La Seguridad Como Derecho Humano y su función en el Marco del Derecho Penal
Mariano R. LA ROSA
Sumario
I.- Marco conceptual de los derechos
humanosII.- Aproximaciones hacia
III.- El Sistema Penal y su Función de Seguridad
IV.- El Pretendido Conflicto Seguridad – Garantías
V.- Corolario
I.- Marco conceptual de los derechos
humanos
Entonces,
y porque “tienen como fundamento los
atributos de la persona humana” y emanan de su “dignidad inherente”, estos derechos son reconocidos por el sistema
constitucional, que establece instituciones políticas y jurídicas que tienen “como fin principal la protección de los
derechos esenciales del hombre” (Preámbulo a la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre)[1].
Es así que se los considera derechos primarios, pues conciernen indistintamente
a todos los seres humanos[2].-
En este orden de ideas, los derechos
fundamentales son reconocidos, igual que en la tradición del derecho natural
como propios del individuo, previos e independientes de aquél. Por lo tanto,
son derechos que limitan desde el principio la autoridad del Estado y operan
como fuente de obligaciones del mismo. Un rasgo esencial de este sistema
consiste en que el ejercicio de un derecho fundamental por un individuo no
necesita justificación alguna, por el contrario, la limitación por el Estado de
los derechos fundamentales tiene que ser justificada[3].-
Por
otra parte, como instrumento que asegura el cumplimiento de tales
prerrogativas, nos encontramos con las garantías derivadas de tal sistema de
derechos que constituyen una serie de recaudos y protecciones para la efectiva
vigencia de los mismos y a la vez que aseguran que el ejercicio del poder del
Estado no se convierta en una aplicación arbitraria de fuerza y no termine
siendo un elemento avasallador dentro de la sociedad; constituyéndose en la
racional e idónea de implementación de tales derechos[4].-
Es decir que las garantías no son
otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la
distancia estructural entre normatividad y efectividad y, por lo tanto, para
posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con
su estipulación constitucional[5].
Se advierte así su naturaleza jurídico-política, pues surgen de las leyes
fundamentales, imponen obligaciones a cargo del Estado y establecen límites a
su poder[6].-
II.- Aproximaciones hacia la Concepción del Derecho
a la Seguridad
Dentro del referido espectro de
derechos, nos encontramos con un elemento del cual depende en forma directa la
realización de un orden social pleno y pacífico, en el cual el bien común pueda
encontrar favorable acogida; puesto que toda Ley Suprema de una Nación tiene
por objeto asegurar un orden de convivencia fecunda entre hombres que aspiran a
su bienestar. En tal entendimiento, el bien común totaliza sus estimaciones más
altas; es su nobilísima finalidad, y la única que le asigna sentido en la vida
y en la historia[7].
Aspiración que es recogida por la Convención Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre que en sus considerandos, al tiempo que
dignifica a la persona humana, refiere que “...las
instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen
como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la
creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente
y alcanzar la felicidad", principio que también es seguido por la Declaración Universal
de Derechos Humanos que en su Preámbulo establece: “Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un
régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo
recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”, por cuanto se
advierte que el funcionamiento democrático de las instituciones requiere que el
Estado deba mediatizar los posibles conflictos, al tiempo que garantiza la
plena vigencia de los derechos; todo lo cual redunda en forma directa en la
seguridad de todos y en el establecimiento de una adecuada y armoniosa
convivencia en sociedad[8].-
De tal forma, el deber de respetar
los derechos humanos implica que los Estados deben asegurar la vigencia de
todos los derechos mediante un sistema jurídico, político e institucional
adecuado para tales fines. Tal deber de garantía debe asegurar la vigencia de
los derechos fundamentales procurando los medios jurídicos específicos de
protección que sean adecuados, sea para prevenir violaciones, sea para
restablecer su vigencia y para indemnizar a las víctimas o a sus familiares
frente a casos de abuso o desviación de poder[9].
Dicho parecer se resume en el postulado que refiere que un Estado con vocación
democrática se considera globalmente como principal garante de los derechos de
sus ciudadanos[10].-
De lo hasta aquí expuesto se
advierte que la noción de seguridad se sustenta en la necesidad de salvaguardar
cada uno de los derechos de todas las personas que integran una comunidad de
personas, puesto que su organización depende en esencia de que sus necesidades
básicas de convivencia sean, de tal forma, satisfechas[11].
Es así que se advierte una doble dimensión de este concepto, es decir un
aspecto que resguarda al individuo contra abusos del Estado y sus autoridades;
y otro que ampara a la persona de no ser molestado ni perjudicado en sus
derechos por otros ciudadanos.-
Si prestamos ahora atención a
nuestro ordenamiento nacional, vemos que de los objetivos insertos en el
Preámbulo a la
Constitución Nacional se advierte la implícita, pero no por
ello menos fuerte, presencia del derecho a la seguridad. Es así que al dejarse
sentado que la organización de una nueva Nación finca en “afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa
común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad”,
notamos que tales principios no pueden ser sobrellevados sino a través del
aseguramiento de las condiciones de coexistencia pacífica, como carácter
constitutivo de una República. Se vislumbra de este modo el objetivo supremo de
velar por el bienestar general o sea el bienestar del pueblo, su prosperidad y
adelanto, incluso, que informa el poder de policía, en cuya virtud el Estado
planifica, restringiendo libertades y derechos, todo en homenaje al interés
colectivo[12].-
Si atendemos a los elementos
fundacionales de una nación, puede afirmarse que la noción de seguridad como presupuesto
y función del Derecho y del Estado comienza a delinearse a partir de la
tradición contractualista; puesto que desde sus premisas se explica el origen
de las instituciones políticas y jurídicas a partir de la exigencia de
abandonar una situación en la que el hombre posee una ilimitada (aunque
insegura) libertad, a otra de libertad limitada pero protegida y garantizada[13];
convirtiéndose, de tal suerte, en función indispensable de los ordenamientos
jurídicos que conforman un Estado de Derecho, ya que el imperio de la ley
conforma en sí mismo un sistema de seguridad en todos los ámbitos constitutivos
de una organización civilizada de personas.-
De
modo que el ciudadano para dejar de sentir miedo ante las múltiples vicisitudes
que la convivencia humana le depara, debió construir ese hombre artificial que
es el Estado, pues con ese miedo todos los derechos y todas las relaciones
interpersonales se hacen muy difíciles -o casi imposibles- de realizar; de allí
que la seguridad ineludiblemente tienda a conformar el bien común, al
garantizar y hacer posible un orden social fácticamente realizable y
visiblemente previsible[14].
