La negación o contradicción y el derecho de defensa en juicio
LA NEGACION O
CONTRADICCIÓN Y EL DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO
Mariano R. La Rosa
Ejercicio de la actividad de
resistencia. Concepto y caracteres. La inviolabilidad de la defensa en juicio. El
Acceso a la Justicia. El defensor: su rol en el proceso. La defensa de oficio. Defensa
material y técnica. Principios constitucionales y procesales que rigen la
materia. Relaciones previas a la formalización del carácter de defensor.
Perfeccionamiento de la relación profesional del defensor con su asistido.
Decisiones judiciales: interlocutorias y definitivas. Sentencia. Requisitos de
validez. Exclusiones probatorias. Función del defensor durante la etapa
preparatoria. La actividad de la defensa en la etapa intermedia. Función del
defensor en el juicio público. El defensor y el procedimiento impugnativo. El
defensor en la etapa de ejecución.
Ejercicio de la actividad
de resistencia. Concepto y caracteres
La misión del ordenamiento jurídico de resguardar la
vigencia de los derechos fundamentales debe asegurar que la defensa en juicio
de la persona que es sometida al procedimiento sea cierta, efectiva y pueda
ejercer su misión sin restricciones arbitrarias. Por ello hay que considerar
que la base del ordenamiento represivo está dada por el imputado; pues es el
centro del proceso, ya que, desde el momento en que hay una leve sospecha en
contra de una persona de que haya cometido un suceso delictivo, ésta se
convierte en imputado, con todos los derechos que el sistema le confiere.
Que en la actualidad y con la
incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos es indudable
que el orden jurídico constitucional ha procurado organizar al Estado en
defensa de las libertades y los derechos del hombre, tendiendo a asegurarlo
frente al poder estatal. Toda la armazón de este constitucionalismo se dirige a
proporcionar garantías y seguridad[1].
En este sentido, podemos afirmar que un
Estado obligado por la vigencia jurídica y la justicia no puede entregar al
imputado a merced únicamente de la superioridad evidente de los órganos de
persecución penal. La voluntad estatal de vincularse a sí misma y, con ella,
sólo de investigar conforme a la ley la verdad relativa en el procedimiento
penal encuentra su expresión más noble en la previsión y en garantizar una
defensa eficaz con la función preponderante de vigilar la juridicidad de la
investigación de la verdad, de tal manera el defensor tiene que poder conocer,
examinar e influir el comportamiento de los órganos de persecución penal. Con
ello, una defensa eficaz se muestra como absolutamente necesaria para lograr la
meta de una sentencia justa[2].
De
tal forma el derecho de defensa no sólo es una emanación de la dignidad
personal del imputado sino, además, un requisito indispensable para asegurar (a
él y a la sociedad) el desarrollo de un proceso respetuoso de la escala de
valores del Estado de Derecho. Por eso el sistema procesal debe asegurar todas
sus manifestaciones (la material y la técnica) desde el primer momento de la
persecución penal y en cada una de las etapas procesales. O sea que el ejercicio
válido de la jurisdicción, con el mismo rigor con que requiere de la acusación,
requiere de la defensa (porque necesita de ambas para legitimarse),
sintetizándose tal presupuesto en el aforismo “Nemo iudex sine defensione”[3].
En ese contexto se yergue el
principio de defensa que la Constitución Nacional ha racionalizado,
condicionándola a un juicio con posibilidades de hacer valer la postura del
individuo involucrado en el mismo, sobre el concepto del reconocimiento pleno
de los derechos que hacen al acervo humano (ampliamente descripto también por
los Pactos Internacionales), atendiendo por sobre todas las cosas a la
seguridad y a la justicia y volviendo inexcusable su cumplimiento en honor a la
naturaleza y dignidad humana[4].
De tal modo, la institución de la defensa en juicio descansa sobre un sustractum causal natural, el hombre en
su íntegra dimensión, que no se agota en la persona física sino que se extiende
a su patrimonio, en el sentido más amplio de la palabra, como comprensivo de
todos aquellos bienes que se encuentran inmersos en su calidad de tal. En
consecuencia, la inviolabilidad de la defensa en juicio se basa en la
protección de la existencia plena del individuo y el desarrollo pacífico e
integral de su personalidad, actuando como una energía destinada a la seguridad
y la justicia en el goce pacífico de los atributos humanos, ordenándose a
garantizar que ellos no sean turbados arbitrariamente, no sólo en las
relaciones con sus semejantes sino también con y por el propio Estado[5].
Pero,
más específicamente, la defensa del imputado consiste en la posibilidad que se
le debe acordar de contradecir la imputación, proporcionando –si lo desea- su
versión sobre el hecho delictivo que se le atribuye. Podrá también ofrecer
pruebas, controlar la ofrecida por el acusador y alegar sobre su mérito para
demostrar la carencia total o parcial de fundamentos de la pretensión de
penarlo por razones fácticas (falta de pruebas suficientes) o jurídicas, de
fondo (vgr. atipicidad del delito) o de forma (vgr. nulidad de la acusación), e
interponer recursos. Integra la posibilidad de resistencia, el derecho
irrenunciable del imputado de contar con un abogado que lo asista y represente
desde el punto de vista legal[6].
En tal sentido, podemos precisar que
el derecho de defensa se traduce en una serie de poderes jurídicos que, aunque
puedan y deban ser reglamentados, ninguna ley argentina podrá negar: 1) El de
intervenir en el proceso incoado en su contra, a fin de conocer los actos
procesales y los hechos que se le atribuyen, las pruebas de cargo y las razones
que lo afectan; 2) El de declarar libremente
con relación al hecho que se le imputa; 3) El de ofrecer pruebas
pertinentes al hecho para demostrar su inocencia o cualquier circunstancia
favorable; 4) El de exponer las razones (alegar) que a su juicio le asisten
para obtener una decisión jurisdiccional favorable; 5) el derecho a defenderse
personalmente o, si esto no le fuera permitido, el de elegir un defensor para
que lo asista y represente en el curso del proceso. La negación de cualquiera
de estos poderes jurídicos por obra de la ley conduce, lógicamente, a su
inconstitucionalidad, mientras que la inobservancia de las normas procesales
que garantizan el ejercicio regular de esos poderes podrá determinar un vicio (nulidad)[7].
La inviolabilidad de la
defensa en juicio
Nuestra Constitución Nacional es
categórica al establecer en su art. 18 que “es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”. De esta
forma los poderes del Estado deben por mandato constitucional respetar el
derecho de defensa, lo que significa no solo su reconocimiento y la facultad de
ejercerlo, sino que más aún, implica la imposibilidad de obviarlo, ya que su
observancia es obligatoria en todas las instancias y en todos los procesos.
Debe entonces reconocerse al derecho
a la defensa enraizada en la naturaleza misma del individuo y en la necesidad
de su protección como tal. Este derecho no es dado por la sociedad, sino que
existe antes que ella y, en tal sentido, no es un privilegio ni una concesión,
sino un verdadero derecho original del hombre y, por consiguiente, inalienable.
Es decir que la naturaleza humana implica su reconocimiento como un ser libre y
capaz de autodeterminarse, de igual manera se colige que no resulta legítimo la
sujeción coercitiva del individuo a la jurisdicción como -por ejemplo- se daba
en el proceso inquisitivo; sino que por imperio de su dignidad es imposible
considerar un juicio sin el otorgamiento de la posibilidad de aspirar a su
libertad o a su justa postura frente a una condena.
Entonces, la defensa no se constituye mediante la
regulación que de la misma efectúan los ordenamientos sino que, al contrario,
ella es precedente lógica, jerárquica y cronológicamente a toda regulación
formal y que si bien su ámbito normal de aplicación se dará dentro del juicio,
no es de índole procesal[8].
Así, el procedimiento no constituye al derecho de defensa sino que debe regular
sus oportunidades de manifestación; en consecuencia, un proceso que se hiciese
al margen o en violación de la garantía de defensa, devendría insalvablemente
nulo ya que carecería de efectos jurídicos válidos al no otorgar posibilidad al
individuo de ejercitar tal derecho. Es por eso que la reglamentación procesal
del derecho de defensa, al igual que las demás garantías constitucionales, no
puede hacerse de tal manera que se diluya o aparezca como un reconocimiento
puramente formal sin verdadera incidencia operativa. Es así que una verdadera
regulación procesal arbitrará un sistema íntegramente garantizador, en el que
de manera armónica actuarán las facultades de las partes en defensa de sus
posiciones[9].
Tan importante es la cuestión
referida, que nuestra Corte Suprema tiene dicho: “Que este Tribunal tiene
dicho que en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos
esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que
garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha
garantía ha sido preocupación del Tribunal desde sus orígenes, en los que
señaló que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien
sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal,
al extremo de suplir su negligencia en la provisión de defensor asegurando, de
este modo, la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos: 5:459;
192:152; 237:158; 255:91 y 311:2502)” (Fallos 327:5095)[10].
Entonces, quien resulta perseguido
en el proceso penal como consecuencia del ejercicio de la acción y aún de los
actos que preparan su promoción, está munido del poder de plantear pretensiones
con fundamento opuesto o diverso al de la imputación, postulando su
desvinculación en el proceso o que se dé una declaración de menor
responsabilidad. También es hábil para pretender la eliminación, la paralización
o el cierre del juicio. Ello significa ejercitar el poder de excepción,
concebido como el ejercicio del derecho de defensa que constitucionalmente se
le reconoce al imputado, concretizado en la persona del imputado como sujeto
esencial del proceso enfrentado formalmente al acusador en su posición ante el
Tribunal. La razón de la defensa está en el reconocimiento de la libertad. De
aquí que se la haya considerado como una base constitucional y que su fuente
sea el orden jurídico en su conformación integral.
De aquí que el juicio penal deba entenderse como la
síntesis necesaria entre acusación y defensa, dado que no es lógicamente
posible pensar a la una sin la otra, lo que nos lleva a colegir que la defensa
en cuanto concepto contrario a la acción, es de igual rango y necesidad que
ésta. De ahí entonces que esta igualdad deba concebirse como uno de los
principios básicos de la mecánica del proceso penal. Al igual que la acción, la
defensa es una promesa de decisión, también en forma similar a la acusación, es
una investigación de circunstancias de hecho y valoración de pruebas y
exposición razonada y fundada del derecho aplicable a las circunstancias
fácticas del caso. En tal sentido, si la acusación es el desarrollo razonado de
la pretensión penal, la defensa es su contestación.
Si se piensa a la acción como un
derecho a la tutela jurídica en tanto importa la prosecución de los delitos, la
defensa también debe ser entendida (más aún a tenor del texto constitucional) y
desde la perspectiva contraria, como similar derecho a esa tutela. De ahí que
ambas sean manifestaciones de la legalidad del debido proceso y poderes para la
plena realización de la actividad integradora. Es decir que el propio Estado se
impone ante la acusación que se encarga de impulsar, el poder al particular de
reaccionar frente a la misma, para asegurarse debidamente que la pena que
imponga no se ampare en un acto de poder desplegado frente al que no tuvo la
posibilidad de oponerse.
