La naturaleza punitiva de la expulsión de extranjeros
Mariano
R. La Rosa
La expulsión del País de una persona
extranjera constituye una medida coactiva y personal derivada de la potestad
soberana de las naciones, reconocida por el derecho internacional, “siempre que se respeten los
derechos humanos fundamentales, no sea arbitraria ni colectiva y se funde en el
cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley”
(Corte Internacional de Justicia, “Ahmadou
Sadio Diallo (República de Guinea c/ la República Democrática del Congo”,
sentencia del 30 de noviembre de 2010)[1].
Esta última referencia indica que un Estado sólo podrá expulsar a un extranjero
por un motivo previsto en la ley incluidos en particular la seguridad nacional
y el orden público, por ello es que una de las razones que permiten el
extrañamiento es la comisión de delitos graves[2].
Por
lo tanto, la ley que la dispone debe ser razonable, no puede ser
discriminatoria y tiene que basarse en un motivo concreto que se asiente en la
afectación a la pacífica convivencia o a la seguridad nacional, donde se
comprueben y evalúen las condiciones particulares de cada caso.
Es
opinión de las Naciones Unidas que: “Se trata de un derecho cuya
existencia se reconoce sin discusión tanto en la práctica como en la
jurisprudencia y en la doctrina. No es una norma exterior la que otorga al
Estado el derecho a expulsar; es un derecho inherente del Estado, que se
desprende de su soberanía. La exigencia de que la adopción de una resolución de
expulsión se haga conforme a la ley tiene, ante todo, el efecto de prohibir que
un Estado tenga comportamientos destinados a compeler a un extranjero a
abandonar su territorio sin notificarle ninguna resolución formal en ese
sentido”[3].
Por
ello es esencial a la validez de dicha medida que encuentre fundamento en un
motivo comprobado y concreto; “La obligación del Estado
expulsor de indicar los motivos de una expulsión está bien establecida en
derecho internacional. Se reconoce que el Estado, si bien tiene soberanía y,
por tanto, competencia exclusiva respecto de las condiciones de admisión de los
extranjeros en su territorio, no puede privarlos arbitrariamente del derecho de
estancia. Ya en 1892, el Instituto de Derecho Internacional de la ONU estimó
que el acto por el que se impusiere la expulsión debía "ser motivado de
hecho y de derecho"[4].
Es así que en nuestro país se
encuentra regulada por la ley de migraciones nro. 25.871 y su decreto
reglamentario 616/2010, que a su vez fue modificado por decreto nro. 70/2017; que la dispone para los casos de migrantes
regulares e irregulares, que hayan sido penados o con antecedentes penales y el
extrañamiento para quienes se encuentren cumpliendo pena, así como la
posibilidad de retener a las personas con carácter cautelar.
Advertimos
así que la expulsión es una medida coercitiva, derivada del ius puniendi estatal, puesto que es
entendida como el acto del Estado que compulsivamente obliga a un extranjero a
abandonar su territorio, por lo cual: “la
expulsión nunca es ni un acto o hecho solicitado por la persona expulsada, ni
un acto o hecho consentido por ella. Es una medida formal o una situación de
fuerza irresistible que obliga a esa persona a abandonar el territorio del
Estado que la expulsa. Este elemento de coerción es importante ya que permite
distinguir a la expulsión de una salida normal o común del extranjero del
territorio del Estado. Es este elemento el que, precisamente, despierta la
atención o el interés no solamente del Estado de destino del expulsado, sino
también de terceros Estados con respecto a la situación así creada, en la
medida en que el ejercicio de este derecho incuestionable del Estado está
relacionado con la protección de los derechos fundamentales de la persona
humana”[5].
Sin embargo la expulsión o la
deportación que es considerada como una medida administrativa de la esfera
estrictamente migratoria en numerosos países y está relacionada con otros
ámbitos jurídicos entre ellos el penal. La importancia de esta vinculación
radica en el hecho que en algunos países se viene observando la tendencia a
dejar de lado la legislación criminal para sustituir la pena por la expulsión
del extranjero, a veces sin tener en cuenta la gravedad de la conducta y, hasta
podría decirse, como una garantía de impunidad. Esta modalidad ha sido
identificada como la renuncia al ius
puniendi o como la no aplicación al caso concreto de la pena señalada por
el legislador frente a la comisión de un delito[6].
