Un cambio de paradigma en la aplicación de la condena de ejecución condicional

Un cambio de paradigma en la aplicación de la condena de ejecución condicional

 

Mariano R. La Rosa

            Recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “García, José Martín s/ causa n° 97.999”, del 4 de mayo de 2010, (con remisión a la opinión del Procurador) expuso que: “en casos donde la condenación condicional podría ser aplicada, la decisión denegatoria debe ser fundada, puesto que de otro modo se estaría privando a quien sufre el encierro de la posibilidad de conocer los pronósticos negativos que impiden otorgarle un trato más favorable, y los condenados se verían impedidos de ejercer una adecuada defensa en juicio ante la imposibilidad de refutar decisiones basadas en criterios discrecionales de los magistrados que la disponen (Fallos: 329:3006, considerando 61). Asimismo, cabe destacar que "el instituto de la condenación condicional tiene por finalidad evitar la imposición de condenas de efectivo cumplimiento en casos de delincuentes primarios u ocasionales imputados de la comisión de conductas ilícitas que permitan la aplicación de penas de hasta tres años de prisión. Tal aserto encuentra explicación en la demostrada imposibilidad de alcanzar en tan breve lapso de prisión el fin de prevención especial positiva que informa el artículo 18 de la Constitución Nacional" (Fallos: 329:3006, considerando 71). "La razón por la cual la condena condicional se limita a la pena corta de prisión es porque el hecho no reviste mayor gravedad, lo que sucede cuando la pena no excede de cierto límite, o cuando no provoca mayor peligro de alarma social, es decir, cuando el sujeto no es reincidente" (Fallos: 327:3816)”.

Asimismo tal criterio se venía desarrollando anteriormente, pudiendo también destacarse que el tribunal supremo refirió en otra oportunidad que: “Es que si bien los jueces de la mayoría del fallo de casación argumentaron que sólo la aplicación de la condenación condicional debía ser fundada por ser la excepción a la pena de encierro (art. 26 del Código Penal), no es menos cierto que la opción inversa, en casos donde aquella hipótesis podría ser aplicada, también debe serlo”, habiéndose agregado: “Que si bien surge del citado art. 26 de la ley de fondo el mandato expreso de fundamentar la condenación condicional, no por ello el magistrado deberá dejar de lado el mandato implícito que lo obliga “con el fin de asegurar una debida defensa en juicio” a dictar sus fallos en términos de una derivación razonada del derecho vigente conforme las constancias de la causa para resolver sobre una pena a cumplir en prisión”. (CSJN, “Squilario, Adrián, Vázquez, Ernesto Marcelo s/ defraudación especial en gdo. de partícipe primario-moldi, Néstor Leandro s/defraudación especial en gdo. de partícipe secundario”, 8/8/06)

            Con ello vemos que se cambia el paradigma tradicionalmente aceptado en la aplicación del art. 26 del Código Penal en cuanto la pena de ejecución condicional exigía una concreta fundamentación y no así la de efectivo cumplimiento[1], dejando atrás el concepto hasta entonces enraizado de que resultaba una situación de excepción que precisaba de una concreta justificación para hacerse viable.

            Para desentrañar lo expuesto, vemos que clásicamente se entendió que el fundamento se halla en el reconocimiento del carácter perjudicial y criminógeno de las penas cortas privativas de libertad y en la consiguiente necesidad de evitarlas[2]. Pero no por eso debe descuidarse la función de suficiente advertencia del instituto (mínima suficiencia). Esta fundamentación hecha desde 1906 se complementa desde 1917 con la razón práctica de lograr descongestionar los establecimientos carcelarios[3].

