adicionales por los cuales se presumen fehacientemente riesgos
procesales concretos y demostrados, no simplemente presumidos, a través de una
relación causal determinada.
[1]
SOLIMINE MARCELO A., “Libertad bajo caución y situación procesal en el
Código Procesal Penal de la Nación”, Depalma 1998, pág. 6. En esa dirección
se sostuvo que “reiteradamente ha
señalado este tribunal que "...los jueces tienen el deber de motivar las
sentencias y ello se realiza cuando se expresan las cuestiones de hecho y de
derecho que los llevan a concluir en un caso concreto de un determinado modo.
Se cumple así con un principio que hace al sistema republicano, que se trasunta
en la posibilidad que los justiciables, al ser absueltos o condenados puedan
comprender claramente porque lo han sido" (conf. causas n. 25 caratulada
"Zelikson, Silvia E. s/recurso de casación", reg. n. 67 del
15/12/1993 y sus citas; y causa n. 65 caratulada "Tellos, Eduardo Antonio
s/recurso de casación ", reg. n. 64/94 del 24/3/1994, ambas de esta sala)…Esta
exigencia comporta una garantía en beneficio de los eventuales imputados y
acusados, como también para el Estado en cuanto asegura la recta administración
de justicia. Motivar o fundamentar las resoluciones judiciales implica asentar
por escrito las razones que justifican el juicio lógico que ellas contienen. En
otras palabras, importa la obligación de consignar las causas que determinan el
decisorio o exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la
resolución, esto es, las razones que poseen aptitud para legitimar el
dispositivo…Esta garantía constitucional de justicia fundada en el régimen
republicano de gobierno, impone la publicidad de las razones que tuvieron en
cuenta los jueces para dictar sus sentencias y facilita el control de la
actuación judicial por el pueblo, de quien en definitiva emana la autoridad”.
(C. Nac.
Casación Penal, sala 3ª, “Lorge, Luis A.”, 14/11/2003.).
[2] Gavier Ernesto R. "La motivación de las sentencias",
en Comercio y Justicia, 15 y 16/10/1961.
[3] DÍAZ
CANTÓN FERNANDO, “El control judicial de la motivación de la sentencia
penal”, en “Los recursos en el procedimiento penal”, MAIER JULIO B.
J., (comp), Del Puerto 1999, pág. 59. El autor agrega que esta necesidad de
exteriorización de los motivos de la decisión, retroactúa sobre la propia
dinámica de formación de la motivación, obligando a quien la adopta a operar,
ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de
conciencia autocrítica mucho más exigentes. Pues no es lo mismo resolver
conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser
comunicados. Sobre todo en un sistema procesal que tiene el principio de inocencia
como regla de juicio.
[4] DE LA
RÚA FERNANDO, “El Recurso de Casación”,
Depalma 1994, pág. 160 y 162. En tal sentido también se ha dicho que: “La motivación resulta el signo más
importante y típico de la racionalización de la función jurisdiccional. Se
establece como uno de los requisitos esenciales de la sentencia, y para que
aquellos que pretenden ver en el fallo solamente su aspecto lógico, la
motivación es la enunciación de las premisas
del silogismo que concluye en los puntos resolutivos. La motivación es
una comprobación lógica para controlar a la luz de la razón, la bondad de una
decisión surgida del sentimiento; es la racionalización del sentido de
justicia, es la demostración de que el juzgador se quiere dar a sí mismo antes
que a las partes la ratio scripta que convalida el descubrimiento nacido de su
intuición (Calamandrei Piero, “Proceso y Democracia, Buenos Aires, 1960, p. 115
y stes.)” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causa “Tourreilles Diego A.” 12/7/99).-
[5]
CLARIA OLMEDO JORGE A. “Derecho Procesal
Penal”, Marcos Lerner, 1984, Tomo II, pág. 330.
[6]
GARCÍA LUIS M. “La intervención de las
comunicaciones telefónicas y otras telecomunicaciones en el Código Procesal
Penal de la Nación”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, nº 6,
Ad-Hoc, pág. 433.-
[7] LA ROSA MARIANO R., en
ALMEYRA MIGUL A., BÀEZ, JULIO C., “Còdigo
Procesal Penal de la Naciòn”, La Ley 2007, Tomo I, pàg. 583.
