Momentos de la detención provisional

“Momentos de la detención provisional”

 Mariano R. La Rosa

I.- El caso

            El supuesto en comentario trata de un imputado de graves delitos calificados como de “lesa humanidad”, donde su defensa peticiona el cese de la prisión preventiva por haberse agotado el lapso destinado a su razonable duración.

Es así que la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal decide el rechazo de dicha solicitud en un pronunciamiento dividido, aspectos que resultan interesantes para precisar los límites del instituto cautelar involucrado, más allá de las concretas particularidades del caso en cuestión.

            De esta forma la Dra. Angela Ledesma lidera la votación destacando que la prórroga del encarcelamiento preventivo es de interpretación restrictiva y tiene carácter excepcional, razón por la cual: “una remisión con base en la gravedad de los hechos (...), sería totalmente contraria al espíritu que animó - y que sólo pudo animar- al legislador al incorporar la posibilidad de prórroga una vez cumplido el plazo correspondiente al encarcelamiento preventivo. En ese sentido, no hay más que ver el debate parlamentario que precedió la sanción de la ley 24.390. Allí se estableció que no se trataba de una posibilidad más de excarcelación (sesión provisional del 1º de septiembre de 1994)”.

            Es que en la instancia jurisdiccional previa, se había justificado la prórroga en la existencia de riesgos procesales, razón por la cual la magistrada consideró que: “Lo que hay que analizar, entonces, es si la existencia de aquéllos resulta suficiente para alongar la prisión preventiva más allá del plazo máximo previsto en la ley 24.390”. Pero con cita del caso “Bayarri” de la Corte Interamericana de Derchos Humanos, la resolvente coligió que si bien deben asegurarse los riesgos procesales, “aun cuando medien razones para mantener a una persona en prisión preventiva, el artículo 7.5 (de la CADH) garantiza que aquella sea liberada si el período de la detención ha excedido el límite de lo razonable. En este caso, el Tribunal entiende que la Ley No. 24.390 establecía el límite temporal máximo de tres años luego del cual no puede continuar privándose de la libertad al imputado”[1].

            Desde otro lado, la decisión se conformó con el voto de la Dra. Catucchi, quien solo aseveró que no existía vicios de fundamentación en la decisión impugnada y con la opinión del Dr. Riggi, quien puso de manifiesto que el encausado reviste la calidad de condenado en otras actuaciones, razón por la cual debía atenderse al riesgo procesal que esto significa, atendiendo a “la presunción legal que indica que en aquellos casos en que los imputados se enfrenten a la posibilidad de una severa pena privativa de la libertad habrán de intentar profugarse debe ser tenida en cuenta al momento de decidir sobre su excarcelación”.

II.- La limitación de la potestad coercitiva

            A los efectos de analizar el caso en cuestión corresponde destacar en primer lugar que la delimitación temporal de la prisión preventiva implica un concreto límite razonable a la potestad coercitiva, precisamente ante una medida de naturaleza provisional, que debe aplicarse e interpretarse de forma restrictiva y acudirse en su resguardo de manera excepcional, proporcionada y concretamente justificada ante supuestos que signifiquen riesgos concretos contra la recta prosecución del juicio, razón por la cual se advierte que no consiste en supuesto más de excarcelación sino que constituye una específica causal de caducidad de la medida precautoria.

            De allí que haya que destacarse el carácter eminentemente provisional de la coerción procesal, que deriva de entender que la regla general es el estado de libertad del individuo sometido a proceso y lo provisional es su privación. Pero la sustanciación del juicio previo requerido por el art. 18 CN, impone afrontar la posibilidad de que, en circunstancias excepcionales y previamente establecidas con minuciosidad, deba invertirse la regla general y disponerse su encierro provisorio. Sin embargo la provisoriedad de esta privación de la libertad no admite la menor hesitación, ante el inapelable carácter de única fuente legítima de pena que ostenta la sentencia definitiva[2]. Por ende si la sentencia condenatoria constituye el único título jurídico idóneo para legitimar la restricción definitiva del derecho a la libertad personal -como exigencia del propio orden jurídico que consagra la potestad represiva del Estado y la potestad jurisdiccional- la conclusión precedente demuestra que el encarcelamiento del imputado sólo puede tener, legítimamente, carácter provisional[3], puesto que el sacrificio que implica sólo puede ser consentido en los límites de la más estricta necesidad, la cual debe ser concretamente verificada[4] y, en consecuencia, justificada a medida que trascurre el procedimiento, máxime cuando se dilata indebidamente.

Vemos así que la característica común de todas las medidas precautorias es su provisionalidad y no tienen otro fundamento que la estricta necesidad de evitar que resulten desvirtuados los fines del proceso; por lo que resulta menester no desnaturalizarlas y se encuentra vedado disponerlas como si fueran el comienzo anticipado de una pena aún no impuesta y que el ulterior desarrollo del juicio pueda descartar[5]. Entonces sólo pueden justificarse mientras persistan las razones que las han determinado, pues mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que la engendraron[6], es decir, mientras continúan existiendo todos sus presupuestos[7]. De tal modo, si dejan de ser necesarias, deben cesar[8].

Es así que todos los requisitos, presupuestos y exigencias que deben ser verificados para autorizar el encarcelamiento anticipado carecerían de sentido si sólo fueran necesarios para fundar la decisión inicial que ordena la detención. Si así fuera, una detención inicialmente legítima podría tornarse arbitraria sin que pudiera remediarse tal situación. Por este motivo, se reconoce el carácter provisional de toda detención preventiva, en tanto no debe producir efectos definitivos como si se tratara de una pena o anticipo de castigo, que el ulterior desarrollo del juicio pueda descartar[9]. De esta forma, las medidas de coerción contra el imputado deben aplicarse conforme a un criterio de estricta necesidad actual y concreta, teniendo en cuenta que con ellas se afecta el derecho a la libertad de quien goza de un estado de inocencia, quedando excluido todo rigor innecesario, sea por excesivo para conseguir el fin propuesto o por ser meramente hipotético o inactual el riesgo a prevenir[10].

De aquí deriva la necesidad de revisar constantemente si los presupuestos que habilitan al dictado de esta medida coercitiva siguen vigentes a lo largo de todo el proceso o si alguna circunstancia en especial pudo conllevar a hacer variar la situación inicial[11], puesto que toda la mecánica del ordenamiento formal se encuentra dirigida a hacer cesar la provisionalidad de la medida temporalmente restrictiva de la libertad y a que, en caso de que no se haya arribado a una decisión definitiva, el imputado recupere su libertad, extremo desde el cual debe interpretarse la ley 24.390.

            Por lo tanto las medidas de coerción no son definitivas, ya que se resuelven en función de las circunstancias concretas y duran como máximo mientras se sustancie el proceso, debiendo antes modificarse, ser sustituidas o dejadas sin efecto de oficio y/o a requerimiento de parte interesada si aquéllas han variado. La idea es que sean mínimamente lesivas y de duración limitada, difundiéndose inclusive cada vez con mayor fuerza dentro del proceso penal la posibilidad de su revisión periódica o del cese de la prisión preventiva cuando hubiera transcurrido un lapso razonable de investigación preparatoria[12]. De tal característica encontramos las razones fundamentales por la cual la detención sólo puede durar un lapso razonable, tornándose ilícita su injustificada prolongación en el tiempo; puesto que de tal forma perderán su naturaleza provisional para pasar a formar parte de una medida punitiva[13].

De allí la afirmación de que la prisión preventiva es una medida puramente cautelar y que no puede transformarse en un anticipo de pena tiene implicancia directa con la del tiempo de duración de la misma; es decir, el encarcelamiento preventivo no podrá durar eternamente. Claro que el problema surge a partir de la excesiva duración del procedimiento[14]; dirección en la cual se expresó: “La situación jurídica de la persona que se encuentra en prisión preventiva es muy imprecisa: existe una sospecha en su contra, pero aún no ha logrado demostrarse la culpabilidad. Los detenidos en tales circunstancias sufren usualmente grandes tensiones personales como resultado de la pérdida de ingresos, y de la separación forzada de su familia y comunidad. Debe enfatizarse igualmente el impacto psicológico y emocional al que son sometidos mientras dura esta circunstancia. Dentro de este contexto, será posible apreciar la gravedad que reviste la prisión preventiva, y la importancia de rodearla de las máximas garantías jurídicas para prevenir cualquier abuso” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 2/97, Argentina, 11/3/97).

Así vemos que las medidas cautelares representan supuestos en los que la norma habilita, en términos de eficacia, la restricción de derechos individuales de carácter patrimonial o personal. Éstos siempre implican una agresión a la persona o a sus bienes, de mayor o menor grado según el caso. De ahí la preocupación en el sentido de preservar, a través de las medidas de coerción, los principios y la operatividad del Estado de Derecho[15]. Este carácter cautelar es precisado por las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal, llamadas también “Reglas de Mallorca” (Elaboradas por la Comisión de Expertos reunida en Palma de Mallorca en Sesiones de Trabajo entre 1990 y 1992, presentada como documento preparativo para el Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento de Delincuentes), que dispone en su art. 16º: “Las medidas limitativas de derechos tienen por objeto asegurar los fines del procedimiento y estarán destinadas, en particular, a garantizar la presencia del imputado y la adquisición y conservación de las pruebas”; art. 20º.1) “La prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y podrá ser acordada únicamente como última ratio. Sólo podrá ser decretada cuando se compruebe peligro concreto de fuga del imputado o destrucción, desaparición o alteración de las pruebas”.

            Dentro de estos parámetros se advierte que el aspecto temporal constituye uno de los pilares que legitima a todo el sistema judicial, puesto que importa la aplicación de la coerción penal en un tiempo determinado, el que legítimamente cuenta el Estado para desplegar su actividad investigadora y dentro del cual debe aplicar el derecho, sin afectar indebidamente la libertad individual del hombre sometido al proceso. Así cabe apuntar que ha dicho nuestra Corte que: “la finalidad del proceso penal consiste en conducir las actuaciones del modo más rápido posible, que otorgue tanto a la acusación la vía para obtener una condena como al imputado la posibilidad de su sobreseimiento o absolución, en armonía con el deber de preservar la libertad de quien durante su curso goza de la presunción de inocencia” (Fallos 315:1553).

            Entonces, si los juicios finalizaran en términos razonables no sería tan grande el daño derivado de un encarcelamiento indebido, por ejemplo de dos o tres meses. Pero, en verdad, sí lo es, y gravísimo, en nuestros casos que duran años[16], de manera que la amplitud de la prisión preventiva y la extensión temporal de la misma aniquilan la garantía formal del proceso penal contradictorio, acusatorio y público[17]. De tal forma, el proceso penal actual cuenta con una serie de límites referidos a la dignidad del ser humano que impiden llevar a cabo el procedimiento aplicando formas crueles y contrarias al respeto por el hombre individual, típicas de la inquisición[18], cual es esencialmente el hecho de que la celebración de un proceso sin demoras es un derecho de raigambre constitucional[19] y que también opera como una garantía a favor del justiciable[20].

De aquí se sigue que la meta de averiguar la verdad no pueda desequilibrarse a costa del ser humano; frente a lo cual es menester afirmar que si bien la averiguación de la verdad -como base para la administración de justicia penal- constituye una meta general del procedimiento, ella cede hasta tolerar la eventual ineficacia del mismo, frente a ciertos resguardos para la seguridad individual que impiden arribar a la verdad por algunos caminos posibles, reñidos con el concepto de Estado de derecho[21], puesto que el derecho constitucional vigente obliga que -luego de un tiempo razonable de prisión preventiva- el individuo deba ser dejado en libertad no obstante la continuidad del proceso; así como también impone que todo sujeto –se halle o no detenido- tiene el derecho a la realización de un juicio rápido. Por lo tanto debe considerarse que si el proceso no finaliza en el lapso dispuesto por la ley, la consecuencia ineludible debería ser la inmediata libertad del imputado, toda vez que la morosidad del Estado en decidir su situación en el plazo legal correspondiente no puede redundar en su perjuicio, a la vera del principio de inocencia a su favor[22].

III.- El derecho constitucional a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad

            Al respecto cabe detenernos en analizar la literalidad de las normas constitucionales que resguardan el derecho mencionado para verificar que efectivamente la prisión preventiva debe cesar una vez que su duración se hace irrazonable (cuestión que se haya reglamentada por el art. 1 de la ley 24.390[23]) y que expresamente refieren: "Toda persona...tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio" (art.7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el mismo sentido que el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), por lo cual se colige que la medida cautelar finaliza luego de transcurrido el lapso que razonablemente se estableció legislativamente y que ello no obsta a que continúe el proceso y que se adopten medidas menos lesivas que aseguren la prosecución del proceso.

Por lo tanto es claro que debe garantizarse que el acusado sea puesto en libertad una vez que el período de detención deja de ser razonable, puesto que de lo contrario se le impondría un sacrificio mayor del que podía esperarse, según las circunstancias del caso, de una persona que se presume inocente (principio extraído del caso “CLOOTH c/Bélgica”, de la Corte Europea de Derechos Humanos, 717, párr. 63 y demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del 12 de septiembre de 1995 en el caso “SUAREZ ROSERO c/la República de Ecuador” nº 11.273). En el caso citado en último término, también se ha entendido que la detención preventiva prolongada o injustificada convierte una medida ostensiblemente preventiva en la imposición constructiva de una pena anticipada, lo que contraviene el principio de inocencia[24].