            También se afirmó que la medida es un medio de prevención, como elemento que la sociedad pone en juego para anticiparse al delito evitando su comisión y que se ejerce respecto del beneficiario mismo. En efecto, la libertad que se le concede no es absoluta. Está sujeta a una condición resolutoria que es la comisión de un nuevo delito. Desde tal punto de vista, no puede negarse que la prevención se ejerce de manera inmediata, pues el beneficiario se cuidará de cometer un nuevo delito, cuyas resultas serían o la acumulación de las dos penas o la imposibilidad de acceder nuevamente a esta forma de ejecución en suspenso.

De otro lado, también la prevención se ejerce al evitar al primario el contacto perturbador y desocializante de la cárcel, por ello: “El aspecto preventivo se muestra también en cuanto la condena condicional ejerce una acción estimulante y energética, haciendo compenetrarse al beneficiario que sólo de su resistencia al mal depende su libertad”[4].

            También se le ha asignado el carácter de una finalidad represiva, aunque atenuada, dado que con ella la culpabilidad se declara y se inflige, aunque condicionalmente, una pena. Y en dicho sentido no podemos dejar de considerarla como una medida recompensatoria: “La atribución de premiar, conferida la mismo poder judicial que castiga...la recompensa de la virtud anterior al delito, aplazando o eximiendo de cumplir la pena impuesta por la primera sentencia”[5].

Resultan así evidenciables cuatro fundamentaciones posibles: a) peligro del encierro breve (razón tradicional); b) mínima suficiencia (si la advertencia basta, no es necesario el encierro); c) razón práctica de descongestionar las cárceles (las dos primeras razones se refuerzan en la ley 23.057, al aludir a la “inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad”); d) la introducción de amplias condiciones compromisorias por el art. 27 bis (ley 24.316), incorpora otro fundamento: demostración efectiva de la prevención especial, mediante el cumplimiento de las condiciones de conducta[6].

            No obstante lo cual, debemos admitir que la condenación condicional es una verdadera sentencia condenatoria, definitiva e irrevocable; pero que se caracteriza porque la ejecución de la pena impuesta se suspende bajo condición que cumplida, excluye definitivamente esa ejecución y que, por el contrario, no cumplida, vuelve ejecutable la condena[7]. Conforme a los directos antecedentes de nuestras disposiciones y a la interpretación subsiguiente se denota que la condenación condicional implica una condena sometida a condición resolutoria que suspende la pena durante el tiempo de prueba y que, cumplida la condición, no sólo hace desaparecer la pena sino también la condena. El mismo sentido y naturaleza tiene el instituto en nuestra ley, que es directa heredera del sistema franco-belga y, como tal, dispone terminantemente en su art. 27 que “la condenación se tendrá como no pronunciada”[8]. En consecuencia, se propone ahorrar al culpable la ejecución de la pena: “Cuando un juez beneficia a un individuo con la suspensión de la ejecución de la pena, es que, colocado en la alternativa de hacerle sufrir una pena o de sustraerle a la ejecución de esa pena, estima que este último partido es preferible, porque le presume de una moralidad suficiente para creer que su decisión no entrañará enojosas consecuencias y producirá felices resultados”[9].

            Por ende el artículo 26 del Código Penal parece adscribirse al criterio que conceptúa a la pena como esencialmente resocializadora y dirigida a la prevención especial[10], pues la condenación condicional debe fundamentarse en la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad; y no es dudoso que la base de la conveniencia en la imposición efectiva de una pena no es compatible con el concepto puro de retribución –que hace de una pena una necesidad jurídica- ni con el de prevención general fundado en el efecto disuasivo de la pena, que no podría operar en el caso de suspensión[11].