De tal manera, para
exponer su verdadero alcance resulta indispensable determinar su naturaleza
jurídica y podremos advertir que casi la totalidad de la doctrina y
jurisprudencia ha entendido que la expulsión constituye una verdadera pena.
Así el autor de nuestro
Código Penal, Rodolfo Moreno (h), luego de fundamentar extensamente acerca del
derecho que tiene todo Estado de expulsar a los extranjeros que atenten contra
la tranquilidad o seguridad pública del país en cuyo seno se encuentren,
afirmaba que la expulsión era una auténtica pena contemplada en muchas
legislaciones represivas, por lo que: “Expulsar
del territorio es, por tanto, en nuestra legislación represiva castigar, desde
que el destierro, que es la expulsión, es una pena contenida en nuestro Código.
Decir que en unos casos es pena y en otros medida administrativa o de policía,
es verificar una distinción sutil que sólo pone de manifiesto un sofistema”[7].
Entonces, si verificamos los
antecedentes de nuestro ordenamiento[8], vemos que en el
Código Penal de la Provincia de Buenos Aires (Código Tejedor) las penas se
encontraban divididas en penas corporales (muerte, presidio, penitenciaría,
destierro, confinamiento, prisión y arresto); privativas del honor y
humillantes (inhabilitación, destitución, suspensión, retractación,
satisfacción, vigilancia de la autoridad y reprensión) y pecuniarias (multa,
caución, comiso y costos y gastos). El destierro consistía en la expulsión del
condenado de la República, quien debía ser conducido fuera del territorio, por
un tiempo no menor de dos años ni que exceda de seis años (art. 108)[9].
La pena de confinamiento, por su parte, se cumplía “dentro del territorio de la República en el pueblo, o provincia que
elija el reo, con tal que diste del lugar donde se cometió el delito cincuenta
leguas por lo menos” (art. 110), Se aclaraba que “Si el reo prefiriese salir de la República, el confinamiento se
convertirá en expatriación por el mismo tiempo. También se disponía que durante
el tiempo de la condena, los confinados no podían desempeñar cargos públicos ni
ejercer sus derechos políticos” (art. 112).
Este
sistema fue mantenido por el Proyecto de 1881 (Villegas, Ugarriza y García), por
el de 1891 (Piñero, Rivarola y Matienzo) que mantuvo como penas a la muerte,
presidio, deportación, penitenciaría, multa, inhabilitación y destierro (art.
9); en el Proyecto Segovia (1895), se mantenían las mismas penas; el Código
Penal reformado de 1903 se mantuvo como pena a la muerte, el presidio, la
penitenciaría, la prisión, el arresto, la deportación, el destierro, la inhabilitación
y la multa (art. 54); el Proyecto de 1906 contempló como penas a la muerte, el
presidio, la prisión, la detención, la deportación, la multa y la
inhabilitación (art. 4) y a partir del proyecto de 1917 el catálogo de penas
quedó reducido a las cuatro sanciones de reclusión, prisión, multa e
inhabilitación (art. 5), manteniéndose ese sistema en el Código Penal de 1922
(ley 11.179), actualmente vigente.
Entorno a la cuestión de la
naturaleza jurídica de la expulsión de extranjeros se produjo un interesante
debate en nuestro país. La validez de la ley fue debatida por penalistas
argentinos como Soler y Núñez. Incluso la inconstitucionalidad fue sostenida en
el seno de la Corte Suprema por los magistrados Guido Lavalle, Sagarna y Ramos
Mejía, manifestando que la expulsión es una pena criminal cuya aplicación se ha
atribuido indebidamente a las autoridades ejecutivas, vulnerando los artículos
94 y 95 de la Constitución de 1853, que prohíben al Poder Ejecutivo arrogarse
funciones judiciales. Sin embargo, la mayoría de los jueces de la Corte sostuvo
que la ley no era inconstitucional, pero a pesar de ello Núñez siguió
sosteniendo que: "la expulsión es la
retribución a los actos que han colocado al extranjero en la situación de ser
expulsado, debido a lo cual no puede quedar duda acerca de su carácter penal,
aunque ella tenga también una finalidad preventiva para el futuro"
(Jiménez De Asúa, 1950:1081)[10].