            Es así que para verificar lo expuesto resulta conducente acudir al caso citado en la resolución comentada, emanado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en autos “Bayarri vs. Argentina” (sentencia del 30 de octubre de 2008), donde luego de enunciar que la prisión preventiva: “es la medida más severa que se puede aplicar a una persona acusada de delito, por lo cual su aplicación debe tener carácter excepcional, limitado por el principio de legalidad, la presunción de inocencia, la necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrática”, pues “es una medida cautelar, no punitiva”; expresa con relación al tema en tratamiento que: “El artículo 7.5 de la Convención Americana garantiza el derecho de toda persona detenida en prisión preventiva a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Este derecho impone límites temporales a la duración de la prisión preventiva, y, en consecuencia, a las facultades del Estado para proteger los fines del proceso mediante este tipo de medida cautelar. Cuando el plazo de la prisión preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podrá limitar la libertad del imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren su comparencia al juicio, distintas a la privación de su libertad mediante encarcelamiento. Este derecho impone, a su vez, una obligación judicial de tramitar con mayor diligencia y prontitud aquellos procesos penales en los cuales el imputado se encuentre privado de su libertad” (considerando 70)[25].

            De esta manera se sienta como principio general de aplicación de la prisión preventiva su estricta necesidad y su provisionalidad, ya que: “no debe prolongarse cuando no subsistan las razones que motivaron la adopción de la medida cautelar”, así como que debe estar fundamentada en la “necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia”, aclarando que: “Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. No obstante lo anterior, aun cuando medien razones para mantener a una persona en prisión preventiva, el artículo 7.5 garantiza que aquella sea liberada si el período de la detención ha excedido el límite de lo razonable. En este caso, el Tribunal entiende que la Ley No. 24.390 establecía el límite temporal máximo de tres años luego del cual no puede continuar privándose de la libertad al imputado” (cons. 74), debiéndose a su vez efectuar una revisión periódica de su necesidad y proporcionalidad, dado que: “el juez no tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que una persona detenida recupere su libertad, sino debe valorar periódicamente si las causas, necesidad y proporcionalidad de la medida se mantienen, y si el plazo de la detención ha sobrepasado los límites que imponen la ley y la razón. En cualquier momento en que aparezca que la prisión preventiva no satisface estas condiciones, deberá decretarse la libertad sin perjuicio de que el proceso respectivo continúe” (cons. 76)[26].

Entonces colegimos que el Estado debe asumir el riesgo procesal –que anuló mediante su actuación ineficiente- y no cargarlo a costa del encausado que se encuentra sometido a un proceso que paradójicamente está destinado a comprobar la existencia del hecho, si el mismo es delictivo, si participó el imputado y la medida de su responsabilidad y la pena que corresponde imponerle.

            Es así que la garantía constitucional consagra la necesaria racionalidad y proporcionalidad de la privación de la libertad durante el proceso, no ya referida a su necesidad, lo cual es un presupuesto ineludible para su validez, sino al tiempo de su duración. La garantía del estado de inocencia armonizada con el trato humanitario han conducido a la imperiosa necesidad de establecer en los instrumentos internacionales y en las leyes internas una imposición normativa que fije los límites del encarcelamiento preventivo a fin de poner remedio a los abusos y arbitrariedades durante tanto tiempo consumadas mediante las cuales el imputado permanecía, a menudo, prolongadamente en prisión, sin condena, como consecuencia de la dilación de los procesos[27].

            Frente a ello hay que considerar que, por la magnitud de la injerencia que presenta el ius puniendi ejercido por el Estado en el proceso penal para el status libertatis de todo  habitante, la constitución y la ley instrumental penal no admiten la incertidumbre y en consecuencia, la necesidad de pronunciamiento jurisdiccional certero que ponga equilibrio a la situación procesal del imputado se impone dentro de la garantía del debido proceso y compatible con el irrenunciable espíritu del proceso penal vigente[28]. En tal sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos analizó en el Informe 2/97 los efectos sensibles de la prisión preventiva: pérdida de ingresos, separación forzada de la familia y comunidad, más el impacto psicológico y emocional generado[29]. Por lo tanto, “Dentro de este contexto, será posible apreciar la gravedad que reviste la prisión preventiva y la importancia de rodearla de máximas garantías jurídicas para prevenir cualquier abuso. La prisión preventiva constituye un problema serio en varios de los países miembros de la Organización de Estados Americanos. En el caso específico de Argentina, la aplicación excesiva de este mecanismo procesal, combinado con las demoras del sistema judicial de dicho país, condujeron a que más del 50% de la población carcelaria se encuentre privada de su libertad sin condena” (Informe 2/97).

Es dable destacar entonces que, ante a la falta de determinación de la duración del proceso penal, el carácter instrumental de las medidas de coerción personal trae aparejada inescindiblemente su provisionalidad, toda vez que sólo pueden durar el tiempo necesario para tutelar los fines procesales en peligro y, por ello, una vez superados la coerción debe cesar. Vale decir que su duración corre pareja con la necesidad de su aplicación[30]. Por lo tanto, la autorización el encarcelamiento procesal y su limitación temporal son dos caras de la misma moneda. La primera implica la segunda; la autorización se corresponde con la limitación[31].

Al respecto cabe tener en cuenta el eminente carácter provisional de la privación de la libertad para colegir que es esencialmente variable y, en esta variación, está la mutabilidad de sus presupuestos, dado que la necesidad de esta medida de injerencia decrece con el transcurso del tiempo que el individuo se encuentra cautelado, razón por la cual la mora no puede suponer que la legitimidad inicial de su imposición continúa vigente.

Tampoco debemos dejar de lado que en el marco de una media cautelar el derecho a ser juzgado en un plazo razonable adquiere mayor dimensión, al punto tal que ante el incumplimiento la obligación estatal consiste en poner en libertad al encausado y no en mantener intacta su potestad coercitiva.

IV.- La ley 24.90 reglamentaria del plazo máximo de duración de la prisión preventiva

La ley 24.390[32] concretamente establece que la prisión preventiva no puede superar los dos años de duración, fijando así un límite objetivo de ponderación[33], pese al cual la propia norma establece como excepción la prórroga de tal plazo: “cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misma en el plazo indicado, éste podrá prorrogarse por un año más” (art. 1), el que “no se computarán…cuando los mismos se cumplieren después de haberse dictado sentencia condenatoria, aunque la misma no se encontrare firme” (art. 2).

            No obstante cabe acotar que la existencia de un plazo no significa que el Estado cuenta con la posibilidad de agotarlo en todos los casos de detención, sino sólo en aquellos que lo justifiquen[34].

Sin embargo, la ley nro. 25.430[35] (que modificó la mencionada ley nro. 24.390) desdibujó por completo la sujeción a un plazo razonable -y certero- de duración de la prisión preventiva al incorporar a esta norma sustantiva parámetros de peligrosidad propios de la normativa formal, mediante la cual: “El Ministerio Público podrá oponerse a la libertad del imputado por la especial gravedad del delito que le fuere atribuido, o cuando entendiera que concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación, o que existieron articulaciones manifiestamente dilatorias de parte de la defensa” (art. 3), pese a que la misma ley se autotitula “reglamentaria del artículo 7º, punto 5º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e integra el Código Procesal Penal de la Nación” (art. 10)[36].

Incluso antes del dictado de la referida norma, por vía interpretativa, nuestra Corte Suprema (principalmente en los casos “Bramajo, H.J.” y “Firmenich”), había decidido que el “plazo razonable” de la prisión preventiva no podía ser establecido en un número fijo de días, años o meses[37] a pesar de la expresa regulación normativa de un término concreto[38], razón por la cual se deberían aplicar las normas procesales relativas a peligrosidad procesal para matizar este plazo objetivo que, en estos términos, era burlado[39]. Más una correcta interpretación de la ley indicaba que no se trataba de una institución de derecho procesal penal sino de una regulación sustancial que tendía a establecer un límite al encarcelamiento preventivo; de allí la inoperatividad de las restricciones de naturaleza procesal[40]; extremo que se trató de zanjar con esta norma mixta (material y formal) que constituye la ley 25.430 que, si bien establece un plazo fatal para la duración de la coerción, elude el mismo con la remisión a la normativa procesal referida a la peligrosidad procesal, lo cual resulta francamente contradictorio puesto que si en términos sustantivos decimos que la prisión preventiva tiene un término concreto (como derivación del poder penal del Estado que se admite aplicar sin sentencia de condena) no podemos decir lo contrario utilizando criterios de forma que, precisamente, tienden a poner en funcionamiento la ley material y no pueden de manera alguna alterar su esencia[41].

En tal sentido debemos postular que una razonable reglamentación del término máximo de duración de la detención preventiva hubiera sido establecer plazos estrictos y determinados a fin de otorgar una seguridad cierta al imputado y, al mismo tiempo, lograr una administración de justicia que actúe en tiempo razonable.

De esta manera, si los jueces penales que ejercen la función más intensa en el proceso penal -cual es la de condenar- se hallan atrapados por el tiempo mínimo y máximo que cada pena privativa de libertad tiene fijado por la ley, no advertimos que para el transcurso de prisión sin condena la ley carezca de potestad análoga y no dispongan de margen razonable para darle al juez un tope temporal inexorable, más allá del cual no pueda retener al imputado en prisión cautelar. Razón por la cual la pauta de rapidez razonable, bien que depende en cada proceso de muchas circunstancias particulares que lo singularizan y, en ese aspecto, debe ser valorada por el Juez, admite holgadamente desde la perspectiva constitucional que la ley le fije un tope, por razón análoga a la que, en materia de política criminal, le reconoce al Congreso la competencia de establecer las escalas penales para la condena[42].

Desde este punto de vista, es necesario contar con un límite inamovible, puesto que el transcurso del tiempo, como límite absoluto al ejercicio del poder penal, es un límite imposible de evadir e implica otorgar una garantía muy fuerte a favor del justiciable y genera, a su vez, responsabilidades muy claras por parte de los funcionarios encargados de impulsar la persecución penal[43]. Por lo tanto, el encarcelamiento preventivo debe cesar vencido un plazo razonable cuyo máximo es establecido por el legislador y no puede ser burlado bajo ninguna excusa[44]. Dejar entonces librada a la interpretación de cada órgano judicial la razonabilidad de la duración de la medida de coerción (a través de la indagación en la posibilidad de elusión que, resulta menester destacar, a medida que transcurre el tiempo se va aminorando proporcionalmente a la duración de la coerción) importa una autorización para agotar en todos los casos la extensión de la prisión preventiva, lo que sería como hacer jugar una garantía en contra de aquél a quién está destinado a proteger[45]. De tal modo, la ley de plazos máximos de la prisión preventiva debe ser vista como un correcto reconocimiento expreso de la obligación del Estado –frente a su constitución política, pero también frente a los pactos internacionales de derechos humanos y, por lo tanto, frente a todo su derecho interno fundamental- de fijar tales plazos que no pueden ser desconocidos, pues la misma se reconoce reglamentaria del art. 7°.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 9, ley 24.390)[46].-

Al respecto corresponde recordar que la Comisión Interamericana de DDHH expresa en el informe nro. 12/96 (del 1/3/96, nro. 11245) su reconocimiento al gobierno argentino por el significativo avance logrado con la aprobación de la ley que establece límites a la duración de la prisión preventiva -ley 24390-, consistente con las normas de la Convención Americana que garantizan el derecho a la libertad personal (p. 2, parte resolutiva). También subraya la tendencia hacia la fijación de límites objetivos para encuadrar los plazos razonables, mencionando al respecto el Código Procesal alemán que establece un plazo máximo de seis meses para la detención preventiva y la constitución española que estipula que las leyes deben fijar un límite para esa detención, por lo cual expresó que: "la Comisión ha mantenido siempre que para determinar si una detención es razonable se debe hacer, inevitablemente, un análisis del caso. Sin embargo esto no excluye la posibilidad de que se establezca una norma que determine un plazo general más allá del cual la detención sea considerada ilegítima prima facie, independientemente de la naturaleza del delito que se impute al acusado o de la complejidad del caso. Esta acción sería congruente con el principio de presunción de inocencia y con todos los otros derechos asociados al debido proceso legal"[47].

Asimismo en otro caso en donde se trataba la duración de la prisión preventiva en Argentina, la Comisión entendió que: “Aunque la Comisión concuerda con el Gobierno que el artículo 701 del Código de Procedimientos en Materia Penal no implica necesariamente una excarcelación automática cuando se trata de detención preventiva, cualquier detención preventiva que se prolongue más allá del plazo estipulado debe ser considerada ilegítima prima facie. Esto guarda relación con el razonamiento de que la interpretación de una norma que autoriza la excarcelación de un prisionero no puede conducir a una detención sin sentencia más prolongada que el plazo considerado razonable en el Código de Procedimientos para todo el proceso judicial” (CIDH, caso “Jorge A. Giménez v. Argentina”; dictamen de la Comisión; 1 de marzo de 1996).

V.- La entidad de la pena amenazada

Por otra parte, dentro del tópico analizado, vemos que el criterio de la severidad de la ulterior condena es insuficiente para evaluar la existencia concreta del peligro de fuga, ya que la jurisdicción puede recurrir a otras medidas cautelares. Así se entiende que la privación de la libertad no puede basarse únicamente en el hecho de que el presunto delito es especialmente objetable desde el punto de vista social (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 12/96, párrafo 89), así como que también su prórroga no puede estar asentada sobre tales criterios, por lo cual nuestra Corte ha sostenido: “Que, en efecto, del art. 1° de la ley 24.390 se deriva sin mayor esfuerzo interpretativo que la prórroga del encarcelamiento preventivo es de interpretación restrictiva y tiene carácter excepcional. De ahí que ella quede sujeta a que la “cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misma (la sentencia) en el plazo indicado (dos años). Sólo en estos supuestos “podrá prorrogarse por un año más, por resolución fundada, que deberá comunicarse de inmediato al tribunal superior que correspondiere, para su debido contralor” (CSJN, “Massera Emilio Eduardo s/incidente de excarcelación”, 15/4/04)[48].