Entonces, la idea que subyace a este instituto es que las penas privativas de libertad de corta duración carecerían de poder correctivo[12] y de capacidad intimidatoria y que resultan perjudiciales para la dignidad y los intereses de los afectados por ellas, a la par que constituían fuentes de delincuencia por contagio[13], todo lo cual abrió el camino para la incorporación al Código Penal de la condenación condicional, que deja en suspenso el cumplimiento de la pena impuesta por sentencia[14]. De aquí que la advertencia, con la amenaza de una severidad más grande, no es sino un medio moral. Es una pena de advertencia o de pura intimidación, fruto del principio de la individualización de la pena[15]. De esta manera: “Lo que la ley quiere es muy claro. Si la sociedad se encuentra en presencia de un sujeto para el cual basta la reprobación moral y la amenaza del castigo, no debe vacilarse en detener la ejecución de éste y concretarse a las medidas anteriores. En cambio, si el magistrado encuentra que el delincuente no ofrece seguridades, si entiende que la sanción moral y el castigo en expectativa no bastan, suspenderlo puede ser perjudicial por el peligro siempre posible de la reincidencia”[16].

Queda en evidencia de esta manera que en el texto actual el criterio determinante es la conveniencia o inconveniencia de la aplicación de la privación de libertad, ya que el legislador ha querido dar un beneficio al hombre que, con carácter ocasional, ha tenido la desgracia de caer en el ámbito del derecho penal[17].

            Asimismo, y en lo que es el punto central del tema en tratamiento, vemos que el art. 26 de Código Penal exige que la decisión al respecto debe ser fundada bajo pena de nulidad, “en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren efectivamente la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad”, para lo cual el “El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto”. De aquí que haya que distinguir entre la valoración relativa a la graduación de la pena (arts. 40 y 41), y la ulterior valoración -fijada ya la pena- sobre la concesión del beneficio. La primera atiende a los criterios generales; la segunda, aunque reitera parcialmente pautas del art. 41, las acota funcionalmente en orden al pronóstico de conveniencia[18], por lo tanto se destaca que el instituto realiza a un mismo tiempo funciones de índole diversa, debiendo, pues considerársela en el sistema general del derecho penal, como una organismo de compleja trama y multiplicada eficacia. Y así, la condena condicional, puede aparecérsenos a un propio tiempo, ya como un elemento de individualización de la pena, ya como una medida de prevención, ya como una forma atenuada de represión; pero ante todo debe considerarse que: “Todo lo que pedimos, es diferenciar las penas según la naturaleza de los individuos; no pedimos la supresión de la pena. Aquí la pena está suprimida, al menos en su ejecución material, y, sin embargo, y del punto de vista de la justicia, se había cometido una infracción y se debía  otorgar una pena. Pero la sociedad aquí va a obrar como un acreedor que acordase una remisión de deuda a un deudor, lo hace en razón del interés que le merece el individuo”[19].

Sin embargo esta modalidad de suspensión de la efectividad de la pena de encierro generalmente no era considerada como un derecho del condenado sino como una atribución judicial de carácter facultativo, pues la regla es la efectividad de las penas de encierro y la suspensión de su cumplimiento es de carácter excepcional; aunque no debe ser ejecutada arbitrariamente sino en función de la personalidad moral del individuo y de las circunstancias y naturaleza del delito[20].

Ante ello debemos tener en cuenta que la primacía del castigo solo puede generar efectos revictimizadores, extremo no deseado desde el punto de vista constitucional que otorga como finalidad a la sanción la resocialización del individuo, que a su vez busca que la reacción punitiva no sea exclusiva retribución por el hecho cometido sino que, antes bien, sea de utilidad al encausado y que no implique una posición de exclusión en la sociedad organizada. En dicho sentido no debe olvidarse el carácter que contiene la respuesta punitiva en nuestro ordenamiento, dado que nuestra Constitución Nacional en su art. 18 expresa que: “Las cárceles e la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas”, extremo complementado por el art. 5°.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto dispone que: “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”; así como el art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”.

