Las atribuciones coercitivas del

Las atribuciones coercitivas  del

Ministerio Publico Fiscal dentro del  proceso penal

 

Mariano R. La Rosa

 

            El fallo en comentario establece que: “el fiscal se encuentra habilitado para requerir la utilización de la fuerza pública para que el imputado comparezca a la audiencia prevista en el artículo 353 bis del Código Procesal Penal de la Nación”[1]; pero, al contrario de lo referido, esta breve nota tiende a postular que es requisito de toda medida de injerencia adoptada en desmedro de los derechos individuales de las personas sometidas a proceso penal que sea decidida y controlada por el órgano jurisdiccional respectivo.

            En tal sentido, en primer lugar es necesario distinguir y delimitar las funciones y las potestades de cada partícipe dentro del juicio represivo, para lo cual hay que tener en cuenta que los poderes de realización efectiva del derecho penal se materializan dentro del proceso[2] y ellos se conducen por medio del ejercicio de la acción (en su carácter de impulsora del juicio y con sus funciones de persecución e investigación), la decisión (es decir hacer realidad el derecho vigente en el caso en concreto) y la excepción (entendida en sentido amplio, como defensa del imputado).

            Entonces, podemos precisar en primer lugar que la jurisdicción es una función soberana del Estado, que tiene como característica la de decidir sobre el derecho vigente para mantener su imperio y garantizar los derechos constitucionales de los ciudadanos. Ella implica las garantías de imparcialidad, neutralidad y declaración del derecho en el caso en concreto[3].

            Por eso resulta esencial separar las funciones de investigación y de juzgamiento que en sistemas procesales ya superados recaían en una misma persona y procurar así la integración de un juzgador imparcial, siempre basándose en la regla de oro de que no hay jurisdicción sin acción -“net procedat iudex ex oficio”-, lo cual significa que la referida persecución penal y su continuidad deben estar a cargo de un sujeto ajeno al órgano Jurisdiccional, esto es el Ministerio Público Fiscal.

 

            En segundo lugar nos encontramos con el principal afectado por el proceso –ya que su sustancia se encuentra coercionada- es decir con el imputado; en una posición que deber centrarse en el respeto a sus derechos individuales y por encima de las necesidades de tramitación de la causa. De tal modo, surge la obligación del poder público de no disponer arbitrariamente de los derechos individuales al valerse de su posición supraordinaria. Con ello el acusado ha dejado de ser meramente el medio para la obtención de la verdad dentro del antiguo proceso de la inquisición, para convertirse mediante la humanización del proceso penal, en el sujeto del procedimiento[4].

            Desde otro punto de vista, nos encontramos con que la acción es: “el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional una pretensión fundada en la afirmación de la existencia de un delito, postulando una decisión sobre ese fundamento que absuelva o condene al imputado”[5]. Sin pretender ahondar en la naturaleza jurídica del Ministerio Público Fiscal, vemos su función constitucional es la de investigar y su misión es la de defender los intereses estatales en la persecución penal y su finalidad consiste, por un lado, en el aseguramiento de tales intereses y, por otro, el aumento de la imparcialidad por separar la tarea persecutoria del cargo judicial[6]. Por eso, en preservación de la imparcialidad de los jueces, se ha establecido que el acusador sea el responsable de la iniciativa probatoria tendiente a descubrir la verdad sobre los extremos de la imputación delictiva[7]. Pero si bien puede efectuar actos a favor del inculpado, conserva siempre sin embargo, su función de parte activa, puesto que todo lo que hace es en interés del Estado y no del inculpado[8].

            Se advierte entonces que el acusador público actúa ante el tribunal de justicia, no lo suple en la adopción de decisiones, ni su labor se superpone con el mismo. Es que en realidad, lo que le está vedado a los jueces es la tarea de impulsar la prueba, es decir la co responsabilidad de probar los hechos afirmados por la acusación y de esta manera generar indicios de parcialidad. De tal forma, es claro que no discutimos que la posición del Fiscal es la de impulsar y preparar la acción pública, entendida como preparación de la acusación, como preparación de la demanda de justicia penal o del enjuiciamiento del autor probable de un delito o de quien de otra manera participó probablemente en él[9]; pero lo que resulta discutible es la adopción de medidas de coerción o de injerencia sobre el imputado.

