Detención preventiva de extranjeros con miras a su expulsión
Mariano
R. La Rosa
La expulsión de una persona
extranjera constituye una medida coactiva y personal derivada de la potestad
soberana de las naciones, reconocida por el derecho internacional, “siempre que se respeten los
derechos humanos fundamentales, no sea arbitraria ni colectiva y se funde en el
cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley”
(Corte Internacional de Justicia, “Ahmadou
Sadio Diallo (República de Guinea c/ la República Democrática del Congo”,
sentencia del 30 de noviembre de 2010)[1].
Esta última referencia indica que un Estado sólo podrá expulsar a un extranjero
por un motivo previsto en la ley incluidos en particular la seguridad nacional
y el orden público, por ello es que una de las razones que permiten el
extrañamiento es la comisión de delitos graves[2].
Pero
la ley que la dispone debe ser razonable, no puede ser discriminatoria y tiene
que basarse en un motivo concreto que se asiente en la afectación a la pacífica
convivencia o a la seguridad nacional, donde se comprueben y evalúen las condiciones
particulares de cada caso.
Es
opinión de las Naciones Unidas que: “Se trata de un derecho cuya
existencia se reconoce sin discusión tanto en la práctica como en la jurisprudencia
y en la doctrina. No es una norma exterior la que otorga al Estado el derecho a
expulsar; es un derecho inherente del Estado, que se desprende de su soberanía.
La exigencia de que la adopción de una resolución de expulsión se haga conforme
a la ley tiene, ante todo, el efecto de prohibir que un Estado tenga
comportamientos destinados a compeler a un extranjero a abandonar su territorio
sin notificarle ninguna resolución formal en ese sentido”[3].
Por
ello es esencial a la validez de dicha medida que encuentre fundamento en un
motivo comprobado y concreto; “La obligación del Estado
expulsor de indicar los motivos de una expulsión está bien establecida en
derecho internacional. Se reconoce que el Estado, si bien tiene soberanía y,
por tanto, competencia exclusiva respecto de las condiciones de admisión de los
extranjeros en su territorio, no puede privarlos arbitrariamente del derecho de
estancia. Ya en 1892, el Instituto de Derecho Internacional de la ONU estimó
que el acto por el que se impusiere la expulsión debía "ser motivado de
hecho y de derecho"[4].
Sin
duda, la expulsión es una medida coercitiva puesto que es entendida como el
acto del Estado que compulsivamente obliga a un extranjero a abandonar su
territorio, por lo cual “la expulsión
nunca es ni un acto o hecho solicitado por la persona expulsada, ni un acto o
hecho consentido por ella. Es una medida formal o una situación de fuerza
irresistible que obliga a esa persona a abandonar el territorio del Estado que
la expulsa. Este elemento de coerción es importante ya que permite distinguir a
la expulsión de una salida normal o común del extranjero del territorio del
Estado. Es este elemento el que, precisamente, despierta la atención o el
interés no solamente del Estado de destino del expulsado, sino también de
terceros Estados con respecto a la situación así creada, en la medida en que el
ejercicio de este derecho incuestionable del Estado está relacionado con la
protección de los derechos fundamentales de la persona humana”[5].
Sin embargo la expulsión o la
deportación que es considerada como una medida de la esfera estrictamente
migratoria en numerosos países, está relacionada con otros ámbitos jurídicos
entre ellos el penal. La importancia de esta vinculación radica en el hecho que
en algunos países se viene observando la tendencia a dejar de lado la
legislación criminal para sustituir la pena por la expulsión del extranjero, a
veces sin tener en cuenta la gravedad de la conducta y, hasta podría decirse,
como una garantía de impunidad. Esta modalidad ha sido identificada como la
renuncia al ius puniendi o como la no
aplicación al caso concreto de la pena señalada por el legislador frente a la
comisión de un delito[6].
De tal manera, para
exponer su verdadero alcance resulta indispensable determinar su naturaleza
jurídica y podremos advertir que casi la totalidad de la doctrina y
jurisprudencia ha entendido que la expulsión constituye una verdadera pena.
Así el autor de nuestro
Código Penal, Rodolfo Moreno (h), luego de fundamentar extensamente acerca del
derecho que tiene todo Estado de expulsar a los extranjeros que atenten contra
la tranquilidad o seguridad pública del país en cuyo seno se encuentren,
afirmaba que la expulsión era una auténtica pena contemplada en muchas
legislaciones represivas, por lo que:
“Expulsar del territorio es, por tanto, en nuestra legislación represiva
castigar, desde que el destierro, que es la expulsión, es una pena contenida en
nuestro Código. Decir que en unos casos es pena y en otros medida
administrativa o de policía, es verificar una distinción sutil que sólo pone de
manifiesto un sofistema”[7].
