La validez de la prueba en el proceso penal
La validez de la prueba en el proceso penal
Mariano
R. La Rosa
Comentario al caso, “Azcarate,
Javier y otros s/apela rechazo de nulidad”, CNFed. Crim. y Correc., Sala I, 19/5/08
La Ley, 18/2/09, Volumen:
2008-F, pág. 490 a 496
I.-
Introducción
El caso en comentario plantea la ilegitimidad
de un elemento de prueba producido por un sujeto particular, con carácter
paralelo a la investigación jurisdiccional que ya se hallaba en curso[1].
Para arribar a dicha conclusión, se distinguió: “entre los aportes
que son compatibles con los fundamentos constitucionales que gobiernan el
enjuiciamiento penal y los que no superan dicho estándar”, razón por la
cual: “La Sala Sentenciadora…expresamente prescinde por completo de cuantas
manifestaciones se hicieron en la conversación grabada ya que, desde un punto
de vista estrictamente procesal, se hicieron de manera provocada y con la
exclusiva intención de presentarla como prueba en las diligencias en curso y
sin estar revestidas de las garantías que aporta la intervención del juez y del
secretario judicial y la advertencia de los derechos a no declarar y no
confesarse culpable”; surgiendo en consecuencia la necesidad de ahondar
brevemente en los contornos relativos a los elementos que hace que una prueba
pueda ser admitida dentro de un procedimiento penal.
II.- La Prueba en el Proceso
Penal
El procedimiento penal es un método
regulado jurídicamente para averiguar la verdad acerca de una imputación,
extremo que nos lleva a conceptuar al juicio como la acumulación de certeza
acerca de la existencia de un hecho ilícito. Con el fin de cumplir esa misión
acude, de la misma manera que todo proceso de conocimiento histórico, a la
prueba por intermedio de la cual las personas que intervienen en él intentan
lograr precisiones acerca de la hipótesis que constituye su objeto principal[2].
Entonces puede precisarse que conforma el medio por el cual se confirma o desvirtúa una hipótesis,
en el caso la presunta comisión de un suceso, por parte de un individuo
determinado, que encuadra en una figura típica.
De
esta forma la prueba se constituye en el modo más confiable para descubrir la
verdad real y, a la vez, la mayor garantía contra la arbitrariedad; por lo que
la búsqueda de la verdad -fin inmediato del proceso penal- debe desarrollarse
tendiendo a la reconstrucción conceptual del acontecimiento histórico sobre el
cual aquél versa, puesto que es el único medio seguro de lograrlo de un modo
comprobable y demostrable[3].
Además, conforme al sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales sólo
podrán admitirse como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido
acreditados mediante pruebas objetivas, lo que impide que aquéllas sean
fundadas en elementos puramente subjetivos. Esto determina, por ejemplo, que la
convicción de culpabilidad necesaria para condenar únicamente puede derivarse
de la prueba válidamente incorporada al proceso[4].
Por
referirse a un hecho acaecido en el pasado, la verdad que se busca en el
proceso es una expresión de lo que se conoce como verdad histórica, cuya reconstrucción conceptual se admite como
posible a través de las huellas que su acaecer pudo haber dejado en las cosas
(rastros materiales) o en las personas (huellas físicas o percepciones) las
que, por conservarse durante un tiempo, pueden ser conocidas con posterioridad.
Es decir que, por su naturaleza, la verdad que se persigue en el proceso penal,
la verdad sobre la culpabilidad, es una verdad “probable”, o sea posible de probar y, precisamente por eso, el
orden jurídico sólo la aceptará como tal cuando resulte efectivamente probada[5].
De esta
forma, como una concordancia entre la realidad y la noción ideológica entre el
hecho real y la idea que de él se forma nuestra mente, la verdad constituye el
fundamento de la justicia. El fin de todo juicio es, en efecto, la
investigación de la verdad, la que de otro modo puede definirse como “la adecuación del intelecto con la cosa
conocida, o también el conocimiento en cuanto se conforma con la cosa que él
representa”[6]. Se entiende, entonces,
que una prueba a un hecho verdadero que se presume debe servir de motivo de
credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro hecho. Comprende al
menos dos hechos distintos: uno, que se puede llamar el hecho principal, o sea aquel cuya existencia o inexistencia se
trata de probar; otro denominado hecho
probatorio, que es el que se emplea para demostrar la afirmativa o la
negativa del hecho principal. Toda decisión fundada sobre una prueba actúa, por
tanto, por vía de conclusión: “Dado tal
hecho, llego a la conclusión de la existencia de tal otro”[7]. Es
así que la verdad material importa la reconstrucción del hecho lo más fielmente
posible a como ha sucedido en realidad.