El Acceso a la Justicia
El acceso a la jurisdicción puede
considerarse desde tres aspectos diferenciados, pero a su vez complementarios
entre sí, esto es: En primer término, el acceso propiamente dicho, o sea la
posibilidad de llegar al sistema judicial, comprendiendo las normas que lo
regulan, así como los recursos al alcance del encartado. En segundo lugar, la
posibilidad de lograr un buen servicio de justicia, en tal sentido acceder no
solo significa llegar al sistema, sino que el mismo brinde la posibilidad de
lograr un pronunciamiento judicial en un tiempo prudencial, que solucione el
conflicto o que brinde el respectivo amparo a los derechos fundamentales
conculcados. Y por último que, en todo momento, se reconozcan los derechos de
los individuos sujetos a proceso y se cuente con los medios para ejercer y
hacer reconocer esos derechos, específicamente la conciencia del acceso a la
justicia como un derecho y de los recursos que se ofrecen para su
efectivización, como la consecuente obligación del Estado de garantizar dichos
extremos.-
Puede así considerarse al acceso a
la jurisdicción como la principal función que debe promover la defensa, puesto
que ello implica el impulso a una decisión judicial para la cuestión traída a
conocimiento en el proceso, es decir que comprende la actividad tendientes a ejercer
la pretensión del encausado y a mejorar su postura dentro del mismo en miras a
obtener una decisión definitiva ajustada a derecho.
El acceso a la justicia fundamentalmente consiste entonces
en: “la posibilidad de ocurrir ante algún
órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él una sentencia útil
relativa a los derechos de los litigantes” (Fallos 199:617, 305:2150). En
consecuencia se trata de un derecho integrante de las bases de la seguridad
jurídica, es por ello que significa para el Estado una función y para el
individuo el derecho a acceder a la misma. En tal sentido se entiende que la
actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines
primarios del Estado; sin esa función el Estado no se concibe como tal. Privados
los individuos de hacerse justicia por su mano, el orden jurídico le ha
investido del derecho de acción y el Estado del deber de jurisdicción[11].
Vale decir que si existe un derecho que resulta operativo
dentro de nuestro texto constitucional es el relativo al acceso a la justicia,
que constituye la natural derivación del derecho de defensa en juicio y que
encierra una potestad que se desarrolla en varios y sucesivos momentos[12]:
Del principio de “afianzar la
justicia” que se encuentra incorporado al preámbulo de la Ley Fundamental ,
resulta la consecuencia de la que el servicio de justicia debe ser irrestricto,
por donde a tal carácter las leyes de fondo y de forma deben ajustarse, y con
mucha más razón, la interpretación jurisprudencial.
Claramente se denota de la
estructura del debido proceso y del derecho a contar con una defensa técnica
efectiva, que el acceso a la jurisdicción constituye un derecho inalienable del
ciudadano (el cual es consagrado por los arts. 7, 8 y 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y los arts. 2, 9 y 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos), que resulta correlativo a la obligación que
tiene el Estado de administrar justicia; puesto que la una no se entiende en
ningún caso sin la otra.
Así, el derecho a la jurisdicción y
la función que se llama administración de justicia son como las dos caras de
una moneda. De un lado, en el ámbito del poder, el Estado tiene la función de
administrar justicia, del otro, en el ámbito de los derechos del hombre, el
justiciable tiene el derecho de requerir esa función a su favor o de incitarla.
En este entendimiento se habla
actualmente de que dicho derecho debe configurar una tutela judicial efectiva,
con un enfoque que toma en cuenta las disponibilidades reales de cada persona
en particular que está sometida a proceso, es decir que pueden llegar a ser
tanto materiales como de cualquier otro orden, por lo cual el acceso a una
defensa cierta debe ser complementado con el derecho a requerir ante las
autoridades judiciales un pronunciamiento concreto, que habíamos definido como
acceso a la justicia.
Pero este derecho no se agota con el
acceso formal al órgano jurisdiccional, al acudir al mismo sólo se cumple la
primera etapa de la cuestión. El desarrollo subsiguiente importa un despliegue
del derecho a la jurisdicción que requiere: que se cumpla con la garantía del
debido proceso, cuyo elemento esencial radica en el derecho de defensa y que la
pretensión se resuelva mediante la sentencia, que debe ser: a) oportuna en el
tiempo, b) debidamente fundada y c) justa.
El defensor: su rol en el
proceso
Básicamente el defensor cumple varias funciones sustantivas
distintas en relación a quien es perseguido penalmente: algunas veces brinda su
asistencia en temas propios de conocimiento especial, como sucede cuando
asesora al imputado; otras veces representa al mismo, sobre todo durante la
instrucción y en otras ejerce facultades exclusivas propias de él, que no le
corresponden al imputado, como efectuar requerimientos jurídicos concretos. En
tal sentido se destacan tres derechos básicos del defensor: el derecho de
comunicación con su defendido, el derecho de asistir a los actos instructorios
y de derecho de leer las actas que documentan ciertos actos, sobre todo durante
la instrucción[13].
A tales efectos deberá tenerse en
cuenta la posibilidad de que toda persona que sea imputada de cualquier forma
en una causa penal sea asistida desde
el primer acto del procedimiento por un abogado de su confianza o por un
defensor público, ya que de tal forma se asegura el derecho
irrenunciable del individuo de hacerse defender por un letrado de su confianza
y elección, desde el primer momento de la iniciación de la causa y de
comunicarse libre y privadamente con el mismo (art. 8.2.d y e CADH y art. 14,
inc. 3º PIDCP). Con ello también se
persigue lograr la igualdad entre la situación del individuos sometido al
proceso y el poder de la acusación el carácter irrenunciable acordado a la
defensa técnica y a obligación subsidiaria del Estado de brindarla a su costa[14].
Según palabras de nuestra Corte, la
defensa del acusado constituye una actividad esencial, dado que: “en el proceso penal el cumplimiento de las
normas tendientes a asegurar que el imputado cuente con asistencia letrada
constituye un requisito de validez cuya inobservancia determina una nulidad que
debe ser declarada por el tribunal en el ejercicio de la jurisdicción
extraordinaria. Tal conclusión se sienta tanto en la garantía de la defensa en
juicio consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, cuanto en la que
asegura el debido proceso que la complementa, e integra aquella a que se
refiere el art. 33 por ser inherente al sistema republicano” (ED 127-268);
es más, sin la debida asistencia técnica no puede asegurarse que existe un
proceso legalmente sustanciado, dado que: “las garantías que en materia
criminal asegura y consagra el artículo 18 de la Carta Fundamental, consisten
en la observancia de las formas sustanciales del juicio, relativas a la
acusación, defensa, prueba y sentencia dictadas por los jueces naturales”
(Fallos 116:23, 119:284, 125:10, entre muchos otros); razón por la cual, “el
proceso debe otorgar las debidas facilidades al reo para hacerse oír y valer
sus medios de defensa” (Fallos 134:242).
En tal sentido, se deriva que la posibilidad de contar con
un abogado defensor no es suficiente el título invocado ni la asunción de su
representación sino la naturaleza de la actuación que efectivamente aquél ha
tenido, pues la intervención y asistencia de un abogado defensor no puede ser
considerada de un modo meramente ritual (Fallos 279:91, 255:91, 300:471, entre
otros). Por eso el derecho a la defensa en juicio en el proceso penal, “se traduce
en las facultades de intervención acordadas al imputado y a su defensor, y en los
presupuestos establecidos para que ciertos actos puedan tener eficacia
procesal, con la finalidad de asegurar las posibilidades del imputado de
influir en la decisión final. Pero ello debe ocurrir en forma efectiva durante
el procedimiento. Por lo cual no es suficiente con el cumplimiento meramente
formal de ciertos cánones sino que se debe atender a la realidad sustancial de
la defensa en juicio (conf. Fallos 255:91 y sus citas, 308:1386, 310:1934)”
(disidencia del Dr. Petracchi y Dr. Boggiano, causa 1078, rta. 30/6/99).
De aquí que el estado de indefensión de una persona se
produce básicamente cuando directamente no se provee a un individuo de
asistencia letrada, así como cuando se priva al defensor designado de toda
oportunidad de actuar, o cuando la intervención del mismo se operó sólo
formalmente[15]. De allí que nuestra
Corte haya destacado el: “principio que
impone a los jueces en materia criminal extremar los recaudos que garanticen
plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garantía ha
sido preocupación del Tribunal desde sus orígenes, en los que señaló que el
ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso
penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal que asegure la
realidad sustancial de la defensa en juicio. Es por ello que los reclamos de
quienes se encuentran privados de su libertad, más allá de los reparos formales
que pudieran merecer, deben ser considerados como una manifestación de voluntad
de interponer los recursos de ley, y es obligación de los tribunales
suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa
sustancial que corresponda” (Fallos 308:1386; 310:492 y 1934).
Esta misión de velar por el debido proceso le impone
también a todos los tribunales la tarea de que la defensa del encausado no se
transforme en ilusoria. En consecuencia, en un estado democrático las reglas
del debido proceso exigen que para que exista una condena deba necesariamente
contarse con un adecuado y efectivo derecho de defensa en juicio, puesto que
ello no puede desembocar en la mera designación rutinaria que redunde en una
ausencia de asistencia cierta, para lo cual se deben extremar las cautelas en
mira de que el derecho de defensa no sea meramente formal o ilusorio[16].
Es así que, en relación al deber de
la defensa de efectuar debidamente la tutela jurídica del encausado, nuestra
Corte reiteradamente ha dicho que: “si bien no es obligación de la asistencia
técnica del imputado fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su
entender, mínimamente viables, ello no la releva de realizar un estudio serio
de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías
procesales pertinentes, máxime porque se trata de una obligación que la
sociedad puso a su cargo” (Fallos 310:2078), dado que no puede
imputarse al procesado la inoperancia a la que ha sido ajeno de la institución
prevista para asegurar el ejercicio de sus derechos constitucionales, cuya
titularidad ostenta exclusivamente
La defensa de oficio
Ante todo debemos considerar que la defensa de
oficio se erige como una obligación Constitucional a
la luz del art. 120 de la Constitución Nacional a los efectos de valorar la
importancia otorgada por el constituyente al aseguramiento de la defensa en
juicio y de la provisión por parte del Estado de los medios para que la misma
se haga efectiva en todos los casos sometidos a la jurisdicción. Con lo cual
podemos sostener que la institucionalización de la defensa pública persigue
salvar el abismo, cada vez más perceptible, entre el texto legal y la práctica
judicial, entre el discurso jurídico garantista y su realización práctica. Con
ello hacemos relación al concepto de “la
dimensión social de la justicia”, entendido como la obligación del sistema
de administración de justicia penal de intervenir en el conflicto en procura de
la solución social del mismo, ante sujetos que se enfrentan en igualdad de
condiciones legales[17].
Además, y desde el sensible flanco del proceso criminal, se
debe reconocer que la garantía de la defensa en juicio no se reduce al
otorgamiento de facultades para el ejercicio del poder de defensa sino que se
extiende, según los casos, a la provisión por el Estado de los medios
necesarios para el juicio al que se refiere el art. 18 de la Constitución
Nacional, y se desarrolla en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la
acción pública y quien debe soportar la imputación, mediante la efectiva
intervención de la defensa (CSJN “Basilio
Oscar S.A. Vs. Basilio Alberto” 30/4/96, voto en disidencia de los Dres.
