Algunas cuestiones relativas a la prueba en el proceso penal

Algunas cuestiones relativas a la prueba en el proceso penal

Mariano R. La Rosa

In dubio pro reo

El procedimiento penal es un método regulado jurídicamente para averiguar la verdad acerca de una imputación, extremo que nos lleva a conceptualizar al juicio como la acumulación de certeza acerca de la existencia de un hecho ilícito. Con el fin de cumplir esa misión acude, de la misma manera que todo proceso de conocimiento histórico, a la prueba por intermedio de la cual las personas que intervienen en él intentan lograr precisiones acerca de la hipótesis que constituye su objeto principal[1], no por nada se afirma que: “el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas”[2].

Pero dicho objetivo no siempre es logrado plenamente, es decir que si bien generalmente la investigación se desarrolla a partir de la sospecha de que una persona realizó un hecho que encuadra en una figura penalmente típica, resulta frecuente que en su devenir no se llegue a confirmar dicho presupuesto inicial, quedando así tal comprobación en un plano meramente hipotético.

Si no se ha superado ese estado de duda inicial debe beneficiarse al imputado, desde que éste goza de un estado jurídico de inocencia que no necesita ser construido, sino que, por el contrario corresponde a los órganos públicos destruirlo y acreditar acabadamente su culpabilidad. En consecuencia, si no puede probarse fehacientemente la participación punible del imputado, el estado de inocencia se mantiene incólumne, prevaleciendo sobre el caudal probatorio, que si bien lo puso en tela de juicio, careció de la envergadura legalmente exigida para destruirlo.

Por ello se deberá adoptar un procedimiento en el que la acusación pueda (y haya podido) ser comprobada o desvirtuada a través de un método probatorio idóneo a tal fin, y que solo autorice a admitirla como verdadera cuando pueda apoyársela firmemente en un conjunto de legítimas pruebas de cargo concordantes con ella, no enervadas o desvirtuadas por ninguna prueba de descargo, luego de haberlas valorado a todas ellas conforme a las reglas de la sana crítica, que orientan el recto entendimiento humano (la lógica, la psicología y la experiencia común), reglas que precisamente se utilizan para discernir lo verdadero de lo falso y sin que exista la posibilidad de una conclusión diferente[3].

En este sentido se ha destacado que, quizás, el mayor impacto de la normativa supranacional al respecto sea el de dejar sentado, expresamente, cómo se debe hacer para establecer la “no inocencia”: habrá que probar la culpabilidad (art. 14.2 PIDCP) más allá de cualquier duda razonable, “conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa” (art. 11.1 Declaración Universal de Derechos Humanos). Puede entonces decirse que “culpabilidad no probada” e “inocencia acreditada” son expresiones jurídicamente equivalentes en cuanto a sus efectos[4].

En este caso opera el “in dubio pro reo” que importa el reconocimiento de que el estado de duda (es decir la falta de acreditación del suceso ilícito) favorece al imputado; conformando actualmente y por obra de la normativa supranacional, una garantía de literal estirpe constitucional por ser de la esencia (pues es la contracara) del principio de inocencia (art. 8.2. CADH; art. 14.2 PIDCP, art. 75 inc. 22, CN) que exige expresamente que para que pueda dictarse una sentencia de condena, que se pruebe la culpabilidad plenamente, es decir, más allá de cualquier duda razonable (quien condena debe arribar “a la certeza sobre la comisión de un hecho punible”, CIDH, Informe nro. 5/96, caso 10.970)[5]. Como se trata de la coerción estatal, esta regla pretende limitar el poder penal del Estado, conforme al sentido del Estado de Derecho, exigiendo la interpretación restrictiva de la norma que regula las condiciones bajo las cuales corresponde reaccionar penalmente; frente a dos posibilidades interpretativas, obtenibles por métodos distintos o por diferentes definiciones válidas de las palabras de la ley, elegir la menos gravosa para el imputado (porque coloca al hecho fuera de la reacción penal o la privilegia respecto de la pena aplicable o, simplemente, de las características de su ejecución)[6].

Un procedimiento penal que no admita esta regla no resultaría confiable, ya que al no exigir certeza como antecedente necesario del castigo, asume de antemano que se condenarán inocentes. Es así que, por un lado, este principio se relaciona con un presupuesto fundamental del Estado, cual es la confiabilidad del procedimiento penal que exige disminuir (al grado más óptimo) la posibilidad de condenar inocentes. Esta relación lo coloca en la cúspide de la pirámide jurídica. Por otro lado, una elemental cuestión de orden práctico refiere que si la regla está dirigida a los jueces, sólo un control sobre éstos puede garantizar su cumplimiento. No existe norma jurídica eficaz cuando su cumplimiento se deja librado a la voluntad de su destinatario[7].

Precisamente la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situación de inocencia, construida por la ley que ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la absolución. Cualquier otra posición del juez respecto de la verdad, la duda o aún la probabilidad impiden la condena y desembocan en la absolución[8]. Cabe aclarar que este principio no se encuentra comprometido cuando, según la opinión del condenado, el juez tendría que haber dudado, sino tan sólo cuando ha sido condenado a pesar de la existencia de una duda[9].

Pero, fundamentalmente, la garantía en tratamiento constituye una regla procesal que funciona en el área de la valoración de la prueba, relativa a la comprobación de la existencia del delito y a la intervención del imputado. Empero, la jurisprudencia extendió su ámbito de aplicación a otras situaciones de duda que se pueden presentar en la convicción del juzgador, como ser respecto a: 1) los elementos que integran la tipicidad (por ejemplo la CSJN en un caso por homicidio imprudente en el tránsito vehicular examinó la imputación objetiva y subjetiva de la acusada y decretó su absolución por duda “en cuanto a que haya inobservado el deber objetivo de cuidado exigido en el tránsito” -considerando 11, Fallos 287:212); 2) los elementos subjetivos del tipo penal (CSJN, “Vega Giménez, Claudio Esteban s/ tenencia simple de estupefacientes”, 27/6/07, donde se afirmó que la valoración de los elementos del hecho o circunstancias fácticas alcanzadas por el principio in dubio pro reo incluye también los elementos subjetivos del tipo penal); 3) la antijuridicidad de la conducta y la existencia de una causa de justificación (en ese sentido la CSJN trató el tema frente a un caso en que se presentaron dudas con respecto de si el imputado “procedió frente a una supuesta agresión ilegítima”, Fallos 298:240); 4) la imputabilidad del agente (“las circunstancias del suceso, generan una duda en cuanto a si la nombrada V tuvo el dominio del hecho, es decir, comprensión de su criminalidad y la dirección de sus acciones encaminadas a un propósito delictivo. Duda que por aplicación del art. 3º del Cód. Procesal Penal de la Nación, lleva por el principio in dubio pro reo a la absolución de V.” -TOral Crim. nro. 10, “V.V.N.”, 27/6/01, en igual sentido TSJ de la Pcía. de Córdoba, Sala Penal, “Castro”, del 28/4/06); 5) la capacidad de culpabilidad del acusado o la existencia de una causal de exclusión de la culpabilidad (Al respecto la Corte consideró en un caso “el error alegado por el imputado -a la luz del principio in dubio pro reo- sobre las circunstancias objetivas de la autorización legal para detener que prescribe la ley 23.950”, Fallos 324:4039); 6) otras circunstancias, como la fecha de comisión del delito a los fines de la prescripción de la acción penal (CNCasación Penal, Sala III, causa 6495, 6/4/06), respecto del número de hechos perpetrados por el imputado (CNCasación Penal, Sala I, causa nro. 6543, 16/12/05) o la capacidad procesal del acusado; 7) inclusive frente a prueba obtenida ilegítimamente, en cuyo caso el juez debe valorarla sólo si favorece al justiciable[10].

Desde esa perspectiva el “in dubio pro reo” se conecta con los valores jurídicos de seguridad, justicia y comprobación fundada de lo verdadero. Así, al darse circunstancias que provocan dudas sobre la realidad fáctica debe entenderse presente el elemento impeditivo de la pretensión punitiva, absolviendo al imputado, siendo ello así porque es el Estado mismo quien no puede condenar en caso de incertidumbre, ya que en materia procesal adquiere validez e idoneidad decisoria, únicamente lo comprobado. No debe olvidarse igualmente que el tema en análisis se conecta, desde todo punto de vista, con las exigencias constitucionales del debido proceso, el derecho de defensa, la obtención de certeza y el estado de inocencia; habida cuenta que resulta necesario proteger la dignidad del hombre, más aún cuando en el proceso penal se encuentran en juego valores fundamentales, entre otros la pena, ya que cualquiera sea la posición que sobre ella se sustente, sigue siendo un mal; que solo puede infligirse en casos que, sin ninguna duda, la hagan imprescindible, lo que no ocurre en el caso de autos.

En tal entendimiento, cabe destacar que la duda es un estado de ánimo del juzgador, que no puede reposar en una pura subjetividad, sino que debe derivarse de la racional y objetiva evaluación de las constancias del proceso[11].

Por eso encontramos que, entre la certeza positiva y la negativa, se puede ubicar a la duda en sentido estricto como una indecisión del intelecto puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual se está pensando, produciéndose una oscilación, porque el intelecto es llevado hacia el sí y luego hacia el no, sin poder quedarse en ninguno de estos extremos. Habrá, en cambio, probabilidad cuando la coexistencia de elementos positivos sean superiores en fuerza a los negativos, es decir, que para los primeros son preponderantes desde el punto de vista de su calidad para proporcionar conocimiento. Cuando, por contrario, los elementos negativos sean superiores a los positivos, se dice que hay improbabilidad[12].

Pero cabe aclarar que los conceptos, certeza, probabilidad y duda –en este contexto- aluden a una relación de conocimiento y al conocimiento histórico; esto es a la relación que existe entre el sujeto cognoscente y el objeto que pretende conocer, trascendente a él. Y este objeto es real, existe en el tiempo (un comportamiento humano). Por lo tanto todos los intervinientes en el proceso argumentan sobre la base del intento de conocer la verdad acerca de un hecho que, se afirma, ha ocurrido realmente. En este contexto se llama verdad a la correspondencia correcta entre la representación ideológica del objeto, que practica el sujeto que conoce y la realidad: es la representación ideológica correcta de una realidad ontológica o, en otras palabras, la concordancia del pensamiento con el objeto pensado[13].

Asimismo debemos tener en cuenta que, por referirse a un hecho acaecido en el pasado, la verdad que se busca en el proceso es una expresión de lo que se conoce como “verdad histórica”, cuya reconstrucción conceptual se admite como posible a través de las huellas que su acaecer pudo haber dejado en las cosas (rastros materiales) o en las personas (huellas físicas o percepciones) las que, por conservarse durante un tiempo, pueden ser conocidas con posterioridad. Es decir que, por su naturaleza, la verdad que se persigue en el proceso penal, la verdad sobre la culpabilidad, es una verdad “probable”, o sea posible de probar y, precisamente por eso, el orden jurídico sólo la aceptará como tal cuando resulte “efectivamente probada”[14].

De esta forma, como una concordancia entre la realidad y la noción ideológica, entre el hecho real y la idea que de él se forma nuestra mente, la verdad constituye el fundamento de la justicia. El fin de todo juicio es, en efecto, la investigación de la verdad, la que de otro modo puede definirse como “la adecuación del intelecto con la cosa conocida, o también el conocimiento en cuanto se conforma con la cosa que él representa”[15]. En dicha misión observamos que la prueba se constituye en el modo más confiable para descubrir la verdad real y, a la vez, la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales; por lo que la búsqueda de la verdad debe desarrollarse tendiendo a la reconstrucción conceptual del acontecimiento histórico sobre el cual aquél versa, puesto que es el único medio seguro de lograrlo de un modo comprobable y demostrable. Además, conforme al sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales sólo podrán admitirse como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados mediante pruebas objetivas, lo que impide que aquéllas sean fundadas en elementos puramente subjetivos. Esto determina, por ejemplo, que la convicción de culpabilidad necesaria para condenar únicamente puede derivarse de la prueba incorporada al proceso. En virtud de ella el juez va formando su convicción acerca del acontecimiento sometido a su investigación. La prueba va impactando en su conciencia, generando distintos estados de conocimiento cuya proyección en el proceso tendrá diferentes alcances[16].

Pero también podemos advertir que en el diseño del presente ordenamiento no resulta absoluta la búsqueda de la verdad real como un objetivo exclusivo del juicio, dado que existen formas consensuadas de concluir el proceso sin que en tales casos sea determinante arribar al conocimiento certero de la realidad del suceso que tiene como presupuesto a la decisión definitiva. Es decir que la realidad de los hechos es una posible meta junto a la cual se aduna la resolución del conflicto por vías alternativas en donde no se indaga en profundidad sobre la veracidad de la imputación sino que se la formaliza a los efectos de hacer cesar la acción penal.

En ese sentido, si analizamos el articulado del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos aires, encontramos que en su segundo artículo expresamente dispone que: “En caso de duda sobre cómo ocurrieron los hechos investigados deberá estarse a lo que sea más favorable al/la imputado/a. En todos los casos incumbirá a la acusación probar la culpabilidad del/la imputado/a. Toda persona imputada es inocente hasta que se establezca legalmente su culpabilidad”, a la vez que establece que la investigación preparatoria tiene por objeto “arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas o promover o desechar la realización del juicio” (art. 91), para lo cual debe comprobar si existe un hecho típico, sus circunstancias calificantes o atenuantes, propiciando la “utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos legalmente previstos” (inc. 4). A tal efecto se dispone de amplitud probatoria (art. 106) “Los hechos y las circunstancias de interés para la solución correcta del caso podrán acreditarse por cualquier medio de prueba que no resulte contrario a los principios contemplados en este Código”. Pero como criterio de oportunidad se establece la posibilidad del archivo de la causa (art. 199), cuando, a criterio del Fiscal el hecho resulte atípico o, entre otros motivos, por que la naturaleza e importancia del hecho no justifiquen la persecución, cuando la decisión no contraríe un criterio general de actuación, o el autor hubiera dado datos o indicaciones conducentes para la investigación, se hubiere arribado a un acuerdo previsto en el art. 204 inc. 2. También se estipula el archivo por proceso injustificado, cuando el Fiscal disponga el archivo por considerar que por la naturaleza e importancia del hecho no se justifica la persecución (art. 200), o por falta de pruebas (art. 202). Igualmente encontramos que se puede disponer de la acción por vías alternativas (art. 204) o mediante la suspensión del proceso a prueba (art. 205).

