EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO Y SU DEBATIDA INCONSTITUCIONALIDAD
EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO
Y SU DEBATIDA INCONSTITUCIONALIDAD
Dr. Mariano
R. LA ROSA
El delito de enriquecimiento ilícito
se encuentra previsto en el art. 268 (2) del Código Penal, que establece[1]:
“Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años,
multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del
enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente
requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial
apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con
posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años
después de haber cesado en su desempeño.
Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el
patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también
cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban.
La persona interpuesta para
disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del
hecho”.-
Esta norma fue modificada con
relación a su anterior redacción (ley 16.648 B.O. 18/11/64), en cuanto extiende
temporalmente su aplicación hasta dos años con posterioridad al cese del cargo público
y se explicita que el enriquecimiento ocurre no solo con el incremento
patrimonial sino también con la cancelación de deudas o la extinción de
obligaciones, postura que sin embargo ya era aceptada por la doctrina. Asimismo
se suprime la disposición concerniente a la prueba producida por el imputado,
la cual en la antigua versión se conservaba secreta a pedido del mismo y no
podía ser usada en su contra para ningún otro efecto. Por último se le asigna
la misma pena que al autor del enriquecimiento a la persona interpuesta en la
disimulación del hecho, cuestión que anteriormente contemplaba una escala penal
de uno a cuatro años de prisión.-
Pero la cuestión que motiva la presente, radica tanto en la
dificultad para definir el contenido del delito en tratamiento como en si
realmente el mismo se compadece con postulados básicos de índole
constitucional.-
Ya en el debate parlamentario de la
referida ley 16.648 se plantean diversas cuestiones de constitucionalidad,
principalmente merced a los argumentos de los diputados SATURNINO BILBAO y
EMILIO JOFRÉ, en cuanto propugnaron el rechazo de esta figura en razón de
violar el principio de inocencia y la garantía por la cual nadie se encuentra
obligado a declarar contra sí mismo. La supresión de este delito fue combatida
por la Cámara de Senadores, especialmente por SANTIAGO FASSI; tras la acogida
en el Senado, la Cámara de Diputados dejó de lado los argumentos que
propugnaban su inconstitucionalidad y el delito quedó así formalizado en
nuestro Código Penal[2].-
Ello nos demuestra que estas iniciales objeciones no es un
mero dato anecdótico, sino que resalta dificultades que no pudieron ser hasta
el momento zanjadas, lo que deriva en la vigencia de la dudosa validez de esta
figura típica.-
En tal sentido, es menester analizar separadamente los
elemento de la norma en cuestión para tomar postura acerca de su corrección
jurídica.-
EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
En primer término, resulta efectivo
hacer referencia al bien jurídico tutelado para poder denotar el sentido de la
construcción típica; puesto que todas las normas que el Estado dicta lo son en
función de la protección de bienes jurídicos; de ahí que el mismo aparece como
indicador para entender el núcleo material de lo injusto[3].-
Es así que, desde un inicio, se
esgrimieron pautas valorativas para justificar la adopción de la figura: “Cuando se habla de crisis moral que aflige
al país...es deber ineludible buscar las causas de la misma y despejar esa
atmósfera, satisfaciendo así un reclamo de la opinión pública. Es evidente que
uno de los aspectos más criticados es la conducta deshonesta de algunos
funcionarios y empleados públicos. Pero la
fácil generalización de rumores alarmantes daña a las instituciones y
confunde la inmoralidad de algunas personas con los defectos de las mismas, a
las que se hiere así de muerte, socavando las bases del gobierno republicano”[4].-
De ello vislumbramos una toma de posición que parte de la
presunta necesidad de erradicar situaciones imbuidas de ilicitud pero meramente
a tono indiciario, en donde la actividad delictiva de un funcionario público
resulta de la sospecha de la comisión de actos ilícitos que lo hayan
enriquecido y de ello mismo se pregona un trasfondo moralizador ineludible.-
En tal sentido, el citado autor continúa diciendo que si bien
es cierto que el Código Penal sanciona la actividad ilícita del funcionario
desde diversos aspectos, también es verdad que hay otros hechos no previstos en
los caps. VI a IX del tít. XI que, siendo inmorales, merecen ser considerados
ilícitos, y que actualmente, asumiendo muchas formas, escapan sutilmente a la
incriminación y correspondiente sanción. Se trata, en el caso, del hecho de
lucrar mediante el ejercicio del cargo por la influencia derivada del mismo, o
por actividades incompatibles con la función pública[5].
De lo cual podemos destacar una frase que luego conferirá sentido legitimante a
la norma, en tanto se afirma que existen situaciones “que, siendo inmorales, merecen ser considerados ilícitos”.-
Por su parte para SEBASTIAN SOLER,
autor del proyecto de 1960, la sola circunstancia del cambio no aclarado de
fortuna de los funcionarios públicos constituye en sí mismo un grave mal
ejemplo en una república, porque la gente, guiada por puro sentido común,
sospecha de la coincidencia temporal entre el enriquecimiento y el desempeño de
una función, especialmente si el hecho pasa en silencio, sin explicación
alguna, dado que “...debe observarse que
el escándalo efectivamente derivado de una de esas absoluciones fundadas en la
falta de prueba de la conexión entre una situación patrimonial y un hecho
determinado, deriva de que la absolución se pronuncie aun cuando exista la
evidencia de un efectivo enriquecimiento”[6],
pudiéndose colegir de dicha afirmación que el bien tutelado parecería girar en
torno al escándalo que se produciría en una absolución ante un enriquecimiento,
meramente por falta de pruebas. Vemos también que desde esta corriente
doctrinal, se parte de lo éticamente reprobable (funcionario enriquecido) para
llegar a su condena (evitar el mal ejemplo).-
Siguiendo la evolución doctrinal,
encontramos que de esta inicial declaración de principios se sigue que, en
rigor, es cierto por un lado que se protege al honesto contra suspicacias
malévolas; pero fundamentalmente se “trata
de prevenir conductas anormales que persigan el logro de esos aumentos
patrimoniales prevaliéndose de la condición de funcionario por parte del
agente”[7].
Concepto que también es sostenido por CARLOS CREUS: No parece que la
disposición esté enderezada a la protección del funcionario honesto, que puede
verse comprometido, ante un aumento de su patrimonio, por sospechas malévolas,
sino que se trata de prevenir conductas anormales que persigan el logro de esos
aumentos patrimoniales prevaliéndose de la condición de funcionario por parte
del agente[8].-
Buscando nuevos puntos de apoyo, se ha sostenido que al
hablar del bien jurídico protegido, consiste en el interés social de toda la
comunidad en que sus funcionarios o empleados públicos no corrompan la función
pública y que justifiquen su enriquecimiento al ser requerido, como una
exigencia no sólo legal, sino social[9].-
Por último, la interpretación más reciente refiere que nada
indica en la ley y el sistema en que está engarzada que el artículo reprima
solamente a quienes se hayan enriquecido por delitos en general o por delitos
contra la administración pública. Es así que no se protegería el patrimonio de
la administración pública ni el de los particulares engañados o intimidados por
los funcionarios, tampoco el normal funcionamiento de una administración, ni la
regularidad de la actividad de los funcionarios o de la prestación de
servicios. Lo que se protege es la imagen de transparencia, gratuidad y
probidad de la administración y de quienes la encarnan. En consecuencia, aunque
un funcionario se haya enriquecido lícitamente el no justificarlo lesiona el
bien jurídico, porque todos los administrados al percibir por sí mismos el
cambio sustancial en el patrimonio del funcionario se representarán –fundada o
infundadamente- que está originado en su actividad pública y, por ende, que los
perjudica, ya que la Administración Pública tiene su única razón de existencia
(objeto y fin) y sustento (económico a través de los tributos) en los
ciudadanos[10].-
A dicha posición se le ha efectuado
la crítica de que no tiene más sustento que en sus enunciados, “Que el bien jurídico sea la transparencia,
la gratuidad y probidad de la administración pública es una afirmación que no
está basada en ningún antecedente legislativo, ni en el título del propio
Código, ni en la estructura de la norma, amén de que avanza sobre un problema
ético que es rechazado por el Estado de Derecho. Lo que sucede es que en vías
de perseguir a funcionarios que se supone deshonestos, y a los fines de que no
exista una laguna de punibilidad, hay toda una corriente que intenta justificar
la norma, pero no es ésta la función del jurista, sino hacer la crítica cuando
hay que hacerla y decir lo que hay que decir, aunque existan lagunas de
punibilidad”[11].-
Jurisprudencialmente se ha resaltado la calidad propia del
funcionario público, de su transparencia en el ejercicio de la función: “El desempeño de cargos públicos implica un
compromiso personal, de llevarlos a cabo con el propósito de servir a la
comunidad y no de utilizar los mismos para lucrar en provecho propio. En otras
palabras servir a la ciudadanía y no servirse de ella. La transparencia que
debe emanar de los actos que son propio a dichas funciones, hoy más aún
reclamadas y declamadas por nuestra comunidad, son esenciales para la
credibilidad de las instituciones y de las personas que la integran, en los
tres poderes del Estado. El estado de derecho hoy vigentes y su consolidación
así lo exigen. De forma tal, que el uso del derecho penal contrarrestaría la
tendencia a la ilegalidad, refutaría la impresión de que algunas personas están
sobre la ley y consolidaría el estado de derecho...En los delitos contra la
Administración Pública, el Código Penal no menciona un bien jurídico, sino de
manera indirecta, siendo necesario especificar en cada caso el contenido
tutelado por cada infracción, concluyendo Soler que el bien jurídico protegido
sería el normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos
del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes (tomo V, “Derecho Penal
Argentino”, De. Tea, Ed. 1983). La Administración Pública no es estrictamente
un bien jurídico. Su concepto gira en torno a intereses sociales e individuales
respecto del desenvolvimiento de la función pública. Se protege el interés público
por las cualidades que deben poseer los funcionarios públicos, de probidad,
desinterés, capacidad, competencia, disciplina, reserva, imparcialidad,
fidelidad, que se traducen en el desempeño de su labor. Labor que se pretende
ordenada, decorosa y eficaz, protegiéndose asimismo la seguridad y libertad en
el ejercicio de la actividad pública, mediante el respeto recíproco en las
relaciones que se generan entre la Administración y los particulares (Conf.