Moliné O´Connor, Fayt, Petracchi y Bossert).
Por eso la razón misma por la cual
se establece la defensa de oficio en nuestra norma fundamental reconoce razones
de igualdad y que la gratuidad de la defensa es entendida como principio
sustentador del servicio jurisdiccional y el aseguramiento por parte del Estado
de suministrar asistencia letrada a quien carezca de recursos suficientes. En
realidad, la mayoría de las personas que acuden a un servicio de justicia como
ser el de una defensa pública, no tienen la posibilidad económica de proveerse
una asistencia técnica privada. Es por ello que, en gran parte, el nivel de
protección de las garantías individuales dependerá del funcionamiento del
sistema de defensa oficial que el Estado provea. Por ello la última reforma
constitucional ha dado pasos trascendentes en lo referente a la implementación
en el sistema constitucional al profundizar el diseño del modelo de control del
poder jurisdiccional, la haberse dado nacimiento con rango constitucional el
Ministerio Público, órgano cuya misión consiste en ejecutar tareas destinadas a
potenciar el rol del ciudadano en el sistema democrático y en asegurar la
vigencia de sus derechos y garantías, los que, por otra parte, recibieron
aportes imprescindibles al ser receptados en el texto constitucional diversos
Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos[18].
Tan importante es la participación de la defensa en el
proceso, que todos los códigos procesales penales modernos incluyen como causal
de nulidad absoluta a la asistencia y representación del imputado, pero no
emplean a estos vocablos en su significado técnico, sino para comprender todas
las situaciones del defensor con respecto al imputado, en cuanto sean impuestas
por la ley. Ello demuestra, per se, el sentido tutelar de esta institución
que nos habla a las claras de la importancia otorgada por el constituyente al
aseguramiento de la defensa en juicio.
En definitiva, la necesidad de la
defensa en juicio está dada por el hecho de que interesa a la sociedad y al
Estado que individuo se defienda eficazmente, a efectos de que el inocente no
resulta condenado y que nadie resulte desposeído de sus legítimos derechos
civiles, económicos o políticos. Para ello es necesario que no se alteren las
reglas del debido proceso, y que la defensa sea desempeñada con la eficacia que
pueden prestarle los profesionales con el conocimiento de las normas procesales
y de fondo. En tal sentido, la influencia del interés público en juego explica
el rasgo más característico del defensor: su independencia; puesto que como no
tutela solamente el interés privado, el defensor no se constituye en un simple
mandatario del acusado, sino que se encuentra revestido de poderes autónomos en
lo tocante a su labor técnica que no provienen de la voluntad de su cliente
sino de la ley[19].
Defensa material y técnica
En relación a esta actividad pueden
distinguirse dos aspectos.
En primer lugar encontramos al material que consiste en la
actividad que el imputado puede desarrollar personal e indelegablemente
haciéndose oír, declarando en relación a los hechos que se le imputan, proponer prueba o examinando las
efectuadas o participando en los actos probatorios que se desarrollen; dado que
el proceso mismo exige su efectiva intervención como presupuesto de validez.
En esta dirección, la defensa presupone el derecho del
imputado de intervenir eficientemente y manifestar en cuanto crea conveniente a
su favor, dado que: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída
en forma imparcial y pública” (art. XXVI, Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, en igual sentido art. 10 Declaración Universal
de Derechos Humanos, art. 14.1 PIDCP y art. 8 CADH), con lo cual se asegura su
intervención personal o, en su caso, de “hallarse presente en el proceso”
(art. 14.3, d PIDCP)[20];
lo cual implica hacer valer sus intereses materiales y las garantías formales
que a su respecto le competen, por eso –por ejemplo- cuando está en contumacia
no pueden darse por cumplidos los actos en los cuales la ley requiere su
presencia. Ello incluye además la posibilidad de declarar cuantas veces quiera,
mientras no perturbe la marcha del proceso. Es el poder de expresarse
libremente y en sentido negativo implica el derecho del imputado de negarse a
declarar. Esto consustancia la facultad de que el imputado sea efectivamente
oído en todo el trámite procesal, lo que importa no solo producir y controlar
la prueba, sino también el otorgamiento de facultades impugnativas y el acceso
a su defensor de confianza[21].
Es así que el imputado tiene el derecho de intervenir en la
medida necesaria para su defensa, en los actos de la instrucción del juicio y
de los recursos. Una vez que el imputado comparezca al proceso, debe gozar de
todos los derechos inherentes a la calidad de tal, especialmente el de
intervenir en él, en la medida de su defensa, con lo que se busca garantizar en
la normativa vigente, que conozca el hecho que se le atribuye, como también su
derecho a defenderse, ya sea por sí o proponiendo defensor técnico[22].
Para que ello pueda darse la actividad que en él se cumple debe asumir
inevitablemente ciertas formas. Tales formas, como mínimo, son referidas a la
debida información, puesta en conocimiento o notificación de derechos, actos
procesales, etc. y referidas a la participación del imputado en la actividad
procesal[23].
Pero también la defensa se integra con la efectiva presencia
e intervención de un abogado (de confianza o en su defecto de oficio) que
proporcionará los necesarios conocimientos técnicos para hacer posible dicha
misión y que efectivamente garantice que el individuo involucrado en una causa
penal pueda contar con paridad de posibilidades frente a la acusación que se le
formula; condición que es necesaria para toda causa criminal, lo que
técnicamente se ha dado en llamar la irrenunciabilidad de la defensa técnica,
pues proveer de ella a quien no pueda o no quiera ejercitarla constituye un
deber para los órganos del Estado, en tanto debe asegurarse en tales casos el
nombramiento del Defensor Oficial (Fallos 237:158).
Así, la defensa técnica reviste carácter obligatorio
únicamente en el procedimiento penal, tomando a su cargo el Estado la
asignación de oficio de un defensor, cuando el imputado no lo puede o no lo
quiere elegir. En el proceso civil, la necesidad de defensa técnica para
determinados actos, no parece provenir, fundamentalmente, de la necesidad de
garantizar la defensa técnica, sino, antes bien, de la necesidad de asegurar la
normal sustanciación del proceso y el orden en el planteo de las cuestiones,
conforme la ley procesal. Las diferencias entre uno y otro proceso, también se
manifiestan en relación al llamado proceso en rebeldía, desconocido para el
procedimiento penal, y admitido en el civil. De ello se denota que en el juicio
criminal, el principio de inviolabilidad de la defensa en juicio presenta
derivaciones o consecuencias verdaderamente condicionantes para la validez del
proceso. Esta garantía supone entonces, contar con un abogado defensor en la primera
oportunidad en que surja la imputación de un hecho ilícito concreto contra persona
determinada.
Principios
constitucionales y procesales que rigen la materia
Nuestra Constitución Nacional principalmente es la
expresión y desarrollo normativo de una serie de ideas fundacionales que se
desarrollan principalmente en el Preámbulo, el que privilegia el objetivo de “afianzar
la justicia”, y que se encuentra íntimamente relacionado con la
inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos, principio
contenido en su art. 18. De ello
puede decirse que la defensa de la persona preside las bases de nuestro sistema
jurídico, dado que configura la fuente primaria de realización del derecho,
ubicándose en la cúspide legislativa en tanto ley suprema de la Nación (art. 31 CN), de la
cual descienden todas las normas realizadoras destinadas a garantizar la
satisfacción de los intereses públicos y privados. Es por ello que las leyes
que lo reglamentan (al igual que acontece con los otros principios
constitucionales) han de hacerlo dentro de los límites necesarios para evitar
su supresión, modificación, restricción o sustitución (art. 28 CN) [24].
En ese contexto se yergue el
principio de defensa, que la Constitución Nacional ha racionalizado,
condicionándola a un juicio con posibilidades de hacer valer la postura del
individuo involucrado en el mismo, sobre el concepto del reconocimiento pleno
de los derechos que hacen al acervo humano (ampliamente descripto también por
los Pactos Internacionales), atendiendo por sobre todas las cosas a la seguridad
y a la justicia y volviendo inexcusable su cumplimiento en honor a la
naturaleza y dignidad humana.-
De tal modo, la institución de la
defensa en juicio descansa sobre un sustractum
causal natural, el hombre en su íntegra dimensión, que no se agota en la
persona física sino que se extiende a su patrimonio, en el sentido más amplio
de la palabra, como comprensivo de todos aquellos bienes que se encuentran
inmersos en su calidad de tal. En consecuencia, la inviolabilidad de la defensa
en juicio se basa en la protección de la existencia plena del individuo y el
desarrollo pacífico e integral de su personalidad, actuando como una energía
destinada a la seguridad y la justicia en el goce pacífico de los atributos
humanos, ordenándose a garantizar que ellos no sean turbados arbitrariamente,
no sólo en las relaciones con sus semejantes sino también con y por el propio
Estado[25].
Es que, paralelamente al proceso de
apoderamiento estatal de las funciones de acusar y juzgar, va apareciendo y
afianzándose la idea de garantizar (no solo permitir) la defensa de la persona
que reclama justicia penal y la de aquella a quien se le atribuye un delito,
hasta llegar finalmente a regularla como obligatoria para la validez de
cualquier juicio, incluso considerando su provisión como un deber (subsidiario)
del Estado (v. gr. Art. 8.2 de la CADH)[26].
Siguiendo esta línea de pensamiento, en aras de la
seguridad y en el marco de la sociedad jurídicamente organizada, los derechos
son resueltos en las normas y garantías que los positivizan, valorizándolos
jurídicamente. Desde esta óptica es dable afirmar que el substrato causal
natural del principio de defensa se corporiza en el derecho objetivo en el que
quedan legitimados los derechos a que se refiere la fórmula constitucional.
Pero más precisamente, quedan garantizados a la luz del derecho constitutivo,
es decir en la concreta y específica forma en que van a ser resguardados y por
las instituciones que cumplirán dicha tarea, esto es y en orden al art. 120 que
nos convoca, con el doble papel que desarrolla el Ministerio Público Fiscal en
su calidad de garante del procedimiento, y específicamente el Ministerio
Público de la Defensa
puesto siempre del lado del que solicita asistencia, y por último, dicho cuadro
nos proporciona el aseguramiento y cumplimiento de la tarea jurisdiccional plena
y por naturaleza imparcial.
Entonces cabe destacar la expresa consagración que hicieron
las normas internacionales del derecho de defensa en sentido amplio que pueden
comenzar por el derecho de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor.
(Art. 8.2, d, Convención Americana sobre Derechos Humanos) o en su defecto un
defensor de oficio. (Art. 14.3, d Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos), conformándose así el derecho irrenunciable a ser asistido por un
defensor proporcionado por el Estado si el inculpado no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor (Art. 8.2, 2, Convención Americana sobre Derechos
Humanos).
Que tal presupuesto a su vez tiende a efectivizar otras
derivaciones de la defensa en juicio, como el hacer valer efectivamente los
derechos de los individuos ante la justicia (Art. XVIII, Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre) en un proceso regular, ser oído en forma
imparcial y pública (Art. XXVI Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre), también resumido en el derecho a un proceso conforme a la ley y en
juicio público en el que se le hayan asegurado al individuo todas las garantías
necesarias para su defensa (Art. 11.1Declaración Universal de Derechos Humanos),
o el de un proceso regular en donde sea debidamente oído por un tribunal (art.