Fue así que del concepto de seguridad colectivo se ha pasado a aceptar la
seguridad del individuo como pilar básico de la paz. Esa seguridad individual
está a su vez estrechamente ligada al concepto de los derechos humanos, pues se
basa en el respeto irrestricto de los derechos individuales.-
Por el contrario,
para un régimen que se arroga el derecho a la verdad absoluta, el individuo
poco cuenta y menos sus derechos. Absoluta prioridad adquieren entonces
conceptos tales como pueblo, patria, nación y Estado, es decir, la abstracta
invocación de entidades colectivas. Lo que es bueno para ese acervo colectivo
tiene que ser, en esa concepción, bueno para el individuo, ya que éste y sus
derechos deben subordinarse por definición al bien colectivo; pero lo que es
bueno para la generalidad lo definen por su parte el gobierno. Diametralmente
opuesto resulta ser entonces el enfoque que parte de la seguridad y la dignidad
de cada uno de los seres humanos: la prioridad no la tiene el “colectivo” abstracto, sino el ser
humano concreto. En la concepción de la “seguridad
totalitaria”, la seguridad colectiva y la seguridad individual se excluyen.
Por el contrario, en la concepción de la “seguridad
democrática” la seguridad del individuo supone la seguridad del conjunto,
ya que éste no es una entidad ni mítica ni trascendente, sino la suma de los
individuos.-
De
tal forma podemos afirmar que la seguridad constituye un derecho fundamental
básico y de carácter absoluto; puesto que del mismo depende la real vigencia de
todos los demás derechos individuales, ya que sin seguridad no se puede
garantizar la vida, la propiedad, la libertad, los derechos sociales, los derechos
a la salud, etc. Ya en los primeros momentos de la concreción normativa de los
derechos fundamentales, la
Declaración de Virginia de 1776 reconocía “como derechos inherentes al hombre de los
que no se le puede privar o desposeer, el goce de la vida y la libertad así
como los modos de adquirir y poseer la propiedad y perseguir y obtener la
felicidad y la seguridad” (art. 1º), haciéndose de este modo referencia al
derecho a la seguridad en su acepción más amplia como derecho inherente a la
persona[15].-
Igualmente,
nuestra Constitución Nacional considera que el hombre tiene derechos y
libertades anejas a su propia naturaleza que ningún poder puede abrogar; los
que radican en la libertad como condición y presupuesto vital de la justicia;
en la justicia como fundamento de la convivencia civil y télesis del Estado; en
el orden y la paz como instrumentos posibilitantes de derechos y deberes
comunes; en el bienestar general como base de la organización política de una
república democrática[16].-
Por
tal motivo, todas las declaraciones de derechos humanos requieren la simultánea
concurrencia de tres derechos fundamentales, a saber: libertad, dignidad y
seguridad[17].
Considerando que sin el armónico juego de dichos postulados no puede
razonablemente entenderse que un Estado se conforme con arreglo a los
principios esenciales de civilidad que todo grupo organizado de personas debe
proseguir. De la misma forma, para la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos existe una estrecha relación entre paz y derechos humanos.
La paz es una condición fundamental para la vigencia de los derechos humanos y
la vigencia de los derechos humanos constituye una base sólida para lograr y
preservar la paz[18].-
Llegamos entonces a la afirmación de
que el orden público debe ser canalizado y resguardado a través de la seguridad
jurídica como fundamento de todos los derechos fundamentales; puesto que en el
Estado de Derecho la seguridad jurídica asume un perfil definido: como
presupuesto del derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino
de aquella que dimana de los derechos fundamentales; y como función del
derecho, que asegura la realización de las libertades. Con ello, la seguridad
jurídica no sólo se inmuniza frente al riesgo de su manipulación, sino que se
convierte en un valor jurídico ineludible para el logro de los restantes
valores constitucionales[19].
Por ello dentro del mundo normativo que gobierna y dirige a un Estado, conforma
el fundamento de que todos los derechos concernientes al hombre deben ser
cumplidos, respetados y garantizados. Sin la intervención del mundo jurídico,
no hay efectivo resguardo de ninguna seguridad; por ello la división
republicana de gobierno encomienda al Judicial la tutela y efectiva salvaguarda
de todas las normas a las que debe supeditarse todo el sistema de gobierno.-
La
fuente de este presupuesto la encontramos en los primeros momentos de esa
construcción racional que se denomina constitucionalismo; en donde ya en “Del espíritu de las leyes”,
Montesquieu, después de afirmar el principio de que para que no haya abuso del
poder es necesario que el poder controle al poder, acuña el axioma de que “una constitución debe ser tal que nadie sea
obligado a hacer lo que la ley no manda ni a no hacer lo que ella no prohibe”[20];
principio que finca en la redacción del art. 19 de nuestra Constitución
Nacional, que junto con las garantías que establece el art. 18, constituyen un
repertorio amplísimo de resguardo a la seguridad individual.-
Es
así que pueda afirmarse que la seguridad, en cuanto estado de cosas que permite
el desarrollo normal de la vida individual y colectiva, se halla también
agredida por la abdicación fáctica del poder público de responsabilidades que
inmediatamente le incumben. Ahora, a los tradicionales motivos de inseguridad
basados en el temor ante el exceso de poder estatal, se añaden los que, a la
inversa, dimanan por defecto de actuación pública eficaz en temas que afectan
al interés colectivo o a la consecución del bien común[21].-
III.- El Sistema Penal y su Función de Seguridad
El
derecho penal (como el medio más ingerente de llevar a cabo el objetivo de
seguridad) se encuentra destinado a proteger determinados bienes de la
comunidad (valores materiales), como, por ejemplo, la integridad del Estado, la
vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc. (los llamados bienes
jurídicos), de ahí que impone consecuencias jurídicas a su lesión. Pero al
mismo tiempo, y más esencial que la protección de los bienes jurídicos
concretos, es la misión de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores
de acto de la consecuencia jurídica; ellos constituyen el fundamento más sólido
que sustenta el Estado y la sociedad[22].