También en la misma dirección la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se preocupó en destacar que aplicar en la detención provisional los criterios retributivos de la pena producen el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtiéndola, prácticamente en un sustituto de la pena privativa de la libertad; al sostener que si bien para cumplir con el deber de fundar la existencia de peligro: “tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido”, pero “en tanto se justifique la denegatoria de la excarcelación en la historia criminal del procesado, ello constituye un fundamento de peligrosidad social, ya que en la evaluación de la conducta futura del inculpado no pueden privilegiarse criterios que miren sólo al interés de la sociedad”, aclarando que: “La Comisión considera, sin embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribución penal, su utilización...produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de la libertad”, por ello “la decisión de mantener la prisión preventiva como resultado de condenas previas vulnera claramente el principio de que toda persona es considerada inocente hasta que la responsabilidad penal sea establecida por los tribunales en un caso concreto” (Informe 12/96, del 1/3/96)[49].

VI.- La lesión al estado de inocencia

            Pero también la cuestión de establecer concretos límites a la prisión preventiva se presenta como inmediata derivación del principio de inocencia[50], pues: “El fundamento que respalda esta garantía es que ninguna persona puede ser objeto de sanción sin juicio previo que incluye la presentación de cargos, la oportunidad de defenderse y la sentencia. Todas estas etapas deben cumplirse dentro de un plazo razonable. Este límite de tiempo tiene como objetivo proteger al acusado en lo que se refiere a su derecho básico de libertad personal, así como su seguridad personal frente a la posibilidad de que sea objeto de un riesgo de procedimiento injustificado” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “Jorge A. Gimenez v. Argentina”; dictamen de la Comisión; 1 de marzo de 1996)[51], por cuanto la coerción personal no podrá prolongarse más allá del tiempo estrictamente indispensable para que el proceso se desarrolle y concluya con una sentencia definitiva, con efectivo resguardo de aquellos objetivos, mediante una actividad diligente de los órganos judiciales responsables, especialmente estimulada por la situación de privación de libertad (de un inocente) y sin que pueda pretenderse la ampliación de aquél término bajo la invocación de que subsisten los peligros para los fines del proceso o la concurrencia de cualquier clase de inconvenientes prácticos, ni mucho menos acudiendo a argumentos que escondan la justificación de la comodidad o displicencia de los funcionarios responsables[52].

En el mismo entendimiento también se sostuvo que: “El principio de legalidad, que establece la necesidad de que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un período de tiempo ilimitado a la resolución de un asunto de índole criminal. De otro modo, se asumiría de manera implícita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad, cuando, conforme con las normas internacionales, el acusado debe ser considerado inocente hasta que se pruebe su culpabilidad” (CIDH Informe 12/96, rta. 1/3/96, L.L. 1998-D, 628)[53]. De esta forma, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los arts. 7.5 y 8.1 de la Convención Americana persiguen justamente el propósito de que las cargas que el proceso penal conlleva para el individuo no se prolonguen continuamente en el tiempo y causen daños permanentes[54].

Por ello es que la duración excesiva de la prisión preventiva directamente lesiona la garantía de la presunción de inocencia, dado que se torna cada vez más difícil de afirmar ante una detención prolongada que se está privando de libertad a una persona que legalmente todavía es inocente y, en consecuencia, está sufriendo el castigo severo que la ley reserva únicamente a los que han sido efectivamente condenados[55], conformando esta situación un innegable castigo psicológico al imputado puesto que “un detenido en tal condición será atormentado día tras día por la duda acerca de si resultará condenado y de cuán elevada será la pena que se le aplique. La psicología explica actualmente con claridad que la incertidumbre sobre algo amenazante corresponde a uno de los daños más graves que humanamente pueden inferirse, y es tan perjudicial como la certeza respecto del comienzo de un mal determinado”[56].

De este modo, si el Estado es incapaz de resolver el conflicto penal asegurando al procesado durante más de dos años, esta incapacidad no debe recaer sobre el ciudadano. Es que la efectividad de las garantías constitucionales debe ser mayor a medida que transcurre el tiempo de duración de la prisión preventiva, extremo que importa la imposibilidad de tratar la situación como un simple pedido liberatorio y sí como el legítimo derecho a obtener la libertad; por lo cual nuestra Corte ha entendido que: “Si el plazo máximo de prisión preventiva previsto en el art. 1° de la ley 24.390, modificada por ley 25.430, reglamentaria de la garantía  reconocida en el art. 7°, inc. 5°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se encuentra hartamente cumplido, la prolongación  del  estado de privación de libertad del procesado resulta absolutamente irrazonable” (CSJN, voto del Dr. Jorge Oscar Morales en autos “Trusso, Francisco Javier s/ excarcelación”, causa n° 19.685, rta. 12/08/03).

Es así que todas las presunciones posibles de extraer de un prolongado encierro preventivo están dirigidas a otorgar la libertad del imputado[57], dado que: “Las garantías judiciales que deben ser observadas en el contexto de la prisión preventiva constituyen obligaciones ineludibles para los Estados Parte en la Convención. La Comisión considera que el cumplimiento de dichas obligaciones debe ser más riguroso y estricto a medida que aumenta la duración de la prisión preventiva. Expresado de otra forma, la gravedad de la falta de observancia de las garantías judiciales por parte del Estado aumenta proporcionalmente al tiempo de vigencia de la medida restrictiva de libertad para el procesado” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 2/97)[58].

VII.- La probable afectación a la imparcialidad de los jueces

Asimismo puede considerarse que la imposición de una dilatada prisión preventiva también atenta contra la apariencia de imparcialidad de los jueces si consideramos que, cuando la prisión preventiva se extiende más allá de un tiempo "razonable", se presenta una especie de presión sobre el magistrado que evalúa las pruebas y aplica la ley, en el sentido de adecuar la sentencia condenatoria a la situación de hecho que está sufriendo el procesado privado de su libertad. Es decir, que aumenta para el acusado la posibilidad de obtener una pena que justifique la prolongada duración de la prisión preventiva, aunque los elementos de convicción no sean contundentes[59]. En consecuencia advertimos que el legítimo control judicial de la detención depende, en gran medida, del respeto efectivo de la garantía de imparcialidad. La especificidad de esta garantía consiste en que ella opera como una meta-garantía, es decir, como presupuesto de operación de las demás garantías del debido proceso; por lo cual las circunstancias que afectan el principio de imparcialidad tienen la particularidad de reducir significativamente las posibilidades de realización de los demás principios propios del concepto de debido proceso. Sin cumplir la exigencia de imparcialidad judicial se reducen drásticamente las probabilidades de obtener el respeto efectivo de los demás aspectos del debido proceso[60].

VIII.- La sustanciación del proceso en tiempo razonable

Lo hasta ahora expuesto encuentra debe matizarse a la luz de entender que la prosecución del proceso en un tiempo razonable constituye una obligación indelegable puesta a cargo del Estado, pues el deber de perseguir un delito y responsabilizar al culpable no alcanza para cancelar el derecho a su libertad durante la sustanciación del proceso[61]. Ello en tanto se considera que la acción penal es la puesta en marcha de la potestad punitiva del Estado, para llegar al castigo efectivo del responsable de alguno de los delitos descriptos en las leyes penales. Esta función, además de un poder, importa un deber[62]; lo cual implica que, en tal supuesto, la ley le impone una conducta a la administración de justicia.

            De esta forma se advierte la necesidad que el tiempo de detención sufrido durante el proceso no supere en gravedad a la pena, extremo que ha llevado a la introducción de criterios legislativos que fijan relaciones proporcionales entre el encarcelamiento preventivo y la pena, amenazada en abstracto por la ley penal, o estimada para el caso concreto, intentado que la prisión procesal cese o pueda cesar cuando la condena eventual no pueda superar de modo alguno el encarcelamiento preventivo sufrido, o se estime que, dado el caso concreto, no se privará de libertad al eventual condenado o no proseguirá la privación de la libertad[63].

Igualmente vemos que a medida que pasa el tiempo resulta cada vez más difícil fundamentar razonablemente la privación de la libertad, puesto que sus presupuestos van perdiendo vigencia y los justificativos iniciales que pudieren haber sido esgrimidos al momento de su imposición pierden actualidad y fuerza argumental; razón por la cual se va transformando en una situación cada vez más insostenible desde el punto de vista jurídico, dado que a medida que transcurre el tiempo la medida que se supuso cautelar, queda cada vez más vacía de fundamentos y se convierte en un cumplimiento de la sanción que aún no se sabe si va a ser impuesta, ni en qué medida[64].

Es que el tiempo que la persona pasa tras las rejas esperando el juicio generalmente ocasiona desocialización, desmembramiento familiar, y es causal de distintos males y sufrimientos que exceden en gran medida la privación de la libertad en sí misma. Si el imputado está encarcelado, ve disminuidas sus posibilidades para reunir pruebas, ubicar testigos, o cualquiera otra forma de preparar su defensa[65] Además la superpoblación carcelaria que genera esta situación de demora endémica de los juicios, contribuye en grandísima medida a que no se produzca es clase de deesocialización en los detenidos.

Incluso, se ha dicho que luego de un importante lapso de detención preventiva se afecta irremediablemente la ejecución penal, puesto que “según las tradicionales disposiciones jurídicas, no se puede forzar a un detenido aún bajo proceso a participar en los programas educativos, de trabajo y de tiempo libre, puesto que él todavía no ha sido condenado…Si bien es verdad que muchos individuos pueden ser transformados positivamente durante la prisión preventiva, también es cierto que bajo el aspecto estrictamente ejecutivo-penal sería mucho más correcto contar con más condenados y menos detenidos bajo proceso, ya que los primeros asumen otra actitud desde que resultan definitivamente sentenciados. En su mayoría están más predispuestos a dejarse instruir, acaso a aprender, a admitir ayuda terapéutica para llegar a la libertad mejor preparados…Es igualmente correcto afirmar que una prisión preventiva prolongada resulta un obstáculo contra la buena realización de la ejecución penal”[66].

En realidad la pena que por cualquier motivo al ser impuesta ya abandonó las posibilidades de insertarse en la actividad social con función preventiva debido a una prolongada imposición de la prisión preventiva, se agota en la retribución; extremo inaceptable desde la perspectiva constitucional ya que ello importa el puro castigo sin finalidad preventiva o resocializadora. De tal forma, un considerable distanciamiento temporal entre la infracción a la norma y la sentencia que decide su imposición hace que sea discutible que, en esas condiciones, se satisfaga alguna necesidad en el ciudadano común, de que el Estado confirme el valor protegido por esa norma[67].

Es así que para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el nexo de causalidad que debe existir entre sentencia y privación de libertad puede verse reducido como consecuencia del paso del tiempo, de tal forma que si bien en el momento de dictarse la sentencia, la privación de libertad pudo considerarse como perfectamente legal, con el transcurso del tiempo se han podido originar situaciones contradictorias con la finalidad perseguida por el tribunal sentenciador. De esta forma, el mantenimiento de la privación de libertad se convertiría en arbitraria y, por ello, contraria al art. 5 del Convenio (caso “Weeks contra Reino Unido”, 2/3/87)[68]. Por ello es que una de las consecuencias beneficiosas de un proceso rápido sería que los individuos condenados estarían más tiempo en prisión efectiva y menos en prisión preventiva, lo que permitiría ver el tratamiento penitenciario en todo su esplendor o decadencia, según el caso. En este contexto, la tendencia a la reducción de la penas podría ganar espacio[69], así como alternativas a su realización y la efectividad de los tratamientos penitenciarios.

IX.- Corolario

De lo precedentemente reseñado, y con relación al caso en cuestión, cabe considerar que el cese de la prisión preventiva no puede ser entendida como un supuesto excarcelatorio sino que conforma un preciso límite a la potestad cautelar que tiende a asegurar la consecución del juicio; siendo que además significa un presupuesto de protección del derecho a la libertad y a la realización de un juicio en un plazo razonable. Por eso es que la duración de las medidas de coerción de carácter personal sin duda representan un límite mucho más estricto que el destinado a la totalidad del proceso, por la lesión del derecho a la libertad que importa y por la irreparabilidad del perjuicio que implica; puesto que el plazo de detención “es necesariamente mucho menor que el destinado al juicio” (CIDH, Informe 12/96).

En definitiva se verifica que, tanto los fundamentos que legitiman el dictado de la medida cautelar personal como los que delimitan su razonable duración, justifican el razonamiento esbozado en el voto en minoría del fallo comentado dado que la prolongación de la detención deviene como consecuencia del incumplimiento de la obligación estatal de sustanciar los procesos en un término adecuado, a la vez que se opone la finalidad preventiva de dicha medida, trastoca sus presupuestos procesales, no se compadece con el derecho individual a ser liberado luego de un considerable lapso, desocializa al individuo acarreándole daños irreparables, por lo cual debe considerarse que el término de dos años de duración –más la prórroga de un año en caso de proceder- constituye un plazo suficiente, razonable y proporcionado que se compadece con el derecho constitucional involucrado, a la vez que se encuentra reglamentado por la respectiva ley de plazos máximos, con lo cual se evidencia que sobrepasar este período importa desconocer el concreto límite temporal que tal medida debe tener, entendiendo a la vez que se sustenta solamente en una valoración provisional e incompleta de la situación del encausado y del suceso que se le atribuye, el que solo es destruido mediante una sentencia firme de condena.