            Por lo tanto, se advierte que en el marco del proceso acusatorio no puede confundirse la función decisora, donde se afectan derechos y libertades individuales, con el poder de impulsar la acción e investigar la realidad fáctica que esconde una notitia criminis[10].

            En segundo lugar, resulta conveniente destacar que como regla general las medidas de coerción deben ser adoptadas por los órganos jurisdiccionales competentes[11], ya que limitan o restringen derechos básicos de los individuos sin tener en cuenta el sustento de una decisión final acerca del conflicto[12].

Así, el art. 18 de la Constitución Nacional es elocuente al señalar que el arresto sólo procede “en virtud de orden escrita de autoridad competente”, refiriéndose en realidad a lo que técnicamente denominamos detención. En tanto, el art. 7º inc. 6º de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece que “toda persona privada de su libertad tiene derecho de recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida” (principio seguido también por el art. 9.4 del PIDCP). Asimismo, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal, “Reglas de Mallorca”, establecen en su art. 18º.1 que: “Sólo una autoridad judicial ajena a la investigación podrá dictar medidas procesales que impliquen una limitación de los derechos de la persona”; lo que en definitiva implica asumir que antes o después, según el caso, de la medida coercitiva debe intervenir el órgano jurisdiccional estableciéndose la racionalidad y judicialidad del encarcelamiento[13].

            Por ello se observa que esa autoridad referida por el art. 18 de nuestra ley suprema no puede ser otra que la llamada por la misma Constitución a decidir durante la persecución penal, es decir los tribunales competentes del poder judicial, encargados de administrar justicia en los casos concretos que le son presentados, con exclusión de los otros poderes del Estado (Constitución Nacional, art. 5, 108 y sstes. y 123)[14]. Por ejemplo, para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el control judicial de las detenciones es una garantía inherente a las sociedades democráticas. El Estado de Derecho exige que no haya arbitrariedad en las detenciones y, en consecuencia, la fiscalización judicial de la privación de la libertad constituye un elemento esencial de la garantía contemplada en el art. 5.3 CEDH[15].

Por ello vemos que la jurisdicción constituye un límite preciso al ejercicio de la acción y que es el valuarte de las garantías que operan como seguridades frente al poder punitivo

            Entonces, se denota que la misión del procurador es la de impulsar la acción e investigar. Es más, la necesidad de la acusación es tal que sin ella no habría un Juez independiente, dado que le presenta la acusación para que imparcialmente decida. Esta es la exigencia que trae el modelo acusatorio y que a su vez exige que el Ministerio Público sea el director de las investigaciones, por la sencilla razón que investigar y acusar son las dos caras de la misma moneda: Se investiga para saber si se acusará, y se acusa de lo que se ha investigado. Por eso: “La prohibición del procedimiento de oficio exige la excitación extraña para que la jurisdicción pueda ejercitarse válidamente, debiendo también mantenerse hasta el agotamiento o la imposibilidad de agotar el objeto procesal”[16].

            De ello vemos que su función es la de “motivar” la decisión, no adoptarla unilateralmente o a través de un posterior contralor judicial. Por ello se afirma que el Ministerio Público únicamente prepara la actividad jurisdiccional, examinando y resolviendo si el asunto debe ser llevado al tribunal[17]. Asimismo hay que considerar que es parte, lo cual no puede asegurar su imparcialidad del mismo modo que el Juez, pues tiene un concreto interés en el proceso, es decir la actuación de la ley, la resolución del conflicto por las vías regladas y en definitiva la protección de los intereses sociales.

Por el contrario, también destacamos que la misión del juez es la de decir        el derecho vigente de acuerdo a las circunstancias comprobadas en la causa y es el que “concede la protección jurídica”[18] del individuo sometido al proceso. Por eso es que son de su exclusiva órbita las decisiones en materia coercitiva y ello no compromete su actuación –en el sentido de afectación a su independencia- y son necesarias a los efectos de garantizar los derechos individuales.