Frente a tal
presupuesto, nos encontramos con un escollo infranqueable que impone que la culpabilidad
del individuo debe ser demostrada con certeza para poder decretarse una
sentencia de condena. Frente a ello, se erige el in dubio pro reo que es (por obra de la normativa supranacional)
una garantía de literal estirpe constitucional por ser la esencia (pues es la
contracara) del principio de inocencia (art. 8.2 CADH, art. 14.2 PIDCP, art. 75
inc. 22 Constitución Nacional) que exige expresamente para que se pueda dictar
una sentencia de condena, que se pruebe la culpabilidad plenamente, es decir, más
allá de cualquier duda razonable[8].
Puede entonces decirse que “culpabilidad
no probada” e “inocencia acreditada”
son expresiones jurídicamente equivalentes en cuanto a sus efectos[9]. Cabe
aclarar que este principio no se encuentra comprometido cuando, según la
opinión del condenado, el juez tendría que haber dudado, sino tan sólo cuando
ha condenado a pesar de la existencia de una duda[10].
III.- La libertad
probatoria
El principio de la libertad
probatoria –que domina el criterio que debe seguirse en una investigación penal- importa que dentro
del proceso penal todo pueda ser probado por cualquier medio, dado que uno
de los principios que lo gobiernan es el de la investigación integral[11] y en razón a la no
taxatividad de los medios de prueba, de modo que el considerar abierta la
enumeración que la ley hace de ellos implica que la presencia de algún medio
probatorio que no tenga regulación específica no obsta a su admisión si resulta
pertinente para comprobar el objeto de la investigación[12].
Por ello es que no se exige la utilización de un medio de prueba
determinado para probar un objeto específico[13],
y si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantías de eficacia, el no
hacerlo carece de sanción alguna ya que es posible hacer prueba no sólo con los
medios expresamente regulados en la ley, sino con cualquier otro no
reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad[14].
Como ejemplo de lo expuesto vemos que en el procedimiento formal alemán se
habla de “prueba libre”, por la cual
un hecho puede cerciorarse de cualquier forma[15].
Es así que su vigencia se justifica plenamente en cuanto se lo relaciona con la
necesidad de alcanzar la verdad real, extendiéndose tanto al objeto como a los
medios de prueba. Sin embargo el principio no es absoluto porque existen
distintos tipos de limitaciones[16]
que se vinculan a las limitaciones probatorias de origen constitucional, es
decir, cuya fuente reside en la protección que se otorga a las personas en un
estado de derecho, por razón de su propia dignidad (derechos humanos)[17]
y en resguardo de su derecho de defensa en juicio[18].
Pero ello no significa que se haga prueba de cualquier modo –ya que hay que
respetar las regulaciones procesales de los medios legislados- ni muchos menos
a cualquier precio, pues el orden jurídico impone limitaciones derivadas del
respeto de la dignidad humana u otros intereses[19].
De este modo, cada
prueba se ajustará al trámite asignado y cuando se quiera optar por un medio
probatorio no previsto, se deberá utilizar el procedimiento señalado para el
medio expresamente regulado que sea analógicamente más aplicable, según la
naturaleza y modalidades de aquél. Además se deberá observar las disposiciones
tendientes a garantizar la defensa de las partes, como requisito para la válida
utilización de la prueba[20],
al tiempo que no pueden ser reconocidos medios de prueba que afecten a la
moral, o los expresamente prohibidos (como podría ser la utilización de
correspondencia privada). De tal forma, “Ha de prescindirse de la prueba por ilícita
cuando ella, en sí misma fue obtenida a través de medios inconstitucionales o
ilegítimos, no siendo razonable el descarte de elementos que no aparecen
logrados a expensas de la violación de la defensa en juicio, resultando, por el
contrario imperativo que el delito comprobado no rinda beneficios al culpable”
(CCrim. y Correc. Morón, Sala II, 6/7/95, "De
Cruz, Claudio" LL Buenos Aires, 1996-644); puesto que es posible
pensar en casos de pruebas obtenidas en violación a reglas procesales, pero que
no implique al mismo tiempo la violación de una garantía constitucional[21]; no
siendo susceptibles de ser excluidas estas últimas dentro del proceso.