De todas las intervenciones estatales en el ámbito de libertad del individuo,
la pena representa la medida más grave y, por ello, también la más
problemática. A menudo, su imposición significa un menoscabo total del interés
por la libertad del autor penal a favor del interés de seguridad de la
generalidad[23].-
Si
un individuo incurre en una acción que ha sido previamente tipificada como
ilícita, altera el orden social, la paz y lesiona la digna convivencia; con lo
cual se advierte que el padecimiento de consecuencias en su libertad individual
a título de pena, deviene conducente a los efectos de salvaguardar el bienestar
general; pero tal sanción reconoce su fundamento no en la mera retribución por
el hecho cometido, sino únicamente en la resocialización de la persona, en
procura de la internalización de pautas de convivencia democrática, pues todo
otro justificativo contraría y desconoce su esencia humana.-
Para que la ley que conforma un
Estado pueda ser respetada o, dicho en otros términos, para que exista el
derecho subjetivo o derecho humano de una persona, es necesario que exista otra
obligada a no violarlo, y es obvio también que alguien debe velar por este
cumplimiento. De tal forma podemos afirmar que los derechos humanos son un
imperativo que otros deben cumplir[24].-
Sin
embargo el derecho penal, como conjunto de reglas o leyes, delimita la potestad
del Estado de castigar; esto es, de imponer penas. Es justamente esa potestad
la que se designa como ius puniendi,
y como tal es legislativamente previa al ius
poenale, es decir al conjunto de reglas penales que lo delimitan, y
constituye una facultad necesaria para que el Estado, como gobierno de la
sociedad política, pueda ejercer eficientemente su función. Pero por sobre
todo, es menester reconocer limitaciones previas al derecho penal –de origen
constitucional- que todos los poderes tienen que respetar[25].
Ambos derechos, el derecho penal y los derechos humanos, han de servirse el uno
al otro, es decir que, de alguna manera, cada uno ha de proteger al otro. La
situación inversa no debe producirse, ya que lleva a una pérdida de poder, de
eficacia, de razón de ser, tanto del derecho penal como de los derechos del
hombre[26].-
En este entendimiento, si bien hay
un extendido debate en torno al fin y fundamento de la pena, resulta indudable
que el criterio rector de su implementación se circunscribe a la prevención
(que puede tener matices generales o especiales) tendiente a la readaptación y
resocialización del individuo. Con lo cual advertimos que ya la propia función
preventiva de la coerción penal (si bien no puede reestablecer el estado
anterior al ilícito cometido) se dirige a evitar consecuencias perniciosas
sobre toda la comunidad. Es así que el fin de la pena solo puede ser
preventivo, puesto que las normas penales están justificadas cuando tienden a
la protección de la libertad individual y a un orden social que está a su
servicio, también la pena concreta sólo puede perseguir esto, es decir, un fin
preventivo del delito[27];
objetivos se funden el la necesidad de generar conciencia social y en la de
promover la responsabilidad individual.-
Entonces
nos encontramos con que el respeto de los derechos humanos es la base de las
políticas penales que se articulan acerca del principio según el cual los
derechos humanos son necesarios a una buena justicia. Este principio es el que
sirve de base a toda la jurisprudencia de la Corte Europea de
Derechos Humanos, la que define tres elementos fundamentales de un derecho
penal respetuoso de los derechos individuales: “1) La afirmación de un verdadero orden público democrático, el cual se
explica por un conjunto de normas de fondo que deben respetar a los derechos
penales de todos los Estados para garantizar la protección de la vida, de la
integridad física del individuo, de su vida privada, personal, familiar, de su
libertad de pensamiento, de expresión, de religión, de comunicación, etc. 2) La
definición de un modelo de proceso penal fundado en la equidad, el cual se
traduce en un conjunto de normas de procedimiento imponiéndose a todos los
países cual fuera su sitema procesal. 3) La consagración de un principio de
proporcionalidad, el cual tiene por objeto asegurar un justo equilibrio entre
las exigencias del interés general y los imperativos de los derechos
fundamentales del hombre”[28].-
De
lo expuesto podemos afirmar que el derecho penal cumple con su función de
seguridad al estipular normas cuya tipicidad se enderezan a prever sanciones
para conductas antijurídicas, es decir, violatorias a la constitución misma del
hombre en sociedad; pero también dicho sistema opera como un núcleo de
garantías (ley previa, escrita, conocida, taxativa, aplicable mediante un
proceso contradictorio con amplias posibilidades de defensa del imputado)[29],
mediante el cual se resguarda que la aplicación de consecuencias punitivas sea
efectuada por sobre un individuo que ha contado con los debidos recaudos
durante el proceso de conocimiento y valoración jurídica de su accionar; en
tanto el proceso penal, que materializa las directivas del derecho penal
sustantivo es la manifestación de la sociedad y del Estado, donde los derechos
humanos, como en ningún otro lugar, se encuentran en juego[30],