Antonieta Goscilo, “Los bienes jurídicos penalmente protegidos”; Lecciones y
Ensayos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, diciembre de 1981)” (CN
Crim. y Correc., Sala IV, 10/4/99, “GUGLIELMINETTI
RAUL A.”).-
En tal
sentido, nos encontramos con el primer escollo al querer conceptualizar al bien
tutelado en el mero deber del funcionario en pos de afirmar la confianza
general de transparencia en el ejercicio de su función, puesto que de tal forma
estaríamos utilizando al individuo como medio para salvaguardar la imagen de
probidad y rectitud que debe tener la función pública[12].-
Vemos del análisis de este primer elemento que la
consideración del bien jurídico depende de la postura ideológica que se adopte
en orden a la finalidad buscada por la norma, en cuanto que de las opiniones
mencionadas queda en limpio que más que un hecho delictivo en concreto, lo que
se quiere evitar es la mala imagen que los administrados podrían formarse al
apreciar una evolución patrimonial desmedida en los individuos que conforman la
función pública y la mera sospecha de que el funcionario haya delinquido
resulta suficiente para su penalización.-
LA ACCION TIPICA
Las dudas en
torno a precisar la acción típica se enderezan en dos sentidos posibles, esto
es entre el hecho de no justificar un enriquecimiento apreciable y el hecho mismo
de enriquecerse.-
En primer lugar,
dijimos, se enmarca en la conducta de no justificar la procedencia de un
enriquecimiento patrimonial apreciable: “El Estado
puede pedir al funcionario que entre, y salga de su servicio con un patrimonio
limpio, y que rinda cuenta de su gestión, ya que no sólo los administrados
tienen derechos y obligaciones. El ciudadano escogido para desempeñar una
función pública debe demostrar con su comportamiento que posee aquellas
cualidades que en él fueron supuestas para hacerlo acreedor de su investidura,
y el Estado debe prever las medidas necesarias para perseguir a los malos
funcionarios que, violando la confianza depositada en ellos, hacen de la
función pública un medio de enriquecimiento ilícito, máxime cuando nuestro sistema
republicano de gobierno se basa, entre otras cosas, en la publicidad y
responsabilidad de la función pública. Es indudable que el Estado, que puede
precisar las condiciones de admisibilidad del funcionario y sus derechos y
obligaciones (retribución, disciplina, incompatibilidades, etc.), puede también
pedirle cuentas” [13].-
En el mismo sentido SOLER resalta la
existencia positiva de deberes, no siendo para nada desmedido, irregular o
excesivamente severo en imponer a los funcionarios un deber semejante al que
recae sobre un administrador común, al cual se le exige, bajo amenaza penal,
una rendición de cuentas con la cuidadosa separación de los bienes del
administrado. Pues bien, la asunción de un cargo público, comporta un deber
semejante, un deber de especial pulcritud y claridad en la situación
patrimonial, “Quien sienta esa obligación como demasiado pesada o incómoda, que se
aparte de la función pública” , resaltando de tal modo que el tipo
consiste en no justificar la procedencia de un cambio patrimonial que significa
enriquecimiento[14].-
Asimismo se afirmó que no se necesita indagar mucho para
detectar que el enriquecimiento es una circunstancia del tipo que no tiene
ninguna de las características de las condiciones objetivas de punibilidad ni
de procedibilidad y que no integra la conducta típica del agente, que es la de
no justificar; el enriquecimiento es algo que preexiste a la acción típica,
pero no la integra en cuanto conducta típica porque de la fórmula legal se
desprende la posibilidad de la existencia de un enriquecimiento perfectamente
lícito, pero si, por ejemplo, el agente se niega a probar su procedencia, igual
se darían las características que informan la tipicidad en el art. 268 (2), o
puede probar un origen perfectamente ilícito sin que se den esas
características. El artículo, en algunos aspectos, es una exageración
republicana del legislador[15].-
En nota a pie de página, el
mencionado autor aclara que “La acción es
la de no justificar la procedencia del enriquecimiento, no la de enriquecerse.
El enriquecimiento obtenido durante el período fijado por la ley puede ser
perfectamente lícito –la norma no hace referencia alguna a un enriquecimiento
ilícito-; parece imposible, entonces, que la ley esté prohibiendo el
enriquecimiento. Quizás esta repetida desviación interpretativa provenga de la
denominación del delito como enriquecimiento ilícito cuando en puridad, debería
denominarse no justificación de enriquecimiento”.-
La acción típica consiste
exclusivamente en no justificar. En ese sentido, el enriquecimiento patrimonial
apreciable es elemento objetivo del tipo penal sí, obviamente anterior a la
acción (como lo es también el requerimiento), pero extraño a la misma. Tanto es
así que ese enriquecimiento puede ser legal y ello, claro, será lo ordinario.
Las garantías constitucionales, incluso, así lo presumen, bien que iuris tantum. Coherentemente con lo
expuesto, la prescripción de la acción penal se cuenta a partir del
requerimiento insatisfecho[16].-
En
esa tesitura, el informe de la comisión asesora en materia penal que precedió a
la sanción del decreto-ley 4778/63 (ADLA, XXIII-B, 852) propugnó el giro “no justificación de incrementaciones
patrimoniales del funcionario público”. Núñez, análogamente, propicia una
fórmula similar: “no justificación de
enriquecimiento patrimonial” [17].-
Asimismo y en una variante de esta posición, se ha dicho
también que la conducta es la de no justificar y que el delito se perfecciona
con esa omisión, “aun cuando su esencia
radica en el ilícito enriquecimiento”, del cual “la falta de justificación será la mejor y más acabada prueba”[18],
siendo que mediante tal opinión se supone que el delito se encuentra en un
aumento patrimonial, pero que por cuestión de conveniencia la no justificación
es su demostración.-
Por último, se tiene entendido que aunque parezca un
contrasentido, habría que explicarlo así: que una persona sea condenada por el
delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, no significa que en
realidad se haya enriquecido ilícitamente, sino tan sólo que no justificó el
incremento patrimonial apreciable (desproporcionado a sus ingresos). Eso es lo
ilícito. Ahí está la lesión al bien jurídico[19].-
Los mencionados autores consideran que el delito no consiste
en enriquecerse ilícitamente, no sólo porque esa conducta activa no está
descripta en el artículo (principio de legalidad e interpretación restrictiva)
sino porque pese a su no procedencia lógica, resta un paso ontológico: el no
cumplimiento de justificar la procedencia lícita; se trata, en tal entendimiento,
de un delito de omisión. Por consiguiente, la situación generadora del deber de
justificar se nutre de dos elementos: A) la condición de funcionario público,
que pone en conocimiento previo a todo aquél que va a asumir una función que no
es esta la vía para hacerse rico. No se advierte en tal sentido que a los
funcionarios públicos se les exijan determinados deberes. B) El objetivo,
comprobado, notorio y apreciable incremento patrimonial.-
En sentido diverso al expuesto, se
ha sostenido que lo que se castiga es el hecho de enriquecerse ilícitamente y
que la no justificación es una condición de punibilidad. “ello es así porque, de otro modo, no tendría sentido que se
suspendiera la prescripción mientras cualquiera de los que hayan participado se
encuentre desempeñando un cargo público”[20]
o es un presupuesto de procedibilidad[21].-
Esta última postura,
parece ser la que se ha seguido en una reciente resolución: “Ha de comenzarse por decir que, para la Sala, la norma transcripta
prevé un delito de comisión, cuya acción es la de enriquecerse patrimonialmente
en forma considerable (“apreciable” dice la ley) e injustificada durante el
ejercicio de un cargo público. El presupuesto básico para iniciar la
investigación e, pues, la comprobación, a prima facie, de ese incremento
patrimonial –tanto por aumento del activo como por disminución del pasivo- que
no encuentra sustento en los ingresos registrados del agente....y es condición
objetiva de punibilidad la falta de justificación del incremento ante el requerimiento
efectuado por la autoridad competente....para llegar a la conclusión adelantada
en el párrafo anterior se ha recurrido, en primer término, a la ubicación del
artículo en examen dentro del Libro Segundo del Código Penal. Así, se aprecia
que integra el Título II, denominado “Delitos Contra la Administración
Pública”, entendido este bien jurídico, al decir de Nuñez....como “protección
de la normalidad del ejercicio de las funciones legislativas, ejecutivas y
judiciales en los tres ámbitos homónimos, normalidad que se protege frente a
los abusos de los que desempeñan esas funciones (funcionarios o empleados
públicos) y a los atentados de los terceros, destinatarios o no del acto
funcional”. A su vez, la rúbrica del Capítulo 9 bis, donde está incluido, resulta
por demás elocuente, habida cuenta de que su rótulo es, precisamente,
“Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados”. Rúbrica conducente a la
determinación de que la ratio legis de la previsión, al momento histórico de su
incorporación al código de fondo...no es otra que la de enriquecerse de manera
injustificada durante la función pública. Por lo tanto no cabe sino deducir que
estamos en presencia de un delito de comisión...atento a que la tutela de la
ley está dirigida a la protección de la corrección en la administración pública
–en el sentido de transparencia, gratuidad y probidad de la propia
administración y de quienes la representan-, la incriminación del incremento
patrimonial apreciable e injustificado en los bienes del funcionario o empleado
público durante la vigencia de la relación funcional o laboral representa una
conducta que afecta la imagen y el decoro que aquéllos deben observar....La
condena al funcionario por este delito “...no significa que en realidad se haya
enriquecido ilícitamente, sino tan sólo que no justificó el incremento
patrimonial apreciable (desproporcionado a sus ingresos). Eso es lo ilícito.