Entonces, si verificamos los
antecedentes de nuestro ordenamiento[8], vemos que en el
Código Penal de la Provincia de Buenos Aires (Código Tejedor) las penas se
encontraban divididas en penas corporales (muerte, presidio, penitenciaría,
destierro, confinamiento, prisión y arresto); privativas del honor y
humillantes (inhabilitación, destitución, suspensión, retractación,
satisfacción, vigilancia de la autoridad y reprensión) y pecuniarias (multa,
caución, comiso y costos y gastos). El destierro consistía en la expulsión del
condenado de la República, quien debía ser conducido fuera del territorio, por
un tiempo no menor de dos años ni que exceda de seis años (art. 108)[9].
La pena de confinamiento, por su parte, se cumplía “dentro del territorio de la República en el pueblo, o provincia que
elija el reo, con tal que diste del lugar donde se cometió el delito cincuenta
leguas por lo menos” (art. 110), Se aclaraba que “Si el reo prefiriese salir de la República, el confinamiento se
convertirá en expatriación por el mismo tiempo. También se disponía que durante
el tiempo de la condena, los confinados no podían desempeñar cargos públicos ni
ejercer sus derechos políticos” (art. 112).
Este
sistema fue mantenido por el Proyecto de 1881 (Villegas, Ugarriza y García), por
el de 1891 (Piñero, Rivarola y Matienzo) que mantuvo como penas a la muerte,
presidio, deportación, penitenciaría, multa, inhabilitación y destierro (art.
9); en el Proyecto Segovia (1895), se mantenían las mismas penas; el Código
Penal reformado de 1903 se mantuvo como pena a la muerte, el presidio, la
penitenciaría, la prisión, el arresto, la deportación, el destierro, la inhabilitación
y la multa (art. 54); el Proyecto de 1906 contempló como penas a la muerte, el
presidio, la prisión, la detención, la deportación, la multa y la
inhabilitación (art. 4) y a partir del proyecto de 1917 el catálogo de penas
quedó reducido a las cuatro sanciones de reclusión, prisión, multa e inhabilitación
(art. 5), manteniéndose ese sistema en el Código Penal de 1922 (ley 11.179),
actualmente vigente.
Entorno a la cuestión de la
naturaleza jurídica de la expulsión de extranjeros se produjo un interesante
debate en nuestro país. La constitucionalidad de la ley fue debatida por
penalistas argentinos como Soler y Núñez. Incluso la inconstitucionalidad fue
sostenida en el seno de la Corte Suprema por los magistrados Guido Lavalle,
Sagarna y Ramos Mejía, manifestando que la expulsión es una pena criminal cuya
aplicación se ha atribuido indebidamente a las autoridades ejecutivas,
vulnerando los artículos 94 y 95 de la Constitución de 1853, que prohíben al
Poder Ejecutivo arrogarse funciones judiciales. Sin embargo, la mayoría de los
jueces de la Corte sostuvo que la ley no era inconstitucional, pero a pesar de
ello Núñez siguió sosteniendo que: "la
expulsión es la retribución a los actos que han colocado al extranjero en la
situación de ser expulsado, debido a lo cual no puede quedar duda acerca de su
carácter penal, aunque ella tenga también una finalidad preventiva para el
futuro" (Jiménez De Asúa, 1950:1081)[10].
Incluso, este ordenamiento
ha sido decretado inconstitucional por la Cámara de Casación de la Provincia de
Buenos Aires, al considerar que: “La sola
calidad de extranjero para fundamentar una pena accesoria como es la expulsión
del país, no solo viola los principios antes mencionados, sino que también
implica la transgresión al principio de culpabilidad (y al principio de
resocialización de la pena), el principio que prohíbe el non bis in idem,
además de conllevar implícita una ideología peligrosista contraria a nuestra
Carta Magna”[11].
En
definitiva la expulsión representa un mal
que se le causa al afectado por medio del cual se lo priva de algún derecho
fundamental[12]
y resulta absolutamente evidente que implica una disminución de algún bien
jurídico del afectado. De esta manera, las penas se miden por sus consecuencias
y no debe ser menospreciado su alcance por no encontrarse dentro del catálogo
de sanciones dentro del sistema penal, razón por la cual debemos considerar que
si una medida importa afectación de derechos individuales básicos de manera
coactiva es una pena; por lo cual ineludiblemente debemos apreciarla de acuerdo
a su carácter aflictivo y rodearla delas garantías constitucionales que le
competen.
Es así que en nuestro país se
encuentra regulada por la ley de migraciones nro. 25.871 y su decreto
reglamentario 616/2010, que la dispone para los casos de migrantes regulares e
irregulares, el extrañamiento para quienes se encuentren cumpliendo pena y la
posibilidad de retener a las personas como medida cautelar.