Fallo completo

///n la Ciudad de Buenos Aires, a los       4        días del mes de noviembre del año dos mil nueve, reunidos los integrantes de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Eduardo Rafael Riggi, Angela Ester Ledesma y Liliana Elena Catucci, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Prosecretaria de Cámara, doctora María Jimena Monsalve, con el objeto de dictar sentencia en la causa n̊ 10.550 caratulada “Videla, Jorge Rafael s/ recurso de casación”, con la intervención del señor Representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Pedro Narvaiz y de los doctores Luis Eduardo Boffi Carri Pérez y Adolfo Casabal Elia, a cargo de la asistencia técnica de Videla.

                   Efectuado el sorteo para que los Señores Jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el orden siguiente: doctores Ledesma, Catucci y Riggi.

                  Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

                   La señora Juez Angela Ester Ledesma dijo:

                   PRIMERO

                   Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de casación interpuesto por la defensa de Jorge Rafael Videla contra la decisión de la Sala I de la Cámara Criminal y Correccional Federal de esta Ciudad por la que se confirmó la resolución que decretó la prisión preventiva del imputado.

                   Habiendo sido concedido a fs.194/194 vta. el remedio impetrado, se presentó la defensa, mantuvo el recurso y presentó breves notas, de forma tal que la causa en condiciones de ser resuelta.

                  SEGUNDO

                  La defensa manifestó que Videla debe ser beneficiado con la libertad provisional por no ser prorrogable su prisión preventiva según mandamiento de la ley nacional y la jurisprudencia internacional aplicable. Subsidiariamente, sostuvo que correspondía el arresto domiciliario del encausado. Entendió que existió una aplicación errónea de la ley 24.390. Afirmó que resulta evidente que en la resolución no se ha tenido en cuenta lo resuelto por la Corte Interamericana en el caso “Bayarri vs. Argentina”.

                   A su vez, indicó la asistencia letrada que “(...) está meridianamente claro que si bien ‘...las condiciones que originaron el dictado de la prisión preventiva del señor Videla se mantienen inconmovibles...’ -por su ilegitimidad, decimos nosotros-, la realidad es que ha cambiado de modo rotundo la interpretación de los alcances de la ley 24.390 a raíz del fallo reseñado proveniente de un Tribunal internacional especializado en derechos humanos; fallo que hay que atender para no incurrir en una situación que lleve a la República Argentina a sufrir una nueva sanción por exceder los plazos nacionales reglamentarios de la Convención Americana. Y estos plazos no pueden ser superados ni siquiera en el supuesto de que se trate de hechos criminales de especial gravedad ni que se relacionen con ‘... delitos cuyos efectos se desplazan hasta nuestros días...’; ni, tampoco, para el eventual caso de que la última doctrina de facto haya buscado y articulado ‘...aquellos medios que le permiten burlar el necesario juzgamiento de sus crímenes...’”.

                   A su vez, los letrados manifestaron que su defendido no realizó ningún acto que perjudicara a persona alguna y que jamás puso ni pondrá en riesgo la investigación. Afirmaron que “(...) hay que destacar que es ilegal mantener a Videla preso en una época en la que se proclama la vigencia plena del régimen democrático. Ello así, porque el expediente muestra que nuestro patrocinado fue, durante los más de veintisiete años computables de detención sufrida, un impecable cumplidor de las obligaciones que se le impusieron y ninguna frase, por más impactante que resuelte, puede revertir la realidad de los hechos vividos durante ese período”.

                   Por otro lado, señaló la defensa que si homologara la prisión preventiva, la forma de cumplimiento debe ser el arresto domiciliario -modo en que se decidió que la cumpliera- pues no puede revocarse por el simple capricho del juez, sino que deben estar presentes las causales establecidas legalmente.

                   Hizo reserva del caso federal.

                   TERCERO

                  Para resolver el planteo de la defensa, resulta necesario traer los fundamentos brindados por la Cámara Federal al resolver el recurso intentado. El juez Ballestero -que lideraba el Acuerdo- manifestó que “(...) más allá del imperio que posee la condena recaída en la causa N̊ 13, en el presente caso el Sr. Videla se halla imputado en orden al delito de sustracción de identidad -reiterado en 27 oportunidades- por lo que en nada conmueve que, estando privado de la libertad, hacia el interior de este proceso le alcancen las previsiones de al citada ley”. Agregó el magistrado que  las reglas del cese del encarcelamiento cautelar por el transcurso del tiempo deben ser evaluadas a partir de los parámetros elaborados por la Corte Suprema. Con cita del fallo “Bramajo” afirmó que, confirmado el paso del lapso temporal, deben corroborarse las circunstancias que determinaron la privación cautelar de la libertad.

                   “Pues bien (...) no puede negarse que en el particular supuesto que aquí toca atender, independientemente del transcurso de los plazos evocados en la mencionada ley, las condiciones que originaron el dictado de la prisión del Sr. Videla se mantienen inconmovibles a pesar del lapso por el que aquél ha estado encarcelado. En este aspecto, no resulta ocioso recordar que los días, meses o años que el imputado ha estado privado de la libertad, en modo alguno han logrado erosionar la gravedad de esos hechos criminales que, perpetrados en los aciagos años que dolorosamente han signado para siempre la memoria del pueblo argentino, se le imputan como cometidos desde el cruel e ilegítimo poder de facto que entonces detentaba”. Agregó que los efectos del delito se mantienen y, por lo tanto, se transforman en escollos para otorgar la excarcelación del encausado.

                   A su vez, en orden al agravio subsidiario, los jueces Ballestero y Cattani -que fue llamado exclusivamente para definirlo frente a la discordancia de criterios entre el primero y el juez Farah- entendieron que no correspondía que el arresto cautelar se cumpliera en su domicilio pues era necesario que, además de la pauta objetiva de la edad, se presentaran otros parámetros -v.gr., la salud del imputado- que no se encontraban presentes en el supuesto.

                   CUARTO

                   a) Como punto de partida, hay que reconocer que del artículo 1̊ de la citada normativa “ (...) se deriva sin mayor esfuerzo interpretativo que la prórroga del encarcelamiento preventivo es de interpretación restrictiva y tiene carácter excepcional. De ahí que ella quede sujeta a que la ‘cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misma (la sentencia) en el plazo indicado (dos años)’. Sólo en esos supuestos ‘podrá prorrogarse por un año más, por resolución fundada (...)” (Fallos 327:954).

                   En este sentido, cabe recordar que “una remisión con base en la gravedad de los hechos (...), sería totalmente contraria al espíritu que animó - y que sólo pudo animar- al legislador al incorporar la posibilidad de prórroga una vez cumplido el plazo correspondiente al encarcelamiento preventivo. En ese sentido, no hay más que ver el debate parlamentario que precedió la sanción de la ley 24.390. Allí se estableció que no se trataba de una posibilidad más de excarcelación (sesión provisional del 1̊ de septiembre de 1994). Se precisó, asimismo, que las categorías no podían corresponderse con la gravedad del delito, lo que estaría vedado en virtud del principio de inocencia y que la prórroga sólo podía responder al propósito de finiquitar una investigación que no ha podido concluir en el lapso establecido por la ley” (Fallos 327:954,voto del juez Fayt ).

                   “La extrema gravedad de los hechos que constituyen el objeto de este proceso, o de otros similares, no puede constituir el fundamento para desvirtuar la naturaleza de las medidas cautelares ni relajar las exigencias de las decisiones judiciales, a riesgo de poner en tela de juicio la seriedad de la administración de justicia, justamente, frente a casos en los que se encuentra comprometida la responsabilidad del Estado frente al orden jurídico internacional” (Fallos 327:954).

                   La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que “(e)l artículo 7.5 de la Convención Americana garantiza el derecho de toda persona detenida en prisión preventiva a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Este derecho impone límites temporales a la duración de la prisión preventiva, y, en consecuencia, a las facultades del Estado para proteger los fines del proceso mediante este tipo de medida cautelar. Cuando el plazo de la prisión preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podrá limitar la libertad del imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren su comparencia al juicio, distintas a la privación de su libertad mediante encarcelamiento. Este derecho impone, a su vez, una obligación judicial de tramitar con mayor diligencia y prontitud aquellos procesos penales en los cuales el imputado se encuentre privado de su libertad” (Caso Bayarri vs Argentina, resuelto el 30/10/08, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con cita de la causa “Chaparro vs. Ecuardor” del mismo Tribunal).

                   Sobre esta base, hay que determinar que ocurrió en las presentes actuaciones. Conforme se desprende del acto jurisdiccional impugnado, “(...) el día 9 de junio de 1998, se detuvo a Jorge Rafael Videla en orden a distintos casos de sustracción de menores ocurridos en el marco del plan de represión ilegal de la subversión que operó en la última dictadura militar. Ese estado de restricción de la libertad se prolongó hasta que, con fecha 7 de octubre de 2005, esta Sala de la Cámara (...) ordenó la libertad del imputado en los términos de la ley 24.390 (...)”.

                   “El 10 de octubre pasado, el instructor dispuso nuevamente la prisión preventiva de Videla en atención a que esta Cámara en pleno, el día 6 de junio pasado, en otro proceso declaró la inconstitucionalidad del decreto presidencial 2741/1990 por el que se indultó al nombrado del cumplimiento de la reclusión perpetua por la que fue condenado en la causa 13/84. El a quo entendió que, a partir de ello, ya en autos no resultaban aplicables las previsiones de la ley 24.390 por cuanto el encartado pasaba a ostentar el carácter de condenado”.

                   Como se ha visto de la transcripción realizada en el acápite anterior, los camaristas no tuvieron en cuenta el criterio del juez (carácter de condenado en una causa paralela) sino que justificaron el encarcelamiento de Videla en la existencia de riesgos procesales. Lo que hay que analizar, entonces, es si la existencia de aquéllos resulta suficiente para alongar la prisión preventiva más allá del plazo máximo previsto en la ley 24.390.

                   A tal fin, hay que tener nuevamente en cuenta lo que afirmó la Corte Interamericana en el caso”Bayarri”. En esa ocasión, el tribunal explicó que “las autoridades nacionales deben ofrecer los fundamentos suficientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la restricción de la libertad, la cual, para que sea compatible con el artículo 7.3 de la Convención Americana, debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia”.

                   Sin embargo, “(...) aun cuando medien razones para mantener a una persona en prisión preventiva, el artículo 7.5 garantiza que aquella sea liberada si el período de la detención ha excedido el límite de lo razonable. En este caso, el Tribunal entiende que la Ley No. 24.390 establecía el límite temporal máximo de tres años luego del cual no puede continuar privándose de la libertad al imputado” (Caso Bayarri vs Argentina, ya citado).

                   En consecuencia, y más allá de lo reprochable que sea la conducta imputada a Videla, lo cierto es que el nombrado ya ha cumplido 7 años de encarcelamiento cautelar sin que se haya realizado el juicio oral y público donde se discuta su responsabilidad en la sustracción, ocultamiento y retención de  menores en concurso ideal con el delito de sustitución de identidad, lo que resulta excesivo a la luz de la doctrina citada. En esta misma línea, el organismo internacional nombrado ha dicho, en el caso “López Álvarez vs. Honduras”, que “(l)as características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por si mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva. Se infringe la Convención cuando se priva de libertad, durante un período excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida.  Esto equivale a anticipar la pena” (par. 69).

                   Por lo tanto, habiendo transcurrido el plazo máximo previsto en la norma citada y conforme la doctrina del Corte Interamericana, corresponde hacer cesar la detención preventiva que sufre el encartado y exhortar a los órganos que tienen a su cargo el trámite de la presente causa, para que el juicio público se realice a la brevedad conforme los términos de los artículos 14.3.c) P.I.D.C.y P. y 8.1 C.A.D.H. (Art. 75 inc. 22 C.N.).

                   b)  Sin perjuicio de lo expuesto, interesa subrayar que Videla se encuentra imputado por  delitos de lesa humanidad, en razón de que, por su naturaleza y alcance, atentan contra el bien común de la comunidad internacional (Gramajo, Juan Manuel: El estatuto de la Corte Penal Internacional, Editorial Abaco, Buenos Aires, 2003, pág. 39).

                   Los órganos encargados de interpretar los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos (que tienen rango internacional por conducto del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional), cuyos pronunciamientos son vinculantes para el Estado (cfr. Fallos 318:514 y ABREGÚ, Martín: La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los Tribunales locales: una introducción en AAVV “La aplicación de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales”, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 1997), han entendido que los hechos por los que se procesó al encausado constituyen graves violaciones a los derechos humanos y que es obligación del Estado investigar y sancionar a los responsables (Corte IDH, caso “Barrios Altos “ -Chumbipuma Aguirre y otros v. Perú-, sentencia del 14 de marzo de 2001).

                   No puede soslayarse, entonces, que resulta imprescindible compatibilizar la gravedad del hecho atribuido en estas actuaciones, el derecho a la libertad del imputado y la obligación del Estado de realizar el juicio oral, de modo que se asegure la comparecencia en el debate para evitar responsabilidad internacional. Además, en estos supuestos, el Estado debe tomar mayores recaudos con el objeto de garantizar el derecho a la verdad de las víctimas y el debido juzgamiento de los inculpados.