En esta dirección también se enrolan las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio), las que resultan establecidas teniendo expresamente presente la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y constituyen un documento orientador e interpretador de aquellos pactos de rango constitucional. Que entre sus principios generales establece la finalidad de promover la aplicación de medidas no privativas de la libertad (art. 1.1), que tienen por objeto fomentar una mayor participación de la comunidad en la gestión de la justicia penal, así como fomentar entre los delincuentes el sentido de su responsabilidad hacia la sociedad (art. 1.2), sentando a su vez el principio según el cual: “Los Estados Miembros introducirán medidas no privativas de la libertad en sus respectivos ordenamientos jurídicos para proporcionar otras opciones, y de esa manera reducir la aplicación de las penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente” (art. 1.5). Así se señala la necesidad de evitar la aplicación innecesaria de la pena de prisión, para lo cual el sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de medidas no privativas de la libertad (art. 2.3), evitando recurrir a procedimientos formales o a juicios ante los tribunales (art. 2.4), y utilizándose de acuerdo con el principio de mínima intervención (art. 2.6). En tal sentido, el objetivo de la aplicación de este instituto, radica en disminuir la reiteración y ayudar al delincuente en su reinserción social de manera que se reduzca a un mínimo la probabilidad de que vuelva a reincidir (art. 10.1).

Entonces podemos vislumbrar un evidente cambio de rumbo en la consideración y aplicación del instituto en comentario, dado que teniendo en cuenta los principios que actualmente informan la pena en nuestro sistema jurídico, no puede simplemente entenderse como la excepción a la efectividad del encierro, dado que constitucionalmente no cuenta con tan pretendido carácter; de allí que se evidencie que la solución del conflicto por una vía de menor lesividad que la aplicación de la fuerza se concilie con la razonabilidad del sistema de sanciones que solo procede en aquéllos casos en donde no existe otra solución posible[21].

            Por último hace falta hacer referencia a la concreta fundamentación que debe darse, según el referido fallo de nuestra Corte por cuanto “la decisión denegatoria debe ser fundada”, lo cual denota la clara conexión entre la restricción a un derecho individual y los justificativos que son empleados para ello, dado que se consustancia con el imperio de la ley el contar con respaldo normativo y fáctico expresado a través de un razonamiento que los ligue, para así dar sustento a toda afectación de derechos fundamentales. La motivación, entonces, es un requisito indispensable del acto limitativo del derecho. Es que en un sistema fundado en la regla del derecho, la intervención judicial -entendida simplemente como regla de competencia- no es garantía suficiente para los derechos fundamentales. Es necesario, además, que la resolución judicial que ordena la restricción al derecho fundamental sea fundada. La doctrina suele aludir a esta exigencia bajo el término “motivación” de la resolución judicial[22].

De tal forma, el requisito de motivación satisface distintas funciones. Dentro del proceso busca evitar la arbitrariedad  judicial y, en su caso, permitir el control por los órganos judiciales que tienen facultad de revisión de tal clase de decisiones. Fuera del proceso, la motivación de las decisiones judiciales cumple una función de prevención general positiva, en cuanto fortalece el convencimiento social de que los Jueces no actúan movidos por criterios arbitrarios, sino sometidos a la Constitución y las leyes, pues en esa fe reposa su autoridad[23].-

            Por ende cuando ciertas decisiones judiciales tienen por efecto la restricción o limitación de derechos, de garantías o de posibilidades de defensa dentro de un proceso, sólo deberían autorizarse o admitirse mediante su sujeción a parámetros legales estrictos. Las condiciones de esos parámetros son su objetividad y su externalidad, esto es, que respecto de ellos sea posible predicar verdad o falsedad y que, además, provengan de circunstancias externas a la subjetividad del juzgador[24]. De esta manera se advierte que tales decisiones no es una cuestión propia de la discrecionalidad del juez, puesto que en su estructura misma es “aplicación del derecho”. Esto significa que su corrección debe ser comprobable desde el punto de vista jurídico y que la decisión esté fundamentada en criterios racionales explícitos. En consecuencia, el juez no puede partir de cualquier valoración personal que le merezca el hecho o el autor, sino que los parámetros que utiliza deben ser elaborados a partir del ordenamiento jurídico, estructurando el complejo de circunstancias relevantes a partir de la interpretación sistemática y teleológica[25].