puesto que la meta del procedimiento penal no consiste en alcanzar la sentencia
correspondiente a la situación jurídica material a cualquier precio[31],
sino que todos los frenos que se interponen entre la sospecha de que un
individuo ha cometido un delito y su efectiva comprobación se instrumenta
mediante la implementación del debido proceso[32],
puesto que la ley penal no es de aplicación inmediata, sino que entre ella y la
imposición de la consecuencia jurídica debe mediar el proceso.-
Por
tal motivo la penetración en un estado de reserva debido a la dignidad humana
(que conlleva a la privación de los bienes jurídicos adheridos a la pena),
únicamente tiene fundamento en una declaración de la autoridad competente (Juez
natural e imparcial) por la cual se declara su responsabilidad y se lo incluye
como autor de un injusto de naturaleza penal (el que es declarado por ley
escrita, preexistente y lo suficientemente clara como para ser conocida por
todos).-
Es así que todo el sistema de los
Derechos Humanos tiende a crear condiciones en donde la persona humana pueda
realizarse, vivir dignamente y en una sociedad pacífica. El derecho a la
seguridad inspira y guía a todo este sistema aún cuando se trata de un
procedimiento penal.-
Aquí
nos encontramos con que juega un papel de vital importancia el derecho a la
jurisdicción, como contralor equitativo y guardián supremo de la recta
aplicación de las normas vigentes; puesto que es en este marco en donde la
seguridad jurídica ha de tomar cuerpo y resguardar a los derechos de los
justiciables. El núcleo medular del acceso a la justicia, radica en que para
que un individuo pueda ser penado es menester acudir a un tribuna judicial como
punto de partida, y a continuación necesitamos un trámite que se denomina
proceso judicial, en el que hemos de contar con el derecho de defensa. Y por
fin, al terminar el proceso, el tribuna debe dictar una sentencia objetiva,
imparcial, justa, bien fundamentada, que atienda y resuelva de acuerdo a las
circunstancias del caso, todas las cuestiones que se clausuran con la misma
sentencia[33].-
En
este ámbito, nos movemos entre dotar de eficacia (quizás ficticia) al proceso
penal o conferirle la libertad que le es debida a alguien que no fue condenado.
Por tal razón se ha dicho que el orden interno de un Estado se revela en el
modo en que está regulada esa situación de conflicto: los estados totalitarios,
bajo la antítesis errónea Estado-ciudadano, exagerarán fácilmente la
importancia del interés estatal en la realización, lo más eficaz posible, del
procedimiento penal. En un estado de derecho, en cambio, la regulación de esa
situación de conflicto no es determinada a través de la antítesis
Estado-ciudadano; el Estado mismo está obligado por ambos fines (aseguramiento
del orden a través de la persecución penal y protección de la esfera de
libertad del ciudadano)[34],
siendo que, además, las limitaciones a la libertad no pueden conducir a su
total desconocimiento, ya que sus regulaciones deben ser objeto de una
interpretación restrictiva[35].-
Todas
estas cuestiones responden a concepciones de la sociedad antagónicas con un
liberalismo pleno dado que, de acuerdo con el mismo, la única justificación del
Estado y de la coacción que él ejerce es la preservación y promoción de los
derechos individuales, no hay otros valores que puedan ser invocados para
restringir o suspender tales derechos. La misma noción de derechos individuales
incluye la de poner límites a la persecución de objetivos colectivos o
consideraciones de bien común, por lo que invocarlas para restringir los
derechos, implica claramente negar la función limitadora de los mismos.-
Encontramos
de este modo que en el estado totalitario (donde la seguridad significa atender
a los intereses colectivos con exclusividad), el imputado exclusivamente es objeto
del procedimiento (inquirido por la investigación). Por el contrario, en un
estado democrático el reconocimiento de derechos fundamentales precedentes al
Estado, tuvo como consecuencia que el imputado fuera reconocido como sujeto del
proceso y fuera dotado de derechos autónomos, de los cuales nunca puede ser
privado.-
Es así que la consideración de un
individuo como sujeto del procedimiento ha conllevado a reconocer de manera
irrestricta el status jurídico de la inocencia, la cual otorga seguridad para
el imputado de que sólo a través de una sentencia firme de condena podrá
considerárselo como responsable de un hecho ilícito. De tal forma, se ha
considerado que el principio de inocencia, postulado fundamental de civilidad,
es el fruto de una opción garantista a favor de la tutela de la inmunidad de
los inocentes, incluso al precio de ocasionar la impunidad de algún culpable,
ya que “Al cuerpo social le basta que los
culpables sean generalmente castigados...pero su mayor interés que todos los
inocentes sin excepción estén protegidos”. Es ésta la opción sobre la que
Montesquieu fincó el nexo entre libertad y seguridad de los ciudadanos: “la libertad política consiste en la
seguridad o al menos en la convicción que se tiene de la propia seguridad”
y “dicha seguridad no se ve nunca tan
atacada como en las acusaciones públicas o privadas”; de modo que “cuando la inocencia de los ciudadanos no
esté asegurada, tampoco lo está su libertad”[36].