                   En esta línea, la propia ley 24.390 establece que será una facultad del juzgador fijar la caución que estime adecuada en cada asunto. Es así que, como dicha normativa no prevé específicamente cuáles serán esos avales, entonces deberán utilizarse los que Código Procesal Penal de la Nación. Marcelo Solimine manifestó que “(...) en este tipo de libertad por vencimiento de los plazos máximos de la prisión preventiva, la caución adquiere aún mayor relevancia, ya que el liberado puede tener en expectativa una pena de cumplimiento efectivo y, sin embargo, estar en libertad por agotamiento de esos plazos” (Limitación temporal al encarcelamiento preventivo y su cómputo a los fines del art. 24 del Código Penal, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 140).

                   A los fines de garantizar de manera suficiente la sujeción del encausado y la realización del juicio oral, teniendo en cuenta el carácter de militar retirado y el régimen disciplinario al que se encuentra sometido, resulta procedente la imposición de una caución institucional en aplicación de los lineamientos sentados en las causas nro. 6720 caratulada “González, Alberto Eduardo s/ recurso de casación”, reg. 1018/06 y nro. 6721 caratulada “García Velazco, Pablo Eduardo s/ recurso de casación”, reg. 1019/06, ambas resueltas el 14 de septiembre de 2006, a cuyos argumentos me remito mutatis mutandis en lo referente a este aspecto.

                   Sólo interesa puntualizar que, dada la situación planteada, el Ejercito Argentino es la persona jurídica adecuada para comprometerse a que Videla esté presente en todas las oportunidades que sea convocado por el órgano jurisdiccional y, en consecuencia, se le permita transitar el proceso en libertad. El sistema disciplinario al que se encuentra sometido autoriza a que -como alternativa de la prisión preventiva- dicha institución asuma la responsabilidad de que un subordinado cumpla con sus obligaciones legales.

                   Ahora bien, en este caso, estimo que hay que sumar otras seguridades adicionales (v.gr., control por medios electrónicos, retención de documentos de viaje, prohibición de salida de determinado ámbito territorial sin autorización -provincia-, entre otras) para sustituir la omisión del legislador en proyectar alternativas menos gravosas a la coerción máxima, cuando no se dieran sus presupuestos de procedencia. Pero además será necesario -para dar mayores resguardos- que conjuntamente se imponga una caución real suficiente que asegure la comparecencia de Videla cada vez que sea requerida su presencia, como así también las demás condiciones que correspondan (artículo 310 del CPPN).

                   Esto es, en definitiva, hacer efectiva la finalidad de que la coerción resulta idónea -en términos de legalidad- si se asegura la realización de la ley sustantiva y si no existe otro modo de intervención estatal menos intenso, es decir, de menor gravedad (Solimine, Marcelo A.: Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 658).

                   c) Por todo lo expuesto, estimo que corresponde hacer lugar al recurso de la defensa, anular la resolución de fs. 180/183 vta. - y la de fs. 75/81 vta.- y disponer el cese del encarcelamiento cautelar de Videla debiendo el Tribunal Oral interviniente fijar las condiciones para hacer efectiva la libertad conforme las pautas aquí desarrolladas.

                   d) Ahora bien, atento a que en el Acuerdo mis colegas de Sala expresaron que no acompañarían la propuesta efectuada, con el objeto de lograr  la mayoría, adhiero a las conclusiones a las que arriba el doctor Riggi en lo atinente al planteo subsidiario de la defensa,  vinculado con la pretensión de que se otorgue a Jorge Rafael Videla el régimen de prisión domiciliaria.

                   Así es mi voto.

                   La señora Juez doctora Liliana Elena Catucci dijo:

                   1̊) A poco que se lea el recurso se advierte que los planteos introducidos por el recurrente están enderezados a manifestar su disenso con los contundentes argumentos que sustentaron el pronunciamiento que recurre. Es de recalcar que esa discrepancia no acarrea por sí vicio de arbitrariedad o lesión constitucional, máxime si el fallo puesto en crisis contiene la debida fundamentación (cfr. mi voto en causa n̊ 11.365 “Sandoval, s/rec. de casación” Reg. 1420/09 del 10 de octubre de 2009).

                   Si bien esta última afirmación resulta de por sí suficiente para mantener la prisión preventiva, a mayor abundamiento cabe decir que lo asentado en el pronunciamiento recurrido satisface la exigencia de la denegatoria del beneficio pedido con arreglo a la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Nacional de Casación Penal, in re: “Díaz Bessone, Ramón Genaro s/ recurso de inaplicabilidad de ley”, Plenario n̊ 13, Acuerdo 1/2008, del 30 de octubre de 2008, respecto del cual dejo a salvo la distinta opinión de la suscripta.

                   2̊) Por otra parte, en lo atinente al planteo subsidiario de la defensa referido al rechazo del arresto domiciliario solicitado, sólo habré de puntualizar que a tenor de la doctrina que sentara en la causa n̊ 10844 “Amaya, Héctor Rodolfo y Figueroa, Dulio César s/rec. de casación” de la Sala III y n̊ 9172“Luján, Horacio Elizardo s/rec. de casación” de la Sala I, estimo que el procesado en autos no reúne -salvo por su edad- las condiciones para acceder al beneficio solicitado pues los dictámenes médicos incorporados a la causa sólo reflejan que las patologías que padece Videla no lo inhabilitan para permanecer detenido en un alojamiento común (cfr. fs. 54/56, 59/60, 69, 88/89) (cfr. Causa n̊ 10.531 “Svedas, Fernando s/recurso de casación” Reg. 1109/09 del 18 de agosto de 2009). 

                   Por lo tanto concluyo que el recurso de casación intentado debe ser rechazado, con costas.

                   El señor Juez, doctor Eduardo Rafael Riggi, dijo:

                   1.- Previo a ingresar en el estudio de la cuestión planteada, corresponde analizar los momentos para la adopción de las medidas cautelares penales y la vigencia de las ya acordadas. En ese cometido, advertimos que dichas medidas presentan tres características derivadas del fundamento de la tutela cautelar, cuales son la instrumentalidad, la provisionalidad y la variabilidad.

                   El primero de los conceptos mencionados -la instrumentalidad- hace referencia a aquella cualidad de las medidas cautelares penales que las vincula al objeto a cuya protección están preordenadas. Será entonces, cuando ese objeto se encuentre en peligro, que podrá disponerse una medida cautelar, y podrá mantenérsela en la medida en que dicho peligro sobre el objeto de tutela persista.  Por tal motivo, las medidas cautelares penales pueden acordarse en cualquier momento del proceso, así como también podrá en cualquier momento de él instarse la modificación o alzamiento de las medidas cautelares que se encontraren vigentes, ello en la medida en que los presupuestos materiales para su dictado se hubiera modificado o desaparecido.

                   La provisionalidad de las medidas cautelares se refiere a que las mismas constituyen una situación temporal. En esta categoría, debe distinguirse la característica de temporalidad que se aprecia en las medidas cautelares, de la provisionalidad. La primera se presenta cuando la vigencia de una medida cautelar se encuentra sometida a un concreto plazo temporal, un término máximo de duración fijado legalmente (por ejemplo, en nuestro sistema legal la ley 24.390 establece los términos máximos de duración de la prisión preventiva). En cambio, la provisionalidad se vincula estrechamente con la idea de plazo razonable, en cuanto a que esta última exigencia limitativa de las medidas cautelares implica que el Estado asuma parte del riesgo de frustración del proceso, cuando dicho riesgo se incrementa por efecto de la lentitud para la realización del derecho sustantivo.. De esta manera, asumir dicho riesgo implica que a partir de un determinado momento, el mismo no pueda evitarse mediante la injerencia en las libertades del individuo. En este punto, la teoría de las medidas cautelares confluye con la del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el plazo razonable de duración del mismo.

                   En cuanto a la variabilidad y vigencia de los presupuestos que fundamentaron -oportunamente- la adopción de la medida, rige la regla del rebus sic stantibus. En ese orden, acreditar los presupuestos de las medidas cautelares penales es condición necesaria para su adopción, pero también para su mantenimiento. Por ese motivo, un cambio en los presupuestos que fundamentaron la imposición de un concreto régimen cautelar habrá de incidir en la vigencia del mismo. Ese cambio puede deberse tanto a una modificación de la realidad tenida en cuenta al momento de la imposición de la medida cautelar, o bien a una modificación del marco legal que se aplicó en el caso. La alteración de la realidad -sin lugar a dudas, la causal por la que más frecuentemente se modifican las medidas cautelares- puede provocar, directa o indirectamente, la revisión de la proporcionalidad de la medida vigente. Y en ese sentido, téngase en cuenta que las medidas cautelares son dinámicas: se adoptan y perduran en el tiempo, y por el paso del mismo pueden verse modificadas. Así, el avance del proceso naturalmente habrá de tener incidencia en la posibilidad de frustración de sus fines; el tiempo de duración del proceso incide en el juicio de intervención mínima; de la misma manera, a mayor duración de la medida, mayor afectación al bien jurídico restringido por la misma, extremo que en definitiva incide en la proporcionalidad strictu sensu de la medida de que se trate.

                   Por lo demás, no debe perderse de vista que uno de los peligros cuya concreción se busca evitar a través de las medidas cautelares, es el de frustración de la ejecución de una determinada sentencia condenatoria. De todas formas, conviene recordar y tener presente que estas medidas sólo buscan asegurar la efectividad de la pena -esto es, que la misma efectivamente se cumpla- y no su funcionalidad: la tutela cautelar penal no puede asegurar que la consecuencia jurídica del delito cumplirá la función que la justifica teleológicamente. Entonces, las medidas cautelares de coerción personal, se dirigen a asegurar la presencia física del acusado, en relación a aquellas penas que no pueden cumplirse en su ausencia, entre ellas, la pena de prisión.

                   2.- Aclarado lo anterior, e ingresando de lleno en el estudio de la resolución recurrida y las críticas que contra ella formula la defensa recurrente, interesa anotar que según surge de la resolución cuestionada -y sin que sobre el particular medie controversia entre las partes- el acusado Jorge Rafael Videla fue detenido en el marco de la presente causa, el día 9 de junio de 1998, permaneciendo en esa condición hasta el día 7 de octubre de 2005, ocasión en la Cámara de Apelaciones que interviene en autos, ordenó su libertad por aplicación de la ley 24.390, que regula los plazos de prisión preventiva. Con fecha 10 de octubre de 2008, el juez de grado dispuso nuevamente su detención, ello en atención a que el día 6 de junio del mismo año, la Cámara de Apelaciones -en pleno- declaró la inconstitucionalidad del decreto presidencial 2741/90, por el que se había indultado al nombrado del cumplimiento de la pena de reclusión perpetua que se le había impuesto en la causa 13/84. Esa novedosa circunstancia, generó -a criterio del señor juez de grado- que ya no resultaran aplicables las reglas de la citada ley 24.390, pues el acusado ostentaba ahora la calidad de condenado.

                   El citado temperamento concuerda con la doctrina que hemos sentado a partir de los precedentes recaídos en las causas  n̊ 3162 “Portillo, Franco Alfredo s/ rec. de casación” (reg. 326/01, del 29/5/01) y n̊ 4208 “Iacovanelli, Pascual s/ rec. de casación” (reg. 90/03, del 12/3/03), ocasiones en las que nos hemos expedido en el sentido que el beneficio del cómputo privilegiado establecido por el artículo 7 de la ley 24.390 -en su redacción originaria- no se extiende a aquellas personas que se encontraran simultáneamente cumpliendo pena impuesta por un pronunciamiento condenatorio firme y, en un proceso paralelo, prisión preventiva; y ello así por cuanto “desde el momento en el que el tribunal tuvo por probada su culpabilidad y quedó firme dicha resolución, sin duda alguna cesó el estado de incertidumbre que padecía el imputado concebido por el legislador como condición inexcusable para viabilizar el beneficio impetrado”.                

                   En análogo sentido, en el marco de la causa n̊ 10.778 caratulada “Padovan, Oreste Valentin s/recurso de casación” (reg. 1259/09, del 9/9/09) sostuvimos que resulta acertada la decisión de revocar la excarcelación del acusado -que había sido concedida por haber superado en detención cautelar los términos máximos que autoriza la ley 24.390- si ulteriormente se dicta una grave condena (no firme) a su respecto, pues tal circunstancia impide la aplicación de las disposiciones de la referida ley. Fue así que concluimos en tal oportunidad, en que “... la existencia de un pronunciamiento condenatorio -si bien no firme- dictado en contra del acusado, debilita la presunción de inocencia de la que el mismo goza, y aunque ello no significa que tal presunción quede definitivamente aniquilada (como ocurre cuando la sentencia adquiere firmeza), comporta un elemento de juicio que no puede desconocerse al valorar la procedencia del instituto cuya aplicación reclama la defensa...” (conf. causa n̊ 6707, caratulada “Araya, Natanael Eliézer s/rec. de casación”, reg. 682/06, del 23/6/06); y que obsta a la procedencia del beneficio de la excarcelación la “...existencia de una declaración jurisdiccional de mayor certeza acerca de la existencia del hecho y de la responsabilidad que le cupo al imputado, constituyendo una pauta objetiva que pesa gravemente para presumir que, en caso de quedar firme la sentencia, el imputado intentará sustraerse de su ejecución...” (conf. causa n̊ 6471 caratulada “Jara, Sebastián s/ recurso de casación”, reg. 361/06, del 28/4/06). En análogo sentido, nos hemos pronunciado en el marco de las causas n̊ 9574 caratulada “Díaz, Carlos Alberto s/ recurso de casación” (reg. 1337, del 6/10/08), n̊ 9576 caratulada “Manzanelli, Luis Alberto s/ recurso de casación” (reg. 1338, del 6/10/08) y n̊ 10.646 caratulada “Acosta, Jorge Exequiel s/recurso de casación” (reg. 913, del 1/7/09).