Dentro de esta última posibilidad el
Capítulo II se ocupa de las medidas cautelares, siendo que el artículo 70
establece que: “Firme y consentida la
expulsión de un extranjero, el Ministerio del Interior o la Dirección Nacional
de Migraciones, solicitarán a la autoridad judicial competente que ordene su
retención, mediante resolución fundada, al solo y único efecto de cumplir
aquélla. Excepcionalmente y cuando las características del caso lo justificare,
la Dirección Nacional de Migraciones o el Ministerio del Interior podrán
solicitar a la autoridad judicial la retención del extranjero aún cuando la
orden de expulsión no se encuentre firme y consentida”,
haciendo excepción para el caso en que el involucrado sea padre, hijo o cónyuge de argentino nativo,
siempre que el matrimonio se hubiese celebrado con anterioridad al hecho que
motivara la resolución, ocasión en la cual deberá suspenderse; aclarándose que
en todo caso el tiempo de retención no podrá exceder el estrictamente
indispensable para hacer efectiva la expulsión del extranjero.
Según
el decreto 616/2010, reglamentario de la Ley de Migraciones Nº 25.871, la
retención podrá ser dispuesta por un lapso de quince días corridos,
prorrogables a petición y resolución fundada por otros treinta, caso en el cual
la autoridad migratoria deberá presentar un informe al juzgado cada diez días
detallando todas las gestiones realizadas para concretar la expulsión y las
razones que justifican la subsistencia de la medida en el caso concreto. Sin
embargo, podrán abstenerse de solicitar esta medida cuando el interesado
acredite que cumplirá con la orden de expulsión en un plazo no superior a setenta
y dos horas
Cuando
la orden de expulsión de un extranjero no se encuentre firme y consentida, el Ministerio
del Interior o la Dirección Nacional de Migraciones sólo podrán solicitar su
retención si existen circunstancias objetivas que hagan presumir que eludirá la
medida[13].
Pero
lo curioso de dicha norma es que por imperio de lo dispuesto en el artículo 71
es la propia autoridad de aplicación (la Dirección Nacional de Migraciones) la
que puede disponer la libertad provisoria bajo caución real o juratoria cuando
no pueda realizarse la expulsión en un plazo prudencial o medien causas que lo
justifiquen, decisión que debe ser puesta en conocimiento del juez
interviniente de modo inmediato.
Incluso
el decreto reglamentario citado dispone que la persona extranjera deberá
constituir domicilio y declarar su residencia real dentro del radio de la
autoridad migratoria. Asimismo “deberá
comparecer ante la autoridad migratoria cuando así le sea requerido, bajo apercibimiento
de revocarse la libertad provisoria otorgada, previa comunicación a la
autoridad judicial que hubiere dispuesto la retención” y que “la libertad provisoria será concedida bajo
caución, juratoria o real, la cual tendrá por exclusivo objeto asegurar que el
extranjero cumplirá con la expulsión ordenada a su respecto. Queda prohibido
fijar una caución de imposible cumplimiento de acuerdo a las condiciones
personales del involucrado, de consonancia con lo dispuesto por el Código
Procesal Penal de la Nación de aplicación supletoria “en cuanto resulte pertinente”.
Cabe
destacar que el artículo 72 establece que la retención se hará efectiva por los
organismos integrantes de la policía migratoria auxiliar, los que alojarán a
los detenidos en sus dependencias o donde lo disponga la Dirección Nacional de
Migraciones hasta su salida del territorio nacional. Según el decreto
reglamentario, el alojamiento de los extranjeros retenidos deberá hacerse en
ámbitos adecuados, separados de los detenidos por causas penales, teniéndose
particularmente en cuenta su situación familiar. Excepcionalmente se podrá disponer el
alojamiento de aquéllos en lugares privados, con la correspondiente custodia a
cargo de la Policía Migratoria Auxiliar. Extremo que ha generado gran polémica
debido a la creación de un centro de detención de migrantes[14].
De
lo expuesto, podemos advertir que ésta medida cautelar se presenta como una
detención judicial basada en una orden administrativa, siendo competente para
entender en ella los Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo Federal o los Juzgados Federales del interior del país, hasta
tanto se cree un fuero específico en materia migratoria (art. 98, ley 25.871) y
que no se funda en la comisión de un delito, sino en una orden de expulsión
administrativa, revisada judicialmente [15].
Pero la regla general es
que las intervenciones sobre la propiedad o la libertad de los individuos no
las pueden disponer ni menos actuar la administración, sino que debe hacerlo la
justicia. El art. 18 de la Constitución Nacional es categórico al afirmar que
nadie será detenido sin orden escrita de autoridad competente. Va de suyo que
el modo normal de ejecución forzosa de un acto administrativo, cuando avanza
sobre la libertad de los individuos o la propiedad lato sensu de las personas
físicas o jurídicas, es con la debida intervención judicial que controle que el
acto es al menos regular, esto es, válido o anulable pero jamás nulo o
inexistente[16].
