Una clara contradicción en la regulación de la excarcelación en la Provincia de Buenos Aires

Una clara contradicción en la regulación de la excarcelación en la Provincia de Buenos Aires

 

Mariano R. La Rosa

 

La ley nro. 14434 de la Provincia de Buenos Aires modificó el art. 171 del Código Procesal Penal de dicho territorio respecto a la excarcelación, disponiendo que: “En ningún caso se concederá la excarcelación cuando hubiere indicios vehementes de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación. La eventual existencia de estos peligros procesales podrá inferirse de las circunstancias previstas en el artículo 148º[1]. Tampoco se concederá la excarcelación cuando, en los supuestos de tenencia o portación ilegítima de arma de fuego de cualquier calibre, el imputado hubiera intentado eludir el accionar policial, evadir un operativo público de control o, de cualquier otro modo, desobedecer, resistirse o impedir el procedimiento”.

            De la referida modificación legislativa pueden advertirse dos criterios ampliamente contradictorios entre sí. Uno que privilegia el fin cautelar de la privación de la libertad personal, condicionándola a la existencia de peligros procesales y otro que abiertamente la desconoce, al restringirla en caso de que se impute la comisión de ciertos delitos con específicas modalidades comisivas, para el caso a la tenencia o portación ilegítima de arma de fuego si además el imputado hubiera intentado eludir el accionar policial, evadir un operativo público de control o, de cualquier otro modo, desobedecer, resistirse o impedir el procedimiento.

Entonces cabe recordar que dentro de las concepciones que explican el encarcelamiento preventivo podemos distinguir nítidamente dos campos: la corriente sustantivista, que confunde el encarcelamiento durante el proceso con la pena o la medida de seguridad del derecho penal sustantivo y le atribuye el cumplimiento de funciones propias de aquéllas; y otra concepción, de corte procesalista, que capta perfectamente la naturaleza y fines del encarcelamiento preventivo asignándole sólo la misión de custodiar los fines del proceso, para que éste pueda cumplir su misión instrumental de “afianzar la justicia”[2].

            Con relación al primer supuesto, se ha considerado que el encarcelamiento preventivo tiende a tutelar el sentido ético que se vería repugnado si un individuo suficientemente ornado de los indicios de culpabilidad por un delito grave, continuara circulando libremente ante los ojos de su víctima hasta que se cumplimenten las formas y términos legales. Con él se pretende satisfacer la opinión pública en infracciones graves o cuando los hechos han provocado gran escándalo y se justifica en aquellos casos en que se “conmociona especialmente” la confianza de la sociedad en el respeto de la ley, creándose un sentimiento colectivo de inseguridad, falta de protección y de impotencia en la prevención delictiva. Manteniendo la prisión preventiva se ha procurado “asegurar o hacer desaparecer” esa inquietud colectiva[3].

            También esta postura sostiene que mediante la prisión preventiva la ley ha pretendido remediar el auge de determinado tipo de delincuencia, utilizándola con fin intimidante a fin de disuadir a quienes en forma concreta alteran la paz social. Según estas posiciones la prisión preventiva se impondría como una pena, quedando la presunción de inocencia subordinada a la necesidad de orden. El planteamiento de esta tesis es claro y autoritario (en la guerra contra el crimen es necesario imponer penas antes de la sentencia); su criterio es bélico (en toda guerra también mueren inocentes)[4].

            En consecuencia sería factible de consagrar en los Códigos formales determinados delitos inexcarcelables o de un modo genérico impedir la libertad provisoria para aquellos que provoquen alarma social y/o tengan grave repercusión en amplios círculos de la comunidad[5]. Esta posición la adoptan –como es el caso- los códigos que disponen el mantenimiento del encarcelamiento preventivo –negando la excarcelación- a aquellos imputados de delitos que por sus circunstancias particulares, extensión del daño causado y medios empleados, produjeren alarma pública o cuando fuere inconveniente la concesión del beneficio por la gravedad y repercusión social del hecho. Así, la asimilación del encarcelamiento preventivo a la pena se refleja con mayor claridad en los códigos que consagran los llamados “delitos inexcarcelables”[6].

            Pero cualquiera sea el ámbito de proyección de esta postura, se trata de un criterio objetivo que no resiste a una crítica serena.