No obstante
lo cual es preciso destacar que, dentro del aspecto probatorio, el respeto a
los derechos individuales impone que únicamente se puede aportar prueba
relacionada con el hecho constitutivo del objeto del proceso y sus
circunstancias. Si se rebasa este límite la prueba carece de pertinencia y debe
desestimarse cuando no resulta idónea para justificar los hechos articulados.
Además la prueba debe tener relevancia –ser conducente- para influir en la
decisión del conflicto[22]. En
consecuencia las limitaciones al principio de libertad probatoria pueden estar
relacionadas: a) al objeto de prueba: la prueba no podrá recaer sobre hechos o
circunstancias que no estén relacionados con la hipótesis que originó el
proceso de modo directo o indirecto, además de ciertos temas sobre los cuales
no se puede probar por expresa prohibición de la ley penal: b) a los medios de
prueba: no corresponde admitir medios de prueba que afecten a la moral,
expresamente prohibidos o incompatibles con nuestro sistema procesal o con el
ordenamiento jurídico general argentino. Tampoco aquellos medios no reconocidos
por la ciencia como idóneos para generar conocimiento o los que puedan producir
alteraciones físicas o psíquicas[23].-
Asimismo
debemos tener en cuenta que en una investigación penal no puede descartarse un
medio de conocimiento con aptitud para lograr el descubrimiento de una
hipótesis delictiva, puesto que “la mera
comunicación de un dato, en la medida que no sea el producto de coacción, no es
un indicio que deba desecharse de la investigación criminal, pues lo contrario
llevaría a concluir en que la restricción procesal del art. 316 CPMP impide a
los funcionarios investigar las pistas que pudiesen surgir de esa comunicación”
(CSJN, , "Schettini, Alfredo y
otro", 13/9/94)[24].
De aquí que, además, en el ámbito de la
realización de las leyes sustantivas –misión propia del derecho procesal- se
advierta que los métodos de actuación dirigidos a obtener el descubrimiento de
los ilícitos tengan que ser proporcionales al valor en riesgo que procuran
proteger el bien jurídico que se encuentra en peligro; siendo por tal motivo
aceptable la utilización de medios de investigación no convencionales para
hechos fuera de lo común (por el grado de organización y sofisticación en que
son perpetrados), dado que cada prueba tiene su particularidad, una
especificidad que condiciona su valoración[25]. Al
respecto no debe olvidarse el principio que guía la ponderación de esta
relación, al decir de nuestra suprema Corte: “En efecto, la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a
defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a
proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro,
procurándose así conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución
injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente”
(Fallos 272:188, 280:297). Extremo del cual se denota que debe existir una
razonable proporción entre la entidad del hecho investigado y los medios
legítimos con que se cuentan para su comprobación[26].
IV.- Las prohibiciones probatorias
Según lo precedentemente expuesto
vemos que el debido proceso penal sólo admite como ocurridos los hechos que
hayan sido acreditados por pruebas legalmente incorporadas, objetivas y
pertinentes a la averiguación del suceso en juzgamiento, resultando prohibida
toda otra manifestación irregular de la misma que importe la vulneración de
algún derecho individual, de una garantía constitucional, de una disposición
expresamente establecida para su realización o producto de un engaño, coacción
o de un hecho ilícito[27].
Entonces, la legalidad del elemento
de prueba será presupuesto indispensable para su utilización en abono de un
convencimiento judicial válido. Su posible ilegalidad podrá obedecer a dos
motivos: su irregular obtención (ilegitimidad) o su irregular incorporación al
proceso[28].
Pero cabe precisar que la prueba
ilícita figura como exponente del principio de legalidad penal, en la medida en
que nadie puede ser condenado sino por delito previamente establecido en la ley
(previa, escrita y estricta) y siempre que se haya observado idéntica
escrupulosidad en la legalidad del procedimiento y muy especialmente en enervar
la presunción de inocencia a través de pruebas legales[29];
por ello es que se ha afirmado que: “Una
correcta aplicación del derecho sustantivo tiene como presupuesto que se
acredite a través del proceso el extremo material objetivo y subjetivo de la
imputación” [30].