9.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), donde debe informársele
al individuo todos los extremos de la acusación en su contra (Art. 9.2,
información sobre la acusación, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos), es decir sobre la naturaleza y las causas de la acusación formulada
(Art. 14.3 a, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y de esta
forma ser oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial (Art. 14 Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos), con las debidas
garantías (Art. 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos), pudiendo
hallarse presente en el proceso (Art. 14.3, d Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos), teniendo la potestad de producir y controlar la prueba,
en el sentido de interrogar o hacer interrogar a testigos de cargo y obtener la
comparecencia de los testigos de descargo (Art. 14.3, e Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos), todo ello mediante el derecho a disponer del
tiempo y los medios adecuados para la preparación de la defensa y a comunicarse
con un defensor de su elección (Art. 14.3, b Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y Art. 8.2, c, Convención Americana sobre Derechos Humanos);
así como la posibilidad de recurrir (art. 9.4 Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos).
Es claro que como está inserta en la Constitución Nacional ,
la defensa constituye un presupuesto único de validez del procedimiento. En tal
entendimiento, el defensor no es tan solo un asistente técnico del individuo
sometido a juicio, sino que más bien es un verdadero sujeto de la relación
procesal, que ejerce facultades autónomas y cuya actividad responde siempre a
un interés propio, el de la defensa. Tan importante es la participación de la
defensa en el proceso, que todos los códigos procesales penales modernos
incluyen como causal de nulidad absoluta a la asistencia y representación del
imputado, pero no emplean a estos vocablos en su significado técnico, sino para
comprender todas las situaciones del defensor con respecto al imputado, en cuanto
sean impuestas por la ley.
Ello demuestra, per se, el sentido
tutelar de esta institución que nos habla a las claras de la importancia
otorgada por el constituyente al aseguramiento de la defensa en juicio.
Relaciones previas a la
formalización del carácter de defensor
No puede concebirse la defensa sin su necesario complemento
de un asesoramiento y asistencia técnica. En tal sentido, el designar defensor
es la primera manifestación del derecho de defensa material. El imputado tiene
el derecho personalísimo de designar un defensor de su confianza, que subsiste
durante todo el transcurso del juicio, acarreando su carencia una situación de
indefensión, generadora de nulidad[27].
Por
eso se consagra el derecho irrenunciable del imputado de hacerse defender por
un abogado de su confianza y elección desde el primer momento de la iniciación
de la causa y de comunicarse libre y privadamente con el mismo (art. 8.2.d y e
CADH y art. 14, inc. 3º PIDCP). En esta
dirección vemos que siempre debe primar la voluntad del individuo en la
elección de su defensor, siendo la designación del defensor oficial regida por
el principio de subsidiariedad; puesto que en principio prima el derecho del
imputado a que elija un abogado de su confianza, sentido en el cual nuestra
Corte Suprema ha dicho que: “no es suficiente que se llene la fórmula de la
defensa con un patrocinio de oficio, aun cuando éste sea inteligente, diligente
y recto, porque solamente la parte interesada es la dueña de las condiciones en
que, dentro de las normas reglamentarias, deben ser alegados y probados sus
derechos” (Fallos 312:1042); o en casos sumamente excepcionales se
autodefienda, para luego dar paso al derecho irrenunciable (puesto que hasta si
alguien se niega a ser defendido se le otorga intervención al Defensor Oficial)
a ser asistido por un abogado proporcionado por el Estado. En ese sentido se ha
destacado que: “El requisito e que en causa penal el imputado cuenta con
asistencia letrada se satisface cumplidamente con la representación del
justiciable por un letrado, cualquiera que sea la denominación legal con la
cual ejerza su ministerio” (CSJN, “De Pablo H.”, 18/4/79).
De esta manera cabe destacar que la
defensa del imputado constituye una actividad procesal indispensable y la
correcta designación del defensor resulta un elemento integrante del debido
proceso; puesto que consiste en una función esencial sin la cual el juicio no
es legítimo. Por eso –como tantas veces lo ha declarado la Corte- “nadie
puede ser condenado sin ser oído ni defendido”, fórmula que comprende la
defensa material y la formal. Es imprescindible que el imputado tenga en el
proceso la oportunidad de manifestar cuanto estime conveniente en descargo o
aclaración de los hechos que se le atribuyen y que, incluso en contra su
voluntad, sea ejercida eficazmente su defensa técnica. Esta necesidad de la
defensa impone, como principio general, su obligatoriedad, o sea, la necesidad
del nombramiento de oficio del defensor en caso de que el imputado no designe
uno de su confianza[28].
También la Corte ha manifestado que atañe al derecho de quien acude a la
justicia elegir la persona que, llenando las condiciones legales, produzca en
su nombre los alegatos y pruebas pertinentes a los fines de poner de manifiesto
el derecho que le asiste conforme con la garantía de la defensa en juicio
(Fallos 275:91)[29].
En este entendimiento vemos que el
imputado, al menos cuando la defensa técnica es obligatoria, es considerado por
la ley un “incapaz relativo”, en el sentido de que puede, normalmente,
obrar por sí, pero, para completar su personalidad en el procedimiento,
necesita el auxilio y participación en él de un defensor. Sucede que una de las
máximas básicas del procedimiento penal actual es lograr la paridad de armas,
el equilibrio de poder entre el acusador y el imputado. Si se advierte que el
acusador es, por regla sin excepciones, el Estado por intermedio de órganos
predispuestos cuyo requisito de idoneidad esencial resulta ser su formación
jurídica, entonces también se advierte la razón fundamental de la necesidad de
prever la defensa técnica del imputado con el fin de completar su personalidad
para estar en el procedimiento penal[30].
Perfeccionamiento de la
relación profesional del defensor con su asistido
El derecho de defensa debe ser
reconocido desde el instante mismo en que la libertad queda amenazada por
cualquier acto inicial del procedimiento[31];
razón por la cual: “desde la primera intervención de todo acusado en un
juicio el juez debe hacerle saber el derecho que tiene de nombrar un defensor;
si la defensa por el mismo acusado obstara a la buena tramitación de la causa
el juez debe nombrarle defensor al procesado que no lo tuviere” (Fallos
189:34). Cabe resaltar que -en virtud a
la importancia del derecho en juego- esta posibilidad de designar defensor puede ser efectuada por cualquier medio,
aún estando el individuo privado de la libertad.
De tal forma prima la voluntad del
individuo en la elección de su defensor, siendo la designación del defensor
oficial regida por el principio de subsidiariedad puesto que en principio prima el derecho del imputado a que elija
un abogado de su confianza, o en casos sumamente excepcionales se autodefienda,
para luego dar paso al derecho irrenunciable (puesto que hasta si alguien se
niega a ser defendido se le otorga intervención al Defensor Oficial) a ser
asistido por un abogado proporcionado por el Estado (art. 8º, inc. 2º “D” y “E”
CADH y art. 14, inc. 3º PIDCP). Tales disposiciones concilian perfectamente los
derechos del imputado con el deber del Estado de velar por la Defensa en
juicio.
En
sentido estricto, el acto de designación se produce cuando el Juez o Fiscal
habilita al abogado propuesto a intervenir en el proceso en representación del
imputado. A su vez el letrado debe aceptar el cargo conferido en caso que no se
encuentre impedido por ninguna causal que vaya en contra de ese ministerio. Por
su parte, no existe tal obligación para el defensor oficial. Sin embargo, de no
aceptar el cargo en legal tiempo y forma, o no optar por defenderse por sí
mismo, el Juez o el Fiscal tienen la obligación de designar defensa de oficio[32].
Decisiones judiciales:
interlocutorias y definitivas
Mediante la actividad decisoria el órgano judicial realiza
la función jurisdiccional del Estado que consiste en su manifestación de
voluntad en un sentido específico y atrapado por el derecho, con el objeto de
sustanciar el proceso para que resuelva un conflicto de carácter penal. De tal
modo, cuando se comete la violación de la ley penal nace la pretensión jurídica
del Estado para reprimir al infractor, o sea, una exigencia concreta de aplicar
esa ley, que se hace valer mediante la acción penal. El ejercicio de este poder
jurídico formal pone en movimiento la actividad jurisdiccional, a fin de que un
órgano del Estado (el juez natural) procure la comprobación del hecho
delictuoso, individualice al culpable y aplique la sanción. De tal suerte, el
proceso se interpone entre el delito y la pena, y conforma un medio
indispensable de asegurar la justa aplicación de la ley penal, es decir, un
sistema formal construido en miras de que se logre la comprobación de la verdad
para que sobre ésta se asiente la sentencia[33],
así como todas las otras decisiones que se dictan en procura de la misma.
En dicho entendimiento se ha dicho que si el Estado
prohíbe, por principio, las venganzas privadas y los duelos, tan conocidos y
usuales en la Edad Media, entonces nace para él, como reverso de una misma
moneda, la obligación de velar por la protección de sus ciudadanos y de crear
disposiciones que posibiliten una persecución y juzgamiento estatales del
infractor y que la paz social sea renovada a través de la conclusión definitiva
del procedimiento[34].
Entonces, esta actividad decisoria se manifiesta a lo largo de todo el proceso,
controlando la producción de elementos probatorios, decidiendo sobre la
afectación de los derechos del encausado y llevando a la actividad hacia su
meta, consistente en la sentencia definitiva y su objetivo, el descubrimiento
de la verdad real de los hechos y la aplicación del derecho sobre los mismos.
Conforme la nomenclatura usual de
los ordenamientos procesales, las resoluciones que puede dictar el tribunal se
distinguen en sentencias, autos y decretos. Las diferencias entre ellas no son
muy precisas, y responden a finalidades prácticas, generalmente con fundamento
en la entidad de la cuestión decidida[35].
Entonces el auto resuelve fundadamente sobre propuestas de las partes por estar
así expresamente previsto en la ley procesal y no deciden sobre el fondo del
objeto del proceso[36].
Es la decisión pronunciada a instancia de parte o de
oficio, sobre un incidente o etapa del proceso y en cualquier momento de su
desarrollo. En general sirven para impulsar al proceso en dirección a la
sentencia. Le sigue en importancia a esta última como categoría formal y tiene
mayor ámbito de aplicación por abarcar diversas cuestiones que pueden ser
decididas de esta forma. La resolución de un incidente suele llamarse
interlocutoria porque decide acerca de planteos o cuestiones accesorias o
colaterales suscitadas en ocasión del procedimiento. Pero también se captan
cuestiones de fondo como el sobreseimiento o la elevación a juicio, el
procesamiento, la prisión preventiva o la falta de mérito[37].
Lo que a una resolución le atribuye
esencialmente la categoría de auto o decreto no es la forma que le haya dado el
juez que la dictó, sino la sustancia de la cuestión resuelta[38].
El auto se dicta para resolver: 1) con carácter definitivo en todas las
cuestiones incidentales, 2) definitivamente en todas aquellas que pongan fin al
proceso que no sean el normal de la sentencia, 3) todas aquellas que tengan un
procedimiento determinado (decidir sobre un artículo), 4) en todos los casos
que hubo sustanciación[39].