En el mismo sentido el Marqués de Beccaría apuntaba: “Un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni
la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté decidido que
ha violado los pactos bajo que le fue concedida. ¿Qué derecho sino el de la
fuerza, será el que dé potestad al juez para imponer pena a un ciudadano
mientras se duda si es reo o inocente?”[37],
caso contrario, importaría considerar a los individuos que resultan encausados
directamente responsables del hecho que se les imputa.-
IV.- El Pretendido Conflicto
Seguridad – Garantías
Si atendemos al origen histórico de este
planteo, es menester remontarnos a los Siglos XI, XII y XIII en donde las
cartas en donde se estipulaban derechos y obligaciones se caracterizaban porque
las partes consistían en la monarquía por un lado y por el otro el alto clero y
la alta nobleza. El cartismo del Siglo XIX se caracterizó porque muestra por un
lado a la monarquía y por otro a la totalidad de los súbditos (dado que tuvo
como hito principal a la
Revolución Francesa y a la intervención parlamentaria en el
sistema de gobierno), por ende las cartas constitucionales surgidas a fines del
Siglo XIX aparecían como daciones graciosas de la Corona legítima a sus
súbditos. Allí es cuando nace en el mundo moderno el falso dilema seguridad o
garantías constitucionales. Es necesario recordar que en ese sistema cartista
no existen derechos ni existen ciudadanos. Existen privilegios y súbditos; los
privilegios son otorgamientos graciosos del poder político a los súbditos. No
existen en consecuencia derechos preexistentes a la estructura político
jurídica, como sucede en la filosofía del estado demoliberal[38]. Dentro de tales parámetros, fácil
es advertir que la noción de seguridad respondía al afianzamiento de la
estabilidad de los intereses de la corona, puesto que los derechos y garantías
consistían en meros beneficios reticentemente concedidos a los individuos que,
a pesar de todo, seguían siendo sometidos a su exclusivo poder.-
En cambio, si entendemos que en un Estado
constitucional los derechos son concernientes a la persona humana como atributo
de su naturaleza (puesto que son dictados a consecuencia del reconocimiento de
la dignidad intrínseca de cada hombre) y todos los individuos por igual son sus
acreedores; no puede anteponerse razones amparadas en la seguridad del
instrumento que está llamado a servir de guía y de contención a las necesidades
de cada ciudadano, esto es el Estado.-
Asimismo hay que considerar que dentro de un
Estado de derecho cada hombre y cada mujer constituyen un fin en sí por su sola
condición de tal. Por el contrario, la organización político jurídica refiere
que el Estado resulta ser un medio al servicio del individuo y no un fin en sí
mismo. Es así que debe deducirse que en el Estado de derecho los derechos y
garantías son reconocidos en la
Constitución y no creados por la Constitución ; por
ende no sólo son preexistentes a la estructura estatal, sino que hacen a la
esencia del propio sistema[39].-
Y
viendo la cuestión desde la órbita del derecho represivo, es posible afirmar
que seguridad y derechos humanos son dos aspiraciones simultáneas de un sistema
penal respetuoso del estado de derecho; no en vano tiene reiteradamente dicho
nuestro más alto tribunal del País que “La
idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el
delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que
ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro” (CSJN, “Villegas, Angel A. y otros”, rta. el
5/3/97).-
Más,
no obstante, también es indudable que la Constitución se apoya
en una serie de valores cuya realización total no siempre es posible para todos
a la vez, puesto que vimos que el sistema penal debe avanzar sobre derechos
particulares a fin de cumplir con su cometido de conferir seguridad a la
comunidad. Pero también es claro que en los conflictos de estos valores entre
sí, el sacrificio o la restricción de uno de ellos sólo se justifica si de tal
manera se salva otro de mayor jerarquía[40],
axioma en el cual la ponderación de valores siempre habrá de ser interpretada a
favor de la efectiva vigencia de los derechos individuales.-
En definitiva si
consideramos que la seguridad forma parte del acervo de derechos humanos
personales, fácilmente se denota que seguridad y derechos individuales no
pueden ser conceptos diferenciados, sino que al estar a un mismo nivel de
protección de la persona humana y de la sociedad, tienden a un mismo fin: la
defensa de su dignidad e integridad y la vigencia de la sana y pacífica
convivencia; por lo cual el nudo de la cuestión radica en su compatibilización
y no en una aparente confrontación de conceptos. De allí que el sistema penal
(como último garante de la seguridad) esté llamado a intervenir cuidando de
restablecer el orden social agredido por la comisión de un ilícito y al mismo
tiempo que consagra la auténtica vigencia de los restantes derechos
fundamentales. Si entendemos que ambos aspectos provienen de un mismo origen,
se comprenderá que cualquier contradicción al respecto resulta contraria al
mismo fin fundacional de un Estado de Derecho.-
V.- Corolario
Se ha dicho que como
instrumento estatal tendiente a garantizar la convivencia de una comunidad
organizada el derecho penal se erige como el más fuerte elemento de tal
presupuesto; ya sea en cualquiera de sus tres etapas de actuación: la preventiva
(desarrollada por las fuerzas de seguridad), la investigadora (compuesta por el
proceso penal) y la ejecutora (concerniente a la ejecución de la pena).-
Pero para garantizar la
validez de dicha herramienta puesta al servicio de la comunidad, es menester
contar con el equilibrio necesario en su despliegue y sujetarse a los
parámetros propios de dicho ámbito de coerción, el que supone que la adopción
de toda medida de naturaleza penal debe ser precedida por un proceso de
conocimiento, el que debe haberse desarrollado con la suficientes garantías
para que pueda ser considerado legítimo; lo que operará en sentido positivo
tanto frente al inculpado (que recibirá la contraprestación adecuada por su
accionar ilícito) como frente a la comunidad (que en su ánimo colectivo, se
sentirá protegida frente a cualquier abuso de los derechos individuales de cada
persona que la conforma).-
Más el difundido miedo
hacia la criminalidad y el terrorismo seguramente juega un rol que siempre fue
un motivo –y también un instrumento político- para la limitación de los
derechos de la libertad en el proceso penal. Por el contrario, la concepción de
que el derecho penal es la ultima ratio,
como el último –y en cierto modo desesperado- recurso, cuando las moderadas
intervenciones no sirven[41] contraría esa falsa antinomia y
pugna por la aplicación razonable de un medio coercitivo de tanto vigor dentro
de los cauces proporcionados por los derechos fundamentales.-
Es así que la seguridad, como derecho que sirve
de guía a todos los demás atributos de la persona humana; encuentra su
legitimación únicamente en el coherente respeto de todas las garantías
constitucionales que tienden a resguardar al individuo de injerencias
arbitrarias en su ámbito personal.-
Por ende lo que la teoría de la supremacía
constitucional quiso y quiere es que la Constitución como derecho obligue y vincule por
su propio imperio. Son muchas las formas para hacerla efectiva, pero tal vez el
primero de todos, por sus consecuencias prácticas, se vincula con la necesidad
de que haya mecanismos aptos de defensa de la Constitución y
controles suficientes para vigilar que se cumpla y no se viole[42]. Colegimos que dichos mecanismos de
protección encuentran adecuación en la función de seguridad, a la par de todas
las garantías que preservan los derechos individuales; puesto que en el fondo
la seguridad en un derecho esencial de la persona humana a la vez que es el
elemento constitutivo de la sociedad.-
De aquí que cobre vigor
la afirmación de que los derechos fundamentales se sustraen tanto de las
decisiones de la mayoría como del mercado. La forma universal, inalienable,
indisponible y constitucional de estos derechos se revela como la técnica –o
garantía- prevista para la tutela de todo aquello que en el pacto
constitucional se ha considerado “fundamental”.