El legislador proyecta el sentido de la norma sobre un plano sustancial, haciendo caso omiso de la cautela de naturaleza procesal que debe determinar el límite entre el encarcelamiento preventivo y la libertad caucionada. De esta manera se sustituye al legislador de fondo, alterando la escala de los valores fundamentales conforme a su protección por el Código Penal. Se aplica un régimen riguroso de privación de la libertad de sentido represivo a quien aún no ha sido condenado, tan sólo porque el delito imputado se incluye entre los que el legislador de forma considera más perjudiciales para la convivencia social de un determinado ordenamiento jurídico local y en un momento dado[7]. De esta manera se trata a la prisión preventiva como una medida ejemplar que produce sus efectos en la comunidad reflejando un sentimiento de que se ha efectuado justicia en forma instantánea, adelantándose la pena cuya aplicación inmediata se cree oportuna y procedente; lo cual resulta notoriamente ilegítimo en orden a los postulados que guían el instituto de la coerción personal  y ante los derechos y garantías que le asisten al propio imputado. Se convierte así a la prisión preventiva en una retribución aleccionadora que previene futuras violaciones de la ley penal y se arroga las cualidades de la ley sustantiva, al pretender ser un instrumento de política criminal y poseer cualidades propias de la aplicación de una pena[8], en contraposición a su finalidad de medio cautelar y provisional, que solo asegura e instrumenta la prosecución del juicio.

Por tal motivo se ha sostenido que: “quien pretende reprimir durante el proceso olvida que la pena no puede ser previa al juicio, sino previo el juicio” ya que la Constitución ha desechado la posibilidad de sanción inmediata al delito, interponiendo entre el hecho y la pena un plazo que es “ocupado” por el proceso[9]. Debemos por ende desechar estos criterios que contradicen nuestros postulados constitucionales, en el sentido de no convalidar prácticas representativas de una cultura autoritaria en la que, tradicionalmente, se priorizó la eficacia y pretendió la aplicación directa del derecho material, olvidando que el juicio previo es el espacio indispensable entre la comisión del hecho y la sanción[10]. En igual sentido se considera inapropiada la imposición de la detención preventiva bajo el pretexto de que con dicha disposición se evitará continuar con la actividad delictiva del cautelado. Al respecto se ha entendido que “esta forma de coerción no implica identificar el imputado al condenado, también es preventiva y cautelar, porque es perfectamente legítimo que el órgano estatal evite que el imputado incurra en otra trasgresión al derecho penal, además de que ya se presume cometida”[11]. Lo cual resulta a primera vista contradictorio, puesto que si se presume la inocencia del encausado no puede presumirse, a contrario imperio, la continuidad de su “culpabilidad” manifestada en futuros sucesos delictivos. Esto ha determinado que la privación de la libertad durante la tramitación del proceso sea considerada como una medida de seguridad contra la peligrosidad evidenciada por la explosión de la criminalidad, incurriendo de este modo en el mismo equívoco que al asimilarla con el cumplimiento de una sanción.

A su vez se entiende que la pena se aplica para castigar un acto, mientras que la medida de seguridad se aplica para corregir un estado de amenaza o de probabilidad de delito. El hecho ilícito cometido se valora así como un síntoma de personalidad antisocial, y sirve de base a la creencia de que no es un episodio aislado y que si no se toman ciertas medidas asegurativas habrá de repetirse sistemáticamente. Tal postura ha sido criticada[12], fundamentalmente por que al implicar las medidas de seguridad obligaciones y restricciones que afectan la libre disposición de la persona recayendo sobre la libertad personal del que las padece, rige a su respecto el principio de reserva de la ley penal, por cuanto nadie podrá ser sometido a otras medidas de seguridad que las previstas por esa ley, ni fuera de los casos allí previstos. Cuando los Códigos instituyen, bajo el disfraz de prisión preventiva una medida de seguridad no regulada en el Código Penal disponiendo su aplicación a hipótesis distintas de las previstas en él y no consideradas por éste como merecedoras de tal tratamiento, violan francamente el aludido principio de reserva. Asimismo y como la imposición de una medida de seguridad presupone la comisión de un delito, rige también a su respecto el principio de inocencia, no pudiéndosela aplicar antes de la sentencia firme de condena.