Como regla general las medidas de
coerción deben ser adoptadas o, al menos, controladas por los órganos
jurisdiccionales competentes, ya que limitan o restringen derechos básicos de
los individuos sin tener en cuenta el sustento de una decisión final acerca del
conflicto[17]. Así, el art. 18 de la Constitución Nacional es
elocuente al señalar que el arresto (como forma genérica de privación de la
libertad, aplicable a la especie) sólo procede “en virtud de orden escrita de autoridad competente”, refiriéndose
en realidad a lo que técnicamente denominamos detención. En tanto, el art. 7º
inc. 6º de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece que “toda persona privada de su libertad tiene
derecho de recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste
decida” (principio seguido también por el art. 9.4 del PIDCP). Asimismo,
las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia
Penal, “Reglas de Mallorca”
establecen en su art. 18º.1 que: “Sólo
una autoridad judicial ajena a la investigación podrá dictar medidas procesales
que impliquen una limitación de los derechos de la persona”; lo que en
definitiva implica asumir que antes o después, según el caso, de la medida
coercitiva debe intervenir el órgano jurisdiccional estableciéndose la
racionalidad y judicialidad del encarcelamiento[18].
Por ello se observa que esa autoridad
referida por el art. 18 de nuestra ley suprema no puede ser otra que la llamada
por la misma Constitución al “conocimiento
y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitución, y por las leyes de la Nación… y por los tratados con las naciones
extranjeras” (art. 116); es decir los tribunales competentes del poder
judicial, encargados de administrar justicia en los casos concretos que le son
presentados, con exclusión de los otros poderes del Estado (CN, art. 5, 108 y
sstes. y 123)[19].
Más allá de la denominación
que utiliza la norma (“retención”) se
advierte que dispone una auténtica privación de la libertad con un específico
fin cautelar, es decir materializar la expulsión; de modo que la expresión “arrestado”[20]
utilizada por nuestra Constitución Nacional vale lo mismo que detenido
preventivamente o, más genéricamente, privado de la libertad locomotiva.
Abarcando todas las formas de privación de libertad y haciéndose extensivo al
requisito formal de ser ordenado por escrito y por la autoridad competente[21].
Pero en la ley migratoria observamos
que en el artículo 71 ya citado, es la propia autoridad de aplicación quien
puede disponer la libertad provisoria bajo caución real o juratoria, con lo
cual la cautela –y así la propia libertad- es decidida por la misma autoridad
administrativa que decide la expulsión, extremo irrazonable dado que por la
entidad de derechos que se ven comprometidos es una potestad que no puede serle
delegada. La razón de ser de la necesidad de intervención judicial es que un
juez, resguardando precisamente la libertad y la propiedad privadas, controle
la legalidad del acto tanto en lo formal como en lo sustancial. De otra forma
la intervención judicial constituiría más que el vicio de privación de justicia
efectiva, sería directamente complicidad en la ilegalidad[22].
Entonces debemos destacar
que esta medida representa el uso de la coerción estatal, que implica
restringir la libertad individual de una persona y que reviste una exclusiva
finalidad cautelar; debiéndose sujetar a los concretos parámetros
constitucionales que amparan a los individuos y a los principios establecidos
por el Código Procesal Penal, en su función de preservar los postulados de
legalidad de toda medida coercitiva, por constituir un sistema que
especialmente resguarda las potestades y derechos involucrados.
Ya
se dijo que la libertad corporal dentro de todo tipo de proceso se materializa
mediante su subordinación al mandato constitucional que refiere que nadie puede
ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de Juez competente. Ello
significa que cada causal que la restrinja debe estar previa y específicamente
determinada en la ley, dado que a nadie
se lo puede privar de tal derecho sin justa causa y sin sustento legal. Nuestra
Constitución protege estos contenidos cuando en el art. 18 establece el
principio enunciado, así como también en el art. 14 al consagrar el derecho de
entrar, permanecer, transitar y salir del territorio; y cuando en el art. 17
dispone que ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de
sentencia fundada en ley[23].
Sin duda este presupuesto se deriva, entonces, del hecho de que todas las
medidas de coerción afectan un derecho constitucional y por lo tanto deben
encontrar respaldo en las leyes procesales reglamentarias de aquéllas. De modo
que siendo el proceso penal cauce limitador del ejercicio del poder penal del
Estado (que se materializa en este caso por vía administrativa), las normas que
autorizan tales restricciones, a su vez fijan límites precisos e insuperables
para el desenvolvimiento legítimo de las mismas[24].
En consecuencia resulta vedado aplicar medidas de coerción a solo arbitrio de
la autoridad decisora, dado que la propia Constitución Nacional establece que
están sometidas al debido proceso legal, previamente reglamentado por las leyes
de rito, puesto que los actos de procedimiento no pueden ser ejecutados
caprichosa o aisladamente sino que están sometidos a normas que los regulan[25];
por lo que las medidas restrictivas de la libertad forman parte del debido
proceso legal que se encuentra sustentado en las normas reglamentarias de los
Códigos Procesales Penales[26].
Asimismo
en los Pactos Internacionales con jerarquía constitucional encontramos varias
disposiciones que consagran expresamente este carácter fundamental de las
medidas de coerción. Es así que la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre en el art. XXV dispone que “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las
formas establecidas por leyes preexistentes”; principio seguido por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en el art. 9 establece:
“Nadie podrá ser privado de su libertad,
salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido
en ésta”, teniendo todo imputado el derecho a “recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad
posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión
fuera ilegal”, extremo que también se encuentra plasmado en el art. 7.2 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica): “Nadie puede ser privado de su
libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano
por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas”; así como por la Convención sobre los Derechos del Niño
que en el art. 37 expresa: “La detención,
el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con
la ley”.