Por su parte, los decretos tienden a promover
los actos de dirección, ordenación, incorporación y comunicación dentro del
proceso[40];
razón por la cual constituye la resolución más práctica y
abundante, que está prevista para todos los demás casos no abarcados por las
anteriores. Por regla general los decretos son meros mandatos judiciales sin
fundamentación, es decir simples providencias. Pero en determinados casos los
propios códigos indica que deben ser fundamentados. Constituyen, entonces,
resoluciones de mero trámite que durante el desarrollo del proceso emite el
órgano jurisdiccional, confiriendo el impulso necesario para proveer al normal
desarrollo del juicio.
Lo común para los tres tipos de
resoluciones se advierte en el dispositivo o elemento volitivo de la decisión:
necesariamente debe existir para que la resolución sea tal. En cambio el
elemento motivación no está impuesto para todas las resoluciones. Lo que en
todos los casos debe quedar documentado es el lugar y fecha, lo resuelto y la
firma[41].
Sentencia. Requisitos de
validez
Es presupuesto esencial de la sentencia versar
y decidir sobre el fondo del asunto puesto en conocimiento del órgano
jurisdiccional, adoptada luego del debate, tanto sea de absolución como de
condena[42];
razón por la cual conforma la manifestación más eminente
de la función jurisdiccional, pues consiste en el acto procesal de aplicación
del derecho sustantivo al caso concreto, conformando la resolución más
trascendental del proceso al resolver sobre el fondo de la pretensión, poniendo
fin a la instancia cuando adquiere firmeza[43].
También es menester reconocer que el
acabado conocimiento del hecho sometido a juzgamiento implica arribar a la
verdad jurídica objetiva que es misión y guía del ordenamiento procesal penal,
al mismo tiempo que ello permite la correcta aplicación de la ley sustantiva en
el caso concreto. Por tal motivo se erige como mandato constitucional la
motivación de las sentencias[44], la
que no solo debe estar sustentada en hechos debidamente comprobados en la
investigación sino que, además, su corrección se obtiene por estar construida
sobre un razonamiento que se encuentra sustentado sobre principios lógicos[45]; al
mismo tiempo que debe ser legal, es decir fundada en pruebas válidamente
incorporadas al proceso; así como también veraz, por cuanto no podrá fabricar
ni distorsionar los datos probatorios; específica, puesto que debe existir una
motivación para cada conclusión fáctica; arreglada a las reglas de la sana
crítica[46];
completa, ya que debe comprender todas las cuestiones de la causa y cada uno de
los puntos decisivos que justifican cada conclusión; y expresa, dado que el
Juez debe poner de manifiesto el razonamiento por el cual adopta una decisión y
no otra.
Es que al imponer la necesidad de
motivar sus decisiones, la ley exige que el juzgador consigne las razones que
determinan la condena o la absolución, expresando sus propias argumentaciones
de modo que sea controlable el iter
lógico seguido para arribar a la conclusión. Al mismo tiempo, y en cuanto a la
apreciación de los hechos, la necesidad de motivación impone al juez el deber
de apreciar la prueba razonadamente. No se puede reemplazar su análisis crítico
por una remisión genérica a las constancias del proceso, o a las pruebas de la
causa, o con un resumen meramente descriptivo de los elementos que lo conducen
a la solución, pues si esto fuera posible el pronunciamiento viviría sólo en su
conciencia[47]; con lo cual adelantamos
que la mera invocación en forma genérica a los indicios colectados a lo largo
de una pesquisa no es pauta suficiente como para avalar un pronunciamiento
jurisdiccional legítimo.-
Entonces para que una argumentación
ser aceptable debe además reunir algunos caracteres[48];
esto es, debe ser coherente (todos los argumentos que apoyan una premisa débil
deben ser compatibles entre sí y deben dirigirse al objetivo final que se tiene
en cuenta: reforzar la premisa o tesis defendida. No deben tampoco destruirse
entre sí), no debe ser contradictoria, debe ser lo más completa posible (debe
tratar de abarcar todos los aspectos del problema) y debe ser constringente
(que la argumentación sea de tal naturaleza que no deje otro camino a la razón,
la que debe ser compelida hacia la tesis propuesta).-
Por lo tanto, la fundamentación está
constituida por el plexo de razonamientos en los cuales el Juez apoya su
conclusión, que es una aplicación del derecho a las circunstancias comprobadas
en la causa y, en consecuencia, si falla el razonamiento los hechos no tienen
su adecuada solución normativa y el derecho se aplicaría artificiosamente. De
esta forma, se advierte que una decisión jurisdiccional legítima debe asentarse
en elementos aptos para generar un convencimiento cierto y no meramente
probable sobre el hecho; por lo que en relación a la prueba de indicios
advertimos que se les debe dar un tratamiento cuidadoso a fin de no desvirtuar
por vía interpretativa la veracidad del suceso en juzgamiento.
De esta manera la convicción a la que se arriba en un
pronunciamiento basado en los elementos probatorios colectados, no significa
una remisión al puro subjetivismo o a lo que íntima y simplemente crea o decida
el juzgador. Su creencia sólo será apta para punir cuando se asiente en pruebas
concordantes que permitan explicarla racionalmente. O sea que no se admite –por
incontrolable- que la verdad se aprehenda por intuición; se exige, en cambio,
que su conocimiento se procure mediante la razón[49];
por lo que dicho acto de razonamiento deberá considerar los datos objetivos
incorporados a la causa, de modo que se justifique y explique de qué forma se
pudieron disipar las dudas existentes y cómo se arribó, a pesar de ellas, a la
convicción de culpabilidad.-
Exclusiones probatorias
La
sanción de nulidad que habilita la exclusión probatoria de cierto elemento
introducido al proceso consiste en privar de eficacia a un
acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos
previstos por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un vicio que lo
desnaturaliza. Ello, por cuanto el principio constitucional del proceso previo
significa una garantía de legalidad judicial y de regularidad en los trámites
predispuestos para llegar a una condena. Esta exigencia es de ponderable
importancia en el proceso penal, atento a la naturaleza de los intereses que en
él se tutelan, puesto que si no se desenvuelve a través de una actividad
regularmente cumplida, esos intereses pueden ser perjudicados, reaccionando el
derecho de esta manera para evitar su desviación. Con esta finalidad, las
normas procesales instituyen sanciones dirigidas contra la actividad anormalmente
cumplidas[50].
De este modo cabe considerar que
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene reiteradamente establecido
que la acreditación de un vicio de esa naturaleza, impide considerar a dicho
acto como prueba válida de una tesis acusatoria por aplicación de la denominada
regla de exclusión probatoria, a
partir de la cual, no puede aceptarse que el sistema jurídico se aproveche de
pruebas de cargo obtenidas a partir de una violación al propio sistema legal y
no existe otra vía probatoria para fundar la acusación (Fallos 308:733). Ello
en tanto “no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento
de garantías constitucionales...pues ello importaría una violación a las
garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, que exigen que todo
habitante sea sometido a un juicio en el marco de reglas objetivas que permitan
descubrir la verdad, partiendo del estado de inocencia, de modo tal que sólo se
reprima a quien sea culpable, es decir a aquel a quien la acción punible le
pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente” (Fallos 311:2045)
En este orden de ideas, cabe considerar que la idea de que
el derecho procesal tengan por finalidad la satisfacción del derecho material
refleja una realidad que no puede ser discutida, pero que conviene precisar. De
un lado el proceso no es simple instrumento al servicio de fines ajenos que le
serían impuestos por normas materiales. De otro, no sólo el interés de
prosecución penal justifica la restricción de los derechos de los particulares
en el proceso, pues la actuación de los órganos del Estado puede ir dirigida a
la satisfacción de otros intereses constitucionalmente protegidos. La doctrina
alemana ha resaltado en tal sentido, que el derecho procesal penal no tiene
exclusivamente una función instrumental respecto del derecho penal material, de
forma tal que resulte superfluo preguntarse por la justicia propia de las
normas procesales.
Así, vemos que el derecho procesal penal está presidido por
los principios de verdad y de justicia y ciertamente la determinación de los
hechos que resulten relevantes, desde el punto de vista de la aplicación de sus
normas, se desprende de consideraciones propias del derecho penal material. Sin
embargo, circunscribir la finalidad del proceso a la obtención de una “verdad” que permita fundamentar una
decisión jurídicamente correcta desde la perspectiva del derecho material
conduce a un claro predominio del derecho penal, en detrimento del derecho
procesal y, con ello, el derecho procesal penal sería reducido a una función
meramente técnica o instrumental que actualmente no es aceptada con este
carácter absoluto por la doctrina. Si el proceso fuera tan sólo “instrumental” carecería de sentido
preguntarse por su justicia y no se justificaría la necesaria realización de
una ponderación de valores en su aplicación. Todo lo cual demuestra que las
normas procesales pueden ser interpretadas desde el punto de vista de la “justicia procesal”, lo que significa
que no son simples instrumentos puestos al servicio de la pretensión punitiva
del Estado[51]. Se ha dicho en el mismo
entendimiento, que el derecho procesal penal no ha de ser simplemente un medio
carente de un fin en sí mismo. Su fin propio se pone en evidencia si se
advierte que su conjunto normativo tiende a asegurar la garantía judicial en la
realización del orden jurídico penal, reestableciéndose en cuanto fuere
alterado. Se persigue la vigencia del derecho y la eliminación de la justicia
de hecho. Esto permite afirmar que, no obstante su carácter de secundario, debe
asignársele la nota de autonomía[52].
Según
lo precedentemente expuesto vemos que el debido proceso penal sólo admite como
ocurridos los hechos que hayan sido acreditados por pruebas legalmente
incorporadas, objetivas y pertinentes a la averiguación del suceso en
juzgamiento, resultando prohibida toda otra manifestación irregular de la misma
que importe la vulneración de algún derecho individual, de una garantía
constitucional, de una disposición expresamente establecida para su realización
o producto de un engaño, coacción o de un hecho ilícito.
Entonces,
la legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para su
utilización en abono de un convencimiento judicial válido. Su posible
ilegalidad podrá obedecer a dos motivos: su irregular obtención (ilegitimidad)
o su irregular incorporación al proceso[53].
Pero
cabe precisar que la prueba ilícita figura como exponente del principio de
legalidad penal, en la medida en que nadie puede ser condenado sino por delito
previamente establecido en la ley (previa, escrita y estricta) y siempre que se
haya observado idéntica escrupulosidad en la legalidad del procedimiento y muy
especialmente en enervar la presunción de inocencia a través de pruebas legales[54];
por ello es que se ha afirmado que: “Una
correcta aplicación del derecho sustantivo tiene como presupuesto que se
acredite a través del proceso el extremo material objetivo y subjetivo de la
imputación” [55].
Asimismo,
el problema de la prohibición de la prueba viene a encuadrarse en la
encrucijada entre los intereses del Estado a un efectivo procedimiento penal,
en cuanto comunidad jurídica, y los intereses del individuo a la protección de
sus derechos personales. La problemática de la prohibición de la prueba no es
un mero problema jurídico-procesal penal, sino que antes bien constituye una
cuestión que responde a la comprensión general de las relaciones entre el
Estado y el ciudadano[56].