Ahí está la lesión al bien jurídico (De Luca . López Casariego,
“Enriquecimiento ilícito y Constitución”, Suplemento de Jurisprudencia Penal,
LL 25/2/2000, pág., 11 y ss.). Por ende, la conducta prohibida es la de
enriquecerse injustificadamente quebrando la rectitud requerida en la función” (“PICO, José Manuel s/recurso de casación” CNCP, Sala I, causa nro.
2697, rta. el 8 de mayo de 2000).-
En relación a el fallo expuesto,
podemos adelantar una crítica que se le ha hecho, que en definitiva irá hilando
la posición que se considera más acertada: “La
afirmación de que se trata de un delito de comisión, sumado a que el
requerimiento lo puede hacer el juez o el fiscal y que esto es sólo una
condición objetiva de punibilidad, termina confirmando que se trata de un
delito de sospecha, que es cerrado por la autoridad judicial o por el
Ministerio Público. Lo que sucede es que se sospecha que, detrás de la riqueza
de un funcionario, hay otro delito y, como éste no se puede probar, se invierte
la carga de la prueba y con ello se construye el tipo penal. En este punto hay
dos observaciones graves del tribunal. La primera que hay derechos fundamentales
que frente al Estado son renunciables, y la segunda, que se confunde moral con
Derecho”[22].-
Por su parte, SANCINETTI[23]
al entender al interés jurídico protegido como el evitar conductas anormales
prevaliéndose del cargo, considera que la parte omisiva de la disposición
cumple solamente la finalidad de simplificar la prueba del ilícito anterior,
que queda sin individualizar. De tal suerte que el ilícito está configurado por
la conducta del funcionario que conduce al enriquecimiento patrimonial apreciable.
En este contexto ingresan al menos las mismas conductas que están descriptas en
los delitos de cohecho, exacción, negociación incompatible, peculado, abuso de
autoridad, extorsión, aceptación de dádivas, venta de humo, sólo que la ley
alude a ellas de modo elíptico –mediante un verbo que no describe una acción: “enriquecerse”- y sin ningún límite de
tipicidad
La justificación del enriquecimiento
no es un acto que compense en alguna medida el disvalor del hecho previo,
proveniente de una infracción a la norma que, así y todo, queda invariada. La “justificación” es sólo el rendir una
prueba que persuada suficientemente de que el enriquecimiento previo no
constituyó una infracción de la índole de los delitos presumidos. Esto
significa que se trata de un hecho que no agrega un hecho valioso en dirección
contraria al disvalioso anterior, sino que es un comportamiento procesal
impuesto coactivamente para desvanecer una imputación fundada en un dato
externo (el enriquecimiento) que hace presumir que ha habido algún
comportamiento delictivo, no individualizado. Por tanto el imputado debe
colaborar con el Estado –so pena de ser penado ya por no hacerlo- identificando
a aquél de que ese hecho concreto fue lícito, o bien ilícito, pero desligado de
la función. En caso contrario, se le aplica una pena correspondiente a la de
los hechos indeterminadamente presumidos como posibles. La no justificación es,
en síntesis, una condición de procedibilidad, no define lo ilícito. De esta
manera se busca que el funcionario justifique por sus propios medios la base de
su imputación, la que, al no ser desvirtuada, recae sobre el mismo.-
Por último surge una posición
intermedia, que es la expresada por RICARDO NUÑEZ[24]
en cuanto entiende al enriquecimiento ilícito como un delito complejo, ya que
exige el acto positivo de haberse enriquecido apreciablemente y la omisión al
deber de justificación emergente del enriquecimiento y del requerimiento, o
simplemente una imposibilidad de hacerlo. Sin enriquecimiento apreciable no
puede haber requerimiento y, por consiguiente, deber de justificar. Pero,
existiendo enriquecimiento, sólo el requerimiento impone ese deber.-
Sin embargo, resulta por demás
extraño que posteriormente dicho autor haya afirmado que “El delito, que es de omisión, existe si una autoridad competente para
investigar en el caso concreto la comisión de un delito o la conducta del
sospechado como funcionario o empleado, le requiere a éste que justifique la
procedencia del enriquecimiento y el requerido no prueba, o la inexistencia del
enriquecimiento o que su origen, legítimo o ilegítimo, está desvinculado del
ejercicio del cargo o empleo o de su calidad de funcionario o empleado”[25].-
De lo hasta ahora visto, se resalta que las disímiles
opiniones no hacen sino minar el concepto contenido en la norma, lo que
demuestra su falta de consistencia que implica la falta de certeza al momento
de su aplicación que la coloca al borde de la invalidez en respeto al principio
de legalidad y al mandato de determinación de los tipos penales; por ello es
que “Lo Estupendo del Estado de Derecho
consiste en la limitación del propio Estado a la ley y a los principios básicos
de la Constitución. La búsqueda de la justicia, fuera de la ley, siempre ha
llevado a la injusticia, ya que la ley, dentro de la Constitución, es un
principio de justicia” [26].-
LA FALTA DE JUSTIFICACION
Cuando la ley habla de no
justificar, el significado complejo del término alude a la falta de
acreditación de la procedencia del enriquecimiento, ya provenga de una negativa,
expresa o implícita (no contestar el requerimiento), ya de la imposibilidad de
probar esa procedencia (insuficiencia de justificación); por su puesto que
dentro del concepto de justificación debe considerarse comprendida la prueba de
la inexistencia del enriquecimiento atribuido. Como se ve, en concreto, la
acción está constituida por la de no probar la procedencia del
enriquecimiento, o en no hacerlo suficientemente. Lo que la ley de
ningún modo exige es que se pruebe “el
origen lícito del incremento”; si nos atenemos a la ubicación del delito y
al bien jurídico protegido, veremos que lo único que se requiere es que se
acredite una causa extraña al desempeño de la función; si el funcionario o el
ex funcionario prueba que el enriquecimiento procede de la comisión de un
delito ajeno a su desempeño funcional, eventualmente podrá ser condenado por
este último, pero no por el enriquecimiento ilícito en los términos del art.
268 (2)[27].-
En contra de dicha opinión, se
arguye que justificar radica en solamente demostrar la procedencia lícita del
acervo patrimonial. En tal sentido, la palabra justificar indica un doble
origen: el de probar algo y el de que esa prueba se adecue a parámetros de
justicia. De tal forma, un incremento originado en un delito no es justificado.
En todo caso es demostrado, pero justificar es más que eso: significa probar,
demostrar que el incremento es lícito[28].-
En nuestro concepto este
enriquecimiento apreciable sólo permite el requerimiento de que se pruebe su
licitud. Si ello no ocurre o si proviene de actos ilícitos no habrá
justificación[29].-
EL ENRIQUECIMIENTO
En general se tiene entendido que el
enriquecimiento debe provenir de un suceso vinculado a la actividad pública que
ejerce el autor, “El beneficio debe ser
el logrado en el cargo o con la influencia derivada del mismo, o por
actividades incompatibles a la función pública”[30].-
Lo que no se debe poder justificar
es un enriquecimiento patrimonial apreciable, posterior a la asunción del
cargo.-
Es apreciable, cuando resulta considerable
con relación a la situación económica del agente en el momento de asumir el
cargo y que no está de acuerdo con las posibilidades de evolución normal de
aquélla durante el tiempo del desempeño de la función o en el período ulterior
del cese en la misma. Un enriquecimiento que no asume esa categoría no da lugar
a la aplicación del tipo[31].