Por lo tanto, formalmente
nos encontramos con que -como derivación del principio constitucional “nulla pena sine lege”- se erige el
principio “nulla coactio sine lege”
en virtud del cual la ley procesal debe tipificar tanto las condiciones de
aplicación como el contenido de las intromisiones de los poderes públicos en el
ámbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos[27].
A su vez este postulado puede entendérselo de la siguiente manera: “si la medida de coerción o de injerencia no
está prevista en la ley procesal no la podremos adoptar”. Es decir: no
puede haber una medida de coerción o de injerencia que no se encuentre
expresamente prevista, porque para estos supuestos se da la misma función que
para los delitos a partir de la constatación del tipo penal; en consecuencia,
debe haber un tipo de la medida de coerción o de injerencia al que aproximarse
de la misma forma en que se configura un delito[28].
En dicha dirección en el Informe 38/96, la CIDH estableció: “una medida que de alguna manera afecte los
derechos protegidos por la Convención debe necesariamente ser prescrita por
ley”, así como las directrices del Código Modelo para Iberoamérica que
dispone que “Las únicas medidas de
coerción posibles en contra del imputado son las que este código autoriza”[29].
La correcta interpretación
del referido extremo sin duda importa la protección de la seguridad jurídica y
de la tutela de la libertad individual, a fin de otorgar prevalencia a la
vigencia de los derechos fundamentales del individuo dentro en toda clase de
procedimiento; puesto que al constituirse en cauce limitador del ejercicio del ius puniendi del Estado, las normas que
autorizan tales restricciones a la libertad personal a su vez fijan límites
precisos e insuperables para el desenvolvimiento legítimo de las mismas. De tal
forma, la autorización conferida en términos de eficacia sólo puede ser
ejercida respetando de modo armónico los derechos del individuo sometido a
proceso[30].
Por lo tanto la libertad individual exige, como mayor restricción represiva
dentro del ordenamiento, su estricta sujeción a los mandatos normativos[31].
En tal caso, es dable afirmar que el derecho gobierna por entero la actividad
represiva y los órganos del Estado deben ejercerla en un marco jurídico que
excluye en grado máximo toda facultad discrecional. Este principio de legalidad
certifica el triunfo de la civilización jurídica, dado que la represión debe
ser “per legen et secundum legem”.
Sólo así es legítima[32].
Resulta plenamente
operativa entonces, la entera vigencia del principio de legalidad cuando se
encuentra en juego la libertad personal, reiteradamente señalado por nuestro
máximo Tribunal en cuanto: “las normas
procesales dictadas por el Congreso de la Nación en esa materia son
inmediatamente reglamentarias del art. 18 de la Constitución Nacional”
(CSJN “RUIZ Pedro Antonio S/Estafa y
Falsificación de Documento Privado”, causa nº 148, rta. 4/11/97), sentando
así el principio de que las consideraciones concernientes a la libertad
personal son consecuencia directa del principio de legalidad.
Pero yendo al plano constitucional
vemos que se legitima la privación de la libertad individual con carácter
preventivo, única y exclusivamente si con ella se pretende garantizar que el
imputado de un ilícito penal no se sustraerá del accionar de la justicia y no
entorpecerá el transcurso de la investigación; extremo que no se configura en
el ordenamiento en comentario, donde únicamente la persona se encuentra supeditada
al cumplimiento de una disposición administrativa de expulsión del país, aunque
ella sea asimilable a una pena.
De
tal modo, en el ámbito penal la ley pondera la gravedad del delito imputado y
la sujeción al proceso para evaluar la procedencia de la libertad caucionada,
pero dada la particularidad del presente proceso, no nos hallamos ante una
acusación penal sino frente a una solicitud administrativa de retención, lo
cual evidencia la desproporción de la medida cautelar regulada y su necesidad
de sustituirla por otra herramienta menos lesiva y acorde con los derechos
fundamentales involucrados.
En ese sentido, el art. 9°, 3, del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en primer lugar
la excepcionalidad de dicha medida y los parámetros a los que deberá ajustarse,
esto es la comparecencia al proceso: "La
prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier
otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del
fallo".
El legislador argentino ha sido
consecuente con estos principios, al reglar las garantías enumeradas
precedentemente plasmándolas en la ley 23.984 (Código Procesal Penal de la
Nación), fundamentalmente en su art. 280, por cuanto: "La libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con
las disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables
para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley". Principio
que a su vez es racionalmente tamizado por el art. 2 de dicho ordenamiento: "Toda disposición legal que coarte la
libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho, atribuido por éste
Código, o que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada
restrictivamente..". Pensamiento
que también es seguido por la exposición de motivos “...la libertad personal
sólo podrá ser restringida en los límites absolutamente indispensables para
asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley...Asimismo,
el arresto o la detención se ejecutarán de modo que perjudique en lo menos
posible a la persona y reputación de los afectados por aquél” (Exposición de Motivos al Proyecto de
Código Procesal Penal).