            Cabe destacar que si bien el art. 70 del CPPN le asigna al Fiscal el poder coercitivo mencionado en el art. 120, tal potestad debe limitarse a las medidas propias tendientes a la prosecución del proceso y no a la afectación de derechos individuales; extremo que además debe ser tamizado por los principios generales que se desprenden del artículo 2º y del 180 de este cuerpo normativo[19]; todo lo cual a su vez se denota desde la propia ley del Ministerio Público (Ley 24.946), ya que si bien en su art.  26 dispone una serie de facultades con el objeto de cumplir su misión, el artículo 27 expresamente veda el ejercicio de funciones jurisdiccionales.

En consecuencia, se trata de delimitar concretamente los roles de cada actor dentro del proceso penal y específicamente considerar al Fiscal limitado a las funciones que constitucionalmente se le asignan a los efectos de no superponer su labor a la del Juez y no menoscabar los derechos del imputado, razón por la cual no resulta admisible que un órgano que lo investiga, lo persigue, junta pruebas en su contra pueda también decidir sobre la restricción de sus derechos sin haberse alcanzado un pronunciamiento de condena y por la sola provisionalidad de la incriminación inicial.

 

---

[1] Tal aserto es fundamentado de la siguiente manera: “Ello en función de que, el artículo 70 del código adjetivo –en concordancia con el artículo 26 de la Ley Orgánica (24.946)- confiere al Ministerio Público Fiscal, iguales facultades coercitivas a las del art. 120 sólo para los supuestos de delegación del art.196, investigación con autor desconocido en los arts. 196 bis y ss, y la instrucción sumaria”.

[2] Claría Olmedo consideraba que estos poderes de realización penal, concretados en la persecución, la decisión y defensa, tienen su fuente en las normas sustantivas consecuentes con las previsiones constitucionales. CLARIA OLMEDO, 1984: “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner, Tomo I, pág. 149.

[3] De aquí particularmente destacamos el contenido del concepto de imparcialidad que deriva de la condición de “tercero desinteresado” del juzgador, es decir, la de no ser parte ni tener prejuicios a favor o en contra de la resolución del conflicto. Se manifestará en la actitud de mantener durante todo el proceso la misma neutralidad respecto de la hipótesis acusatoria que respecto de la hipótesis defensiva (sin colaborar con ninguna) hasta el momento de elaborar la sentencia: no es casual que el triángulo con que se suele graficar esta situación, siempre sea equilátero; tampoco que la justicia se simbolice con una balanza, cuyos dos platillos están a la misma distancia del fiel. CAFFERATA NORES JOSE I., 2000: “Proceso Penal y Derechos Humanos – La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino”, Del Puerto, pág. 27. O sea que el juez será imparcial cuando tenga ecuanimidad (imparcialidad de juicio), cuando sea indiferente (no determinado por sí a una cosa más que a otra), neutral (que entre dos partes que contienden permanece sin inclinarse a ninguna de ellas; que no es de uno ni de otro).

[4] GÖSSEL KARL HEINZ, 2007: “El Derecho Procesal Penal en el Estado de Derecho”, Rubinzal Culzoni, pág. 27. Por lo tanto, en ningún caso y bajo ninguna justificación, el individuo puede ser considerado un medio para lograr fines dentro del proceso, sino que reviste la calidad de sujeto y sus derechos son operativos, por lo tanto la capacidad de que su postura pueda ser hecha valer y que influya en la decisión final del proceso, responde al respeto de su propia personalidad y se condice con la paz jurídica a la que tiende este instrumento formal que se materializa en el proceso, ya que debemos entender principalmente que “la meta del procedimiento penal no consiste en alcanzar la sentencia correspondiente a la situación jurídica material a cualquier precio”. ROXIN CLAUS, 2000: “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto, pág. 3. En tal sentido el autor considera que se debe tener en cuenta a los fines interpretativos de los institutos procesales, que es tarea de las normas rituales no sólo garantizar la protección del ciudadano frente al delincuente, sino también el preservar al inculpado de una intervención injusta del órgano de persecución penal.