            En tal sentido es menester distinguir la peligrosidad propia de la conducta demostrada por el imputado, en cuanto se comprueba la posibilidad de fuga o de entorpecimiento de la investigación, de la aplicación en forma intempestiva de una medida de seguridad, puesto que: “Lo que no resulta admisible es la pretensión de neutralizar, mediante la prisión preventiva, la peligrosidad criminal del imputado, pues ésta es la función específica de la medida de seguridad. No es posible que la peligrosidad en sí misma determine efectos procesales destinados a su neutralización”[13]. Por lo tanto, como el principio de inocencia no es sólo “presunción de no culpabilidad”, sino también “presunción de no peligrosidad” no es legítimo aplicar cautelas procesales para neutralizar la posibilidad de reiteración delictiva, posibilidad que es el fundamento de las medidas de seguridad[14].

            En definitiva con este criterio se pretende satisfacer la opinión pública, utilizando la coerción procesal como un fin intimidante, a fin de disuadir a quienes en forma concertada alteran la paz social. Argumentos que no pueden legitimar la confusión entre pena y encarcelamiento preventivo. A menudo se olvida que la pena no puede ser previa al juicio y por lo tanto que no es posible reprimir durante el proceso, haciendo un equívoco manejo de la prisión preventiva al asignársele criterios de prevención general o especial. Asimismo, esto genera problemas de política procesal, reafirmando en la dialéctica inicial de presentar eficacia y libertad como intereses contrapuestos, sin advertir que la Constitución impone el logro de eficacia sin desmedro de las garantías. Es decir, la consecución de seguridad con libertad[15]. De aquí que esta postura descanse sobre una base claramente inconstitucional: “el ejercicio de violencia estatal, llevándose por delante el principio “nulla poena sine iuditio”. Del mismo modo, tendría vigencia precaria, o mejor dicho, ninguna vigencia, los principios de “inocencia” y de “culpabilidad”, si es posible aplicar una sanción penal, o simplemente reprimir, antes de que la sentencia definitiva declare, como único medio legítimo para hacerlo, que un sujeto ha cometido un hecho antijurídico, atribuible y culpable. Esta concepción desvirtuaría el entendimiento del ámbito en el cual debe desempeñarse y la función que debe cumplir, en el sistema de administración de justicia penal, el derecho procesal, un derecho instrumental y encargado de concretar o de servir para realizar la aspiración de la ley sustantiva[16]. Por eso hay que superar el defecto del ideal inquisitivo, que consistió en imponer una visión unilateral del proceso, cerrando los ojos ante la suerte del imputado para mirar exclusivamente el interés social, porque esa concepción permitió (además de denunciar lo que ahora es insensibilidad y barbarie) superar el límite de la necesidad de tutelar el orden jurídico, siempre que ella sea verificada concretamente[17].

Queda así descartada la posibilidad de que el arresto tenga un significado en sí mismo: es decir, queda descartada la posibilidad de que el arresto sea una forma de acallar la alarma pública que el delito ha causado, o disuadir a quienes pretenden delinquir, o sea un modo de evitar que el imputado continúe cometiendo delitos. En suma, se descarta la posibilidad de que sea utilizado como pena o medida de seguridad. El arresto es simplemente una medida cautelar, que tiende a evitar los peligros que se ciernen sobre el juicio previo y que pueden llegar a impedir que ésta alcance su propósito constitucional[18].

Por el contrario, constitucionalmente es aceptado el criterio procesalista, por el cual se debe considerar a la privación de la libertad únicamente como medida asegurativa de la comparecencia del imputado o tendiente a evitar que se entorpezca la investigación; por lo cual se afirma que la privación de la libertad se encuentra al servicio del proceso.