[8]
RUBIANES CARLOS J., “La Calificación de
la Conducta del Imputado para Decidir Excarcelación o Eximición de Prisión y su
Relación con la Prueba”, en “Excarcelación
y Eximición de Prisión”, Temas Penales nº 1, Jornadas de la Sociedad
Panamericana de Criminología, Depalma 1986, pág. 77. El autor agrega que a tal
efecto, y como esta persona goza del estado de inocencia, también resulta
aplicable la máxima “in dubio pro reo”,
ya que, por ejemplo, en caso de duda sobre una circunstancia que torne no excarcelable
el delito, ha de estarse a la calificación en la figura delictiva menos grave
que posibilite la excarcelación.-
[9]
SOLIMINE MARCELO A., “Principios
Generales de las Medidas de Coerción. Enunciación universal y aplicación en los
Códigos nacional y bonaerense”, La Ley, 1998-E, pág. 1220 y stes.
[10] Por
tal motivo se decidió que deben justificarse la presencia de todos los
requisitos típicos del delito atribuido a un imputado: “Es arbitraria la
decisión que decreta la prisión preventiva por el delito de asociación ilícita
si ha perdido de vista tanto las notas exigidas en la figura descripta en el
art. 210 CPen. como el bien jurídico que se intenta tutelar por su intermedio”
(Corte Sup., 18/12/2002, “Salomoni, Jorge L. y otros”; JA 2003-II-647).-
[11]
Dicho autor refiere que la resolución 17 del Octavo Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevención del delito y Tratamiento de Delincuentes, en su párrafo
2º, puto b), afirma: “sólo se ordenará la
prisión preventiva cuando existan razones fundadas para creer que las personas
de que se trata han participado en la comisión de un presunto delito”, al
igual que el Proyecto de Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia
Penal, establece en su numeral 19.1: “la
detención sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la
participación de la persona en un delito”. Asimismo la CIDH, informe 2/97
señaló que la presunción de culpabilidad de una persona no sólo es un elemento
importante sino una condición “sine qua
non” para continuar la medida restrictiva de la libertad. También el
Tribunal Europeo en el caso “Fox,
Campbell y Hartley” estableció que para la detención de una persona deben
existir “indicios racionales” de que
ha cometido un delito, definiendo a éstos como “la existencia de hechos o de informes que convencerían a un observador
objetivo” de tal circunstancia.-
[12]
CLARIA OLMEDO JOSE A., “Constitucionalidad
de las normas que prohiben o limitan la libertad procesal del imputado”, La
Ley, t. 155, Sec. doctrina pág. 1177 y stes.-
[13]
CHICHIZOLA MARIO I., “La Excarcelación”,
La Ley 1963, pág. 16.-
[14]
Precisamente, las medidas de coerción reconocen como nota típica la aplicación
de la fuerza pública, pero no a mntoodo de sanción, sino a fin de poder llevar
a cabo con éxito la actividad tendiente a comprobar una infracción hipotética
(objeto del proceso) y, eventualmente, actuar la sanción correspondiente.
