La Esencia del Proceso Penal y la Libertad Personal

La Esencia del Proceso Penal y la Libertad Personal

Mariano R. La Rosa

            En la estructuración de las medidas cautelares de carácter personal se destaca en primer lugar su naturaleza instrumental, ya que consisten únicamente en un medio destinado al arribo de la verdad objetiva de los hechos, por donde el derecho será aplicado y nunca suponen una finalidad en sí mismas, es decir nunca consisten en la directa imposición del ius puniendi propio de la condena; por lo que, en modo alguno, puede implementarse una medida cautelar utilizando los mismos argumentos, bajo las mismas condiciones y en la misma medida que la sentencia de condena, pues la distorsión del sistema de realización de la ley penal de fondo tiene el efecto de alterar el sentido de todo el sistema penal y, por ende, de las instituciones del mismo derecho penal de fondo[1].-

Esto implica que el hombre sometido al proceso nunca puede ser considerado un mero instrumento propio de la investigación, ya que “El procedimiento es un medio para llegar a la decisión jurisdiccional y no un fin en sí mismo, pues las exigencias procesales no constituyen un ritual vacío en tanto tienen por objeto asegurar la defensa de los derechos” (conf. CNCiv., Sala D 13/7/1971, ED, 41-699, íd. Sala C, 31/5/1972, ED, 44-233); dado que “El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (Fallos: 316:479); o en palabras del propio KANT: “El hombre y en general todo ser racional existe como fin en sí mismo, no meramente como un medio para su utilización caprichosa por esta o la otra voluntad, sino que tiene que ser considerado en todo momento como fin en todas sus acciones, tanto en las que se halla en relación consigo mismo como en las que se halla en relación con los demás”[2]. Fundamento que también surge de nuestra Constitución Nacional cuando afirma que “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que lo autorice”, de donde se reconoce que existe una razonable necesidad de asegurar la culminación del proceso que habilita la imposición de la prisión preventiva; pues la referencia a “toda” medida que mortifique al individuo “más allá” del aludido argumento de seguridad, impone que se considere arbitrario y contrario al derecho que se consagra la imposición de una medida que no sea estrictamente cautelar; tornándose de tal forma en retributiva y denotando un innecesario despliegue de fuerza.-

Si miramos la cuestión desde la propia estructura del proceso penal, advertimos que conforma un conjunto de actos encaminados hacia una finalidad (el descubrimiento de la verdad objetiva y la aplicación de la ley sustantiva), circunstancia que impide adelantar un juicio de valor o arriesgar un resultado acerca de los próximos y sucesivos pasos que lo conformarán; pues se estarían salteando etapas de ineludible producción; de forma tal que la gravedad del hecho y la culpabilidad del responsable son elementos que únicamente debe establecer la sentencia de condena y no pueden ser fundamento de una medida aseguradora del juicio, so peligro de convertirse en un adelanto de sus consecuencias definitivas.-

Asimismo no puede perderse de vista que la etapa de instrucción se concentra básicamente en la acreditación provisoria de la existencia de los presupuestos de la punibilidad de la conducta atribuida a un sujeto determinado. Es así que la finalidad específica de esta etapa se encuentra dirigida a obtener elementos de convicción suficientes para enjuiciar al imputado o para evitar que sea encausado cuando no fuere posible formular una acusación; por lo que es menester afirmar que “En la instrucción no se juzga sobre la culpabilidad o inocencia, sino sobre si se lleva o no a juicio al imputado”[3]. Cabe destacar en este sentido el carácter mixto de nuestro actual sistema procesal; que cuenta con una instrucción fuertemente inquisitiva, donde se advierte la centralización en la persona del juez de amplios poderes de instrucción y decisión, y una etapa de juicio con gran predominio del principio acusatorio donde la acción, la jurisdicción y la defensa se distinguen con precisión, atribuyéndose a cada poder un órgano diferente, confiriéndose al imputado la calidad de sujeto procesal y mayores poderes de defensa. Todo lo cual da cuenta de la disimilitud de juicios de valor propios de cada etapa, así como también de la diferente actuación de cada sujeto procesal en ellas; evidenciándose así que las medidas de coerción no cuentan desde esta etapa procesal con la rigurosa ponderación de la situación del imputado que  se da en la etapa de juicio, razón por la cual no pueden tener fundamentos propios de una sentencia.-