Actualmente hay que tener en cuenta que la ley toma en cuenta el
enriquecimiento “ocurrido con
posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años
después de haber cesado en su desempeño”, es decir que el requerimiento
puede llegar al espacio de tiempo comprendido hasta los dos años posteriores al
cese de funciones, esto es, si el individuo demostró en tal período una
situación patrimonial desmedida.-
El enriquecimiento que se toma en
cuenta es aquél que resulta suficientemente grande, cuantioso o importante. En
verdad, esta definición corresponde al vocablo “considerable”, cuyo uso en la descripción legal hubiera sido
preferible, por cuanto expresa con mayor justeza el sentido de la acción
incriminada[32].-
El aumento patrimonial se debe medir
teniendo en cuenta –al momento de la asunción del cargo público- la capacidad o
la solvencia económica del funcionario comparado con las posibilidades reales
de crecimiento económico posteriores a esa asunción del cargo, es decir, el
aumento patrimonial debe ser proporcional a las posibilidades de crecimiento
económico que el cargo público le permitirían al autor.-
MOMENTO DEL ENRIQUECIMIENTO
El enriquecimiento debe haberse
producido con posterioridad a la asunción del cargo. Lo que no está comprendido
en el tipo es el enriquecimiento anterior aunque se haya motivado en el
ulterior desempeño del cargo (p. ej. dádivas que se ofrecen al futuro
funcionario en atención al cargo que va a desempeñar). El esquema lógico del
legislador ha sido que un enriquecimiento apreciable, producido con
posterioridad a la asunción del cargo, permite sospechar que se ha relacionado
con el ejercicio anormal del mismo; puede decirse que lo que la ley ha
pretendido es establecer una vinculación necesaria entre las causas del
enriquecimiento y el ejercicio de un cargo o empleo público[33].-
Se señala también que el
enriquecimiento puede ser el acaecido hasta dos años después del cese en la
función, siempre que luzca vinculado a ese ejercicio. Es suficiente con que el
enriquecimiento guarde una conexión con el pretérito ejercicio del cargo.-
EL REQUERIMIENTO
Para que la omisión de justificar sea típica debe haber
mediado un debido requerimiento –que debe ser específico- para que se
justifique el enriquecimiento. No importa reclamar una declaración total del
patrimonio, sino la prueba de lo indicado como incremento.-
Ante el requerimiento formal nace el
deber de la justificación. La disposición castiga, precisamente, el
incumplimiento, consumándose el delito cuando vencido los plazos discernidos
para el descargo o la defensa.-
No
fijando la ley un término final para el requerimiento y no existiendo
consumación posible antes de él –no resultando por consiguiente de aplicación
las disposiciones sobre prescripción de la acción-, la posibilidad de formular el requerimiento y
cometer el delito se extendería sine die [34].-
Alguna jurisprudencia ha sentado que
frente al requerimiento el agente tiene el deber o carga probatoria de
justificar la licitud del incremento patrimonial. No bastando aquí “que indique la prueba para que la justicia
de instrucción la verifique, sino qué debe producirla como una obligación
positiva de él; y no haciéndolo, resta firme la imputación” (Rep. La Ley,
t. XXXVII, A-I, p. 694, sum. 3)[35].-
Por el contrario, se ha entendido
que el debido requerimiento no era un acto formal y específico: “La expresión “debidamente requerido” debe
entenderse como el debido proceso legal, es decir, una imputación que surge de
un proceso en el que cuente con la posibilidad de ejercer el derecho de defensa
y donde se le respeten los derecho de aportar pruebas y ser oído. No tiene por
qué ser un acto administrativo formal, más o menos formal, dado por un
funcionario administrativo, fiscal o juez...Si el funcionario se enriqueció
ilegítimamente, desde ese momento no podrá justificar y el “debido
requerimiento” no será otra cosa que una sucesión de actos procesales (juicio)
donde se respeten sus derechos y garantías judiciales”[36].-
Asimismo, la comprobación de un
estado patrimonial apreciable debe ser comprobado con anterioridad a la
formulación del referido requerimiento: “La
norma del art. 268-2, Cód. Penal impone al magistrado a cargo de la
investigación acreditar primeramente, y sin colaboración alguna del
investigado, que se haya producido un incremento patrimonial “apreciable”, y
que, además, no guarde una correspondencia objetiva con los ingresos que el
funcionario debía obtener en algún período. Sólo después de comprobados esos
extremos negativos, es que se justifica llamarlo a dar explicaciones sobre esa
diferencia. Y será en el caso de que omita toda justificación al respecto en
que podrá habilitarse la incriminación por este delito de omisión. Se aprecia
en los razonamientos del pronunciamiento impugnado un camino inverso. “Ab
initio” se le ha pedido al funcionario investigado que explique su situación
patrimonial y dé razón de sus ingresos, y a partir de sus dichos se han
realizado diversas medidas probatorias y se valoró en su contra los
incumplimientos a esa obligación de aporte de pruebas impuesta por el juez de
la causa, las cuales le permitieron concluir en que aquél no había dado las
explicaciones pertinentes....siendo que, jurídicamente, no era él quien debía
probar, sino el magistrado interviniente, con prescindencia del imputado”
(CNCrim. y Correc. Sala I, 31/7/00, “LLANOS,
SERGIO C”, Voto de los Dres. TOZZINI y RIVAROLA).-
AUTORIDAD QUE PUEDE REQUERIR
Para algunos la facultad de requerir
se extiende a la autoridad administrativa de la que el funcionario depende, a
ciertos organismos encargados de examinar la conducta de los agentes
administrativos, a los cuerpos legislativos cuando realizan funciones de
investigación sobre actividades en otros poderes o en orden al desafuero de sus
propios miembros y a los organismos de enjuiciamiento de los jueces.-
Para otros la autoridad competente
para formular el requerimiento sólo puede ser la competente para investigar el
delito, o sea, la autoridad judicial o la policial en función jurisdiccional,
por cuanto “el requerimiento implica su
investigación” y ninguna de las autoridades extrajudiciales “pueden tener competencia para enjuiciar
represivamente al funcionario”[37].-
En el primer sentido, al referirnos
a la autoridad competente, nos estamos refiriendo a la autoridad administrativa
de quien depende el funcionario, toda vez que existen en la Administración
Pública estructuras funcionales –jerarquizadas- que hacen a su organización y
buen desenvolvimiento, siendo lógico que sean los organismos administrativos
superiores los encargados de examinar la conducta de sus agentes y empleados[38].-
Se ha puesto en duda las facultades
del Juez en requerir la prueba del enriquecimiento, puesto que con ello se
violaría el principio de legalidad del art. 18 de nuestra Constitución
Nacional, en cuanto exige un hecho anterior al proceso.-
La facultad de los jueces para
formular el requerimiento nos plantea serias dudas, pues aparentemente se opone
al principio de legalidad procesal determinado –como el de legalidad
sustancial- por la coordinación de los arts. 18 y 19, C.N., que además de la
obligatoria investigación de los hechos cometidos que pueden constituir
delitos, exige la existencia de un hecho anterior al proceso mismo. Si
el requerimiento es un elemento circunstancial del tipo, indispensable para la
consumación, sostener aquella facultad nos llevaría a consagrar la
admisibilidad de un proceso previo al hecho justiciable. Aun cuando se considere
que la acción punible fuera la de enriquecerse y se mirase el requerimiento
como una condición objetiva de punibilidad, tendríamos un extraño delito donde
la condición objetiva de punibilidad se haría depender de la actividad
jurisdiccional destinada a juzgarlo[39].-
Por ello es razonable que el juez no
puede convocar al imputado a terminar de cumplir los presupuestos de la
imputación. Por nuestra parte, compartimos la idea según la cual la conjunción
de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional impone que la obligatoria
investigación de un hecho presuntamente constitutivo de ilícito impone la
anterioridad de éste al proceso mismo. Al ser el requerimiento un elemento
circunstancial del tipo, indispensable para su consumación, la admitida
facultad –para algunos- llevaría a consagrar la posibilidad de un proceso
previo al hecho objeto de investigación. Por tanto, el requerimiento consagrado
por el tipo penal como una de sus exigencias importa un acto de un tercero
ajeno a la actividad jurisdiccional[40].-
En tal sentido se ha resuelto que el
requerimiento no puede ser suplido por el acto de la indagatoria judicial
llevada a cabo por el juez de instrucción, por cuanto al ser una exigencia del
tipo, su ausencia en forma impide la justificación y, en consecuencia, la
tipificación de la conducta punible (C 7ª Crim. de Córdoba, 20-11-98, “Angeloz, Carlos M. y otros”, LLC 1999,
pág. 94.-
OPINIONES A FAVOR DE SU CONSTITUCIONALIDAD
Las corrientes que pugnan a favor de la constitucionalidad de
la figura legal, siguen el pensamiento abierto por SEBASTIAN SOLER y su
proyecto de 1960, en cuanto comienza analizando cuestiones pragmáticas (las
falencias probatorias) para así arribar a la configuración típica, idea que
luego se apartará de esta justificación para escudarse en otros argumentos,
pasando así de la sospecha a la configuración de la violación de un deber.-
De tal modo, el mencionado autor, refiere que el problema que
presenta el enriquecimiento de funcionarios en gran medida finca en la