De todas formas, este postulado importa no solo valorar la prueba en sentido más favorable al imputado y condenarlo sólo cuando se haya adquirido certeza respecto de su responsabilidad, sino también ponderar las medidas alternativas para la resolución del conflicto de acuerdo al mismo principio. Al respecto cabe advertir que no debe caerse en el exceso de que, en el afán de resolver conflictos, se desconozca la sustancia fáctica en la que debe fundarse la decisión jurisdiccional. En este sentido se ha advertido que “Si una justicia penal completamente “con verdad” constituye una utopía, una justicia penal completamente “sin verdad” equivale a un sistema de arbitrariedad...Con una fórmula sintética, se puede decir que el juicio penal -como por lo demás toda actividad judicial- es un “saber poder”, es decir, una combinación de conocimiento (veritas) y de decisión (auctoritas). En semejante entrelazamiento, cuanto mayor es el poder tanto menor es el saber, y viceversa”[17].

Carga de la prueba

A todo evento siempre la acusación debe probar la culpabilidad del imputado, lo cual implica que debe colectar toda la prueba que conlleve a tal objetivo, pero sin olvidar de investigar acerca de la falta de responsabilidad del mismo, atento a la objetividad que guía su accionar. Por ello, el imputado no debe construir su inocencia, ni hay obligación para la defensa proveer prueba de descargo, aunque sí es una facultad que puede ser ejercida, pero ante la ausencia de elementos incriminatorios debe estarse a la inocencia del encausado.

En el diseño del proceso penal según el presente ordenamiento y a mérito de las garantías constitucionales individuales, se denota que el Ministerio Público Fiscal tiene (como órgano de persecución) la finalidad de adquirir toda la información de cargo y de descargo para aproximarse lo más posible a la verdad histórica. Lo cierto es que el imputado no tiene que probar su inocencia y de ningún modo puede ser tratado como un culpable. Este es el núcleo central de esta garantía, dado que el mismo es una persona sometida al proceso para que pueda defenderse. Los órganos de persecución penal buscarán comprobar su culpabilidad. En consecuencia no se le puede anticipar la pena, que es la consecuencia directa de la comprobación de la culpabilidad[18].

Principio de inocencia

El principio de inocencia fue consagrado por vez primera en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que reaccionó contra el sistema imperante con anterioridad a la Revolución Francesa[19]; pero no ha tenido como fin impedir el uso de la coerción estatal durante el procedimiento de manera absoluta. Prueba de ello es el texto de la regla que lo introdujo, contenida en el art. 9 del aludido documento: “presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley”[20].

Se ha considerado a este postulado fundamental de civilidad como el fruto de una opción garantista a favor de la tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio de ocasionar la impunidad de algún culpable, ya que “Al cuerpo social le basta que los culpables sean generalmente castigados...pero su mayor interés que todos los inocentes sin excepción estén protegidos”. Es ésta la opción sobre la que MONTESQUIEU fincó el nexo entre libertad y seguridad de los ciudadanos: “la libertad política consiste en la seguridad o al menos en la convicción que se tiene de la propia seguridad” y “dicha seguridad no se ve nunca tan atacada como en las acusaciones públicas o privadas”; de modo que “cuando la inocencia de los ciudadanos no esté asegurada, tampoco lo está su libertad”[21]. En el mismo sentido el Marqués de BECCARÍA apuntaba: “Un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo que le fuera concedida. ¿Qué derecho sino el de la fuerza, será el que dé potestad al juez para imponer pena a un ciudadano mientras se duda si es reo o inocente?”[22], caso contrario, importaría considerar a los individuos que resultan encausados directamente responsables del hecho que se les imputa. Tal como acaeció en el proceso inquisitorial en donde la meta absoluta del sistema de enjuiciamiento -que no reparaba en medios para alcanzarla- consistía en acreditar la culpabilidad del encausado (que, valga la redundancia, era culpable desde el inicio del juicio), razón por la cual el principio rector era el principio de culpabilidad, entendido no en términos actuales, sino como la presunción de culpabilidad que pesa sobre el imputado quien exhibe un virtual estado jurídico de culpabilidad durante el proceso y a quien incumbe probar su inocencia, razón por la cual toda la exhibición de implacable eficacia se justifica “aunque sea duro conducir a la hoguera a un inocente”[23].-

Sin embargo este postulado ha sufrido los embates -sobre todo- por distintas corrientes penales especialmente en posiciones positivistas contrarias a las clásicas. Así GARÓFALO, ubicándose conjuntamente con sus seguidores, consideraba que el mencionado principio encierra un contrasentido y construye una aberración lógica, sosteniendo que en vez de ser una garantía y en valoración utilitaria, debilita y obstaculiza la función represiva al favorecer la libertad de imputados culpables o peligrosos. Resume su pensamiento afirmando que al imputado no se lo puede presumir ni inocente ni culpable, ya que es simplemente imputado y hay razones que lo ubican como culpable y lo hacen comparecer ante los jueces. Este concepto sostiene que es un hombre sospechado por lo que el imputado -si la sospecha crece- es culpable; si ocurre lo contrario es inocente. Por su parte FERRI, en juicio más prudente, estima que la presunción de inocencia tiene validez en la etapa de juicio, llegando a la conclusión de que ese principio pierde fuerza en los casos de flagrancia, confesión del imputado y delincuencia evolutiva atávica o profesional, casos en los cuales la afirmación de inocencia la califica de “paradójica e irracional”, dado que las propias medidas de coerción personal que se toma contra el imputado, implícitamente lo están negando, a tal punto esto último que cuando hay acumulación de pruebas de cargo en base a distintas averiguaciones se concluye, por lo menos, en una presunción de culpabilidad[24].-

Advertimos de lo expuesto que se ha reaccionado contra la presunción de culpabilidad que hasta entonces todo proceso daba por sentada, seguida del consecuente encarcelamiento preventivo para el sospechado, propio de regímenes antijurídicos e inquisitoriales, donde la privación de libertad era un adelanto de pena aplicada antes del dictado de la sentencia. Obsérvese en este sentido que en los tiempos actuales el proceso debe ser todo lo contrario de esa concepción totalitaria, concibiéndoselo como “el instrumento típico de la libertad garantizada por la legalidad”, conforme enseñara CALAMANDREI, no pudiendo ser desarrollado “para penar, sino para saber si se debe penar” al decir de CARNELUTTI[25].-

Entonces este principio encuentra raigambre en nuestra Constitución Nacional cuando expresa en el art. 18 que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. En el lenguaje de la Carta Fundamental “penado” es el condenado por sentencia firme dictada conforme a proceso legal por los jueces naturales. Hasta no ser “penado” el habitante de la Nación es inocente. De tal regla surge el derecho constitucional del imputado a gozar de libertad durante el proceso penal, por el cual resulta lógico que quien es inocente no sea privado de su libertad[26]. Ello descarta, una vez más, que la detención durante el proceso sea de la misma naturaleza y persiga los mismos fines que la pena[27].-

En consonancia con este espíritu, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestra norma fundamental en forma expresa disponen: “Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable” (art. XXVI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa” (art. 11.1, Declaración Universal de Derechos Humanos) “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley” (Art. 14.2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad” (art. 8.2, Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)[28]. Se colige que la incorporación de estas disposiciones tiene dos efectos principales; por un lado, el de la introducción expresa en el derecho positivo argentino de máxima jerarquía del principio de inocencia, el que hasta entonces sólo podía deducirse de la Constitución Nacional; por otro, el de una formulación sumamente precisa de su contenido garantizador, al punto que bien puede enunciarse diciendo que todo acusado es inocente (art. XXVI, DADDH) mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (art. 8.2, CADH), lo que ocurrirá sólo cuando “se pruebe” (art. 14.2, PIDCP) que “es culpable” (art. XXVI, DADDH), en las condiciones que se establecen. Quizás el principal impacto de la normativa supranacional sea el de dejar sentado, expresamente, cómo se debe hacer para establecer la “no inocencia”: habrá que probar la culpabilidad (art. 14.2, PIDCP) más allá de cualquier duda razonable, “conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa” (art. 11.1, DUDH)[29].-

Pero, a fin de interpretar correctamente el sentido de este postulado, no puede decirse que la situación de cualquier persona en la sociedad sea una situación de “inocencia”. Los seres humanos que caminan por las calles no son inocentes. Es que la “inocencia” es un concepto referencial, que sólo toma sentido cuando existe alguna posibilidad de que esa persona pueda ser culpable. La situación normal de los ciudadanos es de “libertad”; la libertad es su ámbito básico, sin referencia alguna al derecho o al proceso penal. Pero cuando una persona ingresa al ámbito concreto de actuación de las normas procesales, allí sí tiene sentido decir que es “inocente”, porque eso significa que, hasta el momento de la sentencia condenatoria, no se le podrán aplicar consecuencias penales. En realidad es más correcto afirmar que, cuando una persona ingresa al foco de atención de las normas procesales, conserva su situación básica de libertad, salvo algunas restricciones[30]. Así llegamos a la idea de los valores que deben prevalecer en el proceso penal y a la ponderación de si la libertad debe ser considerada como uno de ellos y en qué medida. En tal sentido, BACIGALUPO enseña que la experiencia histórica revela que en una sociedad autoritaria las garantías del debido proceso son considerablemente más reducidas que en una sociedad basada en la libertad de los ciudadanos, pues una reducción de los derechos fundamentales reconocidos en relación al proceso importa una mayor desprotección del inocente. Por otra parte una mayor protección del no culpable suele aumentar la posibilidad de absolución de algún culpable. En un esquema de prototipos ideales se puede decir que las sociedades autoritarias, por lo tanto, pueden ser caracterizadas por un nivel de baja protección del no culpable, aun a riesgo de condenar a un inocente. En ellas importa menos la sanción de la culpabilidad real que el supuesto efecto intimidante de una pena aplicable a través de un proceso de reducido nivel de garantías. Por el contrario, las sociedades basadas en la libertad asumen mayores riesgos de que un culpable no sea penado, pues sólo consideran legítima la pena de quien es culpable y ponen en duda la legitimidad del efecto intimidante de la pena como única función del derecho penal. Se concluye así que la extensión que se reconozca a las garantías del proceso penal tiene un efecto directo sobre la libertad[31].-

Ello nos remite a considerar la “mediatez de la conminación penal” en tanto que el poder penal del Estado no habilita en nuestro sistema a la coacción directa, sino que la pena instituida por el derecho penal representa una previsión abstracta, amenazada al infractor eventual, cuya concreción sólo puede ser el resultado de un procedimiento regulado por la ley que culmine en una decisión formalizada que autoriza al Estado a aplicar la pena[32]. En los estados modernos, el derecho penal no se aplica de manera inmediata frente a un hecho que presenta los caracteres del delito, sino que la efectiva vigencia de las normas que lo integran requiere una ineludible actividad entre el hecho y la eventual imposición de la pena. Además, al reconocerse el principio de inocencia se refuerza la proscripción de la pena antes del juicio, consagrándose el disfrute de la libertad ambulatoria durante el trámite de la causa[33].-

Por lo tanto, el hecho que pueda incoarse un proceso contra una persona que pueda finalmente ser declarada inocente se explica si se piensa que el objeto del proceso penal es precisamente determinar si el inculpado se ha hecho o no reo de pena y como esto no se puede saber desde un principio, el Estado se encuentra con un dilema que ha de afrontar: tiene que permitir y aún ordenar la formación de proceso con el riesgo de que el procesado sea inocente, pues de otra suerte tendría que renunciar a la justicia penal[34]. Vemos así que el respeto a este principio encierra un riesgo que debe correr el Estado a fin que la justicia pueda realizarse, por lo que la balanza se inclina a favor del individuo y merece ser tratado como si aún no hubiera declaración de culpabilidad alguna en su contra[35]. En este orden de ideas, debemos considerar que el objetivo de la tutela del derecho penal es de carácter bilateral[36], dado que por un lado debe imponerse al culpable la pena merecida, pero también es de otro, que sólo debe castigarse al culpable y con la pena y en la medida que le corresponda. Pero el inconveniente con que tropieza el proceso penal es que se ignora previamente si se está ante un culpable o un inocente; por ello, el procedimiento debe estar organizado tanto con miras a otorgar al Estado poderes sobre el individuo como a proteger a éste, para lo cual debe concederse cierto predominio a la protección de la inocencia[37], pues al ser imposible regular el modus procedendi diferencialmente según se trate de un culpable o de un inocente, el proceso debe partir de la idea de que el culpable puede ser inocente. Es elocuente que una sospecha no justificada puede recaer sobre cualquiera de nosotros como una fatalidad. En tal caso, se puede evitar la punibilidad, más no es posible evitar el enredamiento en un proceso penal, “y prescindiendo del temor de que el proceso termine con una condena y la ejecución de la pena, ya el mismo proceso en sí es un mal bastante considerable”[38]. De aquí que el principio de inocencia también debe significar que en el proceso penal no pueden existir “ficciones de culpabilidad”. Es decir, reglas absolutas de apreciación de la prueba que le obliguen al juez a considerar probada la culpabilidad o parte de ella de un modo automático. Cualquier ficción de esta naturaleza es inconstitucional porque afecta este principio[39], el cual vemos comprometido desde el momento en que muchas veces se considera a la sustanciación de un proceso en contra de un individuo como el comienzo de la aplicación de la sanción punitiva[40].-

Asimismo, si se considera que la tarea de las normas procesales no sólo es garantizar la protección del ciudadano frente al delincuente, sino preservar al inculpado de una intervención injusta del órgano de persecución penal. El fin del proceso penal tiene, entonces, naturaleza compleja: la condena del culpable, la protección del inocente, la formalidad del procedimiento alejada de toda arbitrariedad y la estabilidad jurídica de la decisión[41].