            Es menester considerar entonces que para que el “juicio previo” sea útil al propósito de “afianzar la justicia” deberá asentarse sobre la verdad. De allí que la protección de ésta venga a resultar un objetivo necesariamente perseguido por aquél. Y la verdad se vería en peligro frente a la posibilidad de que se actúe sobre las pruebas del delito dificultando o frustrando su obtención, o disminuyendo su eficacia. Semejante riesgo deberá ser neutralizado por el juez natural, responsable de la justicia del juicio previo, quien podrá, incluso, recurrir al “arresto” del imputado, en aras del descubrimiento de la verdad sobre el hecho del proceso. La finalidad tutelar del éxito de la investigación que se asigna al encarcelamiento preventivo resulta, en principio, constitucionalmente garantizada[19]. Pero la impunidad del delincuente puede traer aparejados efectos o consecuencias exactamente contrarios a los que se persiguen mediante la pena, lo que constituye un serio peligro que debe ser neutralizado. De tal forma, la detención preventiva del imputado está destinada a asegurar su presencia en el proceso, con lo que se garantizará su desarrollo total. Por lo general, para tal cometido las leyes procesales presumen, juris et de jure, que si el monto de la pena conminada por la ley para el delito que se le atribuye al imputado supera cierto límite de punibilidad, el mismo preferirá huir antes de afrontar la posibilidad de ser sentenciado. En consecuencia se justifica que los fines del juicio previo que deben ser protegidos por la medida cautelar impuesta sobre la persona del imputado. De este modo, los Pactos Internacionales pugnan decisivamente por un criterio procesalista. La CADH dispone en el art. 7.5 que “la libertad...podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia a juicio”, y el PIDCP enuncia como principio que la prisión preventiva no debe ser la regla general, pero autoriza que la libertad pueda quedar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado al juicio y, en su caso, la ejecución del fallo (art. 9.3). El corolario práctico de esta tesitura será la imperatividad para los jueces de conceder la libertad restringida, compromisoria o caucionada cuando encuentren reunidos los requisitos condicionantes, incluso sin necesidad de petición previa de parte interesada[20].

            Este criterio “procesalista” del encarcelamiento preventivo, es el mensaje más comprensible de resistencia frente a una cultura jurídica autoritaria, que lo concibe como un gesto punitivo ejemplar e inmediato fundado en la mera sospecha o, como muchos, en la íntima convicción de los funcionarios judiciales sobre la participación del imputado en un delito; cultura en la que bastante tiene que ver la deformada percepción (o convicción) de que la instrucción (investigación penal preparatoria) es la parte central del proceso, que el juicio es una etapa cuasi decorativa, y que la sentencia definitiva cuando llega (en lo que no hay demasiado interés) llega “tarde, mal o nunca”[21].

            Por ende, el establecimiento de ciertos delitos por los cuales no se habilita la procedencia de la excarcelación constituye un criterio objetivo absoluto que responde a un fundamento y finalidad totalmente extraños a los que deben orientar las medidas cautelares dentro del contexto constitucional en el que se enmarcan. La significación de estas normas se orienta por un plano sustancial que ignora el principio de inocencia y hace caso omiso de la cautela que otorga fundamento a las medidas de coerción[22]. Con este criterio, además, el legislador procesal invade el campo del legislador de fondo, alterando la escala de los valores que la ley penal considera fundamentales[23]. De este modo cuando se establece en una ley que, cualquiera que sea la pena de un delito, no será excarcelable resulta claro que se está usando la prisión preventiva como pena, a efectos de prevención general. Esto significa que se aplica un rigor innecesario para el aseguramiento de un procesado, contrario a la letra del art. 18 de la Constitución. También significa que se está utilizando a un hombre para intimidar a otros, es decir, que se degrada al procesado de su condición de persona (fin en sí mismo) a la de cosa[24].

            Adviértase que este criterio implica poner en práctica un riguroso régimen de privación de la libertad con sentido represivo en lo que respecta a un imputado, o sea a una persona que aún no ha sido condenada, o que de serlo la pena podría no privarlo de la libertad o privarlo en menor medida que esta “prisión anticipada”. Se cambia la seguridad de la cárcel por un castigo inmediato, sólo en atención a que el delito reprochado está excluido entre los que el legislador considera que causan mayor perjuicio actual dentro de un determinado ordenamiento judicial, es decir conforme a una apreciación localista que agrava el hecho anulando todo criterio procesal. Por ello es debemos considerar que esta restricción a la excarcelación en razón de la mera naturaleza del ilícito imputado vulnera los requisitos legitimantes de la custodia personal preventiva, esto es, la existencia de peligro concreto de fuga o de obstaculización la investigación. La sola naturaleza de la imputación delictiva no es pauta determinante de la existencia de estos peligros ni de la necesidad de proceder a una medida asegurativa capital como es el encarcelamiento, puesto que es sustituible con cualquiera de los remedios que las normas excarcelatorias de ordinario fijan[25].