dificultad de la prueba. En realidad, los procedimientos por los cuales se
produce el enriquecimiento son invariablemente delictivos en sí mismos; siendo
que el empleo de esta clase de mecanismos multiplica las dificultades
probatorias ya en sí considerables en toda esa clase de delitos, y ello ha sido
causa de que en numerosos antecedentes de la actual disposición se tienda a
procurar una especie de delito presuntivo o de sospecha, o directamente se
establezcan presunciones de culpabilidad. En nuestro proyecto de 1960 tratamos
de encaminar esa materia en otro sentido, dando para ello razones que no se
fundaran en una presunción sino en la positiva violación de un deber expreso
asumido por el funcionario[41].-
SOLER resalta que ante la dificultad
probatoria en la demostración de algún delito cometido en el ejercicio de
funciones públicas, “Para salvar esa
dificultad, se ha dicho que lo más expeditivo consiste en crear una figura
fundada en la presunción de ilicitud del enriquecimiento, contra el que no
pruebe la corrección del incremento patrimonial. En línea de principios, esa
fundamentación no es simpática en derecho penal; pero toda vez que es innegable
la existencia de esa dificultad, parece prudente ver si sobre la base de otros
principios menos dudosos es posible alcanzar un resultado prácticamente
satisfactorio”.-
Aclara además, que frente a un
enriquecimiento efectivo, no presunto, ocurre como cuando media flagrancia, que
los hechos acusan, y quien ha de explicarlos, para librarse de la evidencia
derivada de esa prueba real, debe ser el reo[42].-
De allí puede vislumbrarse la
opinión que luego sostendrán diversos autores, en cuanto en realidad surgiría
la obligación del funcionario público de justificar su patrimonio que se aduce
exagerado al ser debidamente requerido.-
De tal manera se sigue que si
tenemos en cuenta que la acción típica no es la de enriquecerse ilícitamente,
sino la de no justificar la procedencia del enriquecimiento, formalmente al
menos, la ley no consagra una presunción: impone un deber y lo que pune es su
incumplimiento. Ese es el núcleo del delito y allí nada se presume. Pero los
reparos constitucionales de la norma pueden provenir de la circunstancia de que
ella, en determinados casos, importaría la violación de la garantía
constitucional de que “nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo” (art. 18 CN), lo que puede ocurrir si,
procediendo el enriquecimiento de un delito, el agente se ve enfrentado ante la
opción de “justificar” la procedencia
y resulta condenado por aquel delito o no justificar y resultar condenado
entonces por el art. 268 (2); pero se trata de un reparo inconsistente[43].-
En el mismo sentido se sostuvo que: “El planteo de inconstitucionalidad
efectuado por la defensa del encartado no ha de prosperar, toda vez que el art.
268, inc. 2º del Cód. Penal no viola ningún derecho protegido
constitucionalmente. En efecto, como bien lo ha señalado la doctrina, la acción
no es la de enriquecerse, sino la de no justificar la procedencia del
enriquecimiento, con lo cual la ley no está consagrando una presunción, sino
que está imponiendo un deber y sancionando un incumplimiento (Creus Carlos,
“Derecho Penal”, “Parte Especial”, t. II, p. 325, 1996). No puede soslayarse
que ante un enriquecimiento efectivo, no presunto, ocurre como cuando media flagrancia,
que son esos hechos notorios los que acusan y que “quien ha de explicarlos para
liberarse de la evidencia derivada de esa prueba real, debe ser el reo”
(Ernesto Ure – José María Orgeira, “La nueva reforma penal” p. 49)”. Así pues,
en la aludida estructura del delito, y en presencia del grueso enriquecimiento
patrimonial del causante, y de la ausencia de la mínima explicación suya al
respecto, es evidente que ninguna norma constitucional puede resultar violada
por el dispositivo legal de aplicación, el cual tiende a resguardar el honesto
y correcto comportamiento de los funcionarios, y evitar que esas funciones se
utilicen para beneficiar al agente al margen de la ley, en vez de procurar el
bienestar general, como es el deber genérico del servidor público” (CNCrim
y Correc., Sala de Feria A, Enero 15 de 1998, “PICO, JOSÉ M”.-
Se
tratar, no obstante, de un conflicto aparente que no da pie a una situación de
inconstitucionalidad, puesto que la disyuntiva no se origina en la ley, sino en
la conducta de cualquier modo ilícita del sujeto. Sería absurdo que hasta allí
alcanzara aquella garantía, de neto corte procesal[44].-
En apoyo a esta postura se ha
afirmado que: “Para nosotros es indudable
que el incumplimiento de un deber sustancialmente adquirido por el manejo de
los fondos públicos confiados al funcionario y en relación a sus funciones no
puede permitir alegar la violación de la presunción de inocencia que consagra
el art. 18 de la Constitución Nacional, sobre todo cuando se trata de hechos
que suponen de manera vehemente el enriquecimiento a costa de los fondos
públicos como ocurren con los supuestos de los arts. 268 (1) y 268 (2) del Cód.
Penal.” [45].
Pero esta afirmación olvida que no siempre el delito surge a raíz de fondos
públicos confiados al funcionario ni incluso a costa de los fondos públicos;
por otra parte un delito específico no puede de manera dogmática ser imputado
en desmedro de garantías básicas de raigambre constitucional, justificado en la
supuesta afectación a el erario público, puesto que de tal forma se
establecería una suerte de regla que establezca la entidad del bien afectado y
las posibilidades de disminuir las garantías constitucionales en relación a esa
pauta valorativa.-
Por otra parte, se buscó otorgarle
una fundamentación al ilícito más profunda, en cuanto se consideró que se
trataría de una figura construida a base de una presunción juris
tantum, donde la licitud debe ser demostrada por quien la invoque, es
decir, por el funcionario a quien se imputa el enriquecimiento ilícito.-
La ley debe presumir el enriquecimiento ilícito, admitiendo,
claro está, la prueba en contrario. La presunción frente al hecho concreto y
positivo del enriquecimiento, no es, por tanto, inflexible, sino “juris tantum”, pues el funcionario
podrá probar que ese enriquecimiento es lícito, conforme a una inversión de la
carga de la prueba, recurso imprescindible para esta clase de hechos, dada su
naturaleza y características. Esta presunción, a la que forzosamente debe
recurrir la ley, es admitida en materia penal con respecto a la edad mínima
para determinar la responsabilidad, en el contrabando, en el homicidio y
lesiones en riña, en la prescripción de la acción penal o de la pena, en la
posesión o tenencia de alcaloides, cuya legitimidad puede justificar el
imputado, etcétera. Por otra parte, como lo ha declarado el más alto tribunal
del país (causa “Bilsky Mauricio”,
noviembre 21 de 1962, Rev. LA LEY t. 110, p. 650, fallo 50.308), la garantía de
la defensa en juicio no obsta a que se establezcan las normas penales que se
estimen pertinentes y adecuadas a la naturaleza de los delitos, contemplados en
cada caso. Ello, es así, en tanto las circunstancias fácticas contempladas por
la ley susciten razonablemente la presunción del acto ilícito acriminado, y
siempre que se acuerde al procesado la
oportunidad de audiencia y prueba de descargo[46].-
No sería de esta manera correcto,
derivar de las presunciones establecidas por ley que el sujeto esté obligado a
probar su inocencia; dado que si guardara silencio, igual el Tribunal debería
comprobar si las circunstancias fácticas son suficientes para imputarle un
delito.-
En tal sentido, la crítica que se le
hace a esta postura, radica que el hecho concreto y positivo del
enriquecimiento no es delito, ni es indicio de ningún hecho determinado; no se
puede partir del dato objetivo del enriquecimiento, como si esto -sumado a la
omisión de “justificar”- pudiera
servir de fundamento bastante para la incriminación definitiva. Si realmente la
ley carece de un “recurso legítimo”
para castigar un hecho determinado, no puede valerse de su “incapacidad” para recurrir a un medio ilegítimo. La escasez de
medios del legislador no empalidece su violación constitucional; las garantías
no están sujetas a la capacidad de recursos del Estado[47].-
Quizás por las críticas efectuadas,
posteriormente se afirmó que en realidad no se presume un enriquecimiento
ilícito, sino que se comprueba si se enriqueció durante la función pública, y
frente a ello surge la obligación de justificar. Así las cosas, impuesta esta
obligación, se le requiere debidamente al imputado que justifique su
patrimonio. Esto es que demuestre que el incremento patrimonial fue producto de
algo ajeno a su función pública[48].-
Asimismo se estableció que el tipo en cuestión no debe partir
sólo del hecho de la incrementación patrimonial del funcionario, sino de la no
justificación de tal enriquecimiento; tampoco se puede partir de la base de que
exista una presunción de ilicitud, sino de que existe un deber que la norma
impone al funcionario público, que es precisamente el de justificar el aumento
apreciable de su patrimonio dado a partir de la asunción del cargo o función
pública. Sancinetti afirma que el art. 268 (2) exige del imputado la
colaboración para establecer la procedencia del enriquecimiento, so pena de
darlo por culpable de un delito supuesto, en cambio para nosotros sólo es un
deber de justificar como funcionario público –que administra o cuida fondos
públicos- el acrecentamiento apreciable de sus bienes durante el ejercicio de
la función pública, es decir la norma trata de evitar el aprovechamiento
lucrativo de la función pública[49].