Desde otro punto de vista, se ha dicho también que el principio de inocencia se encuentra expresado de modo incorrecto cuando se afirma que a favor del imputado existe una presunción de inocencia o de no culpabilidad puesto que “no se trata de una presunción en el sentido técnico de la palabra...si las presunciones son conjeturas o deducciones que se basan en la experiencia común y nos suministran cierto convencimiento acerca de una situación concreta, la que de ese modo llegamos a conocer indirectamente, es indudable que a favor del imputado no existe una presunción de inocencia, pues la experiencia nos enseña que, en la mayoría de los casos, el procesado (sujeto a procesamiento), y más aún el acusado, resulta culpable. Por otra parte, también es evidente que si existiera semejante presunción no podríamos concebir ningún acto coercitivo en contra de la persona y de los bienes del imputado, desde que la detención preventiva, lo mismo que el procesamiento, se basan en una presunción más o menos fuerte de culpabilidad...El principio no consagra una presunción legal sino un estado jurídico del imputado, el cual es inocente hasta que sea declarado culpable por sentencia firme, y esto no obsta, claro está, a que durante el proceso pueda existir una presunción de culpabilidad (del juez) capaz de justificar medidas coercitivas de seguridad” [42] .-

De esta manera la denominación “presunción de inocencia” pierde vigor, pues se ve contradicha durante el trámite del enjuiciamiento por distintas medidas de coerción personal contra el imputado que son imprescindibles tomar[43]. También se sostiene al respecto que en la sospecha del hecho se encuentra la legitimación para la pérdida de la libertad del imputado, por que el estado de sospecha es fundamento y motivo del procedimiento penal y con esto el elemento que hace nacer la posibilidad de aplicar las medidas de coerción, entre ellas, también la prisión preventiva. La sospecha del hecho no hace “un poco culpable” al imputado –lo cual sería imposible-. Pero expresa que aquel contra el cual ella se dirige se halla, desde el punto de vista del derecho penal, en una posición totalmente diferente que un tercero no sospechado[44].-

Ello nos enseña que junto a la presunción de inocencia existe la posibilidad contraria, de culpabilidad del imputado[45] y la necesidad de salvaguardar, en una medida razonable, la función judicial. CLARIÁ OLMEDO nos explica al respecto que “Si todo individuo es inocente mientras no se declare su culpabilidad por una sentencia firme, con no poca torpeza podría concluirse que cualquier limitación a la libertad, aun la más mínima, podría destruir ese estado sin darse la condición que lo hace posible. Afirmación semejante implicaría obstaculizar ab initio todo desenvolvimiento jurisdiccional de la realización del derecho, autorizando la desobediencia a la ley y favoreciendo la impunidad. El estado de inocencia es una garantía de seguridad jurídica para los individuos. Las medidas de coerción personal son garantías para la eficaz realización del orden jurídico. El primero protege al individuo contra el abuso de la autoridad; las segundas previenen contra un posible daño jurídico. Ambos integran la tutela jurídica a que el proceso está destinado, a cuyo fin deben converger en armonía para que la justicia triunfe, con la menor afectación posible de la libertad”[46].-

De allí que cobre vigencia la afirmación de que “lo cierto es que no hay ninguna presunción de inocencia o de no culpabilidad. Simplemente el imputado es inocente hasta que no sea declarado culpable por sentencia firme. El aserto de que hay una “presunción” de inocencia o de no culpabilidad, parece contrario a la realidad, pues las medidas de coerción personal se basan en una presunción (o sospecha) –más o menos grave- de que el imputado es culpable. Pero lo cierto es que esta presunción es hominis, del juez que ordena la restricción de la libertad, mientras que la inocencia del imputado es un estado jurídico en que éste se encuentra antes de la sentencia condenatoria”[47].-

Por lo tanto, el principio de inocencia no es incompatible con las presunciones judiciales de culpabilidad que se exigen para el avance del proceso penal con sentido incriminador, en la medida en que aquéllas no se quieran utilizar para la imposición de sanciones anticipadas disfrazadas de coerción procesal[48].

Lo hasta aquí expuesto presupone que en una sociedad democrática los derechos humanos suponen un equilibrio funcional entre el ejercicio del poder del Estado y el margen mínimo de libertad que pueden aspirar sus ciudadanos. En ese sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sido clara respecto a los límites que supone el ejercicio del poder penal del Estado: “Está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el debe de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana” (CIDH, “VELAZQUEZ RODRIGUEZ”, 29/7/88). Esta obligación del Estado exige el respeto del derecho a la libertad personal de toda persona jurídicamente inocente, incluso de quien se halla sometido a persecución penal, sin importar la gravedad del hecho que se le atribuye o la verosimilitud de la imputación. Se trata de proteger al individuo de la acción del poder estatal[49].

De esta manera, el derecho subjetivo de punir por parte del Estado debe materializarse por medio del único título que puede exhibir para desvirtuar legítimamente el derecho de un ciudadano a su libertad personal: la sentencia condenatoria[50]. De ahí que exista una vinculación sustancial entre este principio y el “nulla poena sine iuditio”[51].-

Entonces, conocer la verdad sobre la inocencia del imputado no tiene por qué ser un fin de la actividad procesal, pues aquélla se encuentra presupuesta por el ordenamiento jurídico y subsiste hasta que se pruebe lo contrario y así lo admita una sentencia firme. Si tal cosa no ocurre, para el derecho la verdad seguirá siendo la inocencia. Lo que se debe procurar, en cambio, es la verdad sobre “lo contrario” es decir sobre la culpabilidad; o sea, la verdad sobre los hechos de la imputación. Ello no excluye, por cierto, el derecho del imputado a acreditar su inocencia mediante pruebas de descargo, ni autoriza a los órganos judiciales a pasarlas por alto, ni mucho menos a ocultarlas, como tampoco a investigar sin objetividad, tratando sólo de corroborar sus sospechas[52].

Igualmente debemos considerar que tal derecho es permanente, pues acompaña al individuo en todos los momentos de su existencia incluso mientras se desarrolla el “juicio previo”. Y esto último es así porque en virtud del principio de inocencia que se reconoce a favor del imputado, éste debe ser tratado como tal durante todo el proceso[53]. Es decir, que este derecho es reconocido y garantizado tanto cuando el habitante no está sometido a proceso como cuando sí lo está; éste tiene derecho a su libertad con proceso o sin proceso, antes del proceso y durante el proceso (hasta que sea condenado)[54]. En consecuencia, el referido estado de inocencia se estatuye frente al proceso penal como una valla puesta a los jueces para no entorpecer aquella libertad en su modalidad ambulatoria[55], dado que la privación de este derecho solamente es procedente mediando sentencia firme de condena y su provisional limitación se compadece únicamente con la razonable aplicación e interpretación de la reglamentación establecida por los códigos procesales dictados al efecto. De tal forma, este principio no impide el ejercicio de la aplicación de medidas de coerción durante el proceso y antes de la sentencia definitiva de condena. Por ello, tampoco el texto constitucional permite afirmar que las medidas de coerción carezcan de límites, ni que la autorización para ejercer la fuerza pública asuma características irrestrictas, conculcando los derechos de las personas[56].-

La libertad probatoria

El principio de la libertad probatoria –que domina el criterio que debe seguirse en una investigación penal- importa que dentro del proceso penal todo pueda ser probado por cualquier medio, dado que uno de los principios que lo gobiernan es el de la investigación integral[57] y en razón a la no taxatividad de los medios de prueba, de modo que el considerar abierta la enumeración que la ley hace de ellos implica que la presencia de algún medio probatorio que no tenga regulación específica no obsta a su admisión si resulta pertinente para comprobar el objeto de la investigación[58].

Por ello es que no se exige la utilización de un medio de prueba determinado para probar un objeto específico[59], y si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece de sanción alguna ya que es posible hacer prueba no sólo con los medios expresamente regulados en la ley, sino con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad[60].

Como ejemplo de lo expuesto vemos que en el procedimiento formal alemán se habla de “prueba libre”, por la cual un hecho puede cerciorarse de cualquier forma[61]. Es así que su vigencia se justifica plenamente en cuanto se lo relaciona con la necesidad de alcanzar la verdad real, extendiéndose tanto al objeto como a los medios de prueba. Sin embargo el principio no es absoluto porque existen distintos tipos de limitaciones[62] que se vinculan a las limitaciones probatorias de origen constitucional, es decir, cuya fuente reside en la protección que se otorga a las personas en un estado de derecho, por razón de su propia dignidad (derechos humanos)[63] y en resguardo de su derecho de defensa en juicio[64].

Pero ello no significa que se haga prueba de cualquier modo –ya que hay que respetar las regulaciones procesales de los medios legislados- ni muchos menos a cualquier precio, pues el orden jurídico impone limitaciones derivadas del respeto de la dignidad humana u otros intereses[65]. De este modo, cada prueba se ajustará al trámite asignado y cuando se quiera optar por un medio probatorio no previsto, se deberá utilizar el procedimiento señalado para el medio expresamente regulado que sea analógicamente más aplicable, según la naturaleza y modalidades de aquél. Además se deberá observar las disposiciones tendientes a garantizar la defensa de las partes, como requisito para la válida utilización de la prueba[66], al tiempo que no pueden ser reconocidos medios de prueba que afecten a la moral, o los expresamente prohibidos (como podría ser la utilización de correspondencia privada). De tal forma, “Ha de prescindirse de la prueba por ilícita cuando ella, en sí misma fue obtenida a través de medios inconstitucionales o ilegítimos, no siendo razonable el descarte de elementos que no aparecen logrados a expensas de la violación de la defensa en juicio, resultando, por el contrario imperativo que el delito comprobado no rinda beneficios al culpable” (CCrim. y Correc. Morón, Sala II, 6/7/95, "De Cruz, Claudio" LL Buenos Aires, 1996-644); puesto que es posible pensar en casos de pruebas obtenidas en violación a reglas procesales, pero que no implique al mismo tiempo la violación de una garantía constitucional[67]; no siendo susceptibles de ser excluidas estas últimas dentro del proceso.

No obstante lo cual es preciso destacar que, dentro del aspecto probatorio, el respeto a los derechos individuales impone que únicamente se puede aportar prueba relacionada con el hecho constitutivo del objeto del proceso y sus circunstancias. Si se rebasa este límite la prueba carece de pertinencia y debe desestimarse cuando no resulta idónea para justificar los hechos articulados. Además la prueba debe tener relevancia –ser conducente- para influir en la decisión del conflicto[68]. En consecuencia las limitaciones al principio de libertad probatoria pueden estar relacionadas: a) al objeto de prueba: la prueba no podrá recaer sobre hechos o circunstancias que no estén relacionados con la hipótesis que originó el proceso de modo directo o indirecto, además de ciertos temas sobre los cuales no se puede probar por expresa prohibición de la ley penal: b) a los medios de prueba: no corresponde admitir medios de prueba que afecten a la moral, expresamente prohibidos o incompatibles con nuestro sistema procesal o con el ordenamiento jurídico general argentino. Tampoco aquellos medios no reconocidos por la ciencia como idóneos para generar conocimiento o los que puedan producir alteraciones físicas o psíquicas[69].-

Asimismo debemos tener en cuenta que en una investigación penal no puede descartarse un medio de conocimiento con aptitud para lograr el descubrimiento de una hipótesis delictiva, puesto que “la mera comunicación de un dato, en la medida que no sea el producto de coacción, no es un indicio que deba desecharse de la investigación criminal, pues lo contrario llevaría a concluir en que la restricción procesal del art. 316 CPMP impide a los funcionarios investigar las pistas que pudiesen surgir de esa comunicación” (CSJN, , "Schettini, Alfredo y otro", 13/9/94)[70].

De aquí que, además, en el ámbito de la realización de las leyes sustantivas –misión propia del derecho procesal- se advierta que los métodos de actuación dirigidos a obtener el descubrimiento de los ilícitos tengan que ser proporcionales al valor en riesgo que procuran proteger el bien jurídico que se encuentra en peligro; siendo por tal motivo aceptable la utilización de medios de investigación no convencionales para hechos fuera de lo común (por el grado de organización y sofisticación en que son perpetrados), dado que cada prueba tiene su particularidad, una especificidad que condiciona su valoración[71]. Al respecto no debe olvidarse el principio que guía la ponderación de esta relación, al decir de nuestra suprema Corte: “En efecto, la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, procurándose así conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente” (Fallos 272:188, 280:297). Extremo del cual se denota que debe existir una razonable proporción entre la entidad del hecho investigado y los medios legítimos con que se cuentan para su comprobación[72].

Las prohibiciones probatorias

Según lo precedentemente expuesto vemos que el debido proceso penal sólo admite como ocurridos los hechos que hayan sido acreditados por pruebas legalmente incorporadas, objetivas y pertinentes a la averiguación del suceso en juzgamiento, resultando prohibida toda otra manifestación irregular de la misma que importe la vulneración de algún derecho individual, de una garantía constitucional, de una disposición expresamente establecida para su realización o producto de un engaño, coacción o de un hecho ilícito[73].