Por
otra parte, el art. 7, inc. 5° de la CADH, consagra el derecho a permanecer en
libertad durante la sustanciación del proceso, refiriendo que "Su libertad podrá estar condicionada a
garantías que aseguren su comparencia en el juicio", así como también
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9, inc. 3°, "La prisión preventiva de las personas
que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá
estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el
acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales, y,
en su caso, para la ejecución del fallo"; extremos que implica que
únicamente la caución debe obedecer a obtener del imputado motivos como para
que comparezca al proceso.
De
este modo vemos que las medidas de coerción deben aplicarse excepcionalmente,
con carácter restrictivo y conforme a un criterio de estricta necesidad actual
y concreta, quedando con ello excluido todo rigor innecesario, sea por excesivo
para conseguir el fin propuesto o por ser meramente hipotético o inactual el
riesgo a prevenir[33].
En
definitiva advertimos que desde el plano constitucional no resulta
proporcionado someter a la detención de una persona por una medida
administrativa, incluso podemos observar que
existen otras garantías que eventualmente podrían ser adoptadas, como la
promesa juramentada, la constitución de domicilio o incluso una caución
económica.
Entonces y según los
parámetros que obligan a fundamentar estrictamente toda medida restrictiva de
la libertad con anterioridad a la sentencia, no basta justificar la coerción
personal sobre la mera expectativa de expulsión que recaerá sobre el individuo;
puesto que consiste en una pauta por demás incierta y es un extremo que debe
determinarse durante todo el transcurso del proceso.
Por último cabe recordar que la libertad durante el proceso procede "como garantía constitucional y no como
simple concesión de la ley de forma" (Fallos 102:225).
Ello no
solo habla de la rigurosidad de su apreciación, sino que se debe constantemente
demostrar que no puede ser sustituida por otros medios menos lesivos de la
dignidad humana. En tal sentido, una medida cautelar en ningún caso puede
llegar a devenir en pena anticipada, máxime cuando no existe imputación
delictiva.
[1] En el ámbito
universal, se consagra el artículo 22, párrafo 6, de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) que “El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado
parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento
de una decisión adoptada conforme a la ley”, así como en el artículo 13 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “El extranjero que se halle legalmente
en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser
expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y,
a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se
permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su
expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o
bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad
competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas. Asimismo en el
artículo 22, párrafo 2, de la Convención Internacional sobre la Protección de
los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares se
establece que: “los trabajadores migratorios y sus familiares sólo podrán ser
expulsados del territorio de un Estado Parte en cumplimiento de una decisión
adoptada por la autoridad competente conforme a la ley”. Lo cual es seguido
por el artículo 32, párrafo 2, de la Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados y el artículo 31, párrafo 2, de la Convención sobre el Estatuto de
los Apátridas.
[2] Rodríguez de Taborda, María Cristina, “Expulsión de extranjeros condenados por narcotráfico”, http://www.acaderc.org.ar/doctrina
[3] Naciones Unidas, Informe
de la Comisión de Derecho Internacional,
66º período de sesiones (5 de mayo a 6
de junio y 7 de julio a 8 de agosto de 2014). Texto
del proyecto de artículos sobre la expulsión de extranjeros
[4] Naciones
Unidas, Informe de la Comisión de Derecho Internacional,
66º período de sesiones, con cita de las
Règles internationales sur l'admission et l'expulsion des étrangers, adoptadas
el 9 de septiembre de 1892 en el período de sesiones de Ginebra del Instituto
de Derecho Internacional, art. 30.
[5] Naciones
Unidas, DOCUMENTO A/CN.4/573, segundo informe sobre la expulsión de
extranjeros, del Sr. Maurice Kamto, Relator Especial, 20 de julio de 2006.
[6] Rodríguez de Taborda, María Cristina, “Expulsión de extranjeros condenados por narcotráfico”,
http://www.acaderc.org.ar/doctrina.
[8] DE LA
FUENTE, JAVIER; SALDUNA, MARIANA; “El
cómputo de la prisión preventiva en la pena de reclusión. Análisis del art. 24
del Código Penal”, Lexis Nexis, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal,
nro. 6/2006, pág. 1084.
[9] La ley establecía que
“Los desterrados que entrasen de nuevo al lugar de donde hubiesen sido
expulsados, sin haber cumplido su condena, serán castigados con la sexta parte
más del tiempo de la primera condenación”.
[10] Monclús
Masó, Marta. “LA EXPULSIÓN DEL EXTRANJERO COMO SANCIÓN PENAL ENCUBIERTA”.
http://www.ub.edu/geocrit/sn-94-34.htm.