[5] CLARIA OLMEDO, 1984: “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner, Tomo I, pág. 161.

[6] BELING ERNST, 2000: “Derecho Procesal Penal”, Din Editora, pág. 57. La necesaria intervención del ministerio público fiscal en la promoción de la acción penal pública y en la persecución de los delitos para la validación de la actividad jurisdiccional ha sido precisada por la Corte en los precedentes “Tarifeño” Fallos: 325:2019, “Cattonar” Fallos 318:1234 “Caseres” Fallos 320:1891; “Mostaccio” 17/02/2004, “Quiroga” 23/12/2004, entre otros.

[7] CAFFERATA NORES J0SÉ I., 2000: “Proceso penal y derechos humanos”, Del Puerto, pág. 141.

[8] BELING ERNST, 2000: “Derecho Procesal Penal”, Din Editora, pág. 105.

[9] MAIER JULIO B. J., 2004: “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto, Tomo II, pág. 363.

[10] Precisamente la Corte ratificó que la separación de la función de instructoria y decisoria garantizan el principio del juez como tercero imparcial: “Que es función del legislador diseñar el proceso penal de tal manera que estén aseguradas del mejor modo posible las garantías individuales, y que la más mínima duda de menoscabo a las garantías sea disipada con la solución mas favorable a la protección del derecho respectivo. Asimismo, el Estado argentino, al asumir la obligación de garantizar a toda persona el derecho a ser oída por un tribunal imparcial en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella (art. 8.1, CADH), se ha comprometido a configurar sus tribunales de tal forma que dicha garantía quede suficientemente satisfecha” (CSJN , “Llerena” 17/05/2005 Voto del Dr. Petracchi).

[11] En tal dirección, la Corte reconoció el carácter jurisdiccional de las mismas al decir: “Que, en lo que al caso respecta, interesa señalar que en razón del respeto a la libertad individual y a la libre disposición de los bienes de quien goza de una presunción de inocencia por no haberse dictado sentencia condenatoria, las atribuciones de carácter coercitivo cautelar personal o real que se otorgan al juez de instrucción, deben adoptarse con la mayor mesura que el caso exija, respetándose fundamentalmente el carácter provisional de la medida y observando que su imposición sea indispensable y necesaria para satisfacer –con sacrificio provisorio del interés individual– el interés público impuesto para evitar –en ciertos casos– que el presunto delito siga produciendo sus efectos dañosos” (Fallos 319:2327).

[12] CHIARA DÍAZ CARLOS A, 2001: “Las Medidas de Coerción en el Proceso Penal a Propósito de un Fallo Acertado”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 13 de Agosto de 2001.

[13] LEDESMA ÁNGELA ESTER, 1998: “Medidas de Coerción Personal en el Proceso Penal”, en Revista de Derecho Procesal I, Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni, pág. 353. En tal sentido lo establecen las normas de los artículos 283 y 312 del Código Procesal Penal de la Nación y artículos 151 y 158 del Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires.

[14] MAIER JULIO B.J., 1996: “Derecho Procesal Penal”, Tomo I , Editores del Puerto, pág. 520. La Constitución no remite, al designar la autoridad competente para emitir la orden, a una ley posterior totalmente abierta, que pueda facultar a cualquier autoridad. Antes bien, autoridad competente, se debe entender como la competente según la Constitución.

[15] FEIXES SAN JUAN TERESA, REMOTTI JOSE CARLOS, 1993: “El Derecho a la Libertad Personal”, PPU, Barcelona, pág. 375.

[16] CLARIA OLMEDO, 1984: “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner, Tomo I, pág. 157.

[17] BELING ERNST, 2000: “Derecho Procesal Penal”, Din Editora, pág. 57.

[18] BELING ERNST, 2000: “Derecho Procesal Penal”, Din Editora, pág. 89. Las otras partes dicho autor las distingue entre el querellante (actor) y el querellado

[19] LA ROSA MARIANO R., en ALMEYRA – BÁEZ, “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, La Ley 2007, Tomo I. pág. 575.