Entonces, la legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para su utilización en abono de un convencimiento judicial válido. Su posible ilegalidad podrá obedecer a dos motivos: su irregular obtención (ilegitimidad) o su irregular incorporación al proceso[74].

Pero cabe precisar que la prueba ilícita figura como exponente del principio de legalidad penal, en la medida en que nadie puede ser condenado sino por delito previamente establecido en la ley (previa, escrita y estricta) y siempre que se haya observado idéntica escrupulosidad en la legalidad del procedimiento y muy especialmente en enervar la presunción de inocencia a través de pruebas legales[75]; por ello es que se ha afirmado que: “Una correcta aplicación del derecho sustantivo tiene como presupuesto que se acredite a través del proceso el extremo material objetivo y subjetivo de la imputación” [76].

Asimismo, el problema de la prohibición de la prueba viene a encuadrarse en la encrucijada entre los intereses del Estado a un efectivo procedimiento penal, en cuanto comunidad jurídica, y los intereses del individuo a la protección de sus derechos personales. La problemática de la prohibición de la prueba no es un mero problema jurídico-procesal penal, sino que antes bien constituye una cuestión que responde a la comprensión general de las relaciones entre el Estado y el ciudadano[77]. De esta manera, la prueba ilícita patentiza por un lado la tensión entre la tutela de bienes esenciales de la sociedad a través del proceso penal, como medio ineludible de realización del derecho penal, y por otro, la propia libertad y derechos de los ciudadanos a quienes se imputa una lesión de tales bienes esenciales. Entonces afirma que el ordenamiento en su conjunto se sitúa en el punto medio de dos factores en tensión: de una parte la tutela de los citados bienes esenciales y de otra su tutela cuando se requiere su limitación para hacer posible el proceso; llegando a la conclusión de que no debe prevalecer el interés de protección y castigo de las conductas infractoras si para ello se lesionan injustificada o desproporcionadamente los derechos tanto de contenido material como los que determinan el carácter justo y equitativo del proceso[78].

En definitiva, vemos que el Estado no puede aprovecharse de una acto irregular, un hecho ilícito o de una actuación defectuosa, pues para condenar o para proseguir un proceso en contra de una persona se requieren bases morales irreprochables y una actividad ética ejemplificadora[79], dado que “otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito” (CSJN, caso "Montenegro", Fallos 303:1938)[80].

De allí que deba entenderse a la libertad probatoria como la regla general en la investigación preliminar de un hecho y a su inadmisibilidad (prohibición del ingreso del acto al proceso) o nulidad (cuando es ilegítimo por un vicio intrínseco) como excepciones, ya que el límite es la agresión o lesión a garantías constitucionales del individuo sometido a la jurisdicción[81]. Es así que la mera irregularidad, pese a los defectos que introduce en el acto, no elimina la individualidad procesal de éste y, por ende, no entorpece sus repercusiones finales[82].

De esta manera, en el caso comentado, se observa que la decisión adoptada se ajustó a los debidos recaudos que requiere un proceso respetuoso de las garantías individuales[83] y que a tal efecto, resulta diametralmente diferente captar una conversación por parte de quien resulta ser víctima de un delito que obtenerla subrepticiamente y al margen del órgano legalmente investido para ello[84].

Los Requisitos Propios de la Sentencia

Es menester reconocer preliminarmente, que el acabado conocimiento del hecho sometido a juzgamiento implica arribar a la verdad jurídica objetiva que es misión y guía del ordenamiento procesal penal, al mismo tiempo que ello permite la correcta aplicación de la ley sustantiva en el caso concreto. En tal sentido cabe preguntarnos ¿de qué sirve la vinculación a la ley si el juez puede escoger “libremente” los hechos a los que luego, eso sí, aplica la ley con estricto cumplimiento de las reglas?. Esta “vinculación del juez a los hechos”^{^[85]} debe, en consecuencia, ser cuidadosamente verificada a fin que pronunciamientos carentes de sustento fáctico no se vean por esta vía legitimados.-

Por tal motivo se erige como mandato constitucional la motivación de las sentencias^{^[86]}, la que no solo debe estar sustentada en hechos debidamente comprobados en la investigación sino que, además, su corrección se obtiene por estar construida sobre un razonamiento que se encuentra sustentado sobre principios lógicos^{^[87]}; al mismo tiempo que debe ser legal^{^[88]}, es decir fundada en pruebas válidamente incorporadas al proceso; así como también veraz, por cuanto no podrá fabricar ni distorsionar los datos probatorios; específica, puesto que debe existir una motivación para cada conclusión fáctica; arreglada a las reglas de la sana crítica^{^[89]}; completa, ya que debe comprender todas las cuestiones de la causa y cada uno de los puntos decisivos que justifican cada conclusión; y expresa, dado que el Juez debe poner de manifiesto el razonamiento por el cual adopta una decisión y no otra.-

Es que al imponer las necesidad de motivar sus decisiones, la ley exige que el juzgador consigne las razones que determinan la condena o la absolución^{^[90]}, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido para arribar a la conclusión. Al mismo tiempo, y en cuanto a la apreciación de los hechos, la necesidad de motivación impone al juez el deber de apreciar la prueba razonadamente. No se puede reemplazar su análisis crítico por una remisión genérica a las constancias del proceso, o a las pruebas de la causa, o con un resumen meramente descriptivo de los elementos que lo conducen a la solución, pues si esto fuera posible el pronunciamiento viviría sólo en su conciencia^{^[91]}; con lo cual adelantamos que la mera invocación en forma genérica a los indicios colectados a lo largo de una pesquisa no es pauta suficiente como para avalar un pronunciamiento jurisdiccional legítimo.-

Entonces para que una argumentación ser aceptable debe además reunir algunos caracteres^{^[92]}; esto es, debe ser coherente (todos los argumentos que apoyan una premisa débil deben ser compatibles entre sí y deben dirigirse al objetivo final que se tiene en cuenta: reforzar la premisa o tesis defendida. No deben tampoco destruirse entre sí), no debe ser contradictoria, debe ser lo más completa posible (debe tratar de abarcar todos los aspectos del problema) y debe ser constringente (que la argumentación sea de tal naturaleza que no deje otro camino a la razón, la que debe ser compelida hacia la tesis propuesta).-

Por lo tanto, la fundamentación está constituida por el plexo de razonamientos en los cuales el Juez apoya su conclusión, que es una aplicación del derecho a las circunstancias comprobadas en la causa y, en consecuencia, si falla el razonamiento los hechos no tienen su adecuada solución normativa y el derecho se aplicaría artificiosamente. De esta forma, se advierte que una decisión jurisdiccional legítima debe asentarse en elementos aptos para generar un convencimiento cierto y no meramente probable sobre el hecho; por lo que en relación a la prueba de indicios advertimos que se les debe dar un tratamiento cuidadoso a fin de no desvirtuar por vía interpretativa la veracidad del suceso en juzgamiento.-

Pero no puede dejar de mencionase los postulados lógicos a los cuales debe someterse todo pronunciamiento judicial, que pueden ser resumidos en los principios de razón suficiente, identidad, tercero excluido y no contradicción.-

El principio de razón suficiente importa admitir que los elementos fácticos que sustentan la sentencia, sólo puede dar fundamento a las conclusiones a las que se arriba y no a otras; es decir, que el pronunciamiento derive necesariamente de los elementos probatorios invocados en su sustento. Por lo tanto, si aceptamos como verdadera una conclusión, es menester que la misma esté probada suficientemente en base a otros elementos reconocidos como verdaderos, a fin de despejar la probabilidad de que las cosas hayan podido ser de otra manera.-

De esta forma el Juez no podrá fundamentar su convencimiento sólo en una interpretación probable y dejar de lado las otras posibilidades, sin ningún comentario^{^[93]}; por lo que una fundamentación razonable tendrá que ponderar la totalidad de los elementos probatorios colectados, confrontarlos y concluir en una decisión que haya despejado otras hipótesis^{^[94]}; ello con el fin de afirmar que de los elementos probatorios de que se parte, sólo puede obtenerse la conclusión a la que se llegó y no otra^{^[95]}. Resulta así un imperativo investigar y procurar la prueba de los hechos indiciarios que favorezcan al imputado con el mismo celo e imparcialidad que se le aplica a los elementos incriminantes; por lo que el juez debe prestarle la misma atención a los indicios que a los contraindicios de cada hecho o de cada hipótesis que se le presenta.-

De esta manera la convicción a la que se arriba en un pronunciamiento basado en los elementos probatorios colectados, no significa una remisión al puro subjetivismo o a lo que íntima y simplemente crea o decida el juzgador. Su creencia sólo será apta para punir cuando se asiente en pruebas concordantes que permitan explicarla racionalmente. O sea que no se admite –por incontrolable- que la verdad se aprehenda por intuición; se exige, en cambio, que su conocimiento se procure mediante la razón^{^[96]}; por lo que dicho acto de razonamiento deberá considerar los datos objetivos incorporados a la causa, de modo que se justifique y explique de qué forma se pudieron disipar las dudas existentes y cómo se arribó, a pesar de ellas, a la convicción de culpabilidad.-

Por su parte, el principio de identidad cosiste en que una idea no puede cambiar en el momento en que se interpreta, por lo cual se sigue que un indicio no puede conducir a pensar algo diferente a lo que el hecho comprobado se está refiriendo. Es que, como luego veremos, el juicio sobre los indicios implica una relación entre dos ideas (una conocida y otra a la que se pretende conocer); de donde se advierte que el consecuente debe poner de manifiesto cualidades inherentes al antecedente a fin de guardar correlación entre un concepto y los caracteres que lo constituyen.-

En cuanto al principio del tercero excluido, refiere que ante la existencia de dos juicios contradictorios, si reconocemos que uno es verdadero el otro necesariamente debe ser falso y viceversa, por lo cual se excluye la posibilidad de un tercer juicio; de donde colegimos que la prueba de indicios no puede ser ponderada aisladamente y que su verdadero valor radica en la interpretación y confrontación en forma global.-

Por último nos encontramos con el principio de no contradicción en donde, de dos juicios de los cuales uno afirma y otro niega la misma cosa, resultará imposible que ambos sean verdaderos al mismo tiempo; por lo cual si uno de ellos es verdadero el otro necesariamente es falso y viceversa. Es aquí en donde la prueba indiciaria puede ser más arbitrariamente utilizada, dado que es menester atender, para lograr certeza de lo ocurrido, a aquellos elementos que confluyan en una misma dirección interpretativa y que su valor convictivo no se anule recíprocamente^{^[97]}.-

El Sistema de Valoración de la Prueba en el Proceso Penal

De esta forma la prueba se constituye en el modo más confiable para descubrir la verdad real y, a la vez, la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales; por lo que la búsqueda de la verdad, fin inmediato del proceso penal, debe desarrollarse tendiendo a la reconstrucción conceptual del acontecimiento histórico sobre el cual aquél versa, puesto que es el único medio seguro de lograrlo de un modo comprobable y demostrable. Además, conforme al sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales sólo podrán admitirse como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados mediante pruebas objetivas, lo que impide que aquéllas sean fundadas en elementos puramente subjetivos. Esto determina, por ejemplo, que la convicción de culpabilidad necesaria para condenar únicamente puede derivarse de la prueba incorporada al proceso. En virtud de ella el juez va formando su convicción acerca del acontecimiento sometido a su investigación. La prueba va impactando en su conciencia, generando distintos estados de conocimiento cuya proyección en el proceso tendrá diferentes alcances^{^[99]}.-

Por referirse a un hecho acaecido en el pasado, la verdad que se busca en el proceso es una expresión de lo que se conoce como verdad histórica, cuya reconstrucción conceptual se admite como posible a través de las huellas que su acaecer pudo haber dejado en las cosas (rastros materiales) o en las personas (huellas físicas o percepciones) las que, por conservarse durante un tiempo, pueden ser conocidas con posterioridad. Es decir que, por su naturaleza, la verdad que se persigue en el proceso penal, la verdad sobre la culpabilidad, es una verdad “probable”, o sea posible de probar y, precisamente por eso, el orden jurídico sólo la aceptará como tal cuando resulte efectivamente probada^{^[100]}.-

Es así que la verdad material importa la reconstrucción del hecho lo más fielmente posible a como ha sucedido en realidad. Por lo tanto, “cuando partimos de una base segura y reconocida, obteniendo de ella las consecuencias necesarias, correctamente deducidas, es posible alcanzar una demostración tan completa como la demostración matemática; toda vez que, según ocurre en esta última ciencia, los fundamentos no han dependido de la voluntad inconstante del hombre: todo consiste, entonces, como en las otras ciencias, en tomar por punto de partida los principios ciertamente verdaderos, no obteniendo de ellos sino las consecuencias justas”^{^[103]}, por el contrario, el grado de certeza al que se arriba mediante la prueba indiciaria es, por naturaleza, variable debido a la intermediación de una actividad intelectual del hombre que es la que liga lo que debe inferirse a partir de un elemento comprobado. Entonces en el caso de una prueba directa se llega al descubrimiento de la verdad mediante conocimiento inmediato por percepción o por intuición sensible, basado en la evidencia, sin necesidad de recurrir a procesos lógicos complejos. Por el contrario en el caso de los indicios, es menester que medie una inferencia para lograr el conocimiento de un suceso que no es directamente perceptible.-

Pero desde el punto de vista del sistema imperante para la valoración de la prueba, nos encontramos que con la sana crítica racional vigente es posible reconocer que una sentencia puede sustentarse sobre indicios, siempre y cuando cumplan con los requisitos que son necesarios reconocer para establecer su eficacia^{^[104]}.-