Es decir, de esas necesidades sustanciales cuya satisfacción es condición de la
convivencia civil y a la vez causa o razón social de ese artificio que es el
Estado[43].-
[1][1] CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso
Penal y Derechos Humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre
derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino”,
Editores Del Puerto 2000, pág. 13.-
[2] FERRAJOLI LUIGI, “Derechos y
garantías. La ley del más débil”, Ed. Trotta 1999, pág. 40.-
[3] BACIGALUPO ENRIQUE, “Principios
constitucionales de derecho penal”, Hammurabi 1999, pág. 13.-
[4] En tal sentido se tiene dicho que las garantías adquieren
significación sólo frente al Estado, como limitación de su poder o como remedio
efectivo para el uso arbitrario del poder. MAIER JULIO B.J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, pág.
474.-
[5] FERRAJOLI LUIGI, “Derechos y
garantías. La ley del más débil”, Ed. Trotta 1999, pág. 25
[6] CAFFERATA NORES, op. cit. Agrega el autor que “el concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías,
es también inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En
una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus
garantías y el Estado de derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos
componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”
(Corte IDH, Opinión Consultiva 8/87, del 30/1/87).-
[7] ROMERO CESAR ENRIQUE, “Las
Pautas Axiológicas del Preámbulo y la Interpretación
Constitucional ”, Univ. Nac. De Córdoba, Boletín de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Enero-Dic. 1974, nros. 1-5, pág. 201.-
[8] Tan importante es la seguridad dentro en la conformación de un
Estado, que existen limitaciones a los derechos individuales que se adoptan en
excepcionalísimos casos en aras de la seguridad de la Nación : “En situaciones excepcionales que pongan en
peligro la vida de la Nación
y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados partes del
presente Pacto podrán adoptar disposiciones que en la medida estrictamente
limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones
contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional
y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión u origen social” (art. 4º.1, PIDCP).-
[9] “Repertorio de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos”, comentado por FAPPIANO OSCAR L. y LOAYZA CAROLINA T.,
Ed. Ábaco, pág. 171. La CIDH
en el caso “Velásquez Rodríguez” del
29/7/88, consideró que tal deber “implica
el deber de los Estados Partes de
organizar todo el aparato gubernamental y, en general todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público
de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos” (Informe Anual 1990/91, res. 8/91, caso
10.180).-
[10] MIGNONE EMILIO FERMÍN, “Seguridad
y Derechos Humanos”, en “Pensamiento
Crítico sobre Derechos Humanos”, PIERINI ALICIA (Coord.), Eudeba 1996, pág.
145.-
[11] Con lo cual no es ocioso que se reconozca que “Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los
demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar
general y del desenvolvimiento democrático” (art. XXVIII, CADDH).-
[12] ROMERO CESAR ENRIQUE, “Las
Pautas Axiológicas del Preámbulo y la Interpretación
Constitucional ”, Univ. Nac. De Córdoba, Boletín de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Enero-Dic. 1974, nros. 1-5, pág. 201.-
[13] PEREZ LUÑO ANTONIO ENRIQUE, “La Seguridad Jurídica ”,
Ariel Derecho, Barcelona 1991, pág. 19. De tal forma, la mayoría de los
contractualistas concebirán el tránsito desde el estado de naturaleza a la
sociedad como la conversión en estado de seguridad. Tras el pacto social los
sujetos contratantes sabrán a qué atenerse, les será posible calcular las
consecuencias de sus actos y prever los beneficios del ejercicio de sus
derechos, ahora tutelados.-
[14] Como ejemplo de que la civilidad debe ser ordenada y es una
obligación, se ha establecido que “Toda
persona tiene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una
puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad” (art. XXIX,
CADDH).-
[15] COLAUTTI CARLOS E., “La Seguridad como Derecho y
como Garantía y sus Limitaciones”, La Ley 1979-C, pág. 1037. Este concepto, que resume
el pensamiento jusnaturalista del siglo XVIII tuvo sin duda influencia a través
de Lafayette en la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 donde se afirma: “los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre” son “la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresión” (art. 2º).-
[16] ROMERO CESAR ENRIQUE, “Las
Pautas Axiológicas del Preámbulo y la Interpretación
Constitucional ”, Univ. Nac. De Córdoba, Boletín de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Enero-Dic. 1974, nros. 1-5, pág. 201. He aquí el patrimonio
ideológico de la Nación ,
esto es, su sistema de valores en que se basa y sobre el que se organiza la
convivencia política del Estado argentino.-
[17] Si atendemos a los Pactos Internacionales incorporados a nuestra
Constitución Nacional, vemos que tales nociones son recurrentes en dichos
cuerpos normativos: “Todo ser humano
tiene derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”
(art. I, Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), “Todo individuo tiene derecho a la vida, a
la libertad y a la seguridad de su persona” (art. 3º, Declaración Universal
de Derechos Humanos), “Todo individuo
tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.” (art. 9.1º, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos); “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales”
(art. 7º.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos).-
[18] “Repertorio de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos”, comentado por FAPPIANO OSCAR L. y LOAYZA CAROLINA T.,
Ed. Ábaco, pág. 165.-
[19] PEREZ LUÑO ANTONIO ENRIQUE, “La Seguridad Jurídica ”,
Ariel Derecho, Barcelona 1991, pág. 20.-
[20] COLAUTTI CARLOS E., “La Seguridad como Derecho y
como Garantía y sus Limitaciones”, La Ley 1979-C, pág. 1042. El autor refiere que esta
norma constituye el fundamento de todas las garantías, pues implica un máximo
de libertad para los individuos y un mínimo de regulación por parte del Estado.