De esta manera, la prueba ilícita patentiza por un lado la
tensión entre la tutela de bienes esenciales de la sociedad a través del
proceso penal, como medio ineludible de realización del derecho penal, y por
otro, la propia libertad y derechos de los ciudadanos a quienes se imputa una
lesión de tales bienes esenciales. Entonces afirma que el ordenamiento en su
conjunto se sitúa en el punto medio de dos factores en tensión: de una parte la
tutela de los citados bienes esenciales y de otra su tutela cuando se requiere
su limitación para hacer posible el proceso; llegando a la conclusión de que no
debe prevalecer el interés de protección y castigo de las conductas infractoras
si para ello se lesionan injustificada o desproporcionadamente los derechos
tanto de contenido material como los que determinan el carácter justo y
equitativo del proceso[57].
En definitiva, vemos que el Estado
no puede aprovecharse de una acto irregular, un hecho ilícito o de una
actuación defectuosa, pues para condenar o para proseguir un proceso en contra
de una persona se requieren bases morales irreprochables y una actividad ética
ejemplificadora[58], dado que “otorgar
valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no
sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena
administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho
ilícito” (CSJN, caso "Montenegro", Fallos 303:1938)[59].
De allí que deba entenderse a la libertad probatoria como
la regla general en la investigación preliminar de un hecho y a su
inadmisibilidad (prohibición del ingreso del acto al proceso) o nulidad (cuando
es ilegítimo por un vicio intrínseco) como excepciones, ya que el límite es la
agresión o lesión a garantías constitucionales del individuo sometido a la
jurisdicción[60]. Es así que la mera
irregularidad, pese a los defectos que introduce en el acto, no elimina la
individualidad procesal de éste y, por ende, no entorpece sus repercusiones
finales[61].
Función del defensor
durante la etapa preparatoria
En
primer lugar el letrado tiene derecho a examinar las actuaciones antes de
afrontar el compromiso que implica asumir la defensa de una persona, razón por
la cual debe poder examinar en qué consistirá la labor confiada y si ésta
resulta de su agrado, interés o conveniencia, para así decidir la asunción de
la tarea[62]. Entonces, la aceptación es el acto unilateral decidido
por un abogado particular previamente designado por el imputado o persona
alguna que lo haya hecho por él, mediante el cual el profesional se compromete
a la asunción de la defensa del individuo en un caso en concreto. De esta forma
el profesional asume la responsabilidad de velar por su situación procesal y
actuar conforme a las necesidades del mismo.
De tal modo, el defensor debe tener
la plena posibilidad de allegar al proceso todo elemento que consideren eficaz
para acreditar la inocencia o menor responsabilidad del encausado, o las
circunstancias que impidan arribar al dictado del fallo condenatorio. También
han de poder discutir, alegando o informando o concluyendo sobre todo el
contenido de la imputación, y sobre la forma y circunstancias de los actos
cumplidos (Fallos 181:28, 243:201) tanto en el juicio de mérito, como en las
impugnaciones o incidentes. Es por ello que la base del derecho a defenderse
reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los
extremos de la imputación. Ello a su vez conforma la posibilidad de ser
escuchado en el proceso, frente a lo cual es menester conocer los elementos
relevantes que fundamentan la imputación para de tal forma ejercitar plenamente
la defensa en juicio del encausado.
Asimismo ello reconoce que en nuestro sistema
constitucional exige que la defensa del imputado se desarrolle en condiciones
de “plena igualdad” con la acusación, lo que se grafica con la alocución
“paridad de armas” (vgr. art. 14.3, PIDH). Esto ocurrirá cuando aquél tenga,
no sólo en la teoría sino también en la práctica, las mismas posibilidades
(reales) que el acusador para influir en las decisiones de los jueces sobre el
caso, lo que dependerá de las garantías constitucionales, los derechos
procesales, la equivalencia de conocimientos jurídicos, y los recursos humanos
y materiales con que ambos cuenten[63]. En tal sentido, el hecho de que el defensor no
pueda ordenar, por sí, actividades estatales de investigación o de requerir
informaciones con fuerza vinculante es un enorme impedimento para la “plena
igualdad” con el acusador, ya que nadie puede desconocer la diferencia
(para nada sutil) que existe entre “mandar y pedir”[64].
En consecuencia la actividad del
defensor durante la etapa instructora importa la posibilidad seria y concreta
de acceder a las actuaciones, la de proponer prueba, analizar, discutir y
valorar la producida, al tiempo que debe
poderse ejercerse el contralor de las medidas cautelares y de coerción
adoptadas, contándose con el derecho a su
impugnación y a ejercitar todas las defensas posibles en este acotado
período, tales como deducir nulidades, proponer excepciones, apelar decisiones
de mérito incriminatorio y oponerse elevación a la elevación de la causa a juicio.
La actividad de la defensa
en la etapa intermedia
En el proceso penal existe un
período que ha sido denominado doctrinariamente como etapa intermedia que marca
una serie de actividades tendientes a determinar la procedencia del paso de la
causa a juicio oral, público y plenamente contradictorio. Esta fase se funda en
la idea de que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe
llegar a ellos luego de una actividad responsable. Por tal razón, un proceso
correctamente estructurado tiene que garantizar, también, que la decisión de
someter a juicio al imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria. Al
mismo tiempo, también el juez tendrá interés en que la decisión judicial no
contenga errores o en que éstos no se trasladen a la etapa de juicio donde
pueden generar mayores perjuicios o invalidar la totalidad del propio juicio.
En consecuencia y al constituir esta etapa en un conjunto
de actos procesales cuyo objetivo consiste en la corrección o saneamiento
formal de los requerimientos o actos conclusivos de la investigación; debe
poder efectuarse todas aquellas impugnaciones a la apertura y desenvolvimiento
mismo de toda la causa, tales como excepciones de falta de acción, de
prescripción, planteos de nulidad –de carácter absoluto- sobre la investigación
desarrollada o sobre la validez de la propia pretensión del Ministerio Público
Fiscal –o en su caso también del querellante- de llevar las actuaciones hacia
la subsiguiente etapa. Así, se ha sintetizado a las críticas procedentes en
tres cuestiones principales: a) si la etapa preparatoria está completa
adecuadamente y no faltan diligencias investigativas pertinentes; b) si no
existen algunos de los motivos evidentes que conduzcan al sobreseimiento del
imputado, básicamente aquellos que se relacionan con el tema propio de las excepciones;
c) en el supuesto de que la investigación esté completa y no haya obstáculos
formales, si hay elementos serios para la acusación pública[65].
Función del defensor en el
juicio público
El juicio es la etapa central del proceso penal que tiene por
finalidad establecer si puede acreditarse, con certeza fundada en la prueba en
él recibida, que el acusado es penalmente responsable del delito que se le
atribuye, o si no se alcanza tal estado de convencimiento, principalmente, por
imperio del principio in dubio pro reo,
se llega a la absolución del encausado. Es así que de las limitaciones que la
Constitución nacional establece para la persecución penal (art. 18) de su
filiación republicana (arts. 1º y 33.) y, en especial, de su mandato evidente a
favor del juicio por jurados (arts. 24, 75 inc. 12, y 118) emerge con claridad
la necesidad de que la ley establezca, como base del enjuiciamiento penal, el
denominado “juicio oral y público”. Dicho de otra manera, para la Constitución la
construcción de la verdad procesal, fundante de la sentencia, debe ser un
debate público entre los representantes de los intereses en pugna, con sus
distintos puntos de vista acerca de la verdad[66].
De
allí que los caracteres de un proceso acorde con las disposiciones constitucionales
vigentes requieran la sustanciación de un juicio oral, público, contradictorio
y continuo, teniéndose, a su vez, en cuenta la inmediatez y la publicidad como
garantías mínimas en esta clase de procesos; efectuado ante un tribunal
integrado por las mismas personas desde el principio hasta el fin (identidad
física del juzgador), que deberá garantizar la igualdad entre las partes y los
derechos del acusado, y decidir imparcialmente sobre la acusación. Con ello se
asegura la intervención personal de todos los sujetos que participan en el
juicio, la oralidad y continuidad de sus actos, su concentración en una
audiencia, la obligación de que la sentencia se funde en los actos del debate y
de que sea dictada por los jueces que participaron en él, período que entonces
está gobernado por la máxima formal que pretende establecer una “unidad entre
el debate y la sentencia”[67].
Entonces, el debate conforma el núcleo central del juicio,
que se lleva a cabo en forma oral, pública, continua y contradictoria y con la
presencia, conjunta y permanente, de los integrantes del tribunal, el fiscal,
el imputado, su defensor y las demás partes, haciendo realidad las reglas de la
inmediación y la identidad física del juez. Tiene como fin que se conozca la
acusación; se dé oportunidad para el ejercicio de la defensa material del
acusado; se proceda a la recepción de las pruebas ofrecidas, con vigencia del
contradictorio y resguardo del derecho de defensa, y se produzcan los alegatos
tendientes a demostrar el fundamento de la pretensión o su falta.
De esta manera, la defensa llegará
al debate con el conocimiento de los elementos incorporados durante la etapa
instructoria y en el período preparatorio del debate ofrecerá la prueba que
estime conducente a su posición, la que se producirá durante las audiencias
respectivas. Entonces el pleno contradictorio propio de esta fase, debe ser
concebido como “convencimiento” ya
que, básicamente, consiste en que cada uno de los sujetos debe ofrecer su
propio pensamiento a la meditación y consideración del otro. El debate se
resuelve a través de la tareas destinadas a que cada parte haga vivir a las
demás el personal razonamiento, recibiendo a su vez el de los otros de manera
que en cada uno de los sujetos viven los pensamientos de todos, coexisten las
supuestas verdades y, por consiguiente, desvanecido todo obstáculo relativo a
la individualidad de los sujetos, puede verificarse aquella síntesis
consistente en la sentencia. En resumen, el defensor en esta etapa desarrollará
su tarea contestando a la requisitoria fiscal; ofreciendo prueba y actuando en
la producción de la misma, y, por último, realizando los alegatos finales[68].
El defensor y el
procedimiento impugnativo
Como parte integrante del derecho
del acusado de intervenir en la medida necesaria para su defensa, nos
encontramos con la posibilidad de ejercitar las vías impugnativas que la ley
acuerda según el caso y el estado del proceso. Es así que actualmente y con
apoyatura en lo dispuesto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
cuanto establece en su art. 8.2.h que una persona juzgada tiene el derecho de
recurrir el fallo ante juez o tribunal superior, criterio seguido por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14º.5), se considera que el
recurso contra la sentencia de los tribunales de juicio se debe elaborar como
una garantía procesal del condenado que tiene derecho a que su sentencia sea
revisada por un tribunal superior[69],
lo que sólo parece tener en mira que no haya injusticia en contra del condenado[70].
A
modo de ejemplo, es menester referir que ya PISANELLI explicaba ante la Cámara de Diputados de
Italia que la casación era instituida para “impedir
al juez subrogar la ley al propio arbitrio” y para “mantener la uniformidad de la jurisprudencia” y MANCINI en la
misma ocasión, sostenía que la casación debe “constituirse en escudo y defensa constante de la ley contra el poder
del juez” y al mismo tiempo “proveer
a la uniformidad de la jurisprudencia”. Establecida la instancia única en
el ordenamiento procesal moderno, el legislador ha querido que la sentencia sea
un instrumento eficaz, lo más próximo posible a la idea de justicia, para la
reintegración del orden jurídico, en cuanto asegura la igualdad de trato para
los sometidos a juzgamiento, y a la vez, que sea el resultado del estricto
cumplimiento de los preceptos rituales fundamentales. Asimismo, el fundamento
de este instituto resulta de preservar la observancia de las garantías de la
libertad individual y en particular del juicio previo en el cual se asegure la
defensa, haciendo efectiva a la verdadera y amplia interpretación de la regla:
juicio no solo previo sino también legal[71].