                   En el caso que se examina, insistimos, se constata en relación a Videla que el mismo se encuentra condenado a cumplir una severa pena -reclusión perpetua-, debiendo destacarse que dicha sentencia se encuentra firme, encontrándose en la actualidad discutiéndose la validez constitucional del decreto por el que se lo indultara. Cabe asimismo tener en cuenta, que la decisión que fuera dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad y mediante la que se declaró la inconstitucionalidad del referido decreto de indulto, ha sido convalidada y confirmada por la Sala II de esta Cámara Nacional de Casación Penal, en el marco de la causa n̊ ° 8262 del registro de esta Sala, caratulada: “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ recurso de casación” (reg. 14.588, del 3/6/09).

                   Debemos tener asimismo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en un caso análogo al presente -en relación a la procedencia del cese de prisión preventiva- estableciendo que ella debe ser analizada observando las pautas previstas en el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación (causa B. 851. XXXI. Recurso de hecho “Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación", resuelta el 12/9/96).

                   Manifestó en tal dirección que “...este Tribunal considera que la validez del art. 1̊ de la ley 24.390 se halla supeditada a la circunstancia de que los plazos fijados en aquella norma no resulten de aplicación automática por su mero transcurso, sino que han de ser valorados en relación a las pautas establecidas en los arts. 380 y 319 del Código de Procedimientos en Materia Penal y Código Procesal Penal, respectivamente, a los efectos de establecer si la detención ha dejado de ser razonable”.

                   Agregó en aquélla oportunidad el Máximo Tribunal “...que la ley 24.390 no ha derogado las normas que rigen el instituto de la excarcelación, razón por la cual las disposiciones de aquélla deben ser interpretadas a la luz de las normas respectivas del Código de Procedimientos en Materia Penal y del Código Procesal Penal”. 

                   Ello nos conduce a recordar que se imputa en la presente causa a Jorge Rafael Videla los delitos de sustracción, retención y ocultación de menores en concurso ideal con el de sustitución de identidad, reiterados en 27 oportunidades.

                   En estas condiciones recordamos también las plurales consideraciones que volcáramos en nuestro voto en el Acuerdo 1/08 -Plenario N  13- “Díaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley”, del 30 de octubre de 2008, así como en las causas n̊ 6135 caratulada “Castells, Raúl Aníbal s/ rec. de casación”  (reg. 636/05, del 11/08/2005) y n̊ 5996 caratulada “Chabán, Omar Emir s/ rec. de casación” (reg. 1047/05, del 24/11/05), particularmente en cuanto a que que la regla contenida en el artículo 316 del rito penal debe ser tenida como una presunción iuris tantum (es decir, que debe aplicarse, con excepción en aquellos supuestos en que dicha presunción legal resulte conmovida por los constatables elementos de juicio obrantes en el sumario y que demuestren su manifiesto desacierto); pero tal conceptualización, no autoriza en modo alguno a desconocer su existencia y operatividad -cuando no median las circunstancias de excepción-, dado que en la medida en que se trata de derecho positivo vigente, su aplicación a los casos que se encuentran abarcados por sus disposiciones resulta ineludible. Recordemos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido también que por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de los poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Nacional, no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso, so color de su posible injusticia o desacierto (Fallos 249:425; 250:17; 263:460).

                   De esta manera, la presunción legal que indica que en aquellos casos en que los imputados se enfrenten a la posibilidad de una severa pena privativa de la libertad habrán de intentar profugarse debe ser tenida en cuenta al momento de decidir sobre su excarcelación; y sólo corresponderá apartarse de la referida disposición legal cuando concurran elementos de juicio objetivos y comprobables que demuestren el desacierto en la coyuntura justiciable bajo análisis de lo que la ley presume. Justamente por ello -porque admite prueba en contrario-, es que la referida presunción es iuris tantum. Y no está de más señalar que tal prueba (la que confronte con la solución legal) debe existir y ser constatable, pues de lo contrario la presunción mantiene todo su valor y efecto.

                   La pena prevista para el concurso de delitos imputados, según la fecha en que habrían sido cometidos, claramente excede las previsiones del artículo 316 del rito penal, por lo que en principio resulta legítimo presumir que en caso de recuperar su libertad, el acusado intentaría eludir la acción de la justicia. A lo cual se suma, que en el supuesto que se analiza, esa presunción se encuentra robustecida por la existencia del pronunciamiento judicial antes citado, por el que se condenó al acusado a severas penas privativas de la libertad.

                   De ello se sigue que la actual detención de Videla encuentre suficiente sustento tanto en la antes comentada sentencia condenatoria que le impusiera una grave condena, así como la constatación que en su actual situación procesal no puede ser beneficiado por las disposiciones de la ley 24.390, máxime en cuanto se repara que la totalidad del tiempo de detención que sufriera en el marco de las presentes actuaciones queda abarcado y debe ser entendido como tiempo de detención paralelo al proceso en el que se encuentra cumpliendo pena, razón por la cual tampoco resulta ajustado a derecho computar los términos de detención en la forma que pretende la defensa.

                   Por todo ello, apreciamos evidente la existencia de los conceptualizados riesgos procesales; todo ello  atendiendo asimismo a la gravedad de la pena en expectativa y al  grado de verosimilitud del derecho, con ajuste en el caso al principio de proporcionalidad.

                   Cabe destacar que la solución que en definitiva propondremos al acuerdo es concordante con la que expusiéramos en las causas n̊ 9616 caratulada “Menéndez, Luciano Benjamín s/ recurso de casación” (reg. 1712, del 2/12/08) y n̊ 9264 caratulada “Bussi, Domingo Antonio s/ recurso de casación” (reg. 191, del 2/3/09).                     

                   3.- En lo atinente a la solicitud del beneficio de la detención domiciliaria, del examen jurisdiccional que efectuamos de las presentes actuaciones, advertimos que mediante el resolutorio de fs. 75/81 vta., el señor juez de grado dispuso decretar la prisión preventiva de Jorge Rafael Videla -quien como ya se dijo se encontraba excarcelado en el presente proceso como consecuencia del tiempo de detención que registraba- y ordenó su alojamiento en el Instituto Penal Federal “Campo de Mayo” -Unidad 34-. A fs. 102/106 vta. la defensa del acusado interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio con ajuste a las disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación, ello en contra de la citada resolución de fs. 75/81 vta.. Paralelamente, los señores letrados defensores, solicitaron se conceda en favor de su asistido el beneficio de la detención domiciliaria (ver fs. 107/108 vta., y fs. 121/133, ocasión en la que abonaron su solicitud de arresto domiciliario, con diversas citas de precedentes de esta Sala).

                   Es así, que en su decreto de fs. 138/140 vta., el señor juez resolvió denegar la reposición intentada (ver punto 4), conceder el recurso de apelación interpuesto (punto 5) y extraer copias de la solicitud de arresto domiciliario y de las constancias sumariales pertinentes, para conformar con ellas incidente por separado, para resolver allí lo que pudiera corresponder (punto 9).

                   De allí que al momento de concederse el recurso de apelación que diera origen a la resolución que aquí se examina, la pretensión de la defensa de Videla de obtener su arresto domiciliario no había sido aún materia de conocimiento y decisión por parte del órgano jurisdiccional correspondiente.  Lleva dicho este Tribunal que su competencia se encuentra inexcusablemente circunscripta -por imperio del artículo 23 del Código Procesal Penal de la Nación- a conocer en las vías recursivas previstas en los artículos 456, 474 y 479 de ese mismo texto legal, no resultando -en cambio- competente para ingresar en el conocimiento directo de las cuestiones que naturalmente integran el ámbito de competencia de los tribunales que de ella dependen (conf. causas n̊ 6007 caratulada “Naftali, Harazi y otros s/ recurso de casación”, reg. 1041, del 21/11/05, n̊ 8600 caratulada “Kalstein, David Alberto s/ recurso de casación”, reg. 1652, del 24/11/08; y  n̊ 6499 caratulada “Pazo, Carlos José s/ recurso de casación”, reg. 160, del 14/3/06), cuando no ha mediado actividad recursiva sobre el particular, y no se advierte que pudiera mediar una manifiesta nulidad absoluta. En el caso de autos, mutatis mutandi, debe concluirse que al no verificarse la existencia de un pronunciamiento sobre la cuestión relativa al pedido de detención domiciliaria, no podía tampoco la Cámara de Apelaciones expedirse sobre el particular, y lógicamente tampoco puede hacerlo este Tribunal, ello así hasta tanto se hayan transitado todas las instancias correspondientes, y siempre y cuando ante la resolución adversa para los intereses de alguna de las partes legitimadas, se interpongan en tiempo y forma los recursos procesales que correspondan.

                   Tales requisitos, insistimos, no se encuentran satisfechos en el caso de autos, desde que como ya se ha visto, la vía recursiva que culmina con la intervención de esta Cámara Nacional de Casación Penal no se ha iniciado con una resolución dictada por el señor magistrado de grado, quien sobre el particular y conforme las constancias antes referidas, se ha limitado a formar un incidente sobre la cuestión, el que a la fecha de la apelación correspondiente obviamente no había sido resuelto (repárese que la apelación fue anterior en el tiempo al pedido de arresto domiciliario, y consecuentemente a la directiva de conformar incidente por separado), razón por la cual tampoco pudieron ser controvertidos sus términos. En tales circunstancias, debe rechazarse ese planteo subsidiario de la defensa.

                   Tal es nuestro voto.

                   En mérito al resultado habido en la votación que antecede, por mayoría el Tribunal, RESUELVE:

                   I) RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de Jorge Rafael Videla (artículos 456 incisos 1̊ y 2̊, 470, 471 ambos a contrario sensu, 530 y cc. del CPPN)

                   II) TENER PRESENTE las reservas del caso federal efectuadas por las partes.

                   Regístrese, hágase saber, y remítanse las actuaciones a su origen sirviendo la presente de atenta nota de envío.

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[1] Por ello se concluye que: “más allá de lo reprochable que sea la conducta imputada a Videla, lo cierto es que el nombrado ya ha cumplido 7 años de encarcelamiento cautelar sin que se haya realizado el juicio oral y público donde se discuta su responsabilidad en la sustracción, ocultamiento y retención de  menores en concurso ideal con el delito de sustitución de identidad, lo que resulta excesivo a la luz de la doctrina citada. En esta misma línea, el organismo internacional nombrado ha dicho, en el caso “López Álvarez vs. Honduras”, que “(l)as características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por si mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva. Se infringe la Convención cuando se priva de libertad, durante un período excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida.  Esto equivale a anticipar la pena” (par. 69). Por lo tanto, habiendo transcurrido el plazo máximo previsto en la norma citada y conforme la doctrina del Corte Interamericana, corresponde hacer cesar la detención preventiva que sufre el encartado y exhortar a los órganos que tienen a su cargo el trámite de la presente causa, para que el juicio público se realice a la brevedad conforme los términos de los artículos 14.3.c) P.I.D.C.y P. y 8.1 C.A.D.H. (Art. 75 inc. 22 C.N.)”; aclarando a su vez que: “A los fines de garantizar de manera suficiente la sujeción del encausado y la realización del juicio oral, teniendo en cuenta el carácter de militar retirado y el régimen disciplinario al que se encuentra sometido, resulta procedente la imposición de una caución institucional”, así como “otras seguridades adicionales (v.gr., control por medios electrónicos, retención de documentos de viaje, prohibición de salida de determinado ámbito territorial sin autorización -provincia-, entre otras) para sustituir la omisión del legislador en proyectar alternativas menos gravosas a la coerción máxima, cuando no se dieran sus presupuestos de procedencia. Pero además será necesario -para dar mayores resguardos- que conjuntamente se imponga una caución real suficiente que asegure la comparecencia de Videla cada vez que sea requerida su presencia, como así también las demás condiciones que correspondan (artículo 310 del CPPN)”.

[2] D´ALBORA FRANCISCO J. (h), “La Libertad y la Constitución Nacional”, Doctrina Judicial 1990 –2, Secc. Doctrina, pág. 52.-

[3] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner, 2º edición, 1969Tomo I, pág. 321.-

[4] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Prisión Preventiva y Excarcelación”, JA 1951 – IV, pág. 101.-

[5] D´ALBORA FRANCISCO J. “Código Procesal Penal de la Nación”, Abeledo-Perrot 1996, pág. 349.

[6] DE LAZZARI EDUARDO N., “Medidas Cautelares”, Editorial Platense 1997, tomo I, pág. 8.

[7] SOLIMINE MARCELO A., “Libertad bajo caución y situación procesal en el Código Procesal Penal de la Nación”, Depalma 1998, pág. 18. En el mismo sentido BOVINO ALBERTO, “El Encarcelamiento Preventivo en los Tratados de Derechos Humanos”, en “La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales”, Editorial Del Puerto 1997, pág. 465.