Asimismo, el problema de la
prohibición de la prueba viene a encuadrarse en la encrucijada entre los
intereses del Estado a un efectivo procedimiento penal, en cuanto comunidad
jurídica, y los intereses del individuo a la protección de sus derechos
personales. La problemática de la prohibición de la prueba no es un mero
problema jurídico-procesal penal, sino que antes bien constituye una cuestión
que responde a la comprensión general de las relaciones entre el Estado y el
ciudadano[31]. De
esta manera, la prueba ilícita patentiza por un lado la tensión entre la
tutela de bienes esenciales de la sociedad a través del proceso penal, como
medio ineludible de realización del derecho penal, y por otro, la propia libertad
y derechos de los ciudadanos a quienes se imputa una lesión de tales bienes
esenciales. Entonces afirma que el ordenamiento en su conjunto se sitúa en el
punto medio de dos factores en tensión: de una parte la tutela de los citados
bienes esenciales y de otra su tutela cuando se requiere su limitación para
hacer posible el proceso; llegando a la conclusión de que no debe prevalecer el
interés de protección y castigo de las conductas infractoras si para ello se
lesionan injustificada o desproporcionadamente los derechos tanto de contenido
material como los que determinan el carácter justo y equitativo del proceso[32].
En
definitiva, vemos que el Estado no puede aprovecharse de una acto irregular, un
hecho ilícito o de una actuación defectuosa, pues para condenar o para
proseguir un proceso en contra de una persona se requieren bases morales
irreprochables y una actividad ética ejemplificadora[33],
dado que “otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una
sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino
que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en
beneficiaria del hecho ilícito” (CSJN, caso "Montenegro", Fallos
303:1938)[34].
De allí que deba entenderse a la libertad
probatoria como la regla general en la investigación preliminar de un hecho y a
su inadmisibilidad (prohibición del ingreso del acto al proceso) o nulidad
(cuando es ilegítimo por un vicio intrínseco) como excepciones, ya que el
límite es la agresión o lesión a garantías constitucionales del individuo
sometido a la jurisdicción[35]. Es
así que la mera irregularidad, pese a los defectos que introduce en el acto, no
elimina la individualidad procesal de éste y, por ende, no entorpece sus
repercusiones finales[36].
De esta manera, en el caso comentado,
se observa que la decisión adoptada se ajustó a los debidos recaudos que
requiere un proceso respetuoso de las garantías individuales[37]
y que a tal efecto, resulta diametralmente diferente captar una conversación
por parte de quien resulta ser víctima de un delito que obtenerla subrepticiamente
y al margen del órgano legalmente investido para ello[38].
[1] Concretamente la Cámara aseguró que: “En el marco de
esa investigación interna, que transcurrió en paralelo al desarrollo del
expediente penal tributario, el auditor mantuvo entrevistas con varios
ejecutivos de la empresa, las que documentó a través de las respectivas
grabaciones, entre otros elementos probatorios...Sobre la base de que el
registro de las conversaciones no sólo no fue consentido por parte de quien
participó de ellas sino que se produjo clandestinamente, los impugnantes
cuestionan su validez”. Por eso es que concluye en que: “El Tribunal
considera que la premisa de haber existido una causa judicial en curso censura
la utilización de vías paralelas, para obtener prueba al margen de las
garantías de las que goza toda persona imputada dentro de un proceso penal. Una
vez que determinado conflicto penal es sometido a la jurisdicción, la finalidad
última de averiguación de la verdad no puede alcanzarse sino por la vías
acotadas que reaseguran los derechos individuales frente al poder punitivo del
Estado. Esto supone no sólo límites y prohibiciones dirigidos a los
funcionarios estatales en tanto encargados directos de la investigación sino
también la imposibilidad de aprovecharse de la actividad privada paralela que
no se ajuste a dichas restricciones y que de haber sido realizada por los
primeros se reputaría sin más como violatoria de garantías constitucionales”.
[3] Dentro de este tópico podemos distinguir entre el elemento de prueba,
que resulta ser es todo dato concreto, objetivo y susceptible de provocar
conocimiento sobre la imputación y el medio de
prueba que resulta ser el método o procedimiento establecido en la ley
destinado a la averiguación de un extremo.