Incluso, el ordenamiento vigente
ha sido decretado inconstitucional por la Cámara de Casación de la Provincia de
Buenos Aires, al considerar que: “La sola
calidad de extranjero para fundamentar una pena accesoria como es la expulsión
del país, no solo viola los principios antes mencionados, sino que también
implica la transgresión al principio de culpabilidad (y al principio de
resocialización de la pena), el principio que prohíbe el non bis in idem,
además de conllevar implícita una ideología peligrosista contraria a nuestra
Carta Magna”[11].
En
definitiva la expulsión representa un mal
que se le causa al afectado por medio del cual se lo priva de algún derecho
fundamental[12]
y resulta absolutamente evidente que implica una disminución de algún bien
jurídico del afectado. De esta manera, las penas se miden por sus consecuencias
y no debe ser menospreciado su alcance por no encontrarse dentro del catálogo
de sanciones dentro del sistema penal, razón por la cual debemos considerar que
si una medida importa afectación de derechos individuales básicos de manera
coactiva es una pena; por lo cual ineludiblemente debemos apreciarla de acuerdo
a su carácter aflictivo y rodearla delas garantías constitucionales que le
competen.
Por ende, la pena es la privación
un bien impuesta por la vulneración a bienes jurídicos que se encuentran
resguardados por las normas penales y que se impone a consecuencia de la
declaración jurídica de la existencia de un hecho y de que el individuo penado
es su responsable. La separación física no define por sí sola la pena de
prisión, porque el tiempo más que el espacio es el verdadero significante de la
pena[13].
Al respecto se ha afirmado
que: “Una de las palabras que a primera
vista no parece necesario definir, es la de pena, o para evitar toda
equivocación, la de castigo. A mi parecer no puede darse de ella una noción más
clara que la que existe ya en el entendimiento de todos los hombres. Pero esta
noción general, cuan clara es, no está bien determinada; porque no llega a
distinguir exactamente el acto de castigar de otros muchos que se le parecen
bajo ciertos aspectos. Si hay necesidad de enunciar cuanto se encierra en el
acto de castigar, es principalmente para llegar a conocer todo lo que él
excluye”[14].
De aquí que deba
necesariamente distinguirse entre lo que puede ser el castigo por el hecho
cometido de cualquier otra medida que, accesoriamente al mismo, genera
padecimientos en el individuo.
Por eso hay que tener en
cuenta la definición que al respecto efectúa el Código Penal: ”Las penas que este Código establece son las
siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación” (art. 5). De tal
forma se advierte que si bien la expulsión no está expresamente catalogada como
pena, no obstante es posible interpretar que no conforma una sanción principal
sino que trata de una pena accesoria a las de reclusión o prisión impuestas,
tal como lo constituye el artículo 12 que prevé la inhabilitación absoluta por
el tiempo de la condena (en los casos de sanciones de más de tres años) y la
privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración
de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos; por lo
cual el penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil
para los incapaces.
En este sentido se invoca
el criterio de inherencia, pues se encuentra necesariamente unida a otra
principal. Invocando tal naturaleza respecto del artículo 12 se ha sostenido
que no es necesario que la sentencia condenatoria imponga expresamente la
inhabilitación absoluta. De tal forma se sostuvo que: “La inhabilitación absoluta prevista en el artículo 12 del Código Penal
no puede aplicarse sola y en forma autónoma, sino que acompaña la imposición de
una pena principal, de cuya existencia depende, siendo en consecuencia, una
sanción que constituye un efecto necesario de determinadas penas” (CS,
2/6/1987, “Lago Manuel Antonio y otros”,
Fallos 310:1026). Es decir, no pueden imponerse en forma autónoma sino que
exclusivamente junto a la sanción principal[15].
Por lo tanto si la medida
es considerada como una reacción punitiva, derivada de la potestad punitiva
estatal,
resulta ineludible poner de resalto los fundamentos constitucionales que guían
la ejecución de la pena, dado que el art. 18 de nuestra Constitución Nacional
establece que las cárceles obedecen a una razón de seguridad y no de castigo de
los alojados en ellas, de la misma forma que el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 10.3) y la Convención Americana de Derchos Humanos
(art. 5.6) expresamente receptan el ideal de la reforma y la readaptación de
los condenados como fin de ejecución de las penas; lo cual incluso es seguido
por el propio régimen de ejecución de la pena privativa de
la libertad (ley
24.660) en tanto postula en su primer artículo que la sanción tiene como
objetivo la “finalidad
lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el
apoyo de la sociedad”.