            Del mismo modo es preciso tener en cuenta los distintos niveles de conocimiento que se presentan en cada etapa del proceso, que van desde la sola probabilidad hacia el estado de certeza, lo que por sí mismo impide en un primer momento predecir el resultado del juicio. Es que la pauta rectora del proceso penal es el descubrimiento de la verdad sobre la hipótesis delictiva que constituye su objeto. Para lo cual no hay otro camino científico ni legal que no sea el de la prueba. En virtud de ella el juez va formando su convicción acerca del acontecimiento sometido a su investigación. La prueba va impactando en su conciencia, generando distintos estados de conocimiento cuya proyección en el proceso tendrá diferentes alcances[4]. De aquí que a lo largo del proceso se transiten diversos estadios que arrojan sobre el hecho investigado diversos grados de conocimiento y de convicción sobre la persona del juzgador. Se pasa así de la sospecha (necesaria para la imputación) a la probabilidad (requisito del procesamiento, la que es menester reafirmar al momento de decidir la elevación de la causa a juicio oral) para llegar a la certeza (fundamento de la condena)[5]. Por lo tanto, sin que se valore adecuadamente todo el conjunto del material probatorio en el momento procesal oportuno y adecuado, no puede suponerse al encausado plenamente responsable y menos aún predecirse la medida del delito y de la culpabilidad de su autor en forma anticipada a tales pasos sucesivos.-

En este punto podemos afirmar que la restricción de la libertad durante el proceso bajo los influjos de la entidad del delito incriminado, deriva de subordinar los derechos del individuo a las necesidades del proceso o probablemente también de su utilización en pos de las necesidades de política criminal para afirmar mediante tal concepción la noción de seguridad jurídica[6]. De tal forma, un sistema penal que hace sufrir la pena antes de la sentencia y en base a prueba incompleta y resuelta bajo el sistema inquisitorio propio de la instrucción, convierte a la pena en una privación de libertad, pura y simple, donde conceptos de “resocialización” y cualquier otro referido a la ejecución penal quedan fuera de su esquema operativo. Esto retrotrae todo el sistema penal a un cuadro ideológico de intimidación pura que se centra en importantes componentes de la ideología penal absolutista. El mero indicio (que frecuentemente se reduce a la “mera sospecha”) acarrea una consecuencia penal grave a la que suele poner fin la sentencia, aún condenatoria[7].-

Por el contrario, reiteramos que lo único que puede justificar las medidas de coerción personal es que obren como medio garantizador del ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado, del reconocimiento futuro efectivo de las pretensiones de las partes en la sentencia y del cumplimiento eficaz de la misma y sus efectos, debiendo evitarse su uso abusivo[8].-

De esta manera, para que el derecho procesal opere realmente como obstáculo a la realización directa del derecho penal es preciso invertir el sistema de todas las leyes procesales argentinas que se ocupan de fijar las condiciones para que el imputado pueda lograr ser eximido de prisión o excarcelado, pues ello supone la existencia de un preconcepto erróneo: que el Estado, frente a la mera sospecha de la comisión de un delito, adquiere siempre el derecho de privar de su libertad al sospechoso (preconcepto que parte de la idea de represión inmediata del delito mediante la prisión preventiva). De tal modo, excarcelación o eximición de prisión resultan excepciones, cuya procedencia debe justificarse en cada caso. Para evitar la desnaturalización substantivista del encarcelamiento procesal, la situación debe plantearse en forma inversa. Lo que deberá justificarse en cada caso será el derecho del Estado a encarcelar al imputado[9]. Es así que la consideración de la libertad provisional variará según el modelo de procedimiento a seguir. Por ejemplo en Estados Unidos de Norteamérica, criterio seguido luego en Europa, se elaboró una contraposición de modelos del proceso penal que distingue entre el “modelo del control social del delito” (crime control model) y el “modelo del debido proceso” (due process model). En estos modelos, la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo que de ella se deriva, así como las otras garantías procesales del acusado reconocidas como derechos fundamentales, tienen amplitud muy diversa. En el modelo del control social el fin del control social obliga a operar con una presunción de culpabilidad del mero sospechoso, o con un concepto fáctico de culpabilidad. El modelo del debido proceso, por el contrario, opera con un concepto jurídico de culpabilidad y presume la inocencia del acusado[10]. De tal suerte, podemos advertir que la aplicación de una medida restrictiva de la libertad asentada en la presunción de mayor culpabilidad de un imputado, se corresponde con un modelo procesal tendiente a cumplimentar marcadamente objetivos de control social, al tiempo que desconoce abiertamente los fundamentos de un estado de derecho; con lo cual cobra vigencia el hecho de que “a un derecho penal limitador o de garantías, corresponde un derecho procesal penal acusatorio, y a un derecho penal autoritario un proceso penal inquisitorio”[11].-