[4]
CAFFERATA NORES, “La Prueba en el Proceso
Penal”, Depalma 1988 pág. 5.-
[5]
CAFFERATA NORES JOSE I., “Cuestiones
Actuales sobre el Proceso Penal”, Del Puerto 1997, pág. 62. Agrega el autor
que la verdad y su prueba se encuentran íntimamente ligadas al punto que,
procesalmente, aquélla no puede prescindir de ésta. En esta misma dirección se
ha dicho que los actos procesales tienen que reconstruir el hecho o los actos
de la vida real que dieron origen al conflicto. Es decir, la realidad histórica
ocurrida, que se ha dado en tiempo pasado, adquiere presencia actualizada en el
proceso porque ingresa en él, como condición esencial, para que éste sea el debido
proceso, que se desarrolla según normas que deben ser rigurosamente observadas.
Conf. GHIRARDI OLSEN A., “Modalidades del
Razonamiento Judicial”, en “El
Razonamiento Judicial”, Advocatus 2001, pág. 31.-
[6] VELEZ
MARICONDE ALFREDO, “Los principios fundamentales
del proceso penal según el Código de Córdoba”, Jurisprudencia Argentina
1942 - IV, pág. 39. Con cita de ALLEGRA “Azione
y sentenza”, el autor agrega que para que un juicio no sea falso sino
verdadero es necesaria la permanencia de tres elementos: la cosa (que es la
realidad), el conocimiento (que es la idea) y la conformidad (que es la
relación entre uno y otra).-
[7]
BENTHAM JEREMÍAS, “Tratado de las Pruebas
Judiciales”, Ediar 1970, Tomo I, pág. 21. El autor aclara que en todo caso
la prueba es un medio encaminado a un fin.-
[8]
CAFFERATA NORES JOSE I., “In dubio pro
reo” y recurso de casación contra la sentencia condenatoria”, La Ley,
Suplemento de Jurisprudencia Penal, 23/12/99. Asimismo se ha dicho que lo “esencial es que el juez que entienda en la
causa...condene una vez que haya adquirido la certeza o convicción de
responsabilidad penal y que, desde luego, descarte toda duda razonable de
inocencia”, (CIDH, informe 5/96, caso 10.970).-
[9]
CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso penal y
derechos humanos”, Del Puerto 2000, pág. 70. En apoyo a lo expuesto, el
autor destaca el siguiente pronunciamiento: “El
principio de la presunción de inocencia se refiere al “acusado” y pretende
protegerle contra un veredicto de culpabilidad sin que se haya probado ésta
conforme a la ley” (Comisión Europea de Derechos Humanos, “LUTZ, ENGLERT y NÖLFENBOCKOFF”, Informe
del 18/10/85).-
[10]
ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”,
Editorial Del Puerto 2000, pág. 111.-
[11]
CLARIA OLMEDO JORGE A., “Derecho Procesal
Penal”, Marcos Lerner 1984, Tomo II, pág. 387; el autor refiere que ello es
ya suficiente para demostrar la enorme importancia que debe asignarse a la
actividad probatoria, de la cual es imposible prescindir para fijar los hechos
de la causa.-
[12] Por dicha razón se sostuvo que: “al tratarse de
prueba incorporada con observancia de las formas que resguardan la garantía del
debido proceso, debe ser admitida, so pena de malograr la búsqueda de la verdad
que resulta esencial para un adecuado servicio de justicia” (Fallos:
313:1305; 321:2947, considerando 19).
[13] En
este sentido el art. 193 inc. 1° del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “La instrucción tendrá por objeto: 1°)
Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al
descubrimiento de la verdad..”; siendo mucho más específico el ordenamiento
procesal de la Provincia
de Córdoba, el que en su art. 192 dispone: “Todos
los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser
acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por
las leyes”.-
[14]
CAFFERATA NORES JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal”,
Depalma 1986, pág. 26. Sin embargo, aclara, que parte de la doctrina exige que
los medios de prueba sean taxativametne definidos por la ley procesal, por lo
que no se concibe la utilización de uno que no esté expresamente previsto en la
ley.-
[15]
ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”,
Editores del Puerto 2000, pág 185.-
[16]
CAFFERATA NORES JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal”,
Depalma 1986, pág. 22. En el mismo sentido VELEZ MARICONDE, “Tratado”, T. II, p. 198; CLARIA OLMEDO,
“Tratado” t. V, pág. 33 y CSJN Fallos
3:383.-
[17]
MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal
Penal”, Tomo I, Ed. del Puerto 1996, pág.698. El autor aclara que el proceso penal cuenta con
una serie de límites referidos a la dignidad del ser humano que impiden llevar
a cabo el procedimiento aplicando formas crueles y contrarias al respeto por el
hombre individual, típicas de la inquisición.-
[18] De aquí que nuestra Corte Suprema haya dicho en reiteradísimas
ocasiones que: “En materia criminal, la
garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional ,
exige que el juicio sobre la culpabilidad tenga como paso previo la observancia
de las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y
sentencia dictada por los jueces naturales” (Fallos 316:1934).-
[19]
CAFFERATA NORES JOSÉ I., HAIRABEDIÁN MAXIMILIANO, “La Prueba en el Proceso
Penal”, Lexis Nexis 2008, pág. 41.