LEDESMA ÁNGELA ESTER, “Medidas de
Coerción Personal en el Proceso Penal”, en Revista de Derecho Procesal I,
Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni 1998, pág. 349.-
[15]
CHIARA DÍAZ CARLOS A, “Las Medidas de
Coerción en el Proceso Penal a Propósito de un Fallo Acertado”, La Ley,
Suplemento de Jurisprudencia Penal, 13 de Agosto de 2001. Agrega el autor que a
nadie se le ocurriría, por ejemplo, que por vía de un procedimiento cautelar
conservativo de una situación de hecho, o de una medida cautelar innovativa que
la modifique y/ó de la prisión preventiva en materia penal se pueda definir el
conflicto causante de la intervención jurisdiccional, tornando abstracto el
proceso propiamente dicho.-
[16]
VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Prisión
Preventiva y Excarcelación”, JA 1951-IV, pág. 100 y stes.-
[17]
BONESANA CÉSAR DE, Marqués de Beccaría, “Tratado
de los Delitos y de las Penas”, Editorial Heliasta, 1993, pág. 99.-
[18] CARRANZA ELÍAS, HOUED
MARIO, PAULINO MORA LUIS, ZAFFARONI EUGENIO RAUL, “El Preso sin Condena en
América Latina y el Caribe”, Naciones Unidas, ILANUD 1983, pág. 60
[19] Citado por DONNA EDGARDO
A, “Teoría del delito y de la pena”, Tomo I, “Fundamentación de las sanciones
penales y de la culpabilidad”, Astrea 1996, pág. 111
[20] Al respecto se ha decidido: “por el art. 319 del C.P.P.N. se establece un supuesto de excepción al
principio general de la limitación a la restricción de la libertad personal
durante el proceso, de aplicación a los casos en los que, por estimarse posible
que se configure alguna de las situaciones establecidas por la norma, pese a la
calificación legal del hecho o a la situación procesal del imputado, no
resultan viables la excarcelación o la exención de prisión. De este modo, lo
previsto por el art. 319 del C.P.P.N., debe interpretarse como un supuesto de
excepción para los casos en los que la excarcelación o la exención de prisión
podrían resultar objetivamente viables, y no a la inversa, como una regla para
dejar sin sentido la disposición legal que no permite la libertad personal
durante el proceso en los casos de los arts. 316, segundo párrafo, y 317 inc. 1
del C.P.P.N.”. (CNPenal Económico, Sala B, “Giménez López, Marciano s/inc. de excarcelación”, 27/3/02).-
[21] Pero ese pronóstico debe
fundarse sobre pautas concretas del hecho enjuiciado que denoten una efectiva
falta de sumisión al proceso. Al respecto podemos citar: “Deberá denegarse la excarcelación, ante la objetiva y provisional valoración
de las características que asumiera el hecho, las que dan cuenta de un
innecesario ensañamiento con la víctima, a quien no obstante superar con
amplitud en número, los autores del robo le infligieron una herida cortante en
el cuello desde el inicio de la acción, lo cual revela las condiciones
personales de los encartados, que hacen presumir, fundadamente, que no habrán
de asumir los compromisos procesales (art. 319, C.P.P.)” (CNCrim. Sala VII,
“PAROLARO, Sergio”, c. 5.772, rta:
14/11/96).-
[22] Por
ejemplo su anterior rebeldía “Resultando
formalmente viable el beneficio (arts. 316 y 317 Código Procesal Penal) no se
advierte que sea correcto inferir que por su anterior estado de prófugo
intentará eludir la acción de la justicia, máxime que el pedido del beneficio
fue presentado unas horas antes de su detención, presentación claramente
demostrativa de su voluntad de someterse al proceso” (CCC Fed., Sala I, “TASCON, G. G. s/ excarcelación”, rta.
7.12.95, causa nro. 27.234, reg. nro. 1101)
[23]
VIRGOLINI JULIO, “El Derecho a la
Libertad en el Proceso Penal”, Editorial Némesis 1984, pág. 25. Como
contrapartida, el solo título delictivo atribuido al imputado no puede
racionalmente funcionar como acreditativo de una futura inconducta procesal, ni
como presunción absoluta insusceptible de neutralizar, ni como pauta
preponderante al respecto.-
[25]
CAFFERATA NORES, “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 1988 pág. 5. Afirma
el autor que la prueba es el modo más confiable para descubrir la verdad real
y, a la vez, la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones
judiciales. La búsqueda de la verdad, fin inmediato del proceso penal, debe
desarrollarse tendiendo a la reconstrucción conceptual del acontecimiento
histórico sobre el cual aquél versa. La prueba es el único medio seguro de
lograr esa reconstrucción, de un modo comprobable y demostrable. Además,
conforme al sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales sólo
podrán admitirse como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido
acreditados mediante pruebas objetivas, lo que impide que aquéllas sean
fundadas en elementos puramente subjetivos. Esto determina, por ejemplo, que la
convicción de culpabilidad necesaria para condenar, únicamente puede derivarse
de la prueba incorporada al proceso.