            Por tal motivo, no resulta constitucionalmente admisible que haya delitos que sean “inexcarcelables” por meras razones de prevención general dado que la prevención general es cuestión del derecho de fondo. Todo el sistema de sanciones hace a la prevención general de la medida que es formadora de la conducta ciudadana, pero está bien claro que es el sistema de sanciones y la prisión preventiva no puede ser jurídicamente relevada como una sanción. Y es suficientemente intolerable que en la práctica se convierta en la verdadera pena, dada la lentitud procesal, que la prisión preventiva o el procesamiento devengan la condena y que la sentencia definitiva pase a desempeñar el papel de una revisión, como para que este hecho sea reforzado por el propio texto de la ley procesal, fundado en argumentos preventivo-generales[26].

            Por último,  y a modo de ejemplo, podemos citar al caso “Napoli Erika E. y otros”, donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación analizó la validez de la ley 24.410 que calificó como delictivo en el art. 139 bis del Código Penal, esto es la conducta de promover o intermediar en la supresión y suposición de estado civil y lo excluyó del régimen excarcelatorio; cuestión en donde la Corte expresó: “Que de ello se deriva que la citada norma excluyó a determinada categoría de personas del régimen general de excarcelación, contemplado en el art. 317, inc. 1º del Cód. Procesal Penal de la Nación, exclusivamente sobre la base de la naturaleza del delito imputado y la protección de bienes jurídicos a los que se vincula. Que al dictar la ley 24.410 el Poder Legislativo se apartó de los principios hasta aquí expuestos pues en lugar de utilizar las facultades que la Constitución Nacional le ha conferido para la protección de bienes jurídicos mediante el aumento o disminución de la escala penal en los casos en que lo estime pertinente…recurrió a la prisión preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el establecimiento por esa vía de agravaciones propias de la ley sustantiva. Que, en tales condiciones, la limitación de la libertad personal durante el proceso penal motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas  .por más aberrantes que puedan ser- como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone precisamente que se haya establecido previamente esa calidad...Que, como conclusión de lo expuesto, la ley 24.410 viola el derecho a la igualdad (art. 16, Constitución Nacional) de Erika E. Napoli ya que la prisión priva del régimen general de excarcelación por la sola naturaleza del delito y con prescindencia de si con ello se frustra la acción de la justicia”.

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[1] Articulo 148° (Texto según Ley 13449) Peligro de fuga y de entorpecimiento. Para merituar acerca de los peligros de fuga y entorpecimiento podrá tenerse en cuenta la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, las condiciones personales del imputado, la posibilidad de la declaración de reincidencia por delitos dolosos, si hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, que hicieren presumir fundadamente que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones. Para merituar sobre el peligro de fuga se tendrán en cuenta especialmente las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto. En este sentido, la inexactitud en el domicilio brindado por el imputado podrá configurar un indicio de fuga; La pena que se espera como resultado del procedimiento; La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopte voluntariamente, frente a él y a su víctima eventual. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse o no a la persecución penal. Para merituar acerca del peligro de entorpecimiento en la averiguación de la verdad, se tendrá en cuenta la grave sospecha de que el imputado: 1.- Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba, 2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

[2] CAFFERATA NORES JOSE I., “La Excarcelación”, Depalma 1988, pág. 11. Agrega el autor opiniones atípicas como criterio residual, entre las que se afirma que el encarcelamiento preventivo es un medio de instrucción o un sustituto de pena imposible, o que tiene por fin la protección de la persona del imputado frente a posibles represalias del ofendido o sus familiares.

[3] LA ROSA MARIANO R., “Exención de Prisión y Excarcelación”, Astrea 2006, pág. 88.

[4] ZAFFARONI EUGENIO RAÚL, ALAGIA ALEJANDRO, SLOKAR ALEJANDRO, “Derecho Penal Parte General”, Ediar 2002, pág. 169.