[20]
CAFFERATA NORES JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal”,
Depalma 1986, pág. 27.-
[21]
CARRIO ALEJANDRO D., “Ingreso
domiciliario consentido, agente encubierto y regla de exclusión de prueba
ilegal (cuando un mal “obiter” empaña un buen “holding”)”, La Ley 1991-C, pág. 857
[22]
D´ALBORA FRANCISCO J., “Código Procesal
Penal de la Nación ”,
Abeledo-Perrot 1996, pág. 283.
[23] CLEMENTE JOSÉ LUIS, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”,
Marcos Lerner 1998, Tomo II, pág. 168. En dicha dirección se ha considerado que
“la presencia de algún medio probatorio que no tenga regulación específica
no obsta a su admisión si resulta pertinente para comprobar el objeto de
prueba" (CCCFederal Sala II, c. 10.147, “Schild, K y otros s.
Procesamiento”, del 28 de septiembre de
1994); “esta Sala, al referirse a la
amplitud probatoria que en el texto del Código Procesal Penal de la Nación consagra en cabeza
del Juez instructor, en base al criterio de evaluación de lo actuado a la luz
de la sana crítica y que se refleja también en otras disposiciones -arts. 193,
194, 206 y concordantes” (CCCFederal, causa 26.571, “Acosta, C.”, del 3 de
agosto de 1995).
[24] Lo mismo acontece con circunstancias que son puestas
a conocimiento de la prevención: “El art. 183 del C.P.P.N. impone a los funcionarios
policiales la obligación de investigar, por iniciativa propia, los delitos de
acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias
ulteriores, individualizar a los culpables y reunir pruebas. Por ello, aún
cuando el hecho promotor no pueda ser considerado como denuncia, esa obligación
de los preventores se encuentra satisfecha efectuándose la comunicación
prescripta por el art. 186 de ese mismo cuerpo legal, sin que pueda ser
considerado por ello nulo todo lo actuado. No se observa vulnerada la garantía
de la defensa en juicio, por la circunstancia de que las partes no conozcan la
identidad del denunciante” (CCCFed.
Sala II, causa 16.998, “Inc. de nulidad
del Dr. Miguel OSORIO”, rta. 14/9/00).-
[25] MUÑOZ CONDE FRANCISCO, “Búsqueda de la verdad en el proceso penal”, Hammurabi 2000, pág.
54.-
[26] Cuestión sobre la cual se ha decidido que: “La vigencia del principio de
proporcionalidad en el ámbito de las intervenciones telefónicas requiere que,
tanto la regulación legal como la práctica de las mismas, se limite a un fin
constitucionalmente legítimo que pueda justificarlas, y ello sólo lo será
cuando el sacrificio del derecho fundamental sea estrictamente necesario para
conseguir aquél…Los elementos indispensables para que el juicio de
proporcionalidad, entre la intervención telefónica acordada y el sacrificio del
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones –consagrado en el art. 18
de la Constitución
española- pueda llevarse a cabo deben explicitarse en el momento de adopción de
las medidas, y su ausencia o falta de expresión determina que la injerencia no
pueda estimarse justificada desde la perspectiva de la norma citada…El
principio de proporcionalidad exige verificar que la decisión judicial apreció
razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que se ven afectados por la
medida y el delito investigado, para analizar después si el juez tuvo en cuenta
tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para
asegurar la defensa del interés público” (Tribunal Constitucional Español
en pleno, 9/5/99, ponente sr. Vives Antón).-
[27] Al respecto podemos referir que: “El ius puniendi,
pone una serie de límites a los órganos competentes para su ejercicio, dentro
de esos límites encontramos la llamada prueba prohibida, que no es más que la
que se obtiene con infracción de derechos fundamentales. Una primera
consecuencia de la prueba prohibida es la aplicación de la regla de exclusión.