Extremo del cual puede afirmarse que no resuelve la cuestión, puesto que
ninguna obligación, ni siquiera de un sujeto calificado, puede estar por encima
de postulados constitucionales.-
Sin embargo, por otra parte se
esgrime que no hay ataque a las garantías de la defensa en juicio porque con el
requerimiento debido conserva todas las posibilidades de defensa de su
ejercicio. En cuanto al estado de inocencia sólo estaría cuestionado a los
fines del proceso como cualquier causa, pero conservaría el imputado la
condición de inocente hasta el dictado de la sentencia que lo declare culpable[50].
De consuno con ello se tiene dicho que: “...el
funcionario público o empleado público no es molestado por dichos
requerimientos –antes al contrario, lo favorece al darle ocasión de
defenderse-, máxime cuando es consciente de que es incremento apreciable,
notorio, ha debido llamar la atención. Si no quiere justificar la procedencia
de su hacienda, conociendo las consecuencias penales....es decir, si se le
otorga la posibilidad de aclarar su situación patrimonial y la desprecia,
ningún derecho fundamental podría esgrimir como lesionado...siendo el
enriquecimiento “apreciable”, o sea, al menos notorio, el expreso requerimiento
de su justificación, elevado en este caso a condición objetiva de punibilidad,
es un resguardo más de garantía a favor del imputado. El requerimiento, pues,
no afecta el “nemo tenetur” y lejos está, entonces, de poder interpretarse como
una inversión de la carga de la prueba que afecte el estado de inocencia (in
dubio pro reo)” (“PICO, José Manuel
s/recurso de casación”, CNCP, Sala I, causa nro. 2697, rta. el 8 de mayo de
2000).-
De tal modo, se afirma que si el
sujeto se decide a no declarar no se vulnera garantía alguna, “toda vez que el juez al recibirle
declaración indagatoria al imputado, ya contaba en la causa con distintas
probanzas” (con cita del la causa “GUGLIENMINETTI
RAUL A.”, rta. el 10/4/99 por la Sala IV de la CN Crim. y Correc. de la
Capital Federal).-
Asimismo, si decide declarar, y
manifiesta que el incremento patrimonial fue producto de un delito ajeno a su
función pública, no se lesionaría el bien jurídico protegido por la norma y por
ende no sería punible por este artículo, amén que se tomaría a lo declarado,
con la actual redacción, como una declaración extrajudicial y no tendría valor
en un segundo proceso si no es acompañado por pruebas objetivas. Si decide
declarar, y manifiesta que cometió un delito que puede ser considerado del
término “corrupción”, como no está “justificando” su incremento patrimonial y
lesiona el bien jurídico, responde por enriquecimiento ilícito.-
Así, no se lesionaría el principio
de inocencia ya que no se presume nada, sino que esta probado que hay un
incremento patrimonial y que no fue justificado. No se lesiona el principio de
legalidad ya que el funcionario conoce su deber de justificar sus incrementos
patrimoniales. No se lesiona el derecho penal de acto, ya que el acto es
efectivamente no justificar. No se lesiona el “nemo tenetur”, ya que si
bien se lo estaría obligando a confesar
algún delito distinto, no tendría consecuencias, y si confesara algún delito
que constituye corrupción, no estaría justificado y se le aplicaría el delito
de enriquecimiento. Si decide no declarar, se valora negativamente la prueba y
se concluye que se incumplió con la justificación[51].-
En tal sentido, se afirmó que “No se trata, en definitiva, de castigar sobre la base de una
presunción de ley, se castiga en realidad por el hecho cierto, comprobado y por
lo tanto no presunto de que el funcionario se ha enriquecido durante el
ejercicio de la función pública y, no demostrado que lo haya sido ilícitamente
(obligación que el poder jurisdiccional puede imponer válidamente a los
servidores públicos), no puede haber sido de otra manera que con motivo de la
función” (CN Crim. y Correc., Sala IV, 10/4/99, “GUGLIELMINETTI RAUL A.”).- Pero en definitiva considero que se
sigue encubriendo una presunción, dado que sobre la base de una inferencia de
ilegitimidad de un incremento patrimonial se piden explicaciones al propio
imputado y este extremo no puede ser dejado de lado.-
De esa manera, el justificar no constituye una obligación de
declarar contra sí mismo, porque objetivamente, el juez tiene que probar el
aumento apreciable y no justificado de su patrimonio, y es sobre ello que se lo
invita a declarar[52].
Ello parece haber sido seguido en el siguiente fallo: “No encuentro acogida a tal planteo, ya que en el caso en estudio no se
encuentra vulnerada la garantía contra la autoincriminación, toda vez que el
juez al recibirle declaración indagatoria al imputado, ya contaba en la causa
con distintas probanzas, demostrativas de un apreciable incremento del
patrimonio que no encontraba justificación con los ingresos que debía tener el
nombrado. Por ello, siendo la indagatoria un acto de defensa, lo que aquí se
valora negativamente, no es la negativa a justificar, sino todos los datos objetivos
demostrativos de su incremento patrimonial sin razón alguna” (CN Crim. y
Correc., Sala IV, 10/4/99, “GUGLIELMINETTI
RAUL A.”). Además la obligación de justificar el incremento patrimonial no
implicaría la obligación de confesar un delito, pues ese enriquecimiento pudo
obedecer a otras causas. En relación a la autoincriminación, lo que la Carta
Magna prohíbe es engañar, coaccionar o valerse del engaño, coacción o estado
mental de conflicto en la que se encuentra una persona.-
El juez debe preguntar sobre el enriquecimiento, contando con
elementos objetivos del mismo que no encuentra justificación en los ingresos
del funcionario público. Esta intimación es un acto de defensa, y no el
elemento del tipo penal “debidamente requerido”, y lo que se debe valorar
negativamente, en su contra, no es el silencio , sino aquellos datos objetivos
demostrativos de su incremento patrimonial sin razón alguna.-
Para llegar a dicha conclusión se
afirma que es relativo sostener que no se pueden renunciar a garantías constitucionales,
porque esto ocurre contractualmente y todos los días. Los funcionarios públicos
tienen obligaciones, como realizar una declaración jurada, y esto también
significa renunciar a otra garantía que es la de privacidad. El principio de
que las garantías constitucionales no pueden ser renunciadas individualmente o
por convención no puede ser generalizado y hay que analizar en cada caso de qué
garantía constitucional se trata y como opera en la situación dada....Y hay
algo interesante en este asunto, esa renuncia es previa a cualquier posibilidad
de autoincriminación por este delito, precisamente porque aún no comenzó a ser
funcionario público, que es un requisito esencial del delito. No se trata de
cualquier habitante a quien no se podría hacer renunciar a determinadas
defensas constitucionales, sino de un funcionario público que voluntariamente
accede al cargo y debe prestigiarlo[53].-
Ello ha sido, sin duda, aprovechado
por la jurisprudencia: “Es decir que no
se advierte ningún óbice constitucional en que a los funcionarios o empleados
públicos les sean exigidos ciertos deberes, en calidad de requisitos previos y
permanentes, a partir del inicio de la relación de empleo público, durante ella
y hasta determinado tiempo posterior a su desvinculación de la función, los que
en ciertos casos importan renuncias admisibles a garantías fundamentales, por
caso, la obligación de presentar declaraciones juradas patrimoniales que
significan resignar el derecho a la privacidad. Sin embargo, tal como ha sido
conceptualizado el delito en el apartado anterior, no debe verse en el
requerimiento de justificación exigido por el tipo ni una inversión de la carga
de la prueba...ni la vulneración del derecho fundamental de no “ser obligado a
declarar contra sí mismo” (art. 18 de la C.N.). En efecto, es el Estado el que
tiene a su cargo acreditar el aumento apreciable y no justificado del
patrimonio del funcionario o empleado....En consecuencia, si la acción del
funcionario o empleado “consiste en producir su enriquecimiento (ilegítimamente)
y éste se prueba, la discusión no debe versar sobre el cargo de la prueba sino
sobre otra cuestión: si haber causado su propio enriquecimiento fue un acto
jurídico o antijurídico. Que es exactamente la situación que se da en la
legítima defensa, el estado de necesidad o el cumplimiento de un deber legal, y
en otro sentido, en los tipos culposos (Molinario-Aquirre Obarrio, “Los
Delitos”, t. III, pág. 387, Ed. Tea, Bs. As. 1999)” (“PICO, José Manuel s/recurso de casación”, CNCP, Sala I, causa nro.