[5] CHIARA DIAZ CARLOS A., “Resultado de Algunas Reflexiones sobre la Libertad y el Proceso Penal”, El Derecho t. 94, pág. 907.

[6] CAFFERATA NORES JOSE I., “La Excarcelación”, Depalma 1988, pág. 14.

[7] CLARIA OLMEDO JORGE A., “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Tomo V, Ediar 1966, pág. 318.

[8] Se sostiene en dicho entendimiento, que a las legislaturas provinciales les está prohibido, mientras se trate de delitos, utilizar criterios de política criminal para decidir por su cuenta y por vía indirecta (prohibición de la excarcelación) la mayor o menor gravedad de una acción hipotética en el ámbito de la sociedad de la cual sirven o trasforman, por ejemplo, mediante su actividad normativa la acción autónoma del autor del encubrimiento por la del partícipe de un determinado delito. Esta atribución se halla reservada al Congreso de la Nación, prohibiendo a las provincias su ejercicio. CAFFERATA NORES JOSE I., “La Excarcelación”, Depalma 1988, pág. 16.

[9] CAFERRATA NORES JOSE I., “La Excarcelación”, Depalma 1988, pág. 15. El autor, con cita de JOAQUÍN V. GONZALEZ “Manual de la Constitución Argentina”,  expresa: “No es válido y es una ofensa contra la Constitución  todo acto de las autoridades nacionales o provinciales que importe aplicar una pena o castigo a un habitante de la Nación, sin ser antes debidamente juzgado y sentenciado por juez competente”. Agrega también, citando a MARCELO FINZI, “La prisión preventiva”, que “Es curioso que este temor obsesivo de condenar al inocente, que tanto campea en los fallos judiciales, no tenga ningún eco frente a la hipótesis de una prisión preventiva injusta, de efectos morales y materiales muy poco inferiores al de la condena”.

[10] LEDESMA ÁNGELA ESTER, “Medidas de Coerción Personal en el Proceso Penal”, en Revista de Derecho Procesal I, Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni 1998, pág. 346. Se destaca que la imposición inmediata y directa de la retribución se buscó sistemáticamente a través de las medidas de coerción, en particular de las de coerción personal, dando lugar no sólo a condena anticipadas, a menudo no ratificadas por el juicio, aun de sujetos cuya inocencia resultó corroborada.

[11] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner, 2º edición, 1969Tomo I, pág. 327.

[12] CAFFERATA NORES JOSE I., “La Excarcelación”, Depalma 1988, pág. 19.

[13] CAFFERATA NORES JOSE I., “La Excarcelación”, Depalma 1988, pág. 21. El autor especifica que “La custodia preventiva no tiene por finalidad aislar a un individuo peligroso, sino la de asegurar al imputado para el proceso” (citando a MANZINI), en cuanto lo expuesto, no excluye una regulación procesal de la peligrosidad, pero nunca valorada en sí misma, sino en cuanto puede reflejarse negativamente sobre los fines del proceso.

[14] CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso Penal y Derechos Humanos – La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino”, Del Puerto 2000, pág. 183.

[15] LEDESMA ÁNGELA ESTER, “Medidas de Coerción Personal en el Proceso Penal”, en Revista de Derecho Procesal I, Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni 1998, pág. 357.

[16] RUSCONI MAXIMILIANO A. “Prisión preventiva y límites del poder penal del estado en el sistema de enjuiciamiento”, La Ley –E, pág. 1363 y stes.

[17] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner, 2º edición, 1969Tomo II, pág. 481.

[18] CAFFERATA NORES JOSE I., “El Imputado”, Marcos Lerner 1982, pág. 151.

[19] CAFFERATA NORES JOSE I., “La Excarcelación”, Depalma 1988, pág. 24. La posibilidad de que el imputado utilice su libertad para obstaculizar la investigación, es causal denegatoria de la eximición de prisión o de la excarcelación en las leyes procesales, por lo cual, a contrario sensu, dicha posibilidad se constituye en fundamento del encarcelamiento preventivo.

[20] CHIARA DIAZ CARLOS A., “Resultado de Algunas Reflexiones sobre la Libertad y el Proceso Penal”, El Derecho t. 94, pág. 906.