Ello se distancia en forma diametral del sistema de las pruebas legales, donde era la propia ley que de antemano determinaba cómo debían valorarse cada una de las pruebas, indicándole al juez en qué situaciones debía considerar probado un hecho y cuando ello no era posible; prefijando en la norma de modo general la eficacia de cada elemento probatorio y estableciendo bajo qué condiciones debe considerarse probada la existencia de un hecho. Como ejemplo basta citar a la ley Carolina, paradigma alemán de la legislación inquisitiva europea, que establecía en su art. 22 “no puede en definitiva pronunciarse una condena y decretarse la pena, si sólo hay contra el acusado indicios, sospechas, presunciones, cualquiera que sea su número o naturaleza”, criterio seguido por las Partidas (1263-1265) que se basaban en el sistema legal de valoración de las pruebas, característico del modo conviccional de la inquisición, que vino a reforzar y hasta consagrar legislativamente con precisión incontrastable la desconfianza que a los primeros teóricos merecía esta clase de prueba^{^[105]}. Criterio que fue cambiando a medida que el modelo procesal iba girando hacia uno mayormente acusatorio, en donde vuelven a gozar de la confianza del legislador y de la práctica judicial^{^[106]}.-

En la misma dirección se encaminó el ya derogado Código de Procedimientos en Materia Penal (Ley 2372), anteriormente vigente en el ámbito federal, que tabulaba el valor de los indicios en su art. 358: “Para que haya plena prueba por presunciones o indicios, es preciso que éstos reúnan las condiciones siguientes: 1° Que el cuerpo del delito conste por medio de pruebas directas e inmediatas. 2° Que los indicios o presunciones sean varios, reuniendo, cuando menos, el carácter de anteriores al hecho y concomitantes con el mismo. 3° Que se relacionen con el hecho primordial que debe servir de punto de partida para la conclusión que se busca. 4° Que no sean equívocos, es decir, que todos reunidos no puedan conducir a conclusiones diversas. 5° Que sean directos, de modo que conduzcan lógica y naturalmente al hecho de que se trata. 6° Que sean concordantes los unos con los otros, de manera que tengan íntima conexión entre sí y se relacionen sin esfuerzo, desde el punto de partida hasta el fin buscado. 7° Que se funden en hechos reales y probados y nunca en otras presunciones o indicios”.-

Pero por el contrario en la actualidad no hay prueba tasada que implique convertir en un autómata al Juez que anteriormente solo debía comprobar los extremos que habilitaban a cada prueba en particular como válida para fundar criterio. Por ende, el juez es libre para obtener su convencimiento porque no está vinculado a reglas legales sobre la prueba. Sin embargo ello no significa que el resolvente posea una facultad “libérrima y omnímoda”, sin limitaciones, con total irrevisabilidad de la convicción del órgano respecto de los hechos probados^{^[107]}. La simple convicción, pues, no entraña el juzgar por sentimientos o impresiones sin una valuación analítica y cuidadosa de los hechos y de las pruebas; por lo que fundar sus fallos obliga al juez a razonar su opinión y la posibilidad de un recurso lo incita a establecer su resolución sobre base bien firme^{^[108]}. Es claro entonces que la mera certeza subjetiva del juez no es suficiente allí donde el resultado objetivo de la recepción de la prueba no admite una conclusión racional y convincente sobre la autoría del acusado^{^[109]}. Si la verdad es una relación entre el pensamiento y la realidad que constituye su objeto, es indudable que la fuente legítima del convencimiento judicial ha de provenir del mundo externo. El convencimiento debe derivar de los hechos examinados durante el juicio, y no solamente de elementos psicológicos internos del Juez^{^[110]}.-

Por lo tanto el método de la libre convicción implica solamente la ausencia de artificios legales, de pretendidas valoraciones que la ley hacía a priori, con el vano intento de regular la certeza y en desmedro de la conciencia del juez. Pero ello no puede degenerar en un arbitrio ilimitado, en criterios personal que equivalga a autorizar juicios caprichosos, en una “anarquía en la estimación de la prueba”; por lo que el juicio del magistrado ha de ser la cúspide de un proceso lógico, donde se refundan los criterios que la psicología suministra y que la experiencia aconseja^{^[111]}. Entonces, quien debe valorar en cada caso la importancia de los indicios es el juez, cobrando relevancia su libre valoración, puesto que cada uno será merituado conforme al caso concreto; dado que todo hecho, circunstancia o elemento contenido en el objeto del procedimiento y, por lo tanto importante para la decisión final, puede ser probado y lo puede ser por cualquier medio de prueba^{^[112]}.-

En consecuencia, la prueba por indicios puede por sí sola ser suficiente para fundamentar un juicio de certeza^{^[113]}, puesto que el esquema del proceso penal presupone que el intelecto humano puede aprehender la realidad y que por ser la verdad que se procura relativa a un hecho delictivo ocurrido en el pasado, es posible probar su acaecer a través de las huellas que pudo haber dejado. Sobre estas bases, el orden jurídico impone no ya la verdad, sino la prueba de la verdad, como presupuesta de la imposición de una pena (como la prueba es posible científicamente, la hace jurídicamente obligatoria)^{^[114]}.-

Asimismo es menester aclarar que el fin del proceso penal no es conocer la verdad sobre la inocencia del encausado, pues la misma se presupone y subsiste hasta que se pruebe lo contrario; sino que debe estar orientada a comprobar la realidad de la imputación, es decir, hacer cognoscibles los presupuestos normativos que se le imputan al individuo.-

Frente a tal presupuesto, nos encontramos con un escollo infranqueable que impone que la culpabilidad del individuo debe ser demostrada con certeza para poder decretarse una sentencia de condena. Frente a ello, se erige el in dubio pro reo que es (por obra de la normativa supranacional) una garantía de literal estirpe constitucional por ser la esencia (pues es la contracara) del principio de inocencia (art. 8.2 CADH, art. 14.2 PIDCP, art. 75 inc. 22 Constitución Nacional) que exige expresamente para que se pueda dictar una sentencia de condena, que se pruebe la culpabilidad plenamente, es decir, más allá de cualquier duda razonable^{^[115]}. Puede entonces decirse que “culpabilidad no probada” e “inocencia acreditada” son expresiones jurídicamente equivalentes en cuanto a sus efectos^{^[116]}. Cabe aclarar que este principio no se encuentra comprometido cuando, según la opinión del condenado, el juez tendría que haber dudado, sino tan sólo cuando ha condenado a pesar de la existencia de una duda^{^[117]}.-

[1][1] MAIER JULIO B.J., “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto, Tomo I, pág. 851.-

[2] BENTHAM JEREMIAS, “Tratado de las pruebas judiciales”.

[3] CAFFERATA NORES JOSÉ I., “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”, Del Puerto 1997, pág. 60.

[4] CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso Penal y Derechos Humanos – La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino”, Del Puerto 2000, pág. 70. El autor destaca que: “El requisito de un “proceso justo” presupone que cualquier declaración de culpabilidad por un Tribunal se apoye en pruebas suficientemente propuestas en debida forma. Lo dicho es consecuencia también del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 6.2 del Convenio” (Comisión EDH, informe del 11/X/84).

[5] CAFFERATA NORES, JOSÉ I., “Proceso Penal y Derechos Humanos”, Del Puerto 2000, pág. 75.

[6] MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, tomo I, Del Puerto 1996, pág. 502

[7] SILVESTRONI MARIANO H., “La tipicidad subjetiva y el in dubio pro reo en el recurso de casación”, pág. 612. Trasciende a este pensamiento una cuestión de crucial importancia: que en la fundamentación del monopolio estatal de la fuerza se encuentra el derecho de los ciudadanos a ser juzgados con un procedimiento confiable.-

[8] MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto 2004, Tomo I, pág. 495.

[9] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Editorial Del Puerto 2000, pág. 111.-

[10] CÚNEO LIBARONA MARIANO en “Código Procesal Penal de la Nación”, ALMEYRA-BÁEZ, La Ley 2007, Tomo I, pág. 285.

[11] NAVARRO GUILLERMO R.; DARAY ROBERTO R., “Código Procesal Penal de la Nación”, Pensamiento Jurídico Editora 1996, Tomo I, pág. 7, con cita del caso de la CSJN, “Rivarola”, JA 1994-III, íncide 141). En el mismo sentido: “Que la necesidad de convicción no implica de ninguna manera una remisión al pleno subjetivismo o a lo que simplemente crea el juzgador. Tal creencia sólo sería apta para sustentar una condena si se asienta en pruebas concordantes susceptibles de explicarla racionalmente...la opción en favor de la condena de Miguel sobre la base de reconocimientos impropios que carecen de apoyatura en otros elementos de convicción, cuando a su vez existen numerosas pruebas que incriminan a un tercero, afecta el principio del indubio pro reo que deriva de la presunción de inocencia (art. 18 Constitución Nacional y arts. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Cen virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), y su no aplicación al caso descalifica al pronunciamiento como acto jurisdiccional válido en la medida en que obedece a un proceder claramente arbitrario que, en el sub lite, se traduce en la privación de libertad de una persona por un prolongado lapso sin que mediare sentencia fundada en ley. En consecuencia, dado que la condena se ha basado fundamentalmente en el reconocimiento impropio cuestionado, la privación de su calidad de prueba dirimente trae aparejada la imposibilidad de cerrar un juicio de imputación penal afianzado en la certeza acerca de la intervención delictiva del recurrente, motivo por el cual el tribunal a quo, al conferir a esos actos procesales tan categórico carácter para confirmar el fallo condenatorio, afectó no sólo el principio de inocencia sino también las garantías constitucionales de defensa en juicio y del debido proceso” (CSJN, “Miguel, Jorge Andrés Damián s/ p.s.a. de homicidio”, 12/12/06)..

[12] FERRAJOLI LUIGI, “Derecho y Razón”, Trotta 1997, pág. 108. “Que el Tribunal estima que la exigencia típica de que la tenencia para uso personal deba surgir "inequívocamente" de la "escasa cantidad y demás circunstancias", no puede conducir a que si "el sentenciante abrigara dudas respecto del destino de la droga" quede excluida la aplicación de aquel tipo penal y la imputación termine siendo alcanzada por la figura de tenencia simple, tal como sostuvo el tribunal apelado. Que semejante conclusión supone vaciar de contenido al principio in dubio pro reo en función del cual cabe dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre que la finalidad invocada de ninguna manera existió. Lo contrario deja un resquicio a la duda, tratándose, cuanto mucho, de una hipótesis de probabilidad o verosimilitud, grados de conocimiento que no logran destruir el estado de inocencia del acusado con base en aquél principio (art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación). Que la valoración de los hechos o circunstancias fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo incluye también los elementos subjetivos del tipo penal, cuya averiguación y reconstrucción resulta imprescindible para aplicar la ley penal. La falta de certeza sobre estos últimos también debe computarse a favor del imputado” (CSJN, “Vega Giménez, Claudio Esteban s/ tenencia simple de estupefacientes”, 27/6/07)

[13] MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto 2004, Tomo I, pág. 495.

[14] CAFFERATA NORES JOSE I., “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal”, Del Puerto 1997, pág. 62. Agrega el autor que la verdad y su prueba se encuentran íntimamente ligadas al punto que, procesalmente, aquélla no puede prescindir de ésta. En esta misma dirección se ha dicho que los actos procesales tienen que reconstruir el hecho o los actos de la vida real que dieron origen al conflicto. Es decir, la realidad histórica ocurrida, que se ha dado en tiempo pasado, adquiere presencia actualizada en el proceso porque ingresa en él, como condición esencial, para que éste sea el debido proceso, que se desarrolla según normas que deben ser rigurosamente observadas. Conf. GHIRARDI OLSEN A., “Modalidades del Razonamiento Judicial”, en “El Razonamiento Judicial”, Advocatus 2001, pág. 31.-

[15] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los principios fundamentales del proceso penal según el Código de Córdoba”, Jurisprudencia Argentina 1942 - IV, pág. 39. Con cita de ALLEGRA “Azione y sentenza”, el autor agrega que para que un juicio no sea falso sino verdadero es necesaria la permanencia de tres elementos: la cosa (que es la realidad), el conocimiento (que es la idea) y la conformidad (que es la relación entre uno y otra).-

[16] CAFFERATA NORES, “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 1988 pág. 5.

[17] FERRAJOLI LUIGI, “Derecho y Razón”, Trotta 1997, pág. 45. Agrega el autor que en el modelo ideal de la jurisdicción, tal y como fue concebido por Montesquieu, el poder es “nulo”; en la práctica suele ocurrir que lo nulo es el saber.

[18] BINDER ALBERTO M., “Introducción al derecho procesal penal”, Ad-Hoc 2004, pág. 129.