Para
que una eventual condena sea legítima debe ser el resultado de un proceso
adecuado a la Constitución y a los Tratados Internacionales, esto es,
observando una serie de principios penales: legalidad, reserva, ley previa e
irretroactividad; y procesales: juez natural, non bis in ídem, imparcialidad e independencia del tribunal,
igualdad de las partes, prohibición para el imputado de declarar contra sí
mismo; respeto del estado de inocencia, de la libertad durante su trámite, de
la bilateralidad y del derecho de defensa; con resguardo del buen nombre, honor
y propiedad del encartado; concluido en término razonable y con sentencia
suficientemente fundada, que pueda ser judicialmente controlada a través de
impugnaciones o recursos. La conjugación de todos ellos se sintetiza en el
respeto a la dignidad personal del enjuiciado y convierte el proceso mismo en
una garantía contra el poder de los órganos estatales y la posibilidad de
aplicar una pena arbitraria. Ello ha repercutido también en materia de recursos
o medios de impugnación, concebidos como instrumentos idóneos de control para
evitar decisiones injustas o contrarias a derecho[72].
De
tal forma se nos presenta que el aspecto recursivo reviste una notoria
importancia dentro de la actividad de defensa ya que es un acto eminentemente
técnico, sujeto a formalidades, donde la delimitación de los agravios que la
resolución recurrida ocasiona reviste especial pertinencia, como así también la
fundamentación de los mismos. En este terreno el conocimiento jurídico, tanto
de las normas sustantivas como de las procesales, adquiere un primer nivel[73]; debiendo el letrado procurar el
máximo rigor en su actividad debido a los plazos perentorios a los que se
encuentra sometido, los tecnicismos propios de cada vía impugnaticia y los
fundamentos que deberá brindar en ellos como condición de procedencia y
viabilidad
El defensor en la etapa de
ejecución
La etapa de ejecución de la pena ya
impuesta tiene como finalidad de que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social,
promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. En esa dirección se
encamina la ley 24.660 al establecer en su art. 6 que el régimen penitenciario
se basa en la progresividad, “procurando limitar la permanencia del
condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme
su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas
o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina”.
Al respecto también cabe poner de
resalto los fundamentos constitucionales que guían la ejecución de la pena
privativa de la libertad desde que el art. 18 de nuestra Constitución Nacional
establece que las cárceles obedecen a una razón de seguridad y no de castigo de
los alojados en ellas, nos encontramos también con que el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (art. 10.3) y la Convención Americana de Derechos
Humanos (art. 5.6) expresamente receptan el ideal de la reforma y la
readaptación de los condenados como fin de ejecución de las penas. Entonces, la
Constitución Nacional y los tratados internacionales de DDHH contienen pautas
de política penitenciaria y normas sobre la situación jurídica de las personas
privadas de la libertad que conforman un programa constitucional de la
ejecución de las medidas de encierro carcelario que está en el vértice del
sistema normativo al que debe adaptarse la normativa inferior en la materia.
Así, el constituyente estableció de manera precisa el principio de humanidad en
la ejecución de las medidas privativas de la libertad que debe regir como pauta
de orientación de toda la actividad de los órganos del Estado que intervienen
en la ejecución[74].
Dentro de esta órbita también nos encontramos con
instrumentos interpretativos de normas de máxima jerarquía y que constituyen la
aplicación de los mismos “en las condiciones de su vigencia”, tal como lo
ordena el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, consistentes en las
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos[75]
que, entre sus considerandos establecen: art. 57: “La prisión y las demás
medidas cuyo efecto es separar a un delincuente del mundo exterior son
aflictivas por el hecho mismo de que despojan al individuo de su derecho a
disponer de su persona al privarle de su libertad. Por lo tanto, a reserva de
las mediadas de separación justificadas o del mantenimiento de la disciplina,
el sistema penitenciario no debe agravar los sufrimientos inherentes a tal
situación”; por dicho motivo el art. 60. 1 establece que: “El régimen del
establecimiento debe tratar de reducir las diferencias que puedan existir entre
la vida en prisión y la vida libre en cuanto éstas contribuyan a debilitar el
sentido de responsabilidad del recluso o el respeto a la dignidad de su
persona. 2) Es conveniente que, antes del término de la ejecución de una pena o
medida, se adopten los medios necesarios para asegurar al recluso un retorno
progresivo a la vida en sociedad. Este propósito puede alcanzarse, según los
casos, con un régimen preparatorio para la liberación, organizado dentro del
mismo establecimiento o en otra institución apropiada, o mediante una liberación
condicional, bajo una vigilancia que no deberá ser confiada a la policía, sino
que comprenderá una asistencia social eficaz”.
Entonces la función del defensor
dentro de esta etapa ejecutiva se debe orientar a mantener las condiciones de
encierro dignas y acordes a la proclamada finalidad resocializadora de la pena,
así como también procurar lograr los objetivos del programa penitenciario de
manera progresiva de forma tal que todos los actos cumplidos estén orientados a
lograr poner en libertad al condenado y a respetar y comprender el orden
normativo al que se encuentra sometido toda la sociedad.
[1]
BIDART CAMPOS GERMAN, “Manual de la
Constitución Reformada”, Tomo II, pag. 327.
[2] GÖSSEL KARL HEINZ, “El Derecho
Procesal Penal en el Estado de Derecho”, Rubinzal-Culzoni 2007, pág. 62.
[3]
CAFFERATA NORES JOSÉ I., “Garantías y
Sistema Constitucional”, en “Revista
de Derecho Penal”, “Garantías
constitucionales y nulidades procesales” Tomo I, Rubinzal Culzoni 2001,
pág. 153. El autor refiere que sólo podrán tolerarse restricciones de origen
legal y de carácter reglamentario y a condición de que no lo afecten en su
esencia, porque es un componente insustituible del juicio previo (proceso)
constitucional y un límite infranqueable a la búsqueda de la verdad sobre la
acusación de un delito, que sólo puede obtenerse legítimamente con el
inexcusable resguardo de la defensa del imputado.
[4] LA ROSA MARIANO, “La defensa pública oficial en su inserción
constitucional como custodia y garante de los derechos individuales”; Jurisprudencia
Argentina 3/9/01.
[5]
CRISTINA DEL V. JOSE DE CAFFERATA “Teoría
General de la Defensa y Connotaciones en el Proceso Penal”. Ed. Marcos
Lerner, pag. 98.-
[6]
CAFFERATA NORES JOSÉ I., “Garantías y
Sistema Constitucional”, en “Revista
de Derecho Penal”, “Garantías
constitucionales y nulidades procesales” Tomo I, Rubinzal Culzoni 2001,
pág. 150. El autor agrega que, incluso, también forma parte del derecho de
defensa el de “no defenderse” es decir, el no desarrollar ninguna de
aquellas actividades, sin que esa posibilidad u omisión pueda ser considerada
una presunción de culpabilidad en su contra: si así no se estableciere, la
posibilidad de no actuar, en vez de ser un modo de defenderse sería una forma
de inculparse.
[7] VELEZ
MARICONDE ALFREDO, “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner 1986, Tomo
II, pág. 205.
[8]
VÁZQUEZ ROSSI JORGE E., “La Defensa Penal”, Rubinzal-Culzoni 1989, pág.
79.
[9] LA ROSA MARIANO, “La defensa pública oficial en su inserción
constitucional como custodia y garante de los derechos individuales”; Jurisprudencia Argentina 3/9/01. De esta manera, lo que consagra nuestro régimen
constitucional en el sistema procesal penal, es que se encuentren debidamente
conjugados el interés individual de defensa y el social de represión, en tanto
el rito debe ser garantía de justicia para el individuo y para la sociedad,
estructurándose sobre la base de procurar un equilibrio entre el interés por
averiguar la verdad y la necesidad de garantizar los derechos de las partes en
general, y del acusado en particular.
[10] En dicho precedente también la Corte agregó: “Que
también esta Corte ha señalado reiteradamente que los reclamos de quienes se
encuentran privados de su libertad, más allá de los reparos formales que
pudieran merecer, deben ser considerados como una manifestación de voluntad de
interponer los recursos de ley, y que es obligación de los tribunales
suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa
sustancial que corresponda (Fallos 308:1386; 310:492; 311:2502; 324:3545, considerando
4°).Que si bien no es obligación de la asistencia técnica del imputado fundar
pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender, mínimamente
viables, ello no la releva de realizar un estudio serio de las cuestiones
eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías procesales pertinentes,
máxime porque se trata de una obligación que la sociedad puso a su cargo
(Fallos: 310:2078), ya que no puede imputarse al procesado la inoperancia “a la
que ha sido ajeno” de la institución prevista para asegurar el ejercicio de su
derecho constitucional, cuya titularidad ostenta exclusivamente y cuya
inobservancia puede acarrear responsabilidad internacional al Estado Argentino
(art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental; arts. 1 y 8, párrafo 2, incs. d y e,
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, arts. 2.1; 14.3.b y d; Fallos:318:514)”.
[11]
Citado por CASIMIRO A. VARELA, ”Fundamentos
Constitucionales del Derecho Procesal”, AD-HOC, pag. 90, con cita de
COUTURE.-
[12]
MORELLO MARIO AUGUSTO “Constitución y
Proceso. La nueva edad de las garantías constitucionales”, pag. 172,
citando un voto disidente del Ministro de la CSJN , Dr. VAZQUEZ.-
[13]
MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto 2003, tomo II,
pág. 266 y 269.
[14]
CAFFERATA NORES JOSÉ I., “Garantías y
Sistema Constitucional”, en “Revista
de Derecho Penal”, “Garantías
constitucionales y nulidades procesales” Tomo I, Rubinzal Culzoni 2001,
pág. 152.
[15] Por
lo tanto, “la sola designación formal del defensor oficial sin que se le
haya corrido vista para que funde la presentación de su pupilo o bien para que
instrumente los recaudos necesarios para la interposición del recurso
extraordinario, no satisface las exigencias de un auténtico patrocinio como el
exigido por la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional”.
(Fallos 321:1424); sien que “Quien sufre un proceso penal ha de ser provisto
de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplirse su negligencia en la
designación de defensor; requisito éste que no puede considerarse satisfecho
con la intervención meramente formal del defensor oficial, puesto que ella no
garantiza un verdadero juicio contradictorio” (Disidencia delos Dres.
Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi y Rodolfo C. Barra en Fallos
314:110).
[16] LA ROSA MARIANO, “La defensa
pública oficial en su inserción constitucional como custodia y garante de los
derechos individuales”; Jurisprudencia Argentina 3/9/01.
[17]
ANTONIO MALDONADO y ALVARO FERRANDINO “Congreso
Constituyente de la Confederación de Defensorias Publicas de Centroamérica”,
en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, pag. 261, Ed. AD-HOC.