De esta manera debemos advertir que tenemos como
postulados constitucionales la promoción de la inmigración y la igualdad de
derechos entre extranjeros y nacionales, al tiempo que se establece que la resocialización
es el objetivo fundamental de la pena; pero que mediante la expulsión se
desconocen tales postulados y se impone al condenado el castigo adicional de su
expulsión, sobre un sustrato fáctico que ya fue cumplido, todo lo cual importa
una contradicción que desde el punto de vista constitucional no puede ser
admitida.
Es decir, luego de la condena en la cual se aplicó un
tratamiento sobre la persona que luce resocializada y sobre la cual no puede
aplicársele nuevamente un castigo, se le impone una consecuencia jurídica que
importa privarlo de todos sus derechos individuales, en franca discriminación
con personas en la misma situación pero que no son extranjeros.
De modo que imponer consecuencias ulteriores al suceso
comprobado deviene una potestad jurisdiccional irrazonable; puesto que se ha
reconocido que: “En el contexto de un
derecho penal fuertemente atado por la Constitución Nacional al principio de
culpabilidad por el hecho, ya la sola posibilidad de imponer sanciones
desvinculadas de la responsabilidad por el propio hecho plantea serias dudas en
cuanto a sus posibilidades de legitimación” (Fallos 329:3680, Voto del Dr.
Petracchi).
En consecuencia, las referidas finalidades constitucionales de la
sanción penal importan concretas limitaciones a la potestad punitiva estatal,
razón por la cual no resulta legítimo asignarle al ilícito por el cual una
persona ya ha cumplido con la sanción que le fuere impuesta mayores
consecuencias que las previstas ni extender las mismas hacia otras personas, en
claro y grave detrimento a sus derechos fundamentales.
Es así que debemos afirmar que el principio de intrascendencia o
personalidad de la pena es aquel que establece que la sanción sólo debe ser aplicada en contra de
quien resulte responsable de lesionar el bien jurídico tutelado por el tipo
penal señalado en la ley sustantiva que lo contenga. Es decir que únicamente
será aplicada a quien resulte como autor del
delito o partícipe del mismo; esto es,
la persona que cometió un acto ilícito. De tal modo, cabe aceptar que la
pena se concreta y se agota única y exclusivamente sobre el responsable del
delito y que afecta única y exclusivamente a su persona y/o sus bienes; ya que
nadie debe responder por los delitos cometidos por otra persona y ni siquiera
sus consecuencias le son atribuibles.
De allí, debemos entender que la pena debe ser personalísima (aplicable
solo a su responsable) y reintegradora, que tiene por objeto ayudar al
individuo a readaptarse socialmente –cuando ésta es personal– dado que se le está castigando por el ilícito cometido,
razón por la cual no puede afectar más que a su responsable.
Por lo tanto la condena no
debería afectar más que a su autor, puesto que en nuestro actual estado de
derecho la pena debe ser personal y ella: “no
pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a
sus parientes de cualquier grado” (art. 119 CN), principio que es seguido
por la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 5.3
afirma “que la pena no puede trascender
de la persona del delincuente”.
En pocas palabras se advierte que mediante la expulsión, las
consecuencias derivadas de un suceso ilícito se extienden sobre circunstancias
y personas más allá del individuo que fuera encontrado responsable.
Es así que nuestra Corte Suprema de Justicia desde siempre ha entendido
que el reproche penal deriva como consecuencia de la responsabilidad por el
hecho cometido en la medida de la culpabilidad individual, “Nuestra Constitución impuso desde siempre un derecho penal de acto, es
decir, un reproche del acto ilícito en razón de la concreta posibilidad y
ámbito de reproche, y rechaza toda forma de reproche a la personalidad del
agente. No se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y sólo en la
estricta medida en que esto se le pueda reprochar al autor” (Fallos
328:4343).