[8] SOLIMINE MARCELO “Principios Generales de las Medidas de Coerción” La Ley T 1998-E pag. 1220. Agrega que este principio junto con la estricta necesidad con que cabe aplicar toda privación de la libertad, impone que periódicamente se realice un control sobre la legitimidad del encierro preventivo. Un buen ejemplo de ello lo constituye el siguiente pronunciamiento: “Que la verificación de las circunstancias actuales del caso viene impuesta, necesariamente, por la propia naturaleza del encarcelamiento preventivo lo demuestra también el hecho de que diversos ordenamientos procesales prevean expresamente la revisión, aún de oficio, de la persistencia, transcurrido cierto lapso, de las circunstancias que dieron lugar, en su momento, al dictado del encarcelamiento provisorio. Por ejemplo, la Ordenanza Procesal Alemana establece “117 (5) si la prisión provisional hubiera durado tres meses y el inculpado no hubiera solicitado el examen sobre el mantenimiento o no de la prisión provisional o no hubiera interpuesto queja, tendrá lugar el examen sobre el mantenimiento o no de la prisión provisional de oficio, salvo que el inculpado tuviere defensor”...De modo similar se encuentra este aspecto regulado en el Código Procesal de la República de Guatemala, dec. 51-92, art. 268 1º y en el Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación del año 1987, art. 208, inc. 1º” (voto del Dr. MAGARIÑOS en autos “VILLADÓNICA, JOSE”, TOC nº 23, causa nro. 123, 12/4/95).

[9] D´ALBORA FRANCISCO J. “Código Procesal Penal de la Nación”, Abeledo-Perrot 1996, pág. 349.

[10] CLARIA OLMEDO JOSE A., “Constitucionalidad de las normas que prohíben o limitan la libertad procesal del imputado”, La Ley, t. 155, Sec. doctrina pág. 1177 y stes.

[11] De allí que se haya afirmado que “La raigambre constitucional de la libertad personal, determina que las medidas de coerción que la limitan durante el proceso, son siempre provisorias y por ello  revisables…En definitiva, no hay preclusión para discutir la legalidad de la medida de coerción dado que por su provisoriedad siempre será revisable; como tampoco la falta de utilización de uno de los medios (oposición) implica declinar la recurrencia al otro (control directo)” Trib. Sup. Justicia, Córdoba, Sala Penal, sent. n° 54, rta. 14/6/2004, “S.,M.H. p.s.a. Abuso Sexual agravado, etc Recurso de Casación".-

[12] CHIARA DÍAZ CARLOS A, “Las Medidas de Coerción en el Proceso Penal a Propósito de un Fallo Acertado”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 13 de Agosto de 2001.-

[13] LA ROSA MARIANO R., “Exención de prisión y excarcelación”, Astrea 2006, pág. 331.

[14] LÓPEZ PULEIO MARÍA FERNANDA, “La Corte Suprema y la limitación temporal al encarcelamiento preventivo”, Nueva Doctrina Penal, Del Puerto Editores, 1998/A, pág. 239.-

[15] LEDESMA ÁNGELA ESTER, “Medidas de Coerción Personal en el Proceso Penal”, en Revista de Derecho Procesal I, Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni 1998, pág. 346. Agrega la aurora, que la preocupación señalada no es de carácter meramente teórico sino que su fundamento se exhibe en las disfunciones del sistema de enjuiciamiento, en particular penal, que transitan la violación por parte de las propias normas, de los principios garantistas y libertades, codificados y constitucionalizados como modelo teórico y normativo.-

[16] PASTOR DANIEL R., “El Encarcelamiento Preventivo”, en “El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación – Análisis Crítico”, JULIO B.J. MAIER (Compilador), Editores del Puerto 1993, pág. 43 y sstes; con cita de ROXIN.-

[17] CARRANZA ELÍAS, HOUED MARIO, PAULINO MORA LUIS, ZAFFARONI EUGENIO RAUL, “El Preso sin Condena en América Latina y el Caribe”, Naciones Unidas, ILANUD 1983, pág. 51. Justamente el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión (adoptada por la Asamblea General de la ONU, por resolución 43/173) establece en el Principio nro. 38 que “La persona detenida a causa de una infracción penal tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o puesta en libertad en espera de juicio”.-

[18] MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, Editorial Del Puerto 1996, Tomo I, pág. 663.-

[19] Art. XXV Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 9.3  y art. 14.3.c Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 7.5 Convención Americana sobre Derechos Humanos; art.40.2.III Convención sobre los Derechos del Niño.-

[20] Al respecto debemos recordar: “Que en suma debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal” (CSJN, causa “Mattei Angel”, Fallos 272:188).

[21] MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, Editorial Del Puerto 1996, Tomo I, pág. 664.-

[22] GARCÍA MAAÑÓN ERNESTO A. A., “Desnaturalización del plazo razonable de duración del proceso penal y de la prisión cautelar en la provincia de Buenos Aires”, La Ley Buenos Aires, año 10, nro. 11, diciembre de 2003, pág. 1298.-

[23] En dicho entendimiento se ha sostenido “Que, además, la hermenéutica realizada por el a quo de la ley 24.390 compromete la garantía del “plazo razonable” prevista en el pacto, pues en modo alguno puede considerarse en un Estado de Derecho que sea jurídicamente “razonable” un lapso de detención que se extiende más allá de lo autorizado por las leyes” es así que la ley 24.390 “importa -y no faculta- al juez la liberación del procesado una vez transcurrido el plazo legal de modo que, sin perjuicio de la oportunidad o conveniencia, acierto o aficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones, cuyo examen no corresponde a los jueces (Fallos 314:424)” (considerando 18 del voto del Ministro Bossert, causa “Estevez, Jose Luis s/solicitud de excarcelación”, c.n.º 33.769, rta. 3/10/97).

[24] CASAL EDUARDO EZEQUIEL, “Acerca de la prisión preventiva, la excarcelación y los derechos humanos”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal nº 9, Ad-Hoc, pág. 59 y sstes.

[25] También la Corte Interamericana de Derechos Humanos en opinión consultiva del 28 de Agosto de 2002 “Instituto de menores v. Paraguay” consideró que: “la prisión preventiva debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el art. 7-5 de la Convención Americana, en el sentido de que no puede durar más allá de un plazo razonable, ni más allá de la persistencia de la causal que se invocó para justificarla. No cumplir con estos requisitos equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice principios generales del derecho universalmente reconocidos”.

[26] No menos importante es el hecho de que la Corte entienda la cuestión como un caso de denegación de justicia, al expresar que: “La denegación del acceso a la justicia se relaciona con la efectividad de los recursos, en el sentido del artículo 25 de la Convención Americana, ya que no es posible afirmar que un proceso penal en el cual el esclarecimiento de los hechos y la determinación de la responsabilidad penal imputada se hace imposible por una demora injustificada en el mismo, pueda ser considerado como un recurso judicial efectivo. El derecho a la tutela judicial efectiva exige a los jueces que dirijan el proceso en forma que eviten dilaciones y entorpecimientos indebidos que conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos” (cons. 116).

[27] JAUCHEN EDUARDO M., “Derechos del Imputado”, Rubinzal Culzoni 2005, pág. 318.-

[28] ROMERO VILLANUEVA HORACIO J., “La calidad de imputado y la definición de su situación procesal”, Jurisprudencia Argentina 1997-II, pág. 495.-

[29] PÉREZ SOLLA MARÍA FERNANDA, “La justicia lenta. ¿Es justicia?”, La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo del 24/8/98. También tuvo en cuenta que los fundamentos de la ley 24.390 en los que se analizaba que un 57% de los internos eran presos sin condena (según el Poder Ejecutivo).-

[30] LEDESMA ÁNGELA ESTER, “Medidas de Coerción Personal en el Proceso Penal”, en Revista de Derecho Procesal I, Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni 1998, pág. 353.-

[31] CAFFERATA NORES JOSE I., “Limitación temporal de la prisión preventiva y recepción de los “estándares” de la jurisprudencia supranacional”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal del 23 de marzo de 2001. Agrega el autor  que no solo la imposición de la privación de libertad cuando no sea imprescindible como medio de cautela del proceso, sino también su prolongación más allá del tiempo imprescindible para tramitar y concluir ese proceso con el efectivo resguardo de sus fines, desnaturaliza totalmente aquella medida de coerción, al quitarle su máxima necesidad como tutela procesal.

[32] En el Fallo Plenario nro. 3 “Molina”, la Cámara Nacional de Casación Penal sostuvo con relación a esta norma que: “el producto resultó una ley -que bien podemos llamar mixta- en la que se suceden normas reguladoras del proceso penal (duración máxima de la prisión preventiva efectiva, posibilidad de su prórroga, y tiempo y modo de cesarla y sus condiciones), y del derecho penal al modificar el artículo 24 del Código de fondo, a cuyo cuerpo se incorpora en lo pertinente, en virtud de cambiar la estructuración de las consecuencias de la retribución penal. En ambos aspectos , media independencia funcional entre los preceptos de la ley según sea su índole y contenido...” (del voto de la Dra. Berraz de Vidal). En esa dirección la Sala IV en la Causa nro.4252, “Rodriguez”, reg. Nro. 5547.4 del 11 de marzo de 2004 sostuvo que: “la ley 24.390 es una ley de carácter mixto, en donde todo lo referente a la modificación del cómputo de pena constituye materia penal. Sentado ello corresponde señalar que en materia penal rige el principio de los artículos 2 y 3 del Código Penal, que establece la ultra-actividad de la ley anterior más benigna y específicamente en cuanto al cómputo de pena la aplicación de la ley más favorable al procesado. Sobre tales premisas considero que asiste razón a la defensa en cuanto a que resultan aplicables al caso los artículos 7 y 8 de la ley 24.390.”  (Se citó causa nro. 4241.4 “Sardella”, reg. nro. 42.41.4 rta. el 30/8/2002 y causa nro.3503 “Aquino Rios”, reg. nro. 4493.4 rta el 4/12/2002. Ver en igual sentido causa nro. 3778.4, “Bernasconi”, reg. nro. 4774.4, rta. el 3/4/2003).-

[33] Es necesario apuntar que los plazos de detención se computan separadamente para cada causa en particular: “A los fines de la ley 24390 que rige los plazos de la prisión preventiva y frente al supuesto de unificación de sentencia, los tiempos de encierro cautelar sufridos sin condena firme deben computarse en cada causa en forma independiente y con descuento de los períodos paralelos” (C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, “Cabrera, Wilgen A.”; 07/03/2001, JA 2002-I-712).-

[34] BOVINO ALBERTO, “Problemas de Derecho Procesal Penal Contemporáneo”, Editorial Del Puerto 1996, pág. 179.-

[35] El principal motivo de esta norma lo hallamos en el art. 5 que derogó los artículos 7º y 8º de la ley 24.390, por medio de la cual  se establecía “Transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 1°, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión” (art. 7), modificándose de tal forma el art. 24 del Código Penal (art. 8).

[36] También cabe destacar que esta norma contiene una desigualitaria exclusión para los delitos de narcotráfico: “Quedan expresamente excluidos de los alcances de la presente ley los imputados por el delito previsto en el artículo 7º de la ley 23.737 y aquéllos a quienes resultaren aplicables las agravantes previstas en el artículo 11 de esa misma ley” (art. 11).-

[37] Como pautas para regular la duración de un supuesto plazo razonable se dijo que “A fin de evaluar la razonabilidad del tiempo que lleva el proceso y la detención de los imputados, esta Cámara, ya en la causa 29796 "Fridman, S.", Reg. 813 del 25/9/98, ha seguido las pautas fijadas por la Corte Interamericana en los casos "Genie Lacayo" del 29/1/97 y "Suárez Rosero" del 12/11/97, órgano que ha afirmado compartir el criterio seguido por la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual ha analizado en varios fallos el concepto de plazo razonable y ha dicho que se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y, c) la conducta de las autoridades judiciales (con citas de los precedentes "Molta" del 19/2/91 y "Ruiz Mateos" del 23/6/93, ambos del tribunal europeo de Derechos Humanos” (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, “Hurtado, Alejandro”, 08/01/1999, JA 1999-III-664).-

[38] Quizás para atenuar los efectos de esta postura, recientemente se ha considerado que “...resulta arbitraria la omisión del a quo de valorar la situación concreta del imputado, y la relación existente entre la escala penal del delito que se le imputa, frente al prolongado tiempo de detención que ya ha sufrido efectivamente, y priva a la decisión apelada de todo sustento jurídico. En este sentido, es evidente que, aun cuando se admita...que “plazo razonable” es una fórmula flexible, no es posible invocar esa flexibilidad para eludir el examen del caso concreto” (CSJN, voto del Dr. PETRACCHI en la causa “Trusso, Francisco Javier s/incidente de excarcelación”, rta. el 18/12/02)..-

[39] En este sentido resulta concluyente el voto del Dr. BOSSERT en la causa “ESTEVEZ JOSE LUIS” (Fallos 320:2105), en cuanto: “la remisión efectuada por la alzada a los recaudos previstos en los arts. 379 y 380 del mencionado ordenamiento ritual implicó someter ese mandato legal a reglas y procedimientos que precisamente no pueden ser mantenidos en el contexto de la situación fáctica que hace aplicable a la ley 24.390, pues ese criterio lleva a una indebida restricción del ámbito de la libertad personal al haberse optado por una interpretación que supone hacer prevalecer una facultad del juez sobre una norma que prescribe la recuperación de la libertad y dar preferencia a condicionamientos restrictivos de dicha libertad respecto de las pautas consagradas en la mencionada ley. Que por otro lado, de admitirse la tesis utilizada en la sentencia recurrida, la garantía establecida en el art. 1º de la ley 24.390 quedaría unida indisolublemente...a la penalidad establecida para el delito por el que ha mediado la resolución de cautela personal del nombrado y la mencionada norma se convertiría en letra muerta, toda vez que al eventual punibilidad de un imputado cuya inocencia se presume...sería el criterio dominante y absoluto para evitar la aplicación de aquella norma en todos los casos en que pueda presumirse el dictado de una nueva “severa condena al respecto”.-

[40] JUAN PEDRO CORTELEZZI "La ley 24.390. Revisión crítica y su parcial inconstitucionalidad", La Ley 1995-B-1090.