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[1] Así los tribunales generalmente referían que cuando se decide dejar en suspenso la ejecución de la pena debe fundar esta situación de excepción bajo pena de nulidad. Cfme. ROMERO VILLANUEVA HORACIO J., “Código Penal de la Näción Argentina”, Lexis Nexis 2005, pág. 84.

[2] ZAFFARONI EUGENIO RAUL, “Tratado de Derecho Penal”, Ediar 1987, Tomo V,  pág. 437. Fundamento que decidió su incorporación tanto en nuestro país como en el extranjero. En tal sentido se ha dicho que “Debe ser en suspenso la pena de tres años de prisión impuesta al condenado después de casi diez años de comenzado el juicio, pues si bien puede tener fundamento en la culpabilidad del autor, no aparece así dentro de los criterios de prevención ‑límite de aquélla‑ tanto especial como general, habida cuenta que el procesado constituyó un hogar, tiene trabajo estable y no ha vuelto a delinquir, de manera que la resocialización aparece como cumplida pues ha demostrado su adecuación a las normas sociales y jurídicas después del hecho” (Disidencia parcial del Dr. Donna, CNCrim. y Correc. Sala I, c. 41.758, “CARANZI de CAPELLO, Zelmira”, rta: 17/8/93).-

[3] DE LA RUA JORGE, “Código Penal Argentino”, Depalma 1997, pág. 382.-

[4] MOLINARIO ALFREDO J., “La Condena de Ejecución Condicional”, JA, tomo XVII, 1925, pág. 73.-

[5] MOLINARIO ALFREDO J., “La Condena de Ejecución Condicional”, JA, tomo XVII, 1925, pág. 74.-

[6] DE LA RUA JORGE, “Código Penal Argentino”, Depalma 1997, pág. 382.-

[7] NUÑEZ RICARDO C., “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Ediciones Lerner 1972, pág. 344.-

[8] ZAFFARONI EUGENIO RAUL, “Tratado de Derecho Penal”, Ediar 1987, Tomo V,  pág. 441.-

[9] MOLINARIO ALFREDO J., “La Condena de Ejecución Condicional”, JA, tomo XVII, 1925, pág. 90.-

[10] Al respecto, se entendió que no persigue una finalidad meramente retributiva: “Si bien la pena de tres años de prisión condicional es harto generosa para un triple autor de robo con fractura, lo cierto es que el ordenamiento legal faculta al juez a través de las reglas concursales para graduarla en la forma mencionada. Para un sentido retribucionista de la pena, dicha condena puede parecer inocua por su escasa medida temporal; pero dado que nuestro derecho penal no sigue los criterios del puro retribucionismo y que la institución reglada en el art. 26 C.P. ha sido puesta en manos de los jueces para hacer una razonable individualización de la pena, parece correcta la decisión del sentenciante, pues el año más de prisión que requiere el Ministerio Público, no parece asegurar una mejor prevención especial que la ejecución condicional elegida” (CNCrim. y Correc., Sala VII, c. 10.911, “ALESANDRELLI, A.”, rta: 28/4/89).-

[11] VIRGOLINI JULIO, “El Derecho a la Libertad en el Proceso Penal”, Editorial Némesis 1984, pág. 7, nota 7.-

[12] Se ha dicho que nunca constituyen un medio de enmienda o de regeneración del culpable, son perjudiciales a los individuos dotados aún de sentimientos de dignidad, porque los degradan, los desalientan, los rebajan ante los ojos de sus familias y de sus compañeros. Y de esta manera aquellos que son introducidos a la cárcel no pudiendo por la brevedad de la afectación, beneficiarse con la disciplina reeducatriz, encuentra en ésta una escuela permanente de educación a los nuevos delitos. MOLINARIO ALFREDO J., “La Condena de Ejecución Condicional”, JA, tomo XVII, 1925, pág. 74.-