Por lo tanto, el estratégicamente difundo miedo hacia la criminalidad seguramente juega un rol que siempre fue un motivo para la limitación de los derechos de la libertad en el proceso penal. Se podrían así solucionar problemas sociales con los recursos del derecho penal. Pero en la orientada y teórica tradición jurídica del iluminismo se ha considerado al derecho penal como de última ratio, como el último –y en cierto modo desesperado- recurso, cuando las moderadas intervenciones no sirven. Por el contrario, la política interna de hoy sirve al derecho penal con frecuencia como prima o simplemente sola ratio; por lo cual, cuando el derecho penal es un pasaporte hacia la solución de conflictos sociales se dejan de hacer plausibles las exquisitas formalidades del derecho penal procedimental[12].-

En este caso nos movemos entre dotar de eficacia (quizás ficticia) al proceso o conferirle la libertad que le es debida a alguien que no fue condenado. Por tal razón se ha dicho que el orden interno de un Estado se revela en el modo en que está regulada esa situación de conflicto: los estados totalitarios, bajo la antítesis errónea Estado-ciudadano, exagerarán fácilmente la importancia del interés estatal en la realización, lo más eficaz posible, del procedimiento penal. En un estado de derecho, en cambio, la regulación de esa situación de conflicto no es determinada a través de la antítesis Estado-ciudadano; el Estado mismo está obligado por ambos fines (aseguramiento del orden a través de la persecución penal y protección de la esfera de libertad del ciudadano)[13]. En consecuencia, no puede ponerse delante de las libertades individuales la protección de la actuación de la justicia; en el sentido de privilegiar la ulterior sanción que probablemente podría llegar a imponerse como verdadera respuesta punitiva, sin haber sido legítimamente declarada.-

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[1] CARRANZA ELÍAS, HOUED MARIO, PAULINO MORA LUIS, ZAFFARONI EUGENIO RAUL, “El Preso sin Condena en América Latina y el Caribe”, Naciones Unidas, ILANUD 1983, pág. 60.-

[2] Citado por DONNA EDGARDO A, “Teoría del delito y de la pena”, Tomo I, “Fundamentación de las sanciones penales y de la culpabilidad”, Astrea 1996, pág. 111.-

[3] CLARIA OLMEDO JORGE A., “Derecho Procesal Penal”,  Marcos Lerner 1984, t. II, pág. 528. Por ejemplo, desde este punto de vista, la mayor o menor gravedad del hecho y, en particular, el grado de culpabilidad de su responsable hasta ese momento sólo constituyen elementos tangenciales de la investigación preparatoria, y la discusión acerca de su calidad y cantidad así como el sentido de la valoración de atenuantes y agravantes, en lo esencial, queda diferida al juicio. Esta postergación de la discusión es aún más evidente en lo que se refiere a la suspensión condicional de la condena y a la fijación de reglas de conducta adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos (arts. 26 y 27 bis., Código Penal). ZIFFER PATRICIA, “Acerca de la invalidez del pronóstico de pena como fundamento del encarcelamiento preventivo”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, del 26/6/00.-

[4] CAFFERATA NORES, “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 1988 pág. 5. Afirma el autor que la prueba es el modo más confiable para descubrir la verdad real y, a la vez, la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. La búsqueda de la verdad, fin inmediato del proceso penal, debe desarrollarse tendiendo a la reconstrucción conceptual del acontecimiento histórico sobre el cual aquél versa. La prueba es el único medio seguro de lograr esa reconstrucción, de un modo comprobable y demostrable. Además, conforme al sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales sólo podrán admitirse como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados mediante pruebas objetivas, lo que impide que aquéllas sean fundadas en elementos puramente subjetivos. Esto determina, por ejemplo, que la convicción de culpabilidad necesaria para condenar, únicamente puede derivarse de la prueba incorporada al proceso.-