[21] CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso Penal y Derechos Humanos – La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino”, Del Puerto 2000, pág. 187, nota 386.

[22] El encarcelamiento preventivo regulado a priori como necesario, sin atención a las circunstancias del caso particular, saca la cuestión del mero campo cautelar para convertirla en una forma de coerción contraria a la garantía fundamental (art. 18 CN). MAIER JULIO B. J., “Cuestiones Fundamentales sobre la Libertad del Imputado y su situación en el Proceso Penal”, Lerner Editores Asociados, 1981, pág. 33. En esta dirección se resolvió que “No corresponde establecer normas que obsten a la excarcelación por la índole del delito, pues ello importa adoptar un criterio sustantivista, que desnaturaliza el fin meramente asegurativo de la excarcelación” (C. Crim. Corrientes, 2ª, “Méndez Segovia, Carlos”, 23/09/1993, JA 1994-I-356).

[23] CLARIA OLMEDO JOSE A., “Constitucionalidad de las normas que prohiben o limitan la libertad procesal del imputado”, La Ley, t. 155, Sec. doctrina pág. 1177 y sstes.

[24] ZAFFARONI RAÚL EUGENIO, “La Excarcelación y el Delito de Contrabando Agravado”, Doctrina Penal nº 30, Abril-Junio 1985, Depalma, pág. 285. Cabe agregar que esta degradación la sufre alguien que no se sabe si cometió el delito, para intimidar a otros que con certeza lo cometieron.

[25] VIRGOLINI JULIO, “El Derecho a la Libertad en el Proceso Penal”, Editorial Némesis 1984, pág. 24.-

[26] ZAFFARONI EUGENIO RAUL, “Inconstitucionalidad de los llamados delitos no excarcelables”, Doctrina Penal nro. 27, Jul/Sept 1984, pág. 536. El autor comenta en dicha oportunidad un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Tucumán, causa “Castro, Sergio Vicente y otro s/robo reit.”, del 25/4/84. De este decisorio se destaca que la ley provincial consagraba la inexcarcelabilidad del delito de robo en grupo de dos o más personas y como contrapartida, el imputado se encontraba en condiciones de acceder a una pena de ejecución condicional. En tal sentido, la Cámara resolvió la inconstitucionalidad de dicho precepto formal (art. 365, inc. 6 del Código Procesal) refiriendo que “la inconstitucionalidad surge de la confusión del legislador entre la prisión preventiva y la pena. Ello se observa claramente en la exposición de motivos de la ley 3535, antecedente directo y exacto de la disposición legal en estudio, en la que la comisión redactora expresa que ha tenido en cuenta los diversos factores ambientales que aconsejaban tal medida. Para el caso concreto que estamos tratando, dicha exposición hacía referencia a la protección que debía darse para algunos casos que constituían “el reflejo de manifestaciones de la delincuencia organizada”...Se dice expresamente que “a ello obedece que en la disposición respectiva...se incluyan conductas ilícitas que afectan los intereses de distinto orden”. Con esto último se pone al descubierto la confusión a que se alude, puesto que tales motivos son estrictamente propios de la política criminal (voluntad del legislador nacional), que valora, de acuerdo a las circunstancias éticas, sociales y culturales, la necesidad de reprimir determinadas conductas por intermedio de las correspondientes figuras penales. Lejos está todo esto de la naturaleza de la prisión preventiva que, como medida cautelar, tiene por finalidad básica evitar que el procesado eluda la acción de la justicia o contar con su presencia para el esclarecimiento del hecho o evitar que continúe delinquiendo....El legislador provincial estatuye lisa y llanamente la pena en estos supuestos, y no una medida cautelar como la prisión preventiva...transgrediendo así el art. 18 de la C.N. que prohibe la aplicación de penas sin juicio previo, acorde con el principio de inocencia...por cuanto al legislador provincial le está prohibido legislar sobre delitos utilizando criterio de política criminal, porque tal poder le fue delegado a la Nación. A ello cabe agregar que el criterio sostenido en la exposición de motivos a que se hizo referencia, procura, claramente proteger bienes jurídicos, lo que es completamente ajeno al derecho procesal y pertenece al campo del derecho penal. La ley procesal, adjetiva y formal, no puede disponer del derecho penal sustantivo”.