2697, rta. el 8 de mayo de 2000).-
Pero la opinión contraria, bien
parte de que las garantías constitucionales no pueden de modo alguno ser
disponibles. Dado que aquello que el Estado no puede hacer en un proceso
–tratar a una persona como culpable hasta que ésta demuestra que es inocente-
no puede hacerlo con aspecto de Derecho Penal material. No pude decirse a sí
mismo: “dado que no me está permitido
presumir la culpabilidad, he de convertir en delito el no demostrarme inocente;
esto sí puedo hacerlo, porque impongo previamente un deber de actuar”. Si
un esquema como este fuera legítimo, el Estado podría resolver todas las
dificultades probatorias estableciendo, junto a cada delito determinado (de
comisión o de omisión) una figura omisiva, sujeta a la misma pena, consistente
en no demostrar la inocencia de aquel mismo delito, presumido por alguna
circunstancia que generase una sospecha[54].-
OPINIONES QUE CONSIDERAN LA INCONSTITUCIONALIDAD
DE LA NORMA
En primer lugar se esgrime que el ilícito en cuestión
establece una presunción de la ilicitud del enriquecimiento con respecto al
funcionario, cuestión que no solo desdibuja la concreta conducta típica que se
protege en la norma, sino que implica atribuir al imputado una carga de la cual
debe justificar su legítima procedencia. Este tipo pone en cabeza del imputado
la obligación procesal de probar el origen legal de su enriquecimiento o, al
menos, que el mismo es ajeno a la función desempeñada; partiendo entonces la
incriminación de una presunción de culpabilidad[55].-
Se coloca así al sujeto sometido a proceso en la encrucijada
de declarar y hacerlo en su contra o callar y resultar imputado de un delito.-
De tal forma, si consideramos a este
delito como de omisión de declarar el origen del aumento patrimonial, no sería
otra cosa que una mera desobediencia ante el requerimiento del juez, que
tendría una pena desproporcionada con respecto a las desobediencias que la ley
penal ha tipificado[56].
Presunción que su vez se dirige a que el funcionario se ha enriquecido
ilegalmente cometiendo delitos contra la administración pública.-
Una cosa es que la presunción valga
en orden a la prueba (derecho procesal), y otra muy distinta es que opere en el
tipo tan decisivamente. MANZINI explica con sutileza que en el derecho penal
las presunciones no traen como consecuencia la inversión de la prueba, que
solamente la suplen; pero la acrobacia, conjeturamos, no alcanza a desquiciar
los recelos que expusiéramos. De allí que Creus enseñe, aunque finalmente
admita la posible constitucionalidad de la figura, que el “artículo, en algunos aspectos, es una exageración republicana del
legislador”[57].-
El tema de las presunciones no es válido, dado que servirían
para cuando se imputa un hecho concreto, pero no puede ser trasladado a un caso
en que no se sabe cuál es el hecho imputado y que, justamente porque no se lo
sabe ni siquiera de modo presuntivo, se quiere transformar el ilícito presumido
de manera global e indeterminada en el delito de omisión de no aclarar qué fue
lo que pasó. El resultado implica una múltiple violación: a) nullum
crimen sine lege, se viola el principio de legalidad (no se determina
el hecho, sino en todo caso, a través de la imputación de no hacer algo que el
Estado no puede obligar a hacer: declarar en causa propia); b) principio
de inocencia, a partir de un dato exterior que pudo no provenir
siquiera de una conducta (derecho penal de acto) se construye una situación de
culpabilidad, que el imputado debe destruir –sin que haya ningún indicio
referido a un hecho concreto-; c) nemo tenetur se ipsum prodere, el
imputado pierde el derecho a permanecer callado cuando alguien lo indaga acerca
de si un acto previo suyo ha sido delictivo[58].-
Es concluyente en tal sentido que se violenta la regla básica
del estado de derecho, en cuanto se debe probar la culpabilidad del agente y no
ser la misma presumida.-
Todo ello nos demuestra la tendencia
actual de dejar de lado garantías básicas con tal de poder alcanzar a los
delitos, poniéndose en juego el Estado de Derecho, con el solo fin de alcanzar
metas de política criminal. Teniendo en común con otras figuras, la casi
ausencia de bien jurídico, la ampliación de los tipos penales, el olvido del
Derecho Penal como última ratio y la
tentativa de terminar definitivamente con el principio de inocencia; “con las consecuencias que trae consigo esta
especie de guerra en contra de la delincuencia, en la cual no hay normas, sino
la destrucción del enemigo”[59].-
A ello se agrega que con el discurso emanado de la defensa de
este ilícito, se consigue lo que se ha llamado la “autodignificación indirecta”, por cuanto si es asumido que todo
aquel que sea virtuoso porque tendrá un verdadero interés en la persecución de
los funcionarios corruptos, y que todo aquel que ataque esta clase de
incriminación sólo pretenderá amparar a funcionarios deshonestos, tanto el
orador político como el autor doctrinal que se pronuncie en sentido favorable
al art. 268 (2) del Código Penal, ya obtendrá una “dignificación” de su posición y, posiblemente, también de su persona.
Será, por lo tanto, una buena forma de elogiarse a sí mismo, sin decir de modo
explícito “yo soy bueno” [60].-
Es así que se sostuvo: “Tal como está redactado el tipo penal en
estudio, entiendo que hay serias dudas en cuanto a su constitucionalidad. Obsérvese
el siguiente ejemplo, con el cual estimo se podrá formar una opinión real sobre
el punto. Si un funcionario público hereda una fortuna de un pariente, en el
extranjero, y es llamado a justificar el aumento patrimonial y no lo hace, su
conducta encuadraría lisa y llanamente en el art. 268, 2º. El propio Creus así
lo afirma cuando dice: “es más, existe la posibilidad de un enriquecimiento
perfectamente lícito, pero si el agente se niega a probar que lo es, igualmente
podría encontrar cabida en el art. 268, 2º”.......con lo cual el principio de
culpabilidad, que tiene a mi juicio jerarquía constitucional, quedaría lisa y
llanamente inexistente. Como si fuera poco, un nuevo ejemplo traería más luz al
problema. Si en el legítimo derecho que la constitución reconoce a toda
persona, el funcionario público decide abstenerse a declarar, tal acto lo
llevaría sin más a la condena. Todo lo cual nos está mostrando una seria
dificultad, tanto en el derecho de fondo, como en el procesal, ambos con base
constitucional. Es que, y basta con remitirse a la doctrina, para entender que
no se sabe si estamos ante un tipo de comisión o de omisión. De ser el primer
caso, tendríamos que la conducta típica sería la de enriquecerse ilícitamente
mediante el ejercicio de la función pública. Si, en cambio, se afirma que es un
delito de omisión, la cuestión se vuelve más compleja, porque sería una omisión
de declarar el origen del aumento patrimonial, lo cual no sería más que una
mera desobediencia ante el requerimiento del juez. Como si fueran pocos los
problemas, sería éste un tipo penal que es completado por el juez o por el
fiscal en el momento del ejercicio de la acción penal, ya que al hacer el
requerimiento de justificación, se cierra el tipo penal. a no ser que se sostenga que este último
aspecto es solo una condición de procedibilidad. Bastan estos aspectos para
sostener que estamos ante una elaboración desafortunada de un tipo penal, que
viola tanto el principio de culpabilidad, como el de presunción de inocencia”
(CNCrim. y Correc. Sala I, 31/7/00, “LLANOS,
SERGIO C”, disidencia del Dr. DONNA).-
Por su parte SANCINETTI arriesga que el ilícito es
configurado por un incremento patrimonial no justificado por el funcionario y
que “no respeta el principio de legalidad
ni el derecho penal de acto, viola el principio de inocencia y desconoce el
principio “nemo tenetur”[61], pilares, todos, del sistema
constitucional penal de un Estado de Derecho (arts. 18, 33, C.N.; arts. 8, 9, C.A.D.H.)[62].-
Asimismo refiere que el
enriquecimiento ilícito es un delito de recogida para penar al autor por los
delitos contra la administración pública que no le pudieron ser comprobados. En
contra de ello se sostuvo que constituye un valor que los funcionarios públicos
guarden determinada imagen y que “En este
delito, es muy probable, que el
enriquecimiento provenga de un delito cometido en razón de la función y que no
se pueda probar. A la ley esto no le importa, y ella tampoco pretende punir una
presunción de que el funcionario se enriqueció en la función. La ley no sólo
quiere que los funcionarios sea austeros, honestos, transparentes, probos, que
se dediquen enteramente a la función, etc., sino también que lo parezcan” [63].-
Demostrativo de tal aserto y de que consiste en un delito de
sospecha, se desprende del razonamiento seguido desde el proyecto elaborado por
SEBASTIAN SOLER, donde expresamente se consideraba la gran dificultad en la
prueba de los hechos concretos por los cuales un funcionario público se
enriquecía, “Para salvar esa dificultad,
se ha dicho que lo más expeditivo consiste en crear una figura fundada en la
presunción de ilicitud del enriquecimiento, contra el que no pruebe la
corrección del incremento patrimonial. En línea de principios, esta
fundamentación no es simpática en derecho penal; pero toda vez que es innegable
la existencia de esa dificultad, parece prudente ver si sobre la base de otros