[19] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner, 2º edición, 1969Tomo I, pág. 324.-

[20] MAIER JULIO B.J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I , Editores del Puerto1996, pág. 511.-

[21] FERRAJOLI LUIGI, “Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal”, Editorial Trotta 2000, pág. 549. En consecuencia, -si es verdad que los derechos de los individuos están amenazados no sólo por los delitos sino también por las penas arbitrarias- la presunción de inocencia no es sólo una garantía de libertad y de verdad, sino también una garantía de seguridad.-

[22] BONESANA CÉSAR DE, Marqués de Beccaría, “Tratado de los Delitos y de las Penas”, Editorial Heliasta, 1993, pág. 88.-

[23] CAVALLERO RICARDO JUAN, “Justicia Inquisitorial”, Ariel Historia, Bs. As. 2003, pág. 88. El autor aclara que antes que la condena justa, lo que se persigue es la condena, que para el condenado sea “castigo y para otros ejemplo”.-

[24] TORRES BAS RAÚL E., “Código Procesal Penal de la Nación”, Tomo I, Marcos Lerner 1996, pág. 47

[25] CHIARA DIAZ CARLOS A., “Resultado de Algunas Reflexiones sobre la Libertad y el Proceso Penal”, El Derecho t. 94, pág. 903.-

[26] PESSOA NELSON R., “Fundamentos constitucionales de la exención de prisión y de la excarcelación”, Hammurabi 1992, pág. 28. Tal principio, refiere, podría formularse en estos términos: toda persona es inocente hasta que una sentencia firme emanada del juez competente dictada en un proceso legal, la declare culpable. Por lo tanto, toda persona sometida a proceso penal tiene derecho a permanecer en libertad durante el mismo, salvo situaciones excepcionales legalmente fundadas. Es así que con anterioridad a la inclusión de los Pactos Constitucionales sobre Derechos Humanos, se hacía derivar el principio de inocencia del art. 18 de la Constitución Nacional, ya que al proscribir que la pena pueda ser impuesta antes de una declaración de culpabilidad emitida como culminación del juicio previo, consagra –negativamente- el principio de inocencia. Conf. CAFFERATA NORES JOSE I., “La Excarcelación”, Depalma 1988, pág. 7. O, dicho de otro modo, que no se adquiere la calidad de condenado hasta que sobrevenga una sentencia condenatoria, por lo que mientras ésta no se produce el sujeto es un “no condenado”, insusceptible de castigo, jurídicamente inocente. DE LA RUA FERNANDO, “El fundamento constitucional de la excarcelación”, en “Proceso y Justicia (temas procesales)”, Lerner Editores Asociados 1980, pág. 355.-

[27] MAIER JULIO B. J., “Cuestiones Fundamentales sobre la Libertad del Imputado y su situación en el Proceso Penal”, Lerner Editores Asociados, 1981, pág. 24. De tal forma, el autor distingue entre la reacción por una infracción a los deberes impuestos por las normas, que significa la pena; de la custodia preventiva como manea de conseguir que los fines del enjuiciamiento se cumplan, lo que significa que esta última sea de naturaleza cautelar y no, por el contrario, anticipos de la pena posible, pese a la similitud del efecto privativo de libertad de ambas formas coercitivas.-

[28] El art. 1º del Código Procesal Penal de la Nación, siguiendo estos postulados señala “Nadie podrá ser...considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de que todo imputado goza”.-

[29] CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso Penal y Derechos Humanos – La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino”, Del Puerto 2000, pág. 70. Concluye entonces que “culpabilidad no probada” e “inocencia acreditada” son expresiones jurídicamente equivalentes en cuanto a sus efectos.-

[30] BINDER ALBERTO M., “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Ad-Hoc 2000, pág. 124. Por ello, el autor considera que es más claro conservar la formulación negativa del principio para comprender su significado. Y lo primero de esa formulación indica que “nadie es culpable si una sentencia no lo declara así”. Esto en concreto significa: a) Que sólo la sentencia tiene esa virtualidad; b) Que al momento de la sentencia sólo existen dos posibilidades: o culpable, o inocente. No existe una tercera posibilidad; c) Que la “culpabilidad” debe ser jurídicamente construida; d) Que esa construcción implica la adquisición de un grado de certeza; e) Que el imputado no tiene que construir su inocencia; f) Que el imputado no puede ser tratado como un culpable; g) Que no puede existir ficciones de culpabilidad, es decir, partes de la culpabilidad que no necesiten ser probadas. En tal sentido se afirma que tales principios son derivaciones del “juicio previo”, por lo que se considera con relación al postulado de inocencia como las dos caras de una misma moneda.-

[31] BACIGALUPO ENRIQUE, “La significación de los derechos humanos en el moderno proceso penal”, en “Revista de Derecho Penal”, “Garantías constitucionales y nulidades procesales” Tomo I, Rubinzal Culzoni 2001, pág. 9 y sstes. De esta manera, el proceso penal se presenta como un campo de conflicto de derechos fundamentales con intereses sociales especialmente sensible. Por lo tanto: “En todos los casos de privación de libertad deben tomarse en consideración los principios universales de presunción de inocencia y de respeto de la libertad individual” (CIDH, informe nº 2/97, 11/3/97).-

[32] MAIER JULIO B.J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I , Editores del Puerto1996, pág. 488. A su vez, la importancia del proceso penal y en su íntegra tramitación antes e la adopción de una medida extrema, que importe la privación irremediable de bienes jurídicos del encausado, exige por mandato constitucional, que no se realice cualquier proceso que puedan establecer, a su arbitrio, las autoridades públicas competentes para llevarlo a cabo. Al contrario, se debe tratar de un procedimiento jurídico, esto es, reglado por ley, que defina los actos que lo componen y el orden en el que se los debe llevar a cabo

[33] D´ALBORA FRANCISCO J., “Código Procesal Penal de la Nación”, Abeledo-Perrot 1996, pág. 394.-

[34] BELING ERNST, “Derecho Procesal Penal”, Ed. Labor 1943, pág. 4. Tal presupuesto ha sido objeto de crítica, al decir , como lo enseña BELING, que se hace surgir el proceso penal, lo mismo que la pena, del delito; al procederse así, se parte de la idea equivocada de que sólo debería instruirse proceso para el delincuente, que la satisfacción del proceso que el imputado debe soportar por imperativo jurídico es una especie de accesorio de la pena a que éste se ha hecho acreedor por su acción; dado que la experiencia enseña que no todos los procesos tienen origen en un delito, que muchos incoan por una falsa apariencia de tal, por hechos atípicos; la doctrina que sostuviera que la admisibilidad jurídica del derecho a la acción penal tiene su raíz en un delito sería completamente errónea. DANIELSEN RAUL VICTOR, “Temas de Derecho Procesal, Coerción personal del imputado, excarcelación y culpabilidad”, JA 1974, Doctrina, pág. 829 y stes.-

[35] Al respecto FERRAJOLI es terminante cuando opina a favor del irrestricto respeto de la inocencia del individuo y se pronuncia a favor de la ilegitimidad de la prisión preventiva: “si no se quiere reducir la presunción de inocencia a puro oropel inútil, debe aceptarse la provocación de Manzini, demostrando que no sólo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegítimo y además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimiento de todas las demás garantías penales y procesales”. FERRAJOLI LUIGI, “Derecho y Razón”, pág. 555.-

[36] BELING ERNST “Derecho Procesal Penal” Ed. Labor 1943, pag. 21.-

[37] De esta forma, se ha asegurado la necesidad de rodear a la privación de la libertad de las máximas garantías para poder considerarla legítima, pues: "la situación jurídica de la persona que se encuentra en prisión preventiva es muy imprecisa: existe una sospecha en su contra, pero aún no ha logrado demostrarse su culpabilidad. Los detenidos en tales circunstancias sufren usualmente grandes tensiones personales como resultado de la pérdida de ingresos y de la separación forzada de su familia y comunidad. Debe enfatizarse igualmente el impacto psicológico y emocional al que son sometidos mientras dura esta circunstancia. Dentro de este contexto será posible apreciar la gravedad que reviste la prisión preventiva y la importancia de rodearla de las máximas garantías judiciales para prevenir cualquier abuso" (CIDH, Informe 2/1997, párr. 7º).

[38] BELING ERNST “Derecho Procesal Penal” Ed. Labor 1943, pag. 22. En esta situación, se propone que el legislador ha de encontrar una solución armónica inspirándose en tres puntos de vista para los detalles de la reglamentación: el mayor o menor grado de la molestia ocasionada por el proceso, la importancia del problema, y el grado de la sospecha existente. Según la prevalencia de uno y otro criterio, se correrá el riesgo, ora de molestar a un inocente con una medida procesal, ora de dejar escapar a un culpable.-

[39] BINDER ALBERTO M., “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Ad-Hoc 2000, pág. 128.-

[40] En ese sentido se ha afirmado que: "...la presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo tanto, todas las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso" (Comité de Derechos Humanos, observación general 13, párrafo 7).-

[41] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto 2000, pág. 4. Aclara el autor que su realización simultánea y su equilibrio en caso de conflicto, constituyen el atractivo y la dificultad de esta rama jurídica. Por ella, el proceso penal no puede alcanzar sus metas por un camino recto, debido a que debe satisfacer pretensiones opuestas, el proceso penal está estructurado dialécticamente.

[42] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner, 2º edición, 1969Tomo II, pág. 3º y stes.-

[43] TORRES BAS RAÚL E., “Código Procesal Penal de la Nación”, Marcos Lerner 1996, Tomo I, pág. 46. El autor reconoce así que la mal llamada “presunción de inocencia” es en realidad un principio que define un estado jurídico de inocencia que exige reconocimiento legal y respeto absoluto en resguardo de la integridad y de la dignidad de la persona humana.-

[44] HASSEMER WINFRIED, “Los presupuestos de la prisión preventiva” en “Crítica al Derecho Penal de Hoy”, Ad-Hoc 1995, pág. 117.-

[45] En un sentido un tanto más estricto, se sostuvo que “Cometida una infracción y comprobada a primera vista su existencia, la sociedad se encuentra en presencia de un sujeto que puede ser o no un delincuente. La palabra definitiva se pronuncia después del juicio y una vez recibidas las pruebas que permiten formar criterio. Entretanto ¿qué se hace con el individuo acusado?. A mérito de la presunción de delincuencia y, por tanto, de peligrosidad, la sociedad se considera autorizada para detener al autor y mantenerlo en un encierro preventivo. La libertad personal es un derecho que tiene, como todo, sus restricciones, en homenaje a la vida de relación...La prisión preventiva –dice Jofré- es una medida de seguridad, un medio para instruir mejor los procesos y una garantía de que se cumplirá la pena. Solamente resumiendo esos requisitos puede justificarse”. MORENO RODOLFO (h), “El Código Penal y sus antecedentes”, H.A. Tommasi Editor, Bs. As. 1922, Tomo II. pág. 109.-

[46] CLARIA OLMEDO JORGE A., “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Tomo V, Ediar 1966, pág. 211.-

[47] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner, 2º edición, 1969Tomo I, pág. 324, nota 14.-

[48] En tal sentido el Tribunal Constitucional Español ha declarado la legitimidad de la prisión provisional al decir que “la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho que, cuando no es reglada, ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso” (STC 108/84, del 26 de noviembre)[48]; por lo cual se ha decidido que la existencia de un “ambiente de creciente sospecha contra una persona en el curso del proceso criminal no es per se contraria al principio de presunción de inocencia. Tampoco lo es el hecho que esta sospecha creciente justifique la adopción de medidas cautelares, como la prisión preventiva, sobre la persona del sospechoso” (CIDH, Informe nº 12/96, caso 11.245).

[49] BOVINO ALBERTO, “El Encarcelamiento Preventivo en los Tratados de Derechos Humanos”, en “La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales”, Editorial Del Puerto 1997, pág. 442.-

[50] En tal sentido, “El contenido de la presunción de inocencia exige que la sentencia de condena y, por ende, la aplicación de una pena, sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado” (CIDH, Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra la República Argentina, caso “GUILLERMO JOSÉ MAQUEDA”).-

[51] RUSCONI MAXIMILIANO A. “Prisión preventiva y límites del poder penal del estado en el sistema de enjuiciamiento”, La Ley –E, pág. 1363 y stes. Pareciera que el error originario nace al creer que la “presunción” agrega algo a favor del estado del imputado, y no, por el contrario, que sea cual haya sido la actuación del agente con respecto a la norma, se suplanta (mientras que la actividad procesal tiende a obtener la verdad material) la base fáctica por una ideal, por una conjetura, esta sí diagramada de acuerdo al punto de partida ideológico base del estado de derecho. Esta base ideológica no hace que la sentencia constituya la culpabilidad, pero requiere que sea el único medio legítimo de declararla, y, con respecto al límite al poder penal del Estado, esto es, en verdad, lo único que interesa.-

[52] CAFFERATA NORES JOSÉ I., “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”, Del Puerto 1997, pág. 61.

[53] CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso Penal y Derechos Humanos – La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino”, Del Puerto 2000, pág. 183.-

[54] CAFFERATA NORES JOSE I., “Puntos para insistir en materia de eximición de prisión y excarcelación”, en “Excarcelación y Eximición de Prisión”, Temas Penales nº 1, Jornadas de la Sociedad Panamericana de Criminología, Depalma 1986, pág. 2.-

[55] ABALOS RAUL WASHINGTON, “Código Procesal Penal de la Nación”, Editorial Jurídica Cuyo 1994, Tomo II, pág. 653.-

[56] VARELA CASIMIRO A., “Fundamentos Constitucionales del Derecho Procesal”, Ad-Hoc 1999, pág. 233.

[57] CLARIA OLMEDO JORGE A., “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner 1984, Tomo II, pág. 387; el autor refiere que ello es ya suficiente para demostrar la enorme importancia que debe asignarse a la actividad probatoria, de la cual es imposible prescindir para fijar los hechos de la causa.-

[58] Por dicha razón se sostuvo que: “al tratarse de prueba incorporada con observancia de las formas que resguardan la garantía del debido proceso, debe ser admitida, so pena de malograr la búsqueda de la verdad que resulta esencial para un adecuado servicio de justicia” (Fallos: 313:1305; 321:2947, considerando 19).