Pero también es posible objetar esta cuestión desde el punto de vista de
otra garantía de ineludible importancia, de la proscripción al doble
juzgamiento; postulado de justicia que se desprende de la elaboración
doctrinaria y de la letra de la Convención
Americana de Derechos Humanos , por cuanto: “El
inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos” (art. 8.4); haciéndolo por su parte de un modo más amplio
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al decir que: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado
por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia
firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país” (art.
14, inc. 7°).
Por lo tanto, la garantía veda la posibilidad de que
una persona que ya ha sido condenada sea juzgada por el mismo suceso y que se
le aplique otra consecuencia jurídica por la misma razón y es evidente que a
quien se le aplicó una orden de expulsión sobre el mismo hecho que ya fuera
previamente juzgado se encuentra en esa situación.
Y tampoco resulta razonable diferenciar a las medidas
que se han adoptado por su naturaleza penal y administrativa, para así
justificar su duplicidad, ya que en ambos casos configuran una reacción estatal
coactiva que implica suprimir derechos individuales del afectado.
Es que esta garantía constitucional consiste en que la
libertad individual no se protegería adecuadamente si existiera la posibilidad
de que el Estado efectuara una serie indefinida de procesos contra una persona
y por un mismo hecho, sometiéndola a molestias, sufrimientos y obligándolo a
vivir en un continuo estado de inseguridad y ansiedad.
Existe también
un notable desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, en
cuanto ha manifestado que el ne bis in
idem proscribe “no sólo la nueva
aplicación de una pena por el mismo hecho… sino también la exposición al riesgo
de que ello ocurra a través de un nuevo sometimiento de quien ya lo ha sido por
el mismo hecho” (Conf. Fallos:
299:221, tercer párrafo del dictamen del procurador general, autos “Ana María
Ganra de Naumow”).
De esta
manera, nuestro más Alto Tribunal ha otorgado un alcance más amplio al
principio de marras, al considerar que también protege al individuo del riesgo
de que se le inicie un nuevo proceso. Este criterio fue reiterado en los autos
“Diego Pedro Peluffo” el 6 de febrero de 1996 (fallos; 319-43) al establecer
que “…la garantía no veda únicamente la
aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también
la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a
juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho”. “La garantía constitucional examinada protege a los individuos contra la
doble persecución por un mismo hecho sin importar los diversos encuadramientos
que se pueden efectuar respecto de aquél”.
(Conf. Fallos 311:67 y sus citas, entre otros).
Si podría entenderse que se tratarían de dos sanciones
impuestas en dos instancias estatales distintas –una judicial y otra
administrativa- no puede soslayarse que el objeto del procedimiento
administrativo previsto en la ley de migraciones tiene como consecuencia la
aplicación de una sanción de naturaleza penal, desde el momento que implica el
extrañamiento o destierro de un extranjero.
En tal inteligencia, si el objeto del proceso es la
imposición de una sanción como respuesta del Estado a una situación de hecho
que ha calificado como infracción a la ley, no debe distinguirse si tal
respuesta reviste el carácter de una sanción contravencional, una sanción por
delito o una sanción disciplinaria.
En definitiva, el ne
bis in ídem prescribe la prohibición de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado y prohíbe la
compatibilidad entre penas y sanciones administrativas de naturaleza punitiva,
en aquellos casos en los que se constatare que concurre la identidad de sujeto,
hecho y motivo que exige el principio mencionado.
En palabras de
la Corte IDH, las sanciones administrativas constituyen la expresión punitiva
del Estado, este hecho no es menor, ya que encuentra como corolario, por su
propia naturaleza, que ellos deben ser regidos por los principios que informan
el Derecho Penal en particular por las garantías adjetivas que hacen al debido
proceso legal.
En esta misma
línea argumental ha fallado incesantemente la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sosteniendo que “(…) el principio
de non bis in ídem implica que una persona condenada por sentencia firme, no
pueda ser condenada nuevamente si existe identidad en hechos y en el contenido
del fundamento jurídico que tipificó la conducta delictiva. Por ejemplo, si la
conducta sancionada por la ley penal coincide con la conducta sancionada por
otra norma punitiva, en ocasiones incluso de carácter administrativo, y existe
identidad en los hechos por los cuales el niño fue condenado por sentencia
firme, éste no podrá ser condenado nuevamente porque ello implicaría violar
este principio” (www.cidh.org/countryrep/justiciaJuvenil2011sp/jjii.sp.htm).