En contraposición se encuentran las ideologías totalitarias que tienden a que
la esfera de autonomía de los individuos se reduzca al mínimo.-
[21] PEREZ LUÑO ANTONIO ENRIQUE, “La Seguridad Jurídica ”,
Ariel Derecho, Barcelona 1991, pág. 15. Agrega el autor que la falta de
respuesta estatal a las exigencias sociales, la demora con la que las más
apremiantes son atendidas, contribuye a crear un clima de inseguridad en la
eficacia de la respuesta política a las aspiraciones y necesidades de la
sociedad.-
[22] WELZEL HANS, “Derecho Penal
Alemán”, Editorial Jurídica de Chile, 1993, pág. 15. Agrega el autor que al
proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de
la conciencia jurídica, revela, en la forma más concluyente a disposición del
Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto
con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su
conciencia de permanente fidelidad jurídica. De tal forma, asegurar el respeto
por los bienes jurídicos es más importante que lograr un efecto positivo en el
caso particular del actual. Puesto que la misión del derecho penal consiste en
la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter
ético-social, y sólo por inclusión la protección de los bienes jurídicos
particulares.-
[23] ROXIN CLAUS, “Derecho
Procesal Penal”, Del Puerto 2000, pág. 10. Dado que, por ello, en el
procedimiento penal entran en conflicto los intereses colectivos e individuales
entre sí con más intensidad que en ningún otro ámbito, la ponderación de esos
intereses establecida por la ley, resulta sintomática para establecer la
relación entre Estado e individuo genéricamente vigente en una comunidad: ¡el
Derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución del
Estado!.-
[24] DONNA EDGARDO A., “Teoría del
delito y de la pena”, Astrea 1996, Tomo I, pág. 104. Para que la vida de un
ser humano sea respetada, otros deben tener prohibido matarlo, su derecho se
asienta sobre el deber de otro. Este deber, que en un buen número es omisivo,
es coactivo, viene de afuera. Sin embargo, esa coacción es la que debe ser
legitimada. No se trata tanto de fundar el derecho sino de legitimar el deber
de respetarlo. En esta idea aparece el concepto de derecho-deber.-
[25] CREUS CARLOS, “Derecho Penal.
Parte General”, Astrea 1994, pág.6. Es así que el límite fundamental
impuesto al legislador penal por la Constitución se encuentra en el principio de
reserva consagrado en el art. 19 de la
CN , por cuanto se deriva el principio de exterioridad, según
el cual no puede ser designada como hecho ilícito la conducta que no afecte
bienes jurídicos de terceros. A su lado se encuentra el principio de legalidad
(art. 18 CN), que condiciona el ejercicio del ius puniendi demtro de las limitaciones legales (ley previa) y del
cumplimiento de determinados procedimientos de aplicación (debido proceso
legal) y ejecución de la pena.-
[26] DELCAMP VIRGINIE, “La
conciliación del derecho penal y de los derechos humanos”, en Revista de
Derecho Penal, Garantías Constiutcionales y nulidades procesales II,
Rubinzal-Culzoni 2002.-
[27] De ello resulta que la prevención especial y la prevención general
deben figurar conjuntamente como fines de la pena, puesto que los hechos delictivos
pueden ser evitados tanto a través de la influencia sobre el particular como
sobre la colectividad, subordinándose ambos medios al fin último al que se
extienden y que son igualmente legítimos. Conf. ROXIN CLAUS “Derecho Penal. Parte General”, Tomo I, Civitas1997, pág. 95. El
autor refiere que el significado de la prevención general y especial se
acentúan en forma diferenciada en el proceso de aplicación del derecho penal;
dado que el fin de conminación penal es de pura prevención general; por el contrario,
en la imposición de la pena en la sentencia hay que tomar en consideración en
la misma medida las necesidades preventivas especiales y generales, y en la
ejecución de la pena pasa totalmente a primer plano la prevención especial.-
[28] DELCAMP VIRGINIE, “La
conciliación del derecho penal y de los derechos humanos”, en Revista de
Derecho Penal, Garantías Constitucionales y nulidades procesales II,
Rubinzal-Culzoni 2002, pág. 118.-
[29] Tradicionalmente se ha distinguido entre garantías penales y garantías procesales, aunque en la actualidad crece la tendencia a
considerarlas como un todo, agrupadas por su común finalidad de limitar el
poder penal del Estado. Es que ambas clases funcionan como directivas (y
prohibiciones) hacia el Estado, indicándole cuándo y cómo podrá condenar a una
persona a cumplir una pena, y cuándo y cómo no podrá. Pero hay que destacar que
como el derecho penal vive y se encarna en su actuación judicial, todas esas
garantías procesales se combinan con las penales, influyéndose recíprocamente y
estableciendo unas los alcances y contenidos de otras, para el más pleno efecto
garantizador de cada una y del conjunto. Conf. CAFFERATA NORES JOSE I., “Garantías y Sistema Constitucional”, en
Revista de Derecho Penal, “Garantías
constitucionales y nulidades procesales” I, Rubinzal-Culzoni 2001, pág.