[59] En este sentido el art. 193 inc. 1° del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “La instrucción tendrá por objeto: 1°) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad..”; siendo mucho más específico el ordenamiento procesal de la Provincia de Córdoba, el que en su art. 192 dispone: “Todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes”.-

[60] CAFFERATA NORES JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 1986, pág. 26. Sin embargo, aclara, que parte de la doctrina exige que los medios de prueba sean taxativametne definidos por la ley procesal, por lo que no se concibe la utilización de uno que no esté expresamente previsto en la ley.-

[61] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto 2000, pág 185.-

[62] CAFFERATA NORES JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 1986, pág. 22. En el mismo sentido VELEZ MARICONDE, “Tratado”, T. II, p. 198; CLARIA OLMEDO, “Tratado” t. V, pág. 33 y CSJN Fallos 3:383.-

[63] MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Ed. del Puerto 1996, pág.698. El autor aclara que el proceso penal cuenta con una serie de límites referidos a la dignidad del ser humano que impiden llevar a cabo el procedimiento aplicando formas crueles y contrarias al respeto por el hombre individual, típicas de la inquisición.-

[64] De aquí que nuestra Corte Suprema haya dicho en reiteradísimas ocasiones que: “En materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, exige que el juicio sobre la culpabilidad tenga como paso previo la observancia de las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales” (Fallos 316:1934).-

[65] CAFFERATA NORES JOSÉ I., HAIRABEDIÁN MAXIMILIANO, “La Prueba en el Proceso Penal”, Lexis Nexis 2008, pág. 41.

[66] CAFFERATA NORES JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 1986, pág. 27.-

[67] CARRIO ALEJANDRO D., “Ingreso domiciliario consentido, agente encubierto y regla de exclusión de prueba ilegal (cuando un mal “obiter” empaña un buen “holding”)”, La Ley 1991-C, pág. 857

[68] D´ALBORA FRANCISCO J., “Código Procesal Penal de la Nación”, Abeledo-Perrot 1996, pág. 283.

[69] CLEMENTE JOSÉ LUIS, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Marcos Lerner 1998, Tomo II, pág. 168. En dicha dirección se ha considerado que “la presencia de algún medio probatorio que no tenga regulación específica no obsta a su admisión si resulta pertinente para comprobar el objeto de prueba" (CCCFederal Sala II, c. 10.147, “Schild, K y otros s. Procesamiento”, del 28 de septiembre de 1994); “esta Sala, al referirse a la amplitud probatoria que en el texto del Código Procesal Penal de la Nación consagra en cabeza del Juez instructor, en base al criterio de evaluación de lo actuado a la luz de la sana crítica y que se refleja también en otras disposiciones -arts. 193, 194, 206 y concordantes” (CCCFederal, causa 26.571, “Acosta, C.”, del 3 de agosto de 1995).

[70] Lo mismo acontece con circunstancias que son puestas a conocimiento de la prevención: “El art. 183 del C.P.P.N. impone a los funcionarios policiales la obligación de investigar, por iniciativa propia, los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir pruebas. Por ello, aún cuando el hecho promotor no pueda ser considerado como denuncia, esa obligación de los preventores se encuentra satisfecha efectuándose la comunicación prescripta por el art. 186 de ese mismo cuerpo legal, sin que pueda ser considerado por ello nulo todo lo actuado. No se observa vulnerada la garantía de la defensa en juicio, por la circunstancia de que las partes no conozcan la identidad del denunciante” (CCCFed. Sala II, causa 16.998, “Inc. de nulidad del Dr. Miguel OSORIO”, rta. 14/9/00).-

[71] MUÑOZ CONDE FRANCISCO, “Búsqueda de la verdad en el proceso penal”, Hammurabi 2000, pág. 54.-

[72] Cuestión sobre la cual se ha decidido que: “La vigencia del principio de proporcionalidad en el ámbito de las intervenciones telefónicas requiere que, tanto la regulación legal como la práctica de las mismas, se limite a un fin constitucionalmente legítimo que pueda justificarlas, y ello sólo lo será cuando el sacrificio del derecho fundamental sea estrictamente necesario para conseguir aquél…Los elementos indispensables para que el juicio de proporcionalidad, entre la intervención telefónica acordada y el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones –consagrado en el art. 18 de la Constitución española- pueda llevarse a cabo deben explicitarse en el momento de adopción de las medidas, y su ausencia o falta de expresión determina que la injerencia no pueda estimarse justificada desde la perspectiva de la norma citada…El principio de proporcionalidad exige verificar que la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que se ven afectados por la medida y el delito investigado, para analizar después si el juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público” (Tribunal Constitucional Español en pleno, 9/5/99, ponente sr. Vives Antón).-

[73] Al respecto podemos referir que: “El ius puniendi, pone una serie de límites a los órganos competentes para su ejercicio, dentro de esos límites encontramos la llamada prueba prohibida, que no es más que la que se obtiene con infracción de derechos fundamentales. Una primera consecuencia de la prueba prohibida es la aplicación de la regla de exclusión. Que una consecuencia de la regla se conoce en doctrina como del fruto del árbol envenenado en la que la ilegalidad se hace extensiva a las pruebas lícitas que fueron derivadas o vinculadas con una evidencia obtenida mediante una violación constitucional. La prueba prohibida implica la prohibición de ciertas pruebas que violen los límites establecidos por la Constitución, mientras que la citada doctrina se refiere a aquellos elementos de prueba que se hayan obtenido legalmente, derivadas o producidas de prueba obtenida en violación a un derecho fundamental o a una garantía constitucional, estarán también contaminados y viciados con la violación originaria, por lo que tal prueba formal y legalmente válida será viciada en su origen y es prohibida su utilización y valoración. En definitiva la regla de restricción implica que establecida la práctica de una prueba prohibida, ésta debe ser excluida del proceso y no debe valorarse por ser nula. En este sentido debe tenerse presente que un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. La teoría sostiene que los medios de prueba obtenidos en violación a garantías constitucionales no son admisibles como prueba de cargo; es así como son nulas de nulidad absoluta aquellas que han sido producidas de forma ilegal. Amparada esta teoría del fruto del árbol venenoso, en la interpretación de que todas las pruebas obtenidas de un acto ilegal, son ilegales, por haber sido obtenidos con violación a garantías constitucionales, en aplicación de la regla de exclusión. De allí que surgen las denominadas "pruebas ilícitas por derivación", son "aquellas pruebas en si mismas lícitas, pero a las que se llegó por intermedio de la información obtenida a través de la prueba ilícitamente conseguida" (CNCP. Sala III, “Ilic, Dragoslav s/recurso de casación”, causa n° 8610, 14/7/08, voto del Dr. Tragant).

[74] CAFFERATA NORES JOSÉ I., HAIRABEDIÁN MAXIMILIANO, “La Prueba en el Proceso Penal”, Lexis Nexis 2008, pág. 18. De esta manera, la irregular obtención del elemento de prueba se refiere a la ilegítima adquisición del mismo, por cuanto no puede ingresar al procedimiento por vulnerar garantías constitucionales, ser contrario a un derecho individual o controvertir una norma específica. El ingreso irregular implica que se introduce en el juicio en trasgresión al modo o formalidad previsto para ello, o sin el debido contralor de las partes.

[75] ARMENTA DEU TERESA, “Estudios sobre el proceso penal”, Rubinzal-Culzoni 2008, pág. 263. En este sentido podemos referir como ejemplo que: “Al respecto, cobran relevancia dos aspectos del art. 18 de la Constitución Nacional: a) el primero de ellos en cuanto establece que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, y b) el segundo en cuanto garantiza que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente, la conclusión de que no se satisfacen suficientemente las garantías individuales con la realización de un proceso previo como presupuesto para la aplicación de una pena, sino que además, ese juicio debe ajustarse a una ley anterior al hecho del proceso. De ahí se sigue que todo proceso penal debe ser tramitado de conformidad con una ley preexistente que al mismo tiempo faculte y limite al Estado en el ejercicio de la coacción procesal. Pero además, que no basta con la existencia de una ley previa que autorice la coacción estatal con fines procesales, sino que esta autorización legal debe ser respetuosa de las libertades individuales aseguradas por la Constitución” (CSJN, “Daray Carlos”, 22/12/94, LL 1995-B, pág. 349).

[76] OLMEDO JORGE A., “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner 1984, Tomo II, pág. 387.

[77] GÖSSEL KARL HEINZ, “El derecho procesal penal en el estado de derecho”, Rubinzal-Culzoni 2007, pág. 146.

[78] ARMENTA DEU TERESA, “Estudios sobre el proceso penal”, Rubinzal-Culzoni 2008, pág. 263.

[79] LA ROSA MARIANO R. en ALMEYRA MIGUEL A., BÁEZ JULIO C. “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, La Ley 2007, Tomo I, pág. 709, Esto se consustancia con el principio según el cual la justicia no puede aprovecharse de ningún acto contrario a la ley sin incurrir en una contradicción fundamental, pues “otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito” (Fallos 303:1938). En consecuencia, no resulta posible sustentar un proceso en elementos probatorios obtenidos en desconocimiento a garantías constitucionales, “pues ello importaría una violación a las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, que exigen que todo habitante sea sometido a un juicio en el marco de reglas objetivas que permitan descubrir la verdad, partiendo del estado de inocencia, de modo tal que sólo se reprima a quien sea culpable, es decir a aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente” (Fallos 311:2045). Asimismo no puede desconocerse el postulado fundamental de que: "la razón de justicia exige que el delito comprobado, no rinda beneficios" (Fallos 254:320), pues en el procedimiento penal debe ser siempre tutelado "'el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio', ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia" (S.C. de EE.UU., "Stone v. Powell", 428 U.S. 465, 1976, p. 488 y la cita de D. H. Oaks, nota 30, p. 491” (Fallos: 313:1305 y 320:1717).

[80] El método que se utiliza para verificar el alcance de la nulidad de un acto en el procedimiento es el de la supresión mental hipotética, se suprime el acto viciado y se verifica hipotéticamente si, sin él, racionalmente se hubiera arribado al acto regular y, por lo tanto, al conocimiento definitivamente adquirido de modo mediato. MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Ed. del Puerto 2004, pág. 701.

[81] Queda entonces en claro que la nulidad se vincula íntimamente con la idea de defensa (art. 18 CN). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad. Si no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad queda descartada. Conf. D´ALBORA FRANCISCO J. “Código Procesal Penal de la Nación” Abeledo-Perrot 1993, pag. 157.-

[82] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos procesales penales”, Astrea 2000, pág. 9. En cambio se dice que un acto es nulo cuando la incongruencia entre lo actuado y el tipo procesal es de tal magnitud que la individualidad final que éste asigna no aparece en la irregularidad.-

[83] Dado que en el tipo de prueba tratada debe tenerse en cuenta: “lo dispuesto por el art. 236 del Cód. Procesal Penal cuando establece que el juez podrá ordenar por auto fundado la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas: Que las comunicaciones sean del imputado, que la orden emane del juez y que dicho auto sea fundado. Por ello si es que en la grabación de una conversación mantenida por el imputado no se han observado tan mínimos requisitos, aquélla no puede ser tenida en cuenta al momento de la condena, pues sólo mediante el cumplimiento de las exigencias legales respectivas puede soslayarse el debido respeto a las garantías constitucionales, entre las cuales figura el derecho a que se acaten aquellos ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un interés en que así se mantenga” (CNCasación Penal, Sala II, “Abdala, Oscar A.”, 6/02/97, voto del doctor Fégoli)

[84] Al respecto se decidió que: “Las grabaciones telefónicas subrepticias, producto de llamadas efectuadas al imputado y destinadas a obtener que éste se autoincrimine, violan la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional, lo que las hace carecer de valor” (CNCrim. y Correc., sala IV, 22/08/95. — M., P.) Pero, por el contrario: “No es ilegal la divulgación de la grabación clandestina de la propia conversación cuando se trata de acreditar una extorsión, situación equiparable con la de quien obra en legítima defensa” (CNCasación Penal, Sala III, “Barbera, Leonardo H.”, 23/3/00), del mismo modo: “No puede considerarse violatorio al resguardo de la intimidad que alguien que se encuentra afectado por la comisión de un delito, pueda grabar la voz de quien lo perpetra, pues se estaría vedando el derecho a la prueba, no desprendiéndose del art. 236 del Cód. Procesal Penal impedimento alguno para su realización” (CNCrim. y Correc., sala VII, “Bienati, Patricia M.”, 7/11/05, c. nro. 27.945, voto de los doctores Bonorino Peró y Piombo).