[13] Dicho presupuesto también ha sido advertido desde el punto de vista de la inconveniencia de la detención, dado que el individuo que todavía no fue condenado es sometido a la institucionalización de la cárcel, que lo convertiría en un ser diferente, que debe internalizar normas y roles ajenos al del mundo libre. Conf. NAVARRO GUILLERMO R., “Aspectos Criminológicos de la Excarcelación y la Eximición de Prisión”, en “Sociología Criminal”, Pensamiento Jurídico Editora, 1987, pág. 211.-

[14] NUÑEZ RICARDO C., “Las Disposiciones Generales del Código Penal”, Marcos Lerner 1988, pág. 88.-

[15] NUÑEZ RICARDO C., “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Ediciones Lerner 1972, pág. 344.-

[16] MORENO RODOLFO (h), “El Código Penal y sus antecedentes”, H.A. Tommasi Editor, Bs. As. 1922, Tomo II, pág. 140.-

[17] ROMERO VILLANUEVA HORACIO J., “Código Penal de la Nación”, Abeledo-Perrot 2008., pág. 88.

[18] DE LA RUA JORGE, “Código Penal Argentino”, Depalma 1997, pág. 398.-

[19] MOLINARIO ALFREDO J., “La Condena de Ejecución Condicional”, JA, tomo XVII, 1925, pág. 73. Y aquí el autor refiere que “la pena, si ha de ser eficaz, debe ser en función del delincuente que la ha sufrido”.-

[20] ROMERO VILLANUEVA HORACIO J., “Código Penal de la Nación”, Abeledo-Perrot 2008., pág. 88.

[21][21] LA ROSA MARIANO R., “El derecho a la resolución alternativa del conflicto penal”, La Ley, 21/4/09.

[22] Es así que se ha dicho: “Que es evidente que a la condición de órganos de aplicación del derecho vigente, va unida la obligación que incumbe a los jueces de fundar debidamente sus decisiones. No solamente para que los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, ni porque es contribuye así al mantenimiento del prestigio de la magistratura es por lo que la mencionada exigencia ha sido prescripta por la ley. Ella persigue también excluír la posibilidad de decisiones irregulares, es decir, tiende a asegurarse de que el fallo de la causa sea derivación razonada del derecho vigente y no producto de la individual voluntad del juez” (Fallos 236:27 -La Ley, 86-436-). Que, en definitiva, la exigencia de que los fallos tengan fundamentos serios, señalada por jurisprudencia y doctrina unánime sobre la materia, reconoce raíz constitucional y tiene, como contenido concreto, el imperativo de que la decisión sea conforme a la ley y a los principios propios de la doctrina y de la jurisprudencia vinculados con la especie a decidir (Fallos 318:652)” (CSJN “Casal Alfredo E. y otros” 10/12/98).-

[23] GARCÍA LUIS M. “La intervención de las comunicaciones telefónicas y otras telecomunicaciones en el Código Procesal Penal de la Nación”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, nº 6, Ad-Hoc, pág. 433.-

[24] VIRGOLINI JULIO, SILVESTRONI MARIANO, “Unas sentencias discretas. Sobre la discrecionalidad judicial y el estado de derecho”; en “Revista de Derecho Penal”, “Garantías constitucionales y nulidades procesales” Tomo I, Rubinzal Culzoni 2001, pág. 308.-

[25] ZIFFER PATRICIA, “Lineamientos de la Determinación de la Pena”, Ad-Hoc 1999, pág. 97. El deber del juez de fundamentar la sentencia alcanza no sólo a la imputación del hecho, sino también a la pena y a su modo de cumplimiento. Existe un cierto acuerdo en cuanto a que el juez debe dar las razones que lo llevan a afirmar la necesidad de una determinada pena. Este deber surge, en gran medida, del propio ordenamiento material (art. 41 CP). Al ordenar los factores que deben pesar en la decisión se instaura el deber de fundamentación, pues, de lo contrario, sería imposible controlar el cumplimiento de ese deber.-