[5] Se dice que el objeto que se persigue en el proceso penal es la búsqueda de la verdad, consistiendo en la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que ese objeto es en realidad. Para arribar a la misma el único medio es a través de la certeza, puesto que la verdad es algo que está fuera del intelecto del Juez, quien sólo la puede percibir subjetivamente como creencia de haberla alcanzado. Cuando esta percepción es firme, se dice que hay certeza, la cual se puede definir como la firme convicción de estar en posesión de la verdad. Se dará la duda, como una indecisión del intelecto puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual se está pensando, derivada del equilibrio entre los elementos que inducen a afirmarla y los elementos que inducen a negarla, siendo todos ellos igualmente atendibles. Por último, habrá probabilidad, cuando la coexistencia de elementos positivos y negativos permanezcan pero los elementos positivos sean superiores en fuerza a los negativos; es decir que aquéllos sean preponderantes desde el punto de vista de su calidad para conferir conocimiento. Conf. CAFFERATA NORES, “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 1988 pág. 6/7.-

[6] Por el contrario, encontramos que reiteradamente se ha dicho que “la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con el derecho del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, procurándose así conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente” (Fallos 272:188 y 311:652).-

[7] CARRANZA ELÍAS, HOUED MARIO, PAULINO MORA LUIS, ZAFFARONI EUGENIO RAUL, “El Preso sin Condena en América Latina y el Caribe”, Naciones Unidas, ILANUD 1983, pág. 61. De tal forma, la prevención general no se orientará a evitar la comisión de delitos, sino a evitar incluso cualquier sospecha de delito. en un sistema de esa naturaleza, el ciudadano no sólo debe cuidarse de no cometer delitos, sino que debe cuidarse de no realizar ningún acto que pueda dar lugar a que la autoridad sospeche que pueda haber cometido un delito.-

[8] CHIARA DÍAZ CARLOS A., “Las medidas de coerción en el proceso penal. A propósito de un fallo acertado”. La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 23/8/01.-

[9] CAFFERATA NORES JOSE I., “Relaciones Entre el Derecho Penal y Derecho Procesal Penal”, Doctrina Penal, año 10, nro. 38, Abril-Junio 1987, pág. 216. Será entonces el Estado quien deberá demostrar la existencia de los peligros que justifiquen la limitación o restricción a la libertad del imputado, es decir, deberá evidenciar que tiene derecho a encarcelar en el caso en concreto, probando lo contrario significaría admitir que la justicia, en lugar de afianzarse, se viera burlada.-

[10] BACIGALUPO ENRIQUE, “La significación de los derechos humanos en el moderno proceso penal”, en DONNA EDGARDO ALBERTO, Director, “Revista de Derecho Penal”, “Garantías constitucionales y nulidades procesales” Tomo I, Rubinzal Culzoni 2001, pág. 13.-

[11] ZAFFARONI EUGENIO RAUL, ALAGIA ALEJANDRO, SLOKAR ALEJANDRO, “Derecho Penal, Parte General”, Ediar, Segunda Edición, 2002, pág. 166. Agregan los autores que entre el derecho penal y el procesal penal existe una nítida dependencia teórica ideológica: los objetos son dispares, pero los principios de ambos son –o debieran ser- estrictamente paralelos; por lo cual ambas disciplinas tienen como norma primaria la Constitución y el derecho internacional, porque ambos incumbe la preservación del estado de derecho. Por tal motivo es que el procedimiento no puede desconocer los principios que legitiman e inspiran tanto a la norma sustantiva como a la constitucional.-

[12] HASSEMER WINFRED, “Los Derechos Humanos en el Proceso Penal”, en “Revista de Derecho Penal”, “Garantías constitucionales y nulidades procesales” Tomo I, Rubinzal Culzoni 2001, pág. 204. El autor precisa que dicho concepto, tomado como una fórmula, significa formalidad judicial del procedimiento en aras de los intereses en la protección legal de los imputados. Esa tradición encuentra con desconfianza al Estado penalizador, y no asocia a la inmediatez y la eficiencia con el “Estado de Derecho”, sino a la reserva y a principios de lealtad. Para ella, el derecho penal y el procedimental penal no son el brazo prolongado de la política criminal. Son los legales instrumentos penal-procesales, tomados no como medio de combate contra el crimen sino como “formas protectoras”. Entre dicho concepto de proceso penal, se incluyen los principios de independencia de los jueces y su ligamento sólo con la ley, publicidad, oralidad, inmediatez, libre valoración de las pruebas, proporcionalidad legal y regulada de la persecución penal, presunción de inocencia, evitación innecesaria de la violencia, calidad de sujetos a los culpables en el procedimiento.-

[13] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto 2000, pág. 258.-