[11] Tribunal
de Casación Penal. Sala I. Provincia de Buenos Aires, 29 de octubre de 2009,
causa nº 29.006, "G. M., R.
s/Recurso de Casación"; voto del Dr. Sal Llargués. El referido voto
además consideró que: “También entiendo
que asiste razón al recurrente en cuanto al trato discriminatorio que implica
el art. 22 del Decreto 1434-87 reglamentario de la entonces Ley de Migraciones.
De la simple lectura de esta normativa, surge que la misma es contraria al derecho
a la igualdad ante la ley y al principio de no discriminación (arts. 14, 16 y
18 C.N.) vulnerando no sólo todos los instrumentos internacionales de derechos
humanos ratificados por la República Argentina, sino también su propia
Constitución, que tanto en su Preámbulo como en su parte dogmática hace
referencia a los "habitantes" del territorio argentino, es decir,
nacionales y extranjeros. Además, su art. 20 dispone que "Los extranjeros
gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano
(...) No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones
forzosas extraordinarias (...)".
[12]
Recordemos que según el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra
pena significa, en sus cuatro primeras acepciones: 1. Castigo impuesto conforme
a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta.
2. Cuidado, aflicción o sentimiento interior grande. 3. Dolor, tormento o
sentimiento corporal. 4. Dificultad, trabajo (ver Diccionario de la Real Academia
Española, 22º edición). Ello, sin duda, en cualquier caso, conduce a la idea de
causación de un daño concreto a quien debe sufrir el castigo.
[13] En tal
caso la solicitud de retención que se remita a la autoridad judicial deberá
efectuar una descripción precisa de las pautas que acrediten tal situación,
acompañar los elementos documentales, si los hubiere, que las corroboren, e
indicar el plazo de duración requerido. Si la solicitud de retención es
aceptada, la autoridad migratoria deberá presentar un informe al órgano
judicial interviniente, cada DIEZ (10) días, detallando el avance del
procedimiento administrativo respectivo y las razones que justifican la
subsistencia de la medida en el caso concreto.
Para decidir acerca del peligro de
incumplimiento de la orden de expulsión se tendrán en cuenta, entre otras, las
siguientes pautas: a) Arraigo, determinado por el domicilio, residencia
habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo. b) Las
circunstancias y naturaleza del hecho por el cual se ordena su expulsión. c) El
comportamiento del extranjero durante el procedimiento administrativo que
precedió a la orden de expulsión, en la medida en que indique cuál es su
voluntad de someterse a la decisión final que se adopte y, en particular, si
hubiese ocultado información sobre su identidad, o domicilio, o si hubiese
proporcionado datos falsos.
[14] http://www.lanacion.com.ar/1931902-genera-polemica-la-apertura-de-un-centro-para-alojar-a-infractores-de-la-ley-de-migraciones.
http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-307814-2016-08-26.html
[15] Tal forma
de detención es reconocida por las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para
el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Mandela), capítulo E. Personas detenidas
o encarceladas sin imputación de cargos, Regla 122: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, las personas detenidas o encarceladas sin que
se les hayan imputado cargos gozarán de la misma protección prevista en la
primera parte y en la sección C de la segunda parte de las presentes reglas
(Personas detenidas o en espera de juicio). Asimismo, se les aplicarán las
disposiciones pertinentes de la sección A de la segunda parte de estas reglas
(Reclusos penados) cuando ello pueda redundar en beneficio de este grupo
especial de personas bajo custodia, siempre que no se adopten medidas que
impliquen que la reeducación o rehabilitación son apropiadas en forma alguna
respecto de personas a quienes no se ha condenado por un delito”.
[16] Gordillo
Agustín, “Tratado de derecho
administrativo”, Tomo III, Capítulo V, www.gordillo.com/pdf_tomo1/capituloX.pdf;
pág. V 27. El autor aclara que la función irrenunciable de los jueces es
precisamente controlar la conformidad con el orden jurídico del acto cuya
ejecución se le pide, no ejecutar ciegamente lo que la administración dispone,
aunque tenga fundamento normativo aparente.
[17] CHIARA DÍAZ CARLOS A, “Las Medidas de Coerción en el Proceso Penal
a Propósito de un Fallo Acertado”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia
Penal, 13 de Agosto de 2001.
[18] LEDESMA ÁNGELA ESTER, “Medidas de Coerción Personal en el Proceso
Penal”, en Revista de Derecho Procesal I, Medidas Cautelares,
Rubinzal-Culzoni 1998, pág. 353.
[19] MAIER
JULIO B.J., “Derecho Procesal Penal”,
Tomo I , Editores del Puerto1996, pág. 520. La Constitución no remite, al
designar la autoridad competente para emitir la orden, a una ley posterior
totalmente abierta, que pueda facultar a cualquier autoridad. Antes bien,
autoridad competente, se debe entender como la competente según la
Constitución. Por ejemplo, para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el
control judicial de las detenciones es una garantía inherente a las sociedades
democráticas. El Estado de Derecho exige que no haya arbitrariedad en las
detenciones y, en consecuencia, la fiscalización judicial de la privación de la
libertad constituye un elemento esencial de la garantía contemplada en el art.