119.-
[30] HASSEMER WINFRED, “Los
Derechos Humanos en el Proceso Penal”, en Revista de Derecho Penal, “Garantías constitucionales y nulidades
procesales” I, Rubinzal-Culzoni 2001, pág. 195. Esta manifestación se
inició a partir de la sospecha de que un ser humano había tenido que ver con un
delito. Cuando esa sospecha se confirma, el procedimiento termina regularmente
con una sentencia, la que públicamente lesiona a los condenados en su honor,
bienes o, también en su libertad.-
[31] ROXIN CLAUS, “Derecho
Procesal Penal”, Del Puerto 2000, pág. 3. En tal sentido el autor considera
que se debe tener en cuenta a los fines interpretativos de los institutos
procesales, que es tarea de las normas rituales no sólo garantizar la
protección del ciudadano frente al delincuente, sino también el preservar al
inculpado de una intervención injusta del órgano de persecución penal.-
[32] Sobre el punto cabe destacar que los derechos fundamentales nunca
pueden ser invocados por las autoridades públicas en contra de un individuo,
sino que operan siempre a favor de la persona. Conf. BACIGALUPO ENRIQUE, “Principios constitucionales de derecho
penal”, Hammurabi 1999, pág. 28. Por ejemplo el Ministerio Fiscal no puede
invocar derechos fundamentales que lo amparen contra el procesado. No existe en
este sentido ninguna teoría que autorice una desnaturalización semejante.-
[33] MORELLO AUGUSTO M., “Constitución
y proceso. La nueva edad de las garantías constitucionales”, pág. 194, con
cita de BIDART CAMPOS GERMAN, “Principios
de Derechos Humanos y Garantías”, pág. 224. Agrega el autor que el acceso a
la jurisdicción, o la determinación de la verdad en el juicio, no son sino
instrumentos para alcanzar el valor más alto que es el de la Justicia , y ése es el
esquema que los jueces tienen el deber de resguardar, con una relevancia
excepcional en el proceso penal en donde el interés político lo reclama de
manera preferente, dentro del marco de la Constitución Nacional.-
[34] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal
Penal”, Del Puerto 2000, pág. 258.-
[35] BADENI GREGORIO, “Instituciones
de Derecho Constitucional”, Ad-Hoc 200, pág. 220. Aclara el autor que en el
ordenamiento constitucional no existen las libertades absolutas. Todas las
libertades individuales, aunque importen el reconocimiento de libertades
naturales del hombre, así como también todas las libertades sociales como
tales, son restricciones razonables a ellas, impuestas para armonizar los
intereses individuales y satisfacer el bien común que motiva la creación de la
organización política global.-
[36] FERRAJOLI LUIGI, “Derecho y
Razón, Teoría del garantismo penal”, Editorial Trotta 2000, pág. 549. En
consecuencia, -si es verdad que los derechos de los individuos están amenazados
no sólo por los delitos sino también por las penas arbitrarias- la presunción
de inocencia no es sólo una garantía de libertad y de verdad, sino también una
garantía de seguridad.-
[37] BONESANA CÉSAR DE, Marqués de Beccaría, “Tratado de los Delitos y de las Penas”, Editorial Heliasta, 1993,
pág. 88.-
[38] SPOTA ALBERTO ANTONIO, “El
Falso Dilema “Seguridad o Garantías”, El Derecho, t. 174, pág. 923. En
consecuencia, agrega el autor, es perfectamente lógico que en aquel sistema
cartista la seguridad del Estado, o para ser más exacto la seguridad del
gobierno, tenía prelación sobre los privilegios otorgados graciosamente.-
[39] SPOTA ALBERTO ANTONIO, “El
Falso Dilema “Seguridad o Garantías”, El Derecho, t. 174, pág. 926. De tal
forma, concluye el autor, que no puede existir dilema entre seguridad y
garantías porque la suprema seguridad es el cumplimiento de los derechos y
garantías constitucionales, que son preexistentes a la estructura estatal y
hacen a la esencia del sistema.-
[40] BACIGALUPO ENRIQUE, “Principios
constitucionales de derecho penal”, Hammurabi 1999, pág. 33.-
[41] HASSEMER WINFRED, “Los
Derechos Humanos en el Proceso Penal”, en Revista de Derecho Penal, “Garantías constitucionales y nulidades
procesales” I, Rubinzal-Culzoni 2001, pág. 204. Agrega el autor que la
política interna de hoy sirve al derecho penal con frecuencia como prima o
simplemente sola ratio. Por ello cuando el derecho penal es un pasaporte hacia
la solución de conflictos sociales se dejan de hacer plausibles las exquisitas
formalidades del derecho penal procedimental.-
[42] BIDART CAMPOS GERMAN J., “La Fuerza Normativa
de la Constitución ”,
pág. 1. Una constitución que es suprema y que es derecho, debilita o frustra su
fuerza normativa si no dispone de resortes y remedios que la resguarden, que
obliguen a cumplirla, que subsanen las desviaciones. Por eso, el control de
constitucionalidad se ubica en el centro de la defensa.-
[43] FERRAJOLI LUIGI, “Derechos y
garantías. La ley del más débil”, Ed. Trotta 1999, pág. 51. El autor ante
el cuestionamiento de ¿qué son los derechos fundamentales?, efectúa una
respuesta a posteriori: cuando se
quiere garantizar una necesidad o un interés, se le sustrae tanto al mercado
como a la decisión de la mayoría. Ningún contrato puede disponer de la vida.
Ninguna mayoría política puede disponer de las libertades y de los demás
derechos fundamentales: decidir que una persona sea condenada sin pruebas,
privada de la libertad personal, de los derechos civiles o políticos o,
incluso, dejada morir sin atención o en la indigencia. Por lo tanto, los derechos
fundamentales se circunscriben a la “esfera
de lo indecidible”, es decir de las obligaciones públicas determinadas por
los derechos sociales.-
Comentarios
Publicar un comentario