Así, se ha
cuestionado esta clase de penas accesorias “cuya
imposición atribuyen las leyes al Poder Ejecutivo, so pretexto de su naturaleza
administrativa ya hemos advertido su inconstitucionalidad y la alarma que estas
leyes deben acarrear a la sana conciencia jurídica del país”[16].
Por lo tanto. “cuando
el legislador prevé una sanción para un hecho tipificado como infracción, está
obligado por el principio de proporcionalidad a mantener una adecuación entre
la gravedad de la primera y la segunda, y por ello, aplicar una nueva sanción,
en el mismo orden punitivo o en otro distintos representaría la ruptura de esa
consonancia, una sobrerreacción del Ordenamiento Jurídico, que está infligiendo
a un sujeto un mal sobre sus bienes mayor o descompensado con respecto al
cumplimiento que ha desarrollado del mandato jurídico. En última instancia, el
principio del non bis in ídem está basado, como en definitiva lo está todo el Derecho,
en la idea de justicia, esto es, la concepción de que a cada uno el
Ordenamiento Jurídico debe compensarlo o punirlo según su conducta, de forma
que iría en contra de la misma una regulación sancionadora que permitiera
penalizar al infractor de forma desproporcionada”[17].
En definitiva de lo
expuesto podemos colegir que la expulsión, que se encuentra regulada por un
procedimiento administrativo posterior a la sentencia de condena, resulta ser
una sanción de carácter punitivo por la cual cobra vida la pena de destierro,
controvirtiendo el fin personal y resocializador de la pena, vulnerando al
mismo tiempo la garantía del non bin in
ídem, por lo cual deviene irrazonable su aplicación en un momento ulterior
a la sentencia de condena, debiéndose sincerar su utilización por parte del
ordenamiento jurídico dado que la manera en que actualmente
[1] En el ámbito
universal, se consagra el artículo 22, párrafo 6, de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) que “El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado
parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento
de una decisión adoptada conforme a la ley”, así como en el artículo 13 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “El extranjero que se halle legalmente
en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser
expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y,
a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se
permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su
expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o
bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad
competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas. Asimismo en el
artículo 22, párrafo 2, de la Convención Internacional sobre la Protección de
los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares se
establece que: “los trabajadores migratorios y sus familiares sólo podrán ser
expulsados del territorio de un Estado Parte en cumplimiento de una decisión
adoptada por la autoridad competente conforme a la ley”. Lo cual es seguido
por el artículo 32, párrafo 2, de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados
y el artículo 31, párrafo 2, de la Convención sobre el Estatuto de los
Apátridas.
[2] Rodríguez de Taborda, María Cristina, “Expulsión de extranjeros condenados por narcotráfico”, http://www.acaderc.org.ar/doctrina
[3] Naciones Unidas, Informe
de la Comisión de Derecho Internacional,
66º período de sesiones (5 de mayo a 6
de junio y 7 de julio a 8 de agosto de 2014). Texto
del proyecto de artículos sobre la expulsión de extranjeros
[4] Naciones
Unidas, Informe de la Comisión de Derecho Internacional,
66º período de sesiones, con cita de las
Règles internationales sur l'admission et l'expulsion des étrangers, adoptadas
el 9 de septiembre de 1892 en el período de sesiones de Ginebra del Instituto
de Derecho Internacional, art. 30.
[5] Naciones
Unidas, DOCUMENTO A/CN.4/573, segundo informe sobre la expulsión de
extranjeros, del Sr. Maurice Kamto, Relator Especial, 20 de julio de 2006.
[6] Rodríguez de Taborda, María Cristina, “Expulsión de extranjeros condenados por narcotráfico”,
http://www.acaderc.org.ar/doctrina.
[8] DE LA
FUENTE, JAVIER; SALDUNA, MARIANA; “El
cómputo de la prisión preventiva en la pena de reclusión. Análisis del art. 24
del Código Penal”, Lexis Nexis, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal,
nro. 6/2006, pág. 1084.