[26] Se
dice que el objeto que se persigue en el proceso penal es la búsqueda de la
verdad, consistiendo en la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y
lo que ese objeto es en realidad. Para arribar a la misma el único medio es a
través de la certeza, puesto que la verdad es algo que está fuera del intelecto
del Juez, quien sólo la puede percibir subjetivamente como creencia de haberla
alcanzado. Cuando esta percepción es firme, se dice que hay certeza, la cual se
puede definir como la firme convicción de estar en posesión de la verdad. Se
dará la duda, como una indecisión del intelecto puesto a elegir entre la
existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual se está pensando,
derivada del equilibrio entre los elementos que inducen a afirmarla y los
elementos que inducen a negarla, siendo todos ellos igualmente atendibles. Por
último, habrá probabilidad, cuando la coexistencia de elementos positivos y
negativos permanezcan pero los elementos positivos sean superiores en fuerza a
los negativos; es decir que aquéllos sean preponderantes desde el punto de
vista de su calidad para conferir conocimiento. Conf. CAFFERATA NORES, “La Prueba
en el Proceso Penal”, Depalma 1988 pág. 6/7.
[27] Por
ende: “cabe poner especial énfasis en resguardar el equilibrio entre el
derecho del individuo a no sufrir una persecución injusta, por una parte; y el
interés general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos 280:297),
por la otra. Que el delicado resguardo al que se alude en el considerando
anterior puede resquebrajarse con la utilización automática de fórmulas
genéricas y abstractas, en las que se omitiera la precisión necesaria, referente
a las circunstancias concretas de la causa, que permita considerar razonable la
decisión adoptada. Que estas circunstancias se advierten en el sub examine,
pues ni en primera instancia ni en la alzada se establecieron las bases y los
elementos específicos, suficientemente justificativos y concretamente
vinculados a los hechos que se investigan, en los que debería apoyarse el
temperamento adoptado” (Corte Sup., “Garzía, Ricardo S.”, 07/12/2001 JA 2002-III-753; disidencia de los Dres. NAZARENO y MOLINÉ O´CONNOR).
[28]
También se la encontrado conculcado el principio de legalidad al dictar una
medida cautelar sin suficiente justificativo: “La adopción de toda medida
cautelar restrictiva de la libertad del encausado, tendiente a asegurar los
fines del proceso -averiguación de la verdad real y aplicación de la ley
sustantiva- necesariamente debe estar precedida de una concreta evaluación de
las constancias incorporadas al legajo para así respetar el principio de
legalidad como primera manifestación del derecho de defensa en juicio de
raigambre constitucional” (C.
Contr. y Faltas Ciudad Bs. As., sala 2ª, 22/03/2004 - Gómez, Isaías D.).-
[29] Pero
ello es aplicable tanto sea para fundar la prisión preventiva, como para
denegar la soltura: “En suma, si es cierto que el magistrado no
puede denegar la libertad provisoria a su capricho, también lo es que no puede
concederla en forma que implique apartarse decididamente de las pautas fijadas
por la ley” (Fallos
280:297).-
[30]
BIDART CAMPOS GERMAN J., “Formulas de
Generalidad Abstracta que no Sirven para Denegar la Eximición de Prisión”,
El Derecho, t. 142, pág. 117.-
[31]
BRUZZONE GUSTAVO A., “La nulla coactio
sine lege como pauta de trabajo en materia de medidas de coerción en el proceso
penal”, en “La justicia penal hoy (de
su crisis a la búsqueda de soluciones)”, Fabián Di Plácido, 2000, pág. 189
y stes.-
[32] Otro
punto interesante que se desprende del mismo, es las condiciones por las cuales
se habilitó la instancia extraordinaria: “Esta
norma....no obstante su naturaleza procesal –cuya interpretación en principio
es ajena al recurso extraordinario- establece una serie de requisitos para su
aplicación que obran como garantía legal para el procesado, cuyo apartamiento
por el juzgador autoriza a recurrir a la vía intentada, por ser incompatible
con las reglas del debido proceso y el adecuado servicio de la justicia...”.-
[34] CARRIO ALEJANDRO D.,
“Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”, Hammurabi 2000, pág. 495.