[18] LA ROSA MARIANO, “La defensa
pública oficial en su inserción constitucional como custodia y garante de los derechos
individuales”; Jurisprudencia Argentina 3/9/01.
[19]
CASIMIRO A. VARELA, “Fundamentos Constitucionales del Derecho Procesal”, AD-HOC, pag.
243.-
[20]
CAFFERATA NORES JOSÉ I., “Garantías y
Sistema Constitucional”, en “Revista
de Derecho Penal”, “Garantías
constitucionales y nulidades procesales” Tomo I, Rubinzal Culzoni 2001,
pág. 154.
[21]
CLARIA OLMEDO “Derecho Procesal Penal”,
Tomo I, pag. 65, Ed. Marcos Lerner, 1984.-
[22]
DONNA EDGARDO A., MAIZA MARIA C. “Código
Procesal Penal de la Nación y disposiciones complementarias. Comentado, anotado
y concordado”, Astrea 1994, pág. 176.-
[23]
PESSOA NELSON R. “La nulidad en el
proceso penal”, Ed. Mave, 2da. Edición,
pág. 64.-
[24]
CRISTINA DEL V. JOSE DE CAFFERATA “Teoría
General de la Defensa
y Connotaciones en el Proceso Penal”. Ed. Marcos Lerner, pag. 93.-
[25]
CRISTINA DEL V. JOSE DE CAFFERATA “Teoría
General de la Defensa
y Connotaciones en el Proceso Penal”. Ed. Marcos Lerner, pag. 98.-
[26]
CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso Penal y
Derechos Humanos”, Del Puerto 2000, pág. 28. El auto cita a una opinión que
refiere: “La razón principal por la que
el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su
obligación de “garantizar” el derecho a la justicia de las víctimas”
(Comisión IDH, informe nro. 34/96, causa 11.228)-
[27]
VÁZQUEZ ROSSI JORGE E., “La Defensa Penal”, Rubinzal-Culzoni 1989, pág.
159.
[28]
VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner 1986,
Tomo II, pág. 206.
[29]
D´ALBORA FRANCISCO J., “Código Procesal Penal de la Nación”, Abeledo-Perrot
1999, pág. 201. Por eso se estima que aún cuando se trate de una petición
informal presentada por un detenido in forma pauperis, deben ceder los
reparos de naturaleza procesal que obsten, por ejemplo, a la adecuada
presentación de un recurso (Fallos 310:492).
[30]
MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto 2003, tomo II,
pág. 205.
[31]
VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner 1986,
Tomo II, pág. 205.
[32] BÁEZ
JULIO C., AGUIRRE GUIDO, “Código Procesal Penal Comentado y Anotado”,
ALMEYRA-BÁEZ, La Ley 2007, Tomo I, pág. 548.
[33]
VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los principios
fundamentales del proceso penal según el Código de Córdoba”. JA, 1942 –IV,
Sección Doctrina, pág. 13.
[34]
ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”,
Del Puerto 2000, pág. 2.-
[35]
CLARIA OLMEDO JORGE A. “Derecho Procesal
Penal”, Marcos Lerner, 1984, Tomo II, pág. 327.
[36]
Abalos Raúl Washington, “Código Procesal Penal de la Nación”, Ediciones
Jurídicas Cuyo, 1994, Tomo I pág. 310.
[37] LA ROSA MARIANO R., en ALMEYRA-BAEZ, “Código Procesal Penal de la Nación,
Comentado y Anotado”, La Ley 2007, Tomo I, pág. 579.
[38]
NUÑEZ RICARDO C., “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”,
Marcos Lerner 1992, pág. 122.
[39]
DARRITCHON LUIS, “Como es el Nuevo
Proceso Penal”, 1, Abeledo-Perrot, 1992, pág. 44.
[40]
Abalos Raúl Washington, “Código Procesal Penal de la Nación”, Ediciones
Jurídicas Cuyo, 1994, Tomo I, pág. 310.
[41]
CLARIA OLMEDO JORGE A. “Derecho Procesal
Penal”, Marcos Lerner, 1984, Tomo II, pág. 328.
[42] La cual se halla expresamente regulada en el Libro III,
Título I, Capítulo IV (arts. 396 a 404) de este Código .
[43] LA
ROSA MARIANO R., en ALMEYRA-BAEZ, “Código
Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”, La Ley 2007, Tomo I,
pág. 579.
[44] La
que incluso aparece expresado en la Constitución de Córdoba en su art. 155 al
exigir que los jueces deben resolver las causas con fundamentación lógica y
legal.-
[45] Los
principios lógicos, y especialmente el principio de no contradicción, tienen
jerarquía constitucional. No importa que esta afirmación no se halle
expresamente escrita. Tales principios condicionan la validez de los
pronunciamientos. Por eso, si no estuvieran positivizados, su aplicación
deviene de una regla implícita existente en todo sistema jurídico. Un modo de
manifestarse de derecho es la razón misma expresada en reglas. Conf. GHIRARDI
OLSEN A., “Modalidades del Razonamiento
Judicial”, en “El Razonamiento
Judicial”, Advocatus, 2001, pág. 28.-
[46]
CAFFERATA NORES JOSE I., “In dubio pro
reo” y recurso de casación contra la sentencia condenatoria”, La Ley,
Suplemento de Jurisprudencia Penal, 23/12/99.-
[47] DE
LA RUA FERNANDO, “La Casación Penal”,
Depalma 1994, pág. 119 y sstes.
[48]
Según la propuesta de GHIRARDI OLSEN A., “La
Lógica del Proceso Judicial”, Marcos Lerner 1992, pág. 47.-
[49]
CAFFERATA NORES JOSE I., “Cuestiones
Actuales sobre el Proceso Penal”, Del Puerto 1997, pág. 71.-
[50]
CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad en el
Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho Procesal,
nro. 95, pag. 91 y sstes., 1967.
[51]
GONZALEZ-CUELLAR SERRANO NICOLAS, “Proporcionalidad
y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, Colex 1990, pág. 244.
[52]
CLARIÁ OLMEDO JORGE A. “Derecho Procesal
Penal”, Rubinzal-Culzoni, Tomo I, 1998, pag. 41.
[53] CAFFERATA NORES JOSÉ I., HAIRABEDIÁN
MAXIMILIANO, “La Prueba en el Proceso Penal”, Lexis Nexis 2008, pág. 18.
De esta manera, la irregular obtención del elemento de prueba se refiere a la ilegítima
adquisición del mismo, por cuanto no puede ingresar al procedimiento por
vulnerar garantías constitucionales, ser contrario a un derecho individual o
controvertir una norma específica. El ingreso irregular implica que se
introduce en el juicio en trasgresión al modo o formalidad previsto para ello,
o sin el debido contralor de las partes.
[54] ARMENTA DEU TERESA, “Estudios sobre el proceso penal”, Rubinzal-Culzoni 2008, pág. 263.
[55]
OLMEDO JORGE A., “Derecho Procesal Penal”,
Marcos Lerner 1984, Tomo II, pág. 387.
[56]
GÖSSEL KARL HEINZ, “El derecho procesal penal en el estado de derecho”,
Rubinzal-Culzoni 2007, pág. 146.
[57]
ARMENTA DEU TERESA, “Estudios sobre el
proceso penal”, Rubinzal-Culzoni 2008, pág. 263.
[58] LA ROSA MARIANO R. en ALMEYRA MIGUEL A., BÁEZ
JULIO C. “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, La
Ley 2007, Tomo I, pág. 709.
[59] El método que se utiliza para
verificar el alcance de la nulidad de un acto en el procedimiento es el de la
supresión mental hipotética, se suprime el acto viciado y se verifica
hipotéticamente si, sin él, racionalmente se hubiera arribado al acto regular
y, por lo tanto, al conocimiento definitivamente adquirido de modo mediato. MAIER
JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”,
Tomo I, Ed. del Puerto 2004, pág. 701.
[60]
Queda entonces en claro que la nulidad se vincula íntimamente con la idea de
defensa (art. 18 CN). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya
privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la
garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad. Si
no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad queda descartada.
Conf. D´ALBORA FRANCISCO J. “Código
Procesal Penal de la Nación ”
Abeledo-Perrot 1993, pag. 157.-
[61]
CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 9. En cambio se dice que un acto es
nulo cuando la incongruencia entre lo actuado y el tipo procesal es de tal
magnitud que la individualidad final que éste asigna no aparece en la
irregularidad.-
[62]
NAVARRO GUILLERMO R., DARAY ROBERTO R., “Código Procesal Penal”,
Pensamiento Jurídico Editora 1996, Tomo I, pág. 265.
[63]
CAFFERATA NORES JOSÉ I., “Garantías y
Sistema Constitucional”, en “Revista
de Derecho Penal”, “Garantías
constitucionales y nulidades procesales” Tomo I, Rubinzal Culzoni 2001,
pág. 151.
[64]
CAFFERATA NORES JOSÉ I., “Garantías y
Sistema Constitucional”, en “Revista
de Derecho Penal”, “Garantías
constitucionales y nulidades procesales” Tomo I, Rubinzal Culzoni 2001,
pág. 151,
[65] VAZQUEZ ROSSI JORGE E., “La Defensa Penal”, Rubinzal Culzoni
2006, pág. 214.
[68] VAZQUEZ ROSSI JORGE E., “La Defensa Penal”, Rubinzal Culzoni 2006, pág. 217.
[69]
MAIER JULIO B.J., “El recurso del
condenado contra la sentencia de condena: ¿una garantía procesal?”, en “La aplicación de los Tratados sobre
derechos humanos por los tribunales locales”, Del Puerto, 1997, pág. 407.-
[70]
CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso Penal y
Derechos Humanos”, Del Puerto 2000, pág. 159. Agrega el autor: “Un aspecto esencial derivado del debido
proceso es el derecho a que un tribunal superior examine o reexamine la
legalidad de toda sentencia jurisdiccional que resulte en un gravamen
irreparable a una persona, o cuando ese gravamen afecte a los derechos o
libertades fundamentales, como es la libertad personal” (Comisión IDH,
Informe nro. 55/97 del 18/10/97) y que “El
recurso contra la sentencia definitiva tiene como objeto otorgar la posibilidad
a la persona afectada por un fallo desfavorable de impugnar la sentencia y
lograr un nuevo examen de la cuestión. Esta revisión en sí tiene como objeto el
control del fallo como resultado racional de un juicio justo, conforme a la
ley, a los preceptos de garantía y de la aplicación correcta de la ley penal”
(Comisión IDH, Informe nro. 55/97, 18/11/97).-
[71] DE LA RUA FERNANDO , “El Recurso de Casación en el Nuevo Código
Procesal Penal de la Nación ”,
Volumen X de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
Junio de 1994.-
[72] CHIARA DIAZ CARLOS A., OBLIGADO
DANIEL H., “La Nueva Casación Penal.
Consecuencias del caso “Casal””; Nova Tesis 2005, pág. 11.
[73] VAZQUEZ ROSSI JORGE E., “La Defensa Penal”, Rubinzal Culzoni
2006, pág. 224.
[74] SALT MARCOS G., “Los derechos fundamentales de los reclusos”, Del Puerto 1999, pág.
155.
[75]
Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente, Ginebra en 1955, y aprobadas por el
Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en sus resoluciones 663C
(XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.
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