5.3 CEDH. FEIXES SAN JUAN TERESA, REMOTTI JOSE CARLOS, “El Derecho a la Libertad Personal”, PPU, Barcelona 1993, pág. 375.
[20] El término “arrestado” hace referencia a “privado
de libertad física”, sin que esa
privación signifique una pena, ello es necesario aclararlo, porque en otras
legislaciones, como la española, el arresto es una reclusión por tiempo breve
como corrección o pena, contrariamente a lo que establece la legislación
Argentina, que no reconoce al arresto como pena (art. 5, Código Penal). Conf.
LEVENE RICARDO (h), “Manual de Derecho
Procesal Penal”, Depalma 1993, Tomo II, pág. 440. Tal principio le sirve al
autor para afirmar que la principal función del derecho procesal penal es la
averiguación de la verdad y no la aplicación de penas.
[21] Se afirma que el
giro “autoridad competente” hace
referencia a la propia Constitución como órgano facultado para dictar la
prisión preventiva; y, por ende, a las facultades que ella atribuye a las
autoridades que crea, de modo que debe entenderse como “autoridad competente según esta Constitución”. En ese sentido, la Constitución faculta
a los tribunales de justicia para decidir durante el procedimiento de
persecución penal –incluso sobre las medidas de coerción-, creando el Poder
Judicial de la Nación
y obligando a las Provincias a crear y organizar su propia administración
judicial y, por excepción, atribuye también a otras autoridades el poder de
emitir la orden escrita que legitima el arresto (CN, 23, 99 inc. 16, 59, 69 y
70). De todos modos, resulta evidente que, si además de la facultad de aplicar
penas, se entiende que los jueces naturales son los autorizados a emitir la
orden escrita de arresto, permitida por la Constitución , durante
el procedimiento penal, ello significa que es posible y legítima la coerción,
aún antes de la sentencia firme de condena (MAIER JULIO B.J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I,
Editores del Puerto1996, pág.512).
[22] Gordillo
Agustín, “Tratado de derecho
administrativo”, Tomo III, Capítulo V. www.gordillo.com/pdf_tomo1/capituloX.pdf.
Pág. V 33.
[23] BIDART CAMPOS GERMAN J., “Manual de la Constitución Reformada”,
Ediar 1998, Tomo I, pág. 521.-
[24] LEDESMA ÁNGELA ESTER, “Medidas de Coerción Personal en el Proceso
Penal”, en Revista de Derecho Procesal I, Medidas Cautelares,
Rubinzal-Culzoni 1998, pág. 358. En tal sentido, destaca la autora, que la
autorización al poder jurisdiccional, conferida en términos de eficacia, sólo
puede ser ejercida respetando de modo armónico los derechos del individuo
sometido al proceso.
[25] LEVENE RICARDO (h), “Manual de Derecho Procesal Penal”,
Depalma 1993, Tomo I, pág. 216.-
[26] ABALOS RAUL WASHINGTON, “Código Procesal Penal de la Nación”,
Editorial Jurídica Cuyo 1994, Tomo II, pág. 652.-
[27] GONZALEZ-CUELLAR SERRANO NICOLAS, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales
en el Proceso Penal”, Colex 1990, pág. 78. El autor destaca, al igual que
el principio de legalidad en materia penal, la consecuencia de que la ley
procesal sea scripta, strita y praevia.
[28] BRUZZONE GUSTAVO A., “La nulla coactio sine lege como pauta de
trabajo en materia de medidas de coerción en el proceso penal”, en “La justicia penal hoy (de su crisis a la
búsqueda de soluciones)”, Fabián Di Plácido, 2000, pág. 189 y stes.-
[29] SOLIMINE MARCELO A., “Principios Generales de las Medidas de
Coerción. Enunciación universal y aplicación en los Códigos nacional y
bonaerense”, La Ley, 1998-E, pág. 1220.-
[30] LEDESMA ÁNGELA ESTER, “Medidas de Coerción Personal en el Proceso
Penal”, en Revista de Derecho Procesal I, Medidas Cautelares,
Rubinzal-Culzoni 1998, pág. 347.-
[31] Es doctrina tradicional de la
Corte que las decisiones judiciales que se apartan de disposiciones legales
expresas deben ser dejadas sin efecto, pues tal apartamiento constituye un
supuesto específico de arbitrariedad (conf. Fallos 261:223, cons. 12 y sus
citas). Al formular dicho estándar, el Tribunal refirió que para la
configuración de esa hipótesis de arbitrariedad es requisito que no se haya
dado en la resolución razón plausible alguna que justifique el apartamiento
(Fallos 237; 349, p- 351).-
[32] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los Principios Fundamentales del Proceso
Penal Según el Código de Córdoba”, Jurisprudencia Argentina 1942 IV, Secc.
Doctrina, pág. 14.-
[33] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Constitucionalidad de las normas que
prohíben o limitan la libertad procesal del imputado”, LL. T. 155, p. 1177
y sstes.
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