Igualmente, en tal caso la Corte precisó que “...la expresión “podrá” que precede a los distintos supuestos
liberatorios contenidos en el art. 379 del Cód. de Proc. en Materia Penal no
supone dejar al arbitrio del juez la concesión del beneficio, pues interpretar
lo contrario significaría cruzar el límite de razonabilidad impuesto por la
garantía constitucional involucrada. La ley sólo autoriza al juez a denegar el
beneficio, no obstante verificarse alguna de las hipótesis del art. 379, en el
caso estrictamente delimitado por el art. 380 del mismo Código. Por lo tanto,
en el caso de autos, cabe suponer que el “a quo” ha considerado,
implícitamente, que se ha producido ese caso de excepción”.-
[35] En consecuencia, la
mayoría de la Corte entendió: “Que
examinados los antecedentes del caso, debe concluirse que la sentencia apelada,
a diferencia de la invalidada por esta Corte en la causa "Loyo Fraireu
antes citada, no resulta arbitraria ya que analizó fundadamente el riesgo que
generaría al proceso la medida solicitada por la defensa, en tanto
incrementaría objetivamente las posibilidades de su frustración por vía del
entorpecimiento de la investigación. En efecto, la prisión preventiva fue
justificada en la existencia de un entramado organizacional a disposición de la
imputada, presuntamente utilizado para infundir temor por las consecuencias
adversas de enfrentar sus intereses. Además, se aplicaron razonadamente las
normas procesales locales, considerando la particular naturaleza y modo
comisivo de los hechos bajo juzgamiento. Así, se plasmó de modo suficientemente
fundado -para esta etapa del proceso- la valoración de los jueces sobre la
presencia de una sospecha razonable de que la acusada obstaculizará el proceso
intimidando a los testigos o induciéndolos a falsear su declaración, a la luz
de su capacidad para obrar en tal sentido (véase Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las
Américas, OEA/Ser.L/V!II. Doc. 46/13 del 30 diciembre 2013, puntos 169 y 319).
En consecuencia, cabe concluir que el Superior Tribunal de Justicia jujeño no
fundó la restricción de libertad con la sola alusión dogmática o abstracta de
la capacidad organizativa desplegada en la presunta ejecución de la maniobra
investigada, sino que valoró los dichos de las personas que, luego de dar
cuenta de distintas actitudes intimidatorias que habrían sido perpetradas,
manifestaron tener miedo hacia la acusada y dijeron sentir temor concreto por
su seguridad y la de sus familias, y explicó de qué modo esa organización se
podría trasladar al proceso penal e influir indebidamente en su desarrollo,
expresando así la correlación entre el poder y los medios a disposición de la
acusada y el consecuente riesgo procesal. Las circunstancias alegadas para
sustentar el encarcelamiento preventivo están suficientemente fundadas y las
posibles conductas futuras sobre víctimas o testigos importan un criterio
pertinente en el ámbito de apreciación del riesgo de obstaculización del
proceso”.
[36] LA
ROSA MARIANO R., “El debido proceso
penal”, La Ley 2017, pág. 143.
[37] LA
ROSA, MARIANO R., “Principios fundamentales y limitativos de la prisión
preventiva según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”,
http://defensapenal-larosa.blogspot.com.ar/2015/09/principios-fundamentales-y-limitativos.html
[38] La Comisión
Interamericana en el caso Peirano Basso v. Uruguay estableció que: (a) el tipo
de delito y la severidad de la pena pueden ser tomadas en cuenta como algunos
de los elementos al momento de evaluar el riesgo de fuga (no el único), pero no
como justificación de la prolongación excesiva de la prisión preventiva, toda
vez que la privación de libertad durante el proceso sólo puede tener fines
cautelares y no retributivos; (b) en ningún caso se podrá disponer la no
liberación del acusado durante el proceso sobre la base de conceptos tales como
“alarma social”, “repercusión social” o “peligrosidad”, pues son juicios que se
fundamentan en criterios materiales y convierten a la prisión preventiva en una
pena anticipada; y (c) reiteró que los límites legales a la concesión de la
libertad durante el proceso o la imposición legal de la prisión preventiva no
pueden ser considerados condiciones iuris et de iure, que no necesiten ser
probadas en el caso específico y que sea suficiente su mera alegación. La
Convención no admite que toda una categoría de imputados, por esa sola
condición, quede excluida del derecho a permanecer en libertad durante el
proceso (CIDH. Informe No. 86/09, Caso 12.553, Fondo, José, Jorge y Dante
Peirano Basso, Uruguay, 6 de agosto de 2009, párrs. 89, 140, 141 y 144).