[85] MUÑOZ CONDE FRANCISCO, “Búsqueda de la verdad en el proceso penal”, Hammurabi 2000, pág. 33. El autor destaca que el punto de partida de toda actividad jurídica es el hecho o caso que surge como problema de la realidad y que se trata de subsumir en el supuesto de hecho de la norma jurídica. Para ello hay que empezar por constatar ese hecho tal como se ha producido en la realidad; tarea que supone la reconstrucción de un hecho que no ha sido percibido directamente por el juzgador, y es ya pretérito.-

[86] La que incluso aparece expresado en la Constitución de Córdoba en su art. 155 al exigir que los jueces deben resolver las causas con fundamentación lógica y legal.-

[87] Los principios lógicos, y especialmente el principio de no contradicción, tienen jerarquía constitucional. No importa que esta afirmación no se halle expresamente escrita. Tales principios condicionan la validez de los pronunciamientos. Por eso, si no estuvieran positivizados, su aplicación deviene de una regla implícita existente en todo sistema jurídico. Un modo de manifestarse de derecho es la razón misma expresada en reglas. Conf. GHIRARDI OLSEN A., “Modalidades del Razonamiento Judicial”, en “El Razonamiento Judicial”, Advocatus, 2001, pág. 28.-

[88] En dicho entendimiento se ha dicho que: “...el concepto de la motivación legal involucra la necesidad de que aquélla sea concordante, es decir, que cada conclusión de la sentencia debe encontrar su apoyo en el elemento probatorio que le corresponde...no satisface este requisito, y no es por tanto una motivación legal –lo que equivale a la falta de ella- la motivación que consiste en la sola mención global de medios de prueba introducidos al debate, método que tiene por efecto que el tribunal no pueda fiscalizar si existe o no la referida concordancia...” (TSJ Cba., Sala Penal, B.J.C.T. II, vol 2, año 1958).-

[89] CAFFERATA NORES JOSE I., “In dubio pro reo” y recurso de casación contra la sentencia condenatoria”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 23/12/99.-

[90] Es así que: “La preeminencia que el a quo asigna a la autopsia y a ciertos informes respecto de otros indicios que no enuncia ni examina carece de fundamentación ya que no indica los motivos por los cuales se inclina por tales dictámenes y aparece sustentada solamente en la voluntad de quienes suscriben el fallo” (CSJN, “Ahuad, Alfredo Héctor s/inf. art 84 del Código Penal”, rta. 4/07/89, Fallos 312:1141).-

[91] DE LA RUA FERNANDO, “La Casación Penal”, Depalma 1994, pág. 119 y sstes. Ilustrando el concepto expuesto por este autor se ha sostenido: “La motivación constituye el signo más importante y típico de la “racionalización” de la función jurisdiccional. Se establece como uno de los requisitos esenciales de la sentencia, y para aquellos que pretender ver en el fallo solamente su aspecto lógico, la motivación es la enunciación e las premisas del silogismo que concluye en los puntos resolutivos. La motivación es una comprobación lógica para controlar a la luz de la razón, la bondad de una decisión surgida del sentimiento; es la “racionalización” del sentido de justicia; es la demostración de que el juzgador se quiere dar a sí mismo antes que a las partes la ratio scripta que convalida el descubrimiento nacido de su intuición” (Calamandrei, Piero “Proceso y Democracia”, pág. 115 y ss. Buenos Aires 1960). La motivación de las sentencias es, verdaderamente, una garantía grande de justicia, cuando mediante ella se consigue reproducir exactamente, como en un croquis tipográfico, el itinerario lógico que el juez ha recorrido para llegar a su conclusión; en tal caso, si la conclusión es equivocada, se puede fácilmente determinar, a través de la motivación, en qué etapa de su camino perdió el juez la orientación. Es conveniente que el juez tenga también, aún en pequeño grado, algo de la habilidad del abogado; porque, al redactar la motivación, debe ser el defensor de la tesis fijada en su conciencia” (Calamandrei, Piero “Elogio de los Jueces”, pág. 175 y ss, Buenos Aires 1969; Carnelutti, Francesco “Lecciones sobre el proceso penal” Tº III, pág. 110, Buenos Aires 1950; Alcalá Zamora y Castinllo, Niceto-Levene, Ricardo (h) “Derecho Procesal Penal”, Tº II, pág. 190, Buenos Aires 1945)” (CNCP, Sala III, “Gargiulo, Gerardo Marcelo s/recurso de casación”, causa 2098, rta. 7/12/99).-

[92] Según la propuesta de GHIRARDI OLSEN A., “La Lógica del Proceso Judicial”, Marcos Lerner 1992, pág. 47.-

[93] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Editorial Del Puerto 2000, pág. 104.-

[94] En ese sentido se ha dicho: “Debe descalificarse como acto jurisdiccional válido, el pronunciamiento que se dicta sin considerar y valorar razonablemente un elemento de prueba que reviste relevancia para la solución del caso....El tribunal es libre para seleccionar el material probatorio sobre el que apoyará sus conclusiones fácticas, pero esa libertad no puede ser arbitrariamente utilizada, como ocurriría si se omitiera tomar en cuenta una prueba que, de haber sido considerada, hubiera impedido arribar a la conclusión a la que se arribó o hubiere determinado una distinta...La omisión de valorar prueba dirimente constituye un caso típico de selección arbitraria del material probatorio, lo cual afecta el principio de razón suficiente, aspecto que no puede escapar al control casatorio” (CS Tucumán, Sala Civil y Penal, 15/3/98, “SORIA JUAN J.”, La Ley NOA, 1999-254).-

[95] “Esa probabilidad, que no excluye la posibilidad de que las cosas hubiesen ocurrido de otra manera, es incompatible con la certeza que, en grado apodíctico, reclama un pronunciamiento condenatorio. A ese estado se arriba cuando el juez está animado por la convicción de la imposibilidad causal de que las cosas hubiesen ocurrido de manera distinta a la sostenida en su conclusión. Y ese estado de ánimo, que presupone la inexistencia de toda duda racional debe reposar en la aptitud de la prueba para permitirle aquella conclusión” (CNCP, Sala I, causa nº 1466, “González, Julio G. s/rec. de casación”, rta. 25/11/97.-

[96] CAFFERATA NORES JOSE I., “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal”, Del Puerto 1997, pág. 71.-

[97] Con relación al tema puede citarse las siguientes resoluciones: “Se muestra como autocontradictorio el fallo que, tras admitir plurales indicios, llega al corolario abrupto de que media una situación de duda con respecto al pacto entre ambos imputados preexistente al hecho y a la colaboración prestada por la mujer en el momento del crimen cuando todos esos indicios y presunciones se encaminan precisamente a acreditar tales extremos” (CSJN, “Martínez, Saturnino y otras s/ homicidio calificado”, rta. 7/06/88, Fallos 311:948). “Procede el recurso extraordinario contra la sentencia que condenó al actor por el delito de homicidio culposo, si en la construcción del fallo existen los vicios de autocontradicción y de examen fragmentario de la prueba de presunciones e indicios, los que se erigen en definidas causales de arbitrariedad que aparejan afectación a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso” (CSJN, “Jaurena, Ramón Avelino s/ homicidio culposo”, rta. 4/02/92, Fallos 315:29).-

[98][98] MAIER JULIO B.J., “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto, Tomo I, pág. 851.-

[99] CAFFERATA NORES, “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 1988 pág. 5.-

[100] CAFFERATA NORES JOSE I., “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal”, Del Puerto 1997, pág. 62. Agrega el autor que la verdad y su prueba se encuentran íntimamente ligadas al punto que, procesalmente, aquélla no puede prescindir de ésta. En esta misma dirección se ha dicho que los actos procesales tienen que reconstruir el hecho o los actos de la vida real que dieron origen al conflicto. Es decir, la realidad histórica ocurrida, que se ha dado en tiempo pasado, adquiere presencia actualizada en el proceso porque ingresa en él, como condición esencial, para que éste sea el debido proceso, que se desarrolla según normas que deben ser rigurosamente observadas. Conf. GHIRARDI OLSEN A., “Modalidades del Razonamiento Judicial”, en “El Razonamiento Judicial”, Advocatus 2001, pág. 31.-

[101] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los principios fundamentales del proceso penal según el Código de Córdoba”, Jurisprudencia Argentina 1942 - IV, pág. 39. Con cita de ALLEGRA “Azione y sentenza”, el autor agrega que para que un juicio no sea falso sino verdadero es necesaria la permanencia de tres elementos: la cosa (que es la realidad), el conocimiento (que es la idea) y la conformidad (que es la relación entre uno y otra).-

[102] BENTHAM JEREMÍAS, “Tratado de las Pruebas Judiciales”, Ediar 1970, Tomo I, pág. 21. El autor aclara que en todo caso la prueba es un medio encaminado a un fin.-

[103] ZWANCK CARLOS ALBERTO, voz “indicios” en Enciclopedia Jurídica Omeba, pág. 490, citando a TOULLIER.-

[104] En la misma dirección se ha decidido que “...la declaración de certeza sobre la participación del imputado puede basarse no sólo en pruebas directas, sino también en elementos de convicción indirectos, entre los que se destacan los indicios. Pero para que la prueba indiciaria críticamente examinada conduzca a una conclusión cierta de participación, debe permitir al juzgador –partiendo de la suma de indicios introducidos al debate- superar las meras presunciones que en ellos puedan fundarse y arribar a un juicio de certeza legitimado por el método de examen crítico seguido” (TSJ Córdoba, Sala Penal, “Manavella René”, del 21/6/76).-

[105] PEREZ BARBERÁ GRABRIEL E., “La Prueba por Indicios Según los Distintos Sistemas de Enjuiciamiento Penal. Su Repercusión en la Casación por Agravio Formal”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 4 y 5, Ad-Hoc, pág. 396. Aclara el autor que los indicios sí podían en esa época habilitar la aplicación de la tortura.-

[106] Esta contradicción es puesta especialmente de resalto por el autor citado, en cuanto el sistema más contrario al resguardo de las garantías individuales (el inquisitivo) precisamente es el que menos valor probatorio le otorga a un medio de prueba que, como los indicios, no puede por regla dar base a un juicio de certeza, y que, al contrario, el sistema más garantizador de aquellos derechos (el acusatorio) le otorgue tanto valor; con lo cual sería más natural que fuese el sistema más autoritario el que se conforme con esta prueba tan poco segura. El autor, siguiendo a MITTERMAIER, considera que en un sistema acusatorio en mayormente viable la utilización de los indicios en razón a la confianza que las diferentes clases de tribunales despiertan en el pueblo, al que se le adosa un argumento jurídico, dado que el jurado despertaría mayor sentimiento de seguridad debido al mayor número de personas que lo integran y la garantía de imparcialidad que de el mismo emanaría.-

[107] VALLEJO MANUEL JAÉN, “La Prueba en el Proceso Penal”, Ad-Hoc 2000, pág. 27. Aclara el autor que este sistema es el vigente por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estando también reconocido en Alemania en el 261StPO que dispone: “sobre el resultado de la práctica de las pruebas decidirá el tribunal, según su libre convencimiento formado de la totalidad de la vista”.-

[108] LA SALVIA IRIS EDITH, “Los procesos lógicos en la valoración de las pruebas”, La Ley del 7/10/98.-

[109] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Editorial Del Puerto 2000, pág. 103.-

[110] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los principios fundamentales del proceso penal según el Código de Córdoba”, Jurisprudencia Argentina 1942 - IV, pág. 40.-

[111] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los principios fundamentales del proceso penal según el Código de Córdoba”, Jurisprudencia Argentina 1942 - IV, pág. 42. El autor refiere, con cita de ROBERTI, que “La libre convicción encuentra su base natural y también sus límites en las leyes de la dialéctica, de la experiencia común y del criterio moral de los jueces. La lógica es la antorcha que debe iluminar el camino del juez en la investigación de la verdad”. Asimismo en dicho orden de ideas se tiene dicho que: “La libre convicción que rige en nuestro ordenamiento procesal no excluye un encadenamiento normal de los hechos que se examinan y conclusiones que tengan sustento lógico conforme a las reglas de la sana crítica, pues si así no fuera, se habría configurado un vicio intrínseco del acto jurisdiccional capaz de implicar falta de motivación” (TSJ Córdoba, Sala Penal, “Ferreyra”, 10/11/67, sent. nº 35, prot. 26).-

[112] MAIER JULIO B.J., “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto, Tomo I, pág. 854.-

[113] En tal sentido, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba tiene dicho que “En nuestra ley adjetiva no rige el sistema de la prueba legal; en consecuencia, la indiciaria es bastante para sustentar legítimamente el pronunciamiento” (TSJ s.nº 5 del 30/3/62). “El sistema de libre convicción en la valoración de las pruebas aceptado por nuestro C.P.P. (arts. 410 y 417, inc. 4º) permite que la declaración de certeza sobre la participación del imputado se base no sólo en pruebas directas, sino también en elementos de convicción indirectos, entre los que se destacan los indicios” (TSJ s.nº 10 del 23/12/87). Citados por PEREZ BARBERÁ GRABRIEL E., “La Prueba por Indicios Según los Distintos Sistemas de Enjuiciamiento Penal. Su Repercusión en la Casación por Agravio Formal”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 4 y 5, Ad-Hoc, pág. 405. Aclara el autor que en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia cordobés, se destaca una línea conceptual en la que se pronuncia afirmativamente acerca de la idoneidad genérica de la prueba por indicios para fundar un juicio de certeza y, por el otro, se refiere a las características que, ya en particular, deben poseer los indicios para satisfacer aquella idoneidad.-

[114] CAFFERATA NORES JOSE I., “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal”, Del Puerto 1997, pág. 59.-

[115] CAFFERATA NORES JOSE I., “In dubio pro reo” y recurso de casación contra la sentencia condenatoria”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 23/12/99. Asimismo se ha dicho que lo “esencial es que el juez que entienda en la causa...condene una vez que haya adquirido la certeza o convicción de responsabilidad penal y que, desde luego, descarte toda duda razonable de inocencia”, (CIDH, informe 5/96, caso 10.970).-

[116] CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso penal y derechos humanos”, Del Puerto 2000, pág. 70. En apoyo a lo expuesto, el autor destaca el siguiente pronunciamiento: “El principio de la presunción de inocencia se refiere al “acusado” y pretende protegerle contra un veredicto de culpabilidad sin que se haya probado ésta conforme a la ley” (Comisión Europea de Derechos Humanos, “LUTZ, ENGLERT y NÖLFENBOCKOFF”, Informe del 18/10/85).-

[117] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Editorial Del Puerto 2000, pág. 111.-

[118] SILVESTRONI MARIANO H., “La tipicidad subjetiva y el in dubio pro reo en el recurso de casación”, pág. 612. Trasciende a este pensamiento una cuestión de crucial importancia: que en la fundamentación del monopolio estatal de la fuerza se encuentra el derecho de los ciudadanos a ser juzgados con un procedimiento confiable.-

Buscar este blog

Defensa y Derecho Penal

Algunas cuestiones relativas a la prueba en el proceso penal

Comentarios

Publicar un comentario

Entradas populares de este blog

La pena accesoria del artículo 12 del Código Penal a la luz de actuales consideraciones jurídicas

LAS SANCIONES PROCESALES: INADMISIBILIDAD, CADUCIDAD Y NULIDAD

LAS FUNCIONES DEL TIPO PENAL