[9] La ley establecía que
“Los desterrados que entrasen de nuevo al lugar de donde hubiesen sido
expulsados, sin haber cumplido su condena, serán castigados con la sexta parte
más del tiempo de la primera condenación”.
[10] Monclús
Masó, Marta. “LA EXPULSIÓN DEL EXTRANJERO COMO SANCIÓN PENAL ENCUBIERTA”.
http://www.ub.edu/geocrit/sn-94-34.htm.
[11] Tribunal
de Casación Penal. Sala I. Provincia de Buenos Aires, 29 de octubre de 2009,
causa nº 29.006, "G. M., R.
s/Recurso de Casación"; voto del Dr. Sal Llargués. El referido voto
además consideró que: “También entiendo
que asiste razón al recurrente en cuanto al trato discriminatorio que implica
el art. 22 del Decreto 1434-87 reglamentario de la entonces Ley de Migraciones.
De la simple lectura de esta normativa, surge que la misma es contraria al
derecho a la igualdad ante la ley y al principio de no discriminación (arts.
14, 16 y 18 C.N.) vulnerando no sólo todos los instrumentos internacionales de
derechos humanos ratificados por la República Argentina, sino también su propia
Constitución, que tanto en su Preámbulo como en su parte dogmática hace
referencia a los "habitantes" del territorio argentino, es decir,
nacionales y extranjeros. Además, su art. 20 dispone que "Los extranjeros
gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano
(...) No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones
forzosas extraordinarias (...)".
[12]
Recordemos que según el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra
pena significa, en sus cuatro primeras acepciones: 1. Castigo impuesto conforme
a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta.
2. Cuidado, aflicción o sentimiento interior grande. 3. Dolor, tormento o
sentimiento corporal. 4. Dificultad, trabajo (ver Diccionario de la Real
Academia Española, 22º edición). Ello, sin duda, en cualquier caso, conduce a
la idea de causación de un daño concreto a quien debe sufrir el castigo.
[13] MESSUTI de ZABALA ANA, “El Tiempo como Pena”, en “Opúsculos de Derecho Penal y Criminología”,
Marcos Lerner 1989, pág. 38. Se trata de un empleo muy particular que el
derecho hace del tiempo. Si la pena es retribución (como sostiene la autora), y
la pena de prisión consiste fundamentalmente en el transcurso de determinado
tiempo, se emplearía el tiempo como castigo. Asimismo agrega que para que el
acto de la pena sea un acto “con misura”
debe ser proporcional al acto del delito, y esa proporción sólo se conocerá
midiendo la intensidad de ambos actos. En la pena de prisión, ese más o menos
de la lesión es la duración.
[14] BENTHAM JEREMÍAS, “Teoría de las Penas”, Obras Selectas,
Tomo II, Librería del foro, Bs. As. 2003, pág. 21. El autor aclara que
castigar, en el sentido más general, es causar un mal a un individuo con
intención directa respecto a este mal, por la omisión de algún acto, o por
haberle ejecutado.
[15] De la
Rúa, Jorge; “Código Penal Argentino”, Depalma 1997, pág. 169. La inhabilitación
absoluta prevista en el artículo 12 del Código Penal es una pena accesoria a la
reclusión o prisión impuestas por más de tres años y, por lo tanto inherente a
una pena principal, a la que va necesariamente unida, aunque para su medida
requiera en ciertos casos un expreso pronunciamiento (CS, 2/6/1987, “Lago Manuel Antonio y otros”, Fallos
310:1026).
[16]
Zaffaroni, Eugenio “Tratado de Derecho Penal-Parte General”, Ed. Ediar, Bs. As.
1998, Tomo V. pág. 267.
[17] Nieto,
Alejandro “Derecho Administrativo Sancionador” Cuarta Edición, editorial
Tecnos, 2006, Madrid, España pág. 477. Aclara el autor que: “en puridad, el principio non bis in ídem no resuelva cuál de las
normas aplicables debe prevalecer, solo señala que hay que elegir una…Si el
verdadero problema, como estamos viendo; es de política legislativa, lo que el
Estado tiene que preguntarse, cuando decide reprimir un hecho, es si conviene
tipificarlo como delito o como infracción administrativa, ya que tiene en su
mano ambas posibilidades”.
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