[39] Así,
en el caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez v. Ecuador, la Corte Interamericana
estableció específicamente que toda decisión por medio de la cual se restrinja
el derecho a la libertad personal por medio de la aplicación de la prisión
preventiva deberá contener una motivación suficiente que permita evaluar si tal
detención se ajusta a las condiciones necesarias para su aplicación (indicios
razonables que vinculen al acusado, fines legítimos, aplicación excepcional, y
criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad) (Corte IDH. Caso
Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170,
párr. 93). Este deber de motivación suficiente también se extiende a las resoluciones
judiciales posteriores en las que se decide el mantenimiento o no de la
detención, sea que esta revisión se haga de oficio o a petición de parte. En
términos generales, la Corte entiende que “[l]a motivación es la
exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una
conclusión”. Y que la misma “es condición de posibilidad para garantizar el
derecho de defensa. […] [L]a argumentación ofrecida por el juez debe mostrar
claramente que han sido debidamente tomados en cuenta los argumentos de las
partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado rigurosamente (Corte IDH.
Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No.
170, párrs. 107 y 118).
[40]
CAFFERATA NORES JOSE I., “La
Excarcelación”, Depalma 1988, pág. 9, con cita de sus “Trabajos preliminares para el anteproyecto de C.P.P. para la Nación,
Propuesta de nuevo regulación de la prisión preventiva”, ponencia a las
Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal, 1987, “Proyecto de Constitución para la Provincia de Córdoba, de la Unión
Cívica Radical” (1987), MAIER JULIO B.J., “Anteproyecto de C.P.P. para la Nación” (1986), HECTOR SUPERTI,
VICTOR CORVALAN y otros, “Anteproyecto de
reformas al régimen de la excarcelación del C.P.P. de Santa Fe” (1984).
Coincidiendo con esta idea, se agrega que todas las leyes procesales argentinas
se ocupan de fijar las condiciones para que el imputado pueda lograr ser
eximido de prisión o excarcelado, lo que supone la existencia de un preconcepto
erróneo: que el Estado frente a la mera sospecha de la comisión de un delito,
adquiere siempre el derecho de privar de la libertad al sospechoso (preconcepto
que parte de la idea de represión inmediata del delito mediante la prisión
preventiva). Pero para evitar la desnaturalización substantivista del
encarcelamiento procesal, la situación debe plantearse en forma inversa. Lo que
deberá justificarse en cada caso será el derecho del Estado a encarcelar al
imputado. CLEMENTE JOSE LUIS, “Código
Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Marcos Lerner, 1988, Tomo I,
pág. 341.-
[41]
CHIARA DÍAZ CARLOS A, “Las Medidas de
Coerción en el Proceso Penal a Propósito de un Fallo Acertado”, La Ley,
Suplemento de Jurisprudencia Penal, 13 de Agosto de 2001.-
[42]
CHIARA DÍAZ CARLOS A, “Las Medidas de
Coerción en el Proceso Penal a Propósito de un Fallo Acertado”, La Ley,
Suplemento de Jurisprudencia Penal, 13 de Agosto de 2001. En dicho artículo, el
autor comenta el fallo de la CFParaná, 14/12/98, “Gutiérrez Tomi, Oscar s/apelación auto denegatorio por eximición de
prisión en: Dotti, Miguel A. y otro”; en el mismo básicamente se sostiene: “Que no obstante la apreciación formulada
por el a quo este Tribunal advierte que no se corresponde con las pautas
establecidas por la norma en cuestión, es decir, a) objetiva y provisional
valoración de las características del hecho, b) la posibilidad de la
declaración de reincidencia, c) condiciones personales del imputado o d) si
hubiere gozado de excarcelaciones anteriores. En efecto, la denegatoria del
beneficio cabe cuando se presuma fundadamente que se intentará eludir la acción
de la justicia y obstruir su objetivo, para lo que ha de tenerse en cuenta las
circunstancias mencionadas”.-
[43]
PASTOR DANIEL R., “El Encarcelamiento
Preventivo”, en “El Nuevo Código
Procesal Penal de la Nación – Análisis Crítico”, JULIO B.J. MAIER