Que una consecuencia de la regla se conoce en doctrina como del fruto del árbol
envenenado en la que la ilegalidad se hace extensiva a las pruebas lícitas que
fueron derivadas o vinculadas con una evidencia obtenida mediante una violación
constitucional. La prueba prohibida implica la prohibición de ciertas pruebas
que violen los límites establecidos por la Constitución, mientras que la citada
doctrina se refiere a aquellos elementos de prueba que se hayan obtenido
legalmente, derivadas o producidas de prueba obtenida en violación a un derecho
fundamental o a una garantía constitucional, estarán también contaminados y
viciados con la violación originaria, por lo que tal prueba formal y legalmente
válida será viciada en su origen y es prohibida su utilización y valoración. En
definitiva la regla de restricción implica que establecida la práctica de una
prueba prohibida, ésta debe ser excluida del proceso y no debe valorarse por
ser nula. En este sentido debe tenerse presente que un medio de prueba, para
ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la
investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. La teoría sostiene
que los medios de prueba obtenidos en violación a garantías constitucionales no
son admisibles como prueba de cargo; es así como son nulas de nulidad absoluta
aquellas que han sido producidas de forma ilegal. Amparada esta teoría del
fruto del árbol venenoso, en la interpretación de que todas las pruebas
obtenidas de un acto ilegal, son ilegales, por haber sido obtenidos con
violación a garantías constitucionales, en aplicación de la regla de exclusión.
De allí que surgen las denominadas "pruebas ilícitas por derivación",
son "aquellas pruebas en si mismas lícitas, pero a las que se llegó por
intermedio de la información obtenida a través de la prueba ilícitamente
conseguida" (CNCP. Sala III, “Ilic,
Dragoslav s/recurso de casación”, causa n° 8610, 14/7/08, voto del Dr. Tragant).
[28] CAFFERATA NORES JOSÉ I., HAIRABEDIÁN MAXIMILIANO, “La
Prueba en el Proceso Penal”, Lexis Nexis 2008, pág. 18. De esta manera, la irregular
obtención del elemento de prueba se refiere a la ilegítima adquisición del
mismo, por cuanto no puede ingresar al procedimiento por vulnerar garantías
constitucionales, ser contrario a un derecho individual o controvertir una
norma específica. El ingreso irregular implica que se introduce en el juicio en
trasgresión al modo o formalidad previsto para ello, o sin el debido contralor
de las partes.
[29] ARMENTA DEU TERESA, “Estudios sobre el proceso penal”, Rubinzal-Culzoni 2008, pág. 263.
En este sentido podemos referir como
ejemplo que: “Al respecto, cobran relevancia dos aspectos del art. 18 de la
Constitución Nacional: a) el primero de ellos en cuanto establece que ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, y b) el segundo en cuanto garantiza que nadie
puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente, la
conclusión de que no se satisfacen suficientemente las garantías individuales
con la realización de un proceso previo como presupuesto para la aplicación de
una pena, sino que además, ese juicio debe ajustarse a una ley anterior al
hecho del proceso. De ahí se sigue que todo proceso penal debe ser tramitado de
conformidad con una ley preexistente que al mismo tiempo faculte y limite al
Estado en el ejercicio de la coacción procesal. Pero además, que no basta con
la existencia de una ley previa que autorice la coacción estatal con fines
procesales, sino que esta autorización legal debe ser respetuosa de las
libertades individuales aseguradas por la Constitución” (CSJN, “Daray
Carlos”, 22/12/94, LL 1995-B, pág. 349).
[30]
OLMEDO JORGE A., “Derecho Procesal Penal”,
Marcos Lerner 1984, Tomo II, pág. 387.
[31]
GÖSSEL KARL HEINZ, “El derecho procesal penal en el estado de derecho”,
Rubinzal-Culzoni 2007, pág. 146.
[32]
ARMENTA DEU TERESA, “Estudios sobre el
proceso penal”, Rubinzal-Culzoni 2008, pág. 263.