[41] LA ROSA MARIANO R., “Exención de prisión y excarcelación”, Astrea 2006, pág. 331.

[42] BIDART CAMPOS GERMAN, “El encarcelamiento cautelar de los procesados en la ley 24.390” E.D. T.164, p. 247.-

[43] BINDER ALBERTO M., “Prescripción de la acción penal: la secuela del juicio”, en “Justicia Penal y Estado de Derecho”, Ad-Hoc 1993, pág. 125, nota 1.-

[44] PASTOR DANIEL R. “Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo”, Nueva Doctrina Penal, 1996-A, pág. 283.-

[45] CAFFERATA NORES JOSE I. “Cuestiones actuales sobre el proceso penal” Ed,. del Puerto, pag. 108.-

[46] PASTOR DANIEL R., “El Plazo razonable en el Proceso del Estado de Derecho”, Ad-Hoc. 2002, pág. 443.-

[47] ALBANESE SUSANA, “La Libertad Personal (La prisión preventiva y la aplicación de límites objetivos)”, JA 1997-IV-584. La autora hace referencia en ese sentido al caso "Godinez Cruz" (Corte IDH., sentencia del 20/1/89) donde la Corte Interamericana afirma que la primera obligación de los Estados es la de respetar los derechos convencionales; y la segunda, la de "garantizar" su libre y pleno ejercicio que comprende el deber de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de la cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Entiende la Corte Interamericana que la consecuencia de esta obligación es la de prevenir, investigar y sancionar toda violación a los derechos reconocidos en la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación (Corte IHD., caso "Godinez Cruz", párrs. 173 a 188).-

[48] También en la misma dirección se ha dicho que: “No se verifica la existencia de elementos comprobados en autos que tornen inviable la excarcelación solicitada ya que el único elemento "negativo" valorado por el a quo lo constituye la especial gravedad de los hechos atribuidos al imputado, quien se encuentra procesado como probable responsable d los delitos de "Privación Ilegal de la Libertad Agravada -tres hechos-, Imposición de Tormentos Agravada -cuatro hechos- y Homicidio Agravado -cuatro hechos-, todo en concurso real…Así en punto a evaluar las condiciones personales del mismo, se debe tener en consideración: 1) La circunstancia de poseer una residencia estable en el país, sitio en el que se concretó su detención; 2) La existencia de un núcleo familiar de favorable contención, compuesto por su esposa, junto a quien residía en el domicilio aludido hasta el momento de su detención y sus vínculos familiares con sus seis hijos 3) La actitud asumida por el encausado el día de su detención en su residencia, quien no opuso reparo a su cumplimiento por parte de personal policial, sometiéndose a los requerimientos de la autoridad 4) Su actitud en ocasión de concedérsele autorizaciones para efectuar controles médicos; así como los traslados ocurridos por motivos personales 5) La circunstancia que desde la fecha de los hechos que se le imputan al presente han transcurrido aproximadamente veintinueve años, no observándose acto alguno por parte del acusado que indique que durante ese largo período que se encontró en libertad, hubiera realizado conducta alguna tendiente a sustraerse de la acción de la justicia, o entorpecer el curso de las investigaciones; y 6) La carencia de antecedentes penales. Que todos estos elementos sugieren que en caso de concedérsele la libertad, el encartado no intentará eludir la acción de justicia ni entorpecer la investigación, en la que ya se han recolectado los elementos de prueba necesarios conforme se desprende de los autos principales” (CNCP, Sala III, “Lardone, Ricardo Alberto Ramón s/recurso de casación”, expte. 7900, 12/06/2007).

[49] Otro ejemplo de pena anticipada también lo brinda la Comisión en el Informe 2/97, Argentina, del 11/3/97 al analizar el art. 10 de la ley 24.390 que veda la aplicación de la norma de plazos máximos de la prisión preventiva: “La severa restricción introducida por esta ley se refiere a los delitos de narcotráfico, y se funda en la naturaleza reprochable y consecuencias sociales negativas de este tipo de delitos. Sin embargo, es otro elemento que puede ser utilizado para menoscabar la presunción de inocencia, teniendo en cuenta que las personas acusadas por delitos de narcotráfico son automáticamente excluidas de los beneficios de limitación de la prisión preventiva. Podría incluso considerarse que se les impone un castigo anticipado, sin que el juez competente se haya pronunciado aún sobre su culpabilidad. Asimismo, esta situación puede dar origen a la aplicación arbitraria y desviada de la prisión preventiva, con fines distintos a los previstos en la propia ley...La Comisión estima que la norma mencionada tiende a crear una excepción al principio de presunción de inocencia”.

[50] Nuestra Corte afirmando el estado de inocencia indica: "Que cuando el art. 18 de la Constitución Nacional dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Así lo ha entendido esta Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que "...es también un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario" (Fallos 10:338), axioma que tiempo después acuñó en la definición de "presunción de culpabilidad" (causa "NAPOLI, ERIKA E. y otros" C.S., Diciembre 22.998, reg. 98.639).

[51] En dicho pronunciamiento la Comisión agregó que: “La prolongación de la prisión preventiva, con su consecuencia natural de sospecha indefinida y continua sobre un individuo, constituye una violación del principio de presunción de inocencia reconocido por el art. 8.2 de la Convención Americana. Si el Estado no determina el juicio de reproche dentro de un plazo razonable y justifica la prolongación de la privación de la libertad del acusado sobre la base de la sospecha que existe en su contra, está, fundamentalmente, sustituyendo la pena con la prisión preventiva. De este modo la detención preventiva pierde su propósito instrumental de servir a los intereses de una buena administración de justicia, y de medio se transforma en fin. En el caso presente, la privación de la libertad prolongada sin condena es una violación de su derecho de presunción de inocencia, garantizado por el art. 8.2” (CIDH, Informe 12/96, caso 11.245, “Jorge A. Giménez vs. Argentina”).

[52] CAFFERATA NORES JOSE I., “Limitación temporal de la prisión preventiva y recepción de los “estándares” de la jurisprudencia supranacional”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal del 23 de marzo de 2001.

[53] Es preciso también destacar que la observancia de los conceptos mencionados constituyen una obligación para nuestros órganos jurisdiccionales puesto que ”...la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación...” (CSJN, “BRAMAJO, H.J.”, del 12 de septiembre de 1996 (cons.8)).-

[54] Otra carga importante que pesa sobre el encausado y que señala la Comisión es la que afecta a su derecho a la defensa en juicio: “Otra consecuencia grave de una detención preventiva prolongada es que puede afectar el derecho a la defensa que garantiza el artículo 8.2.f de la Convención porque, en algunos casos, aumenta la dificultad del acusado para organizar su defensa. A medida que transcurre el tiempo, aumentan los límites de riesgos aceptables que se calculan en la capacidad del acusado para presentar pruebas y contra-argumentos. También disminuye la posibilidad de convocar testigos y se debilitan dichos contra-argumentos” (CIDH Informe 12/96, caso 11.245 –Argentina). En esa dirección se ha dicho que “toda privación legítima de derechos durante el proceso es un anticipo de la pena que no puede operar contra el acusado. De lo contrario, nos encontraríamos en un caso de vulneración del principio de culpabilidad, ya que no se tendría en cuenta que el autor del delito ya ha extinguido parte de su culpabilidad con dicha pérdida de derechos. La extinción de culpabilidad debe ser compensada en la pena impuesta” (Tribunal Supremo Español, Sala de lo Penal, 21/5/99) En esa dirección se ha dicho que “toda privación legítima de derechos durante el proceso es un anticipo de la pena que no puede operar contra el acusado. De lo contrario, nos encontraríamos en un caso de vulneración del principio de culpabilidad, ya que no se tendría en cuenta que el autor del delito ya ha extinguido parte de su culpabilidad con dicha pérdida de derechos. La extinción de culpabilidad debe ser compensada en la pena impuesta” (Tribunal Supremo Español, Sala de lo Penal, 21/5/99).-

[55] Para ello debemos tener en cuenta también, como lo afirmara nuestra Corte, que: “las restricciones de los derechos individuales impuestas durante el proceso antes de la sentencia definitiva, son de interpretación y aplicación restrictiva, cuidando de no desnaturalizar la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional según la cual todas las personas gozan del estado de inocencia hasta tanto una sentencia firme y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su responsabilidad penal” (Fallos 316:942).-

[56] KAUFMANN HILDE, en su Prólogo a la obra “Los Procesos y la Efectividad de las Penas de Encierro”, de TOZZINI CARLOS A y ARQUEROS MARIA DE LAS MERCEDES, Depalma 1978.-

[57] Es así que “Es de prever que quien lleva dos años y siete meses de encierro por un delito en principio excarcelable y que hasta podría merecer los beneficios de la suspensión de la pena o del juicio, difícilmente se sustraiga a un proceso cuyo pronóstico es el de una pena no demasiado elevada” (Corte Sup., “T., F. J.”, 18/12/2002).-

[58] Al respecto también se sostuvo que “Cabe hacer hincapié, por otra parte, en la opinión vertida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el informe 12/96, donde sostuvo que debe darse un trato prioritario a los procedimientos en los que los acusados se hallan privados de su libertad y que el tiempo razonable para la detención es necesariamente mucho menor que el destinado para todo el juicio. En ese pronunciamiento, se señaló además que no obstante que la detención preventiva tenga fundamentos "pertinentes y suficientes", debe procederse después a analizar si las autoridades procedieron con "diligencia especial" en la instrucción del proceso para que el período de detención no fuera excesivo y no dejara de ser razonable” (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 08/01/1999, “Hurtado, Alejandro”, JA 1999-III-664).-

[59] ALBANESE SUSANA, “Los derechos políticos de las personas detenidas sin condena: el principio de inocencia y el efecto útil de la declaración de inconstitucionalidad de una norma”, JA 2002-III-504.-

[60] BOVINO ALBERTO, “El Encarcelamiento Preventivo en los Tratados de Derechos Humanos”, en “La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales”, Editorial Del Puerto 1997, pág. 434. El autor engloba bajo el concepto de “control judicial” la consideración de los siguientes puntos: a) los fundamentos del control judicial de la validez jurídica de las reglas legales que autorizan la detención cautelar; b) las medidas legales aplicables al arresto, a la detención y al encarcelamiento preventivo; c) los requisitos y el contenido de la obligación de notificar la imputación y las razones de la detención a la persona privada de libertad; d) la extensión y el significado de la obligación estatal de proporcionar asistencia legal a toda persona detenida; e) la exigencia de control por parte de un tribunal imparcial, su fundamento normativo, la relación entre principio acusatorio e imparcialidad, el problema de los efectos que derivan del dictado de oficio de la prisión preventiva respecto de la imparcialidad; y f) el derecho a recurrir las medidas de coerción, los efectos de los recursos sobre la ejecución de las medidas de coerción.-

[61] ZAFFARONI EUGENIO RAÚL, ALAGIA ALEJANDRO, SLOKAR ALEJANDRO, “Derecho Penal Parte General”, Ediar 2002, pág. 640.-

[62] FISZER FERNANDO I., “Caso “Violante”: La ampliación del concepto de secuela de juicio – El decreto que fija una nueva fecha para el debate”, La Ley 2004-A, pág. 740.-

[63] ZIFFER PATRICIA, “Acerca de la invalidez del pronóstico de pena como fundamento del encarcelamiento preventivo”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, del 26/6/00.-

[64] En dicho entendimiento se ha manifestado que: “la Comisión ha elaborado un análisis en dos partes para establecer si el encarcelamiento previo a la sentencia de un acusado contraviene el artículo 7.5 de la Convención. En primer lugar, las autoridades judiciales nacionales deben justificar la privación de libertad sin condena de un acusado utilizando criterios pertinentes y suficientes. En segundo lugar, si la Comisión llega a la conclusión de que los resultados de la investigación muestran que las razones utilizadas por las autoridades nacionales son debidamente “pertinentes y suficientes” como para justificar la continuación de la detención, debe proceder después a analizar si las autoridades procedieron con “diligencia especial” en la instrucción del proceso para que el período de detención no fuera excesivo…El objetivo de la detención preventiva es asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera en la investigación judicial” (CIDH, informe 12/96, caso 11.245, Marzo de 1996).

[65] GORGAS MARÍA DE LOS MILAGROS, “El derecho a un pronunciamiento penal rápido en los procesos complejos”, Univ. Católica de Cuyo, XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Tomo II, 2001, pág. 609.-

[66] KAUFMANN HILDE, Prólogo a la obra “Los Procesos y la Efectividad de las Penas de Encierro”, de CARLOS A. TOZZINI y MARÍA DE LAS MERCEDES ARQUEROS, Depalma 1978.-

[67] RUSCONI MAXIMILIANO A. “Prisión preventiva y límites del poder penal del estado en el sistema de enjuiciamiento”, La Ley –E, pág.1363 y stes., nota 2.-

[68] FEIXES SAN JUAN TERESA, REMOTTI JOSE CARLOS, “El Derecho a la Libertad Personal”, PPU, Barcelona 1993, pág. 350.-

[69] COSACOV GUSTAVO, GORENG KLAUS y NADELSTICHER ABRAHAM, “Duración del Proceso Penal en México”, Cuadernos del Instituto de Ciencias Penales, nro. 12, México 1983, pág. 16.-