(Compilador), Editores del Puerto 1993, pág. 43 y sstes. A través de esta
afirmación, el autor ensaya una crítica: El criterio opuesto al expresado se
halla enquistado bajo el manto pseudo-garantista del llamado principio de
proporcionalidad (en el sentido de la proporcionalidad que debe existir entre
la pena que se espera de una condena eventual y los medios de coerción aplicables
durante el procedimiento), pero hoy debe ser abandonado porque sigue
justificando encarcelamientos preventivos obligatorios, graves y extensos en
casos en los que, por definición legal (constitucional), no se espera pena de
ningún tipo: principio de inocencia.-
[44]
ZIFFER PATRICIA, “Acerca de la invalidez
del pronóstico de pena como fundamento del encarcelamiento preventivo”, La
Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, del 26/6/00. De otro modo, seguramente
se habrán satisfecho las exigencias de quienes ignoran los peligros de utilizar
las armas del derecho procesal penal para lograr los fines del derecho penal.
Los juristas, en cambio, sólo habrán de temer, una vez más, que la inseguridad
de las garantías individuales sigue creciendo.-
[45]
SOLIMINE MARCELO A., “Libertad bajo
caución y situación procesal en el Código Procesal Penal de la Nación”,
Depalma 1998, pág. 8. Es, entonces, la fundamentación que se edifica a partir
de las especiales y específicas características del caso sometido a decisión,
la que legítimamente aleja toda sospecha de arbitrariedad. En tal dirección la
jurisprudencia ha dicho que: “la fundamentación de la resolución es aparente, ya que las aserciones
o negaciones dogmáticas efectuadas no han sido vinculadas con las pruebas seleccionadas
y valoradas. Únicamente se limitan a reproducir estándares doctrinarios o
jurisprudenciales sin ponerlos razonadamente en relación con los hechos de la causa (Cafferata Nores, José I-
Tarditti, Aida; Código Procesal Penal de
la Provincia de Córdoba. Comentado, Tomo 2, Editorial Mediterránea, Córdoba,
2003, pág. 290)”
(C.N.C.P., SALA III, causa nro. 5472 “Macchieraldo, Ana María Luisa s/
recurso de casación e
inconstitucionalidad”, 22/12/04)
[46] VIRGOLINI JULIO, SILVESTRONI MARIANO, “Unas sentencias discretas. Sobre la
discrecionalidad judicial y el estado de derecho”; en “Revista de Derecho Penal”, “Garantías constitucionales y nulidades
procesales” Tomo I, Rubinzal Culzoni 2001, pág. 300. En el mismo
entendimiento nuestra Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en
contra de las fórmulas genéricas o abstractas que restringen la libertad
individual, por ejemplo: “Corresponde
dejar sin efecto la sentencia que desechó mediante una fundamentación sólo
aparente la concesión del beneficio de excarcelación, ya que omitió referir
cuáles eran las circunstancias concretas de la causa que le permitían
considerar bajo una luz desfavorable “la personalidad del procesado” y tampoco
expresó concretamente qué elementos podrían fundar que “la presunta pena a
recaer” sería de cumplimiento efectivo” (Fallos 312:1904). Asimismo se ha
resuelto que “...la sola referencia a la
pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena que
registra, sin que se precise cuáles son las circunstancias concretas de la
causa que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará burlar la
acción de la justicia, no constituye fundamento válido de una decisión de los
jueces que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado”
(CSJN causa nº 33.769, “ESTEVEZ, José
Luis s/solicitud de excarcelación” 3/10/99).-
[47] Es
así que se sostiene que los derechos que el procedimiento le acuerda al
imputado pueden hacérselos valer desde la mera atribución delictiva (aunque no
se apoye en prueba alguna) formulada en alguno de los actos de procedimiento
señalados por el Código Procesal Penal, mientras que la aplicación de medidas
coercitivas requiere algo más, la existencia de un mínimo de pruebas para que
se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación
punible del imputado. Y mientras más grave es la restricción que importan,
mayor es la entidad probatoria que se requiere.