[33] LA ROSA MARIANO R. en ALMEYRA MIGUEL A., BÁEZ JULIO
C. “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, La Ley
2007, Tomo I, pág. 709, Esto se
consustancia con el principio según el cual la justicia no puede aprovecharse
de ningún acto contrario a la ley sin incurrir en una contradicción
fundamental, pues “otorgar valor al
resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es
contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena
administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho
ilícito” (Fallos 303:1938). En consecuencia, no resulta posible sustentar
un proceso en elementos probatorios obtenidos en desconocimiento a garantías
constitucionales, “pues ello importaría
una violación a las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, que
exigen que todo habitante sea sometido a un juicio en el marco de reglas
objetivas que permitan descubrir la verdad, partiendo del estado de inocencia,
de modo tal que sólo se reprima a quien sea culpable, es decir a aquel a quien
la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente”
(Fallos 311:2045). Asimismo no puede desconocerse el postulado fundamental de
que: "la razón de justicia exige que el delito comprobado, no rinda
beneficios" (Fallos 254:320), pues en el procedimiento penal debe ser
siempre tutelado "'el interés público que reclama la determinación de
la verdad en el juicio', ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los
valores más altos: la verdad y la justicia" (S.C. de EE.UU., "Stone
v. Powell", 428 U.S. 465, 1976, p. 488 y la cita de D. H. Oaks, nota 30,
p. 491” (Fallos: 313:1305 y 320:1717).
[34] El método que se utiliza para
verificar el alcance de la nulidad de un acto en el procedimiento es el de la
supresión mental hipotética, se suprime el acto viciado y se verifica
hipotéticamente si, sin él, racionalmente se hubiera arribado al acto regular
y, por lo tanto, al conocimiento definitivamente adquirido de modo mediato. MAIER
JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”,
Tomo I, Ed. del Puerto 2004, pág. 701.
[35]
Queda entonces en claro que la nulidad se vincula íntimamente con la idea de
defensa (art. 18 CN). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya
privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la
garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad. Si
no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad queda descartada.
Conf. D´ALBORA FRANCISCO J. “Código
Procesal Penal de la Nación ”
Abeledo-Perrot 1993, pag. 157.-
[36]
CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 9. En cambio se dice que un acto es
nulo cuando la incongruencia entre lo actuado y el tipo procesal es de tal magnitud
que la individualidad final que éste asigna no aparece en la irregularidad.-
[37] Dado que en el tipo de prueba tratada debe tenerse en
cuenta: “lo dispuesto por el art. 236 del Cód. Procesal Penal cuando
establece que el juez podrá ordenar por auto fundado la intervención de
comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado,
para impedirlas o conocerlas: Que las comunicaciones sean del imputado, que la
orden emane del juez y que dicho auto sea fundado. Por ello si es que en la
grabación de una conversación mantenida por el imputado no se han observado tan
mínimos requisitos, aquélla no puede ser tenida en cuenta al momento de la
condena, pues sólo mediante el cumplimiento de las exigencias legales
respectivas puede soslayarse el debido respeto a las garantías
constitucionales, entre las cuales figura el derecho a que se acaten aquellos
ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un interés en que así se
mantenga” (CNCasación Penal, Sala II, “Abdala, Oscar A.”, 6/02/97,
voto del doctor Fégoli)
[38]
Al respecto se decidió que: “Las grabaciones telefónicas subrepticias, producto
de llamadas efectuadas al imputado y destinadas a obtener que éste se
autoincrimine, violan la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional, lo que
las hace carecer de valor” (CNCrim. y Correc., sala IV, 22/08/95. — M., P.)
Pero, por el contrario: “No es ilegal la divulgación de la grabación
clandestina de la propia conversación cuando se trata de acreditar una
extorsión, situación equiparable con la de quien obra en legítima defensa”
(CNCasación Penal, Sala III, “Barbera, Leonardo H.”, 23/3/00), del mismo modo: “No
puede considerarse violatorio al resguardo de la intimidad que alguien que se
encuentra afectado por la comisión de un delito, pueda grabar la voz de quien
lo perpetra, pues se estaría vedando el derecho a la prueba, no desprendiéndose
del art. 236 del Cód. Procesal Penal impedimento alguno para su realización”
(CNCrim. y Correc., sala VII, “Bienati, Patricia M.”, 7/11/05, c. nro. 27.945,
voto de los doctores Bonorino Peró y Piombo).
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