CAFFERATA NORES JOSÉ I., “El
Imputado”, Marcos Lerner 1982, pág. 23.-
[48]
CARRANZA ELÍAS, HOUED MARIO, PAULINO MORA LUIS, ZAFFARONI EUGENIO RAUL, “El Preso sin Condena en América Latina y el
Caribe”, Naciones Unidas, ILANUD 1983, pág. 52.-
[49]
ZIFFER PATRICIA, “Lineamientos de la
Determinación de la Pena”, Ad-Hoc 1999, pág. 28. Reconocer que la pena debe
ser “individualizada”, y que es el
juez quien valora las particularidades del autor y de su hecho, no significa
que él es señor absoluto sobre la decisión por ser el único capaz de conocer lo
específico del caso a reflejarse en la gravedad de la sanción. No es suficiente
con que exprese que en su íntima convicción ha ponderado las razones que
justifican su decisión, pues sobre él recae el deber de explicitarlas. El
principio de individualización de la pena no se refleja en un menor deber de
fundamentación jurídica, sino que debe conducir a uno mayor. La primera
condición para que una decisión pueda merecer el calificativo de racional es que sea explícita y
controlable en sus argumentos.-
[50]
VIRGOLINI JULIO, SILVESTRONI MARIANO, “Unas
sentencias discretas. Sobre la discrecionalidad judicial y el estado de
derecho”; en “Revista de Derecho
Penal”, “Garantías constitucionales y
nulidades procesales” Tomo I, Rubinzal Culzoni 2001, pág. 308.-
[51]
ZIFFER PATRICIA, “Lineamientos de la
Determinación de la Pena”, Ad-Hoc 1999, pág. 97. El deber del juez de
fundamentar la sentencia alcanza no sólo a la imputación del hecho, sino
también a la pena. Existe un cierto acuerdo en cuanto a que el juez debe dar
las razones que lo llevan a afirmar la necesidad de una determinada pena. Este
deber surge, en gran medida, del propio ordenamiento material (art. 41 CP). Al
ordenar los factores que deben pesar en la decisión se instaura el deber de
fundamentación, pues, de lo contrario, sería imposible controlar el
cumplimiento de ese deber.-
[52] ZIFFER
PATRICIA, “Lineamientos de la
Determinación de la Pena”, Ad-Hoc 1999, pág. 185.-
[53] DONNA EDGARDO, "Teoría del delito y de la pena", Astrea 1995. Este
aspecto de la culpabilidad se puede conceptualizar como el reproche que se
realiza al autor del hecho típico y antijurídico, debido a su motivación
contraria a la norma (contraria al deber). Con lo que se afirma que la esencia
de la culpabilidad es la reprochabilidad.-
[54]
SUPERTI HECTOR CARLOS, “La peligrosidad
procesal y la libertad del imputado”, La Ley, 1996-D, pág. 495.-
[55]
CAFFERATA NORES JOSE I., “La
Excarcelación”, Depalma 1988, pág. 78. Se aclara que la acción de la
justicia, considerada institucionalmente, persigue una doble finalidad: el
descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso
concreto. A lo primero se llega mediante la investigación. Lo segundo se
posibilita con el sometimiento del imputado al proceso y se concreta mediante
el efectivo cumplimiento de la sanción eventualmente aplicable.-
[56]
CHIARA DIAZ CARLOS A., “Resultado de
Algunas Reflexiones sobre la Libertad y el Proceso Penal”, El Derecho t.
94, pág. 909.-
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