principios menos dudosos es posible alcanzar un resultado prácticamente
satisfactorio”[64].-
El yerro radica entonces, en la
punición de un paso anterior a la presunción probatoria (a la violación del
principio de inocencia en sí mismo), lo decisivo es cuál resulta el hecho
concreto que “se da por probado”. La
cuestión se halla implícita en que si la gran dificultad práctica está en la
prueba de los hechos concretos, la inversión de la prueba debería servir en el
mejor de los casos a la utilidad práctica de “poder probar los hechos concretos”, la concusión, el peculado, las
negociaciones incompatibles, etc.; pero nunca a prescindir incluso de la determinación
de una conducta concreta atribuida al funcionario[65].-
Asimismo, “enriquecerse” no es de por sí un comportamiento, sino que es el
resultado de la comparación del patrimonio del sujeto antes y después de su
función pública; que resulta constitutivo de un hecho jurídico en el sentido
del Código Civil, pero no un hecho en el sentido del derecho penal de acto,
porque puede incluso producirse sin ninguna conducta por parte del autor,
además de que puede obedecer a un suceso totalmente lícito.-
De modo que la afectación a una
garantía constitucional no puede quedar salvada porque sean respetadas otras
garantías u otros principios o se esgriman superiores valores sociales que
resultan justos proteger. Tampoco es válido aducir que es innegable la dificultad
probatoria, “porque la garantía de que
incumbe al Estado demostrar los hechos en los que se funda una acusación no
está limitada a los casos en que es “sencillo” cumplir con la garantía:
justamente es una garantía porque rige aun para los casos en que el hecho
punible es de “difícil” demostración” [66].-
En definitiva, todas las
argumentaciones que pregonan la validez de este delito no pueden eludir que la
conducta en realidad proscripta resulta indeterminada. Es dable reconocer que
existen casos en donde de existir circunstancias de hecho que generen sobre un
sujeto la sospecha de ser autor de un suceso punible, las mismas demostrarán la
comisión del hecho; pero en tal caso, siempre habrá la imputación de un hecho
atribuido que no será el “quedarse
callado”. En cambio, en el Proyecto SOLER, luego seguido por la figura en
análisis, el hecho atribuido queda en el aire; mejor, no existe como tal, se
prescinde de él. Se razona sobre la base de que, si el funcionario no prueba un
origen legítimo del incremento patrimonial considerable, entonces, la
modificación tendrá su causa en algún hecho delictivo, uno que queda, como tal,
indeterminado.-
Pero en tales circunstancias el delito fue considerado de
omisión, en base a la existencia de precisos deberes del funcionario público,
con lo cual podía ser superado incluso el problema propio de la indeterminación
de la conducta prohibida, ésta sería ya determinada, se imputaría sólo la
omisión. Pero el principio de inocencia y la garantía de no estar obligado a
declara en contra de sí mismo, no pueden burlarse declamando que el contenido
del hecho punible es más bien el “no
informar sobre ciertos actos previos del imputado", justamente
aquellos actos que en realidad son los que se quiere prevenir con la amenaza
penal. Es así que resultaría válido para cierta doctrina la imposición de un
deber de informar, el deber tendría que considerarse satisfecho siempre que el
funcionario informara cualquiera que sea el contenido de la información, aún
cuando lo incriminase. Si, en cambio, el cumplimiento veraz del supuesto “deber de información” conduce a pena, o
no según cuál sea la conducta previa que el funcionario informe sobre sí mismo
(no hay pena sólo si el incremento está “justificado”),
entonces, ya no se trata de un delito de omisión, sino de demostrar la
inocencia respecto de un delito presumido por la ley, sin determinar siquiera
el hecho concretamente presumido [67].-
Si seguimos a la discusión
parlamentaria, vemos que el Diputado SATURNINO BILBAO inquirió a RICARDO NUÑEZ,
impulsor del proyecto, con estas palabras: “Aquí
hay una disposición que reprime la deshonestidad de los funcionarios, ¿No
traería como consecuencia la inversión del principio del derecho penal de que
la responsabilidad jamás se presume?”, respondiendo el profesor: “Permítame decirle que no. Y ésta no es una
cuestión de derecho procesal. Se delinque haciendo y se delinque no
haciendo....Estamos hartos de que en el país no podamos probar los hechos
concretos que fundamentan hechos notorios de enriquecimiento. Entonces, es
lícito que a un funcionario público se le ponga un deber, y si no lo cumple, se
lo castigue. ¿Cómo voy a probar la coima del funcionario si él tenía el poder
en sus manos cuando se enriqueció?. Entonces, hay ciertos deberes: hay deberes
de probidad”. De ello se desprende la real sustancia del asunto que radica
en la dificultad probatoria de los hechos que generan un enriquecimiento, “Pero entonces, el vicio iba mucho más allá
de lo que le preocupaba al diputado Bilbao (la inversión de la prueba); se
prescindía ya de un “hecho concreto”, para que todo se rigiese por el
enriquecimiento, es decir, por la consecuencia del hecho concreto, el cual,
como tal, ya no importa cuál es. Lo violado era entonces el mandato de
determinación contenido en el principio de legalidad” [68].-
Se denota entonces que lo realmente reprochado es el
enriquecimiento que no está conectado a una conducta determinada, sino que el
acto presumido como ilegítimo o corrupto quedaba para siempre indeterminado.-
Se discute además la verdadera
sustancia omisiva del tipo penal en cuestión, dado que si el delito estaría
configurado por la negativa de justificación, aunque después alguien demostrara
que el origen del incremento es perfectamente lícito, en tal caso no habría
interés en aplicar la pena, lo que pone de manifiesto que lo que está en juego
no es un deber de información, sino la prohibición de realizar actos de
enriquecimiento no permitidos.-
Asimismo, si se lo toma como un delito de omisión, el
omitente debe estar en condiciones de poder cumplir con la acción mandada,
siendo que el que no puede justificar sus bienes no puede cumplir con la acción
de justificar. En contra de dicha opinión, se sostuvo que no sería
inconveniente que el centro de la imputación a nivel de la tipicidad esté
constituido por colocarse en situación de imposibilidad de justificación cuando
el origen es ilícito, o en el no querer justificar pudiendo hacerlo cuando el
origen es lícito; esto en orden a que cuando un funcionario público se
enriquece ilícitamente ya sabe que no podrá justificar la licitud. Cuando el
funcionario se coloca ex profeso en
incapacidad de probar ya es punible.-
No puede tampoco aseverarse que el
hecho del requerimiento a justificar esté arbitrado a favor del inculpado. Al
respecto no es que el principio nemo
tenetur signifique que el imputado no puede ser obligado a declarar en un
cierto sentido (en contra de sí) pero sí en otro (en su favor), dado que quien
define de modo soberano qué va en su favor y qué en su contra es
el propio imputado; en segundo lugar, porque la garantía justamente llega al
derecho de guardar silencio completamente si al imputado así le place, y
en tercer lugar, porque “en su contra”
significa que en procesos en donde está incriminada una persona, cualquier
declaración que ella haga tiene que estar libre de toda coerción. En síntesis,
el principio no admite por ningún lado que al imputado se le “hagan trampas” diciéndole que se lo va
a obligar a declarar, pero “solo en su
favor”, dada de eso: “dependemos de
su libertad, expresada libremente y sin coacción de ninguna naturaleza”. En
tal sentido se cita un precedente de nuestra Corte Suprema (Fallos 1:350) en
donde a un imputado se lo había obligado a declarar bajo juramento, siendo que
la nulidad declarada por la Corte no dependía de si el contenido de lo que él
tenía que decir iría finalmente a beneficiarlo o perjudicarlo, dependía
solamente de que la declaración no había sido libre, sino coactiva, lo
que naturalmente sucede si se somete a pena el “quedarse callado” [69].-
Asimismo, el hecho de que el
imputado pueda producir prueba no constituye ningún argumento, dado que esto no
es un carga sino que es un derecho.-
Por último, es dable citar a la Convención Interamericana
contra la Corrupción (ley 24.759), dado que muchas veces ha sido utilizada para
enmascarar este delito, en cuanto en su art. IX, dispone que “Con sujeción a su Constitución y a los
principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Parte que aún
no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su
legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público
con significativo exceso respecto de sus ingresos durante el ejercicio de sus
funciones que no puedan ser razonablemente justificados por él. Entre aquellos
Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito, éste
será considerado un acto de corrupción para los propósitos de la presente
Convención”.-
Sin embargo, primeramente hay que
tener en cuenta que esta norma no es de rango constitucional, por lo que mal
puede interpretarse en sentido derogatorio de garantías de dicha índole. Por
otra parte, tampoco resulta válido hacer una interpretación que implique
aniquilar por un lado lo que se consagra en el otro, es decir que las garantías
que en una parte se establecen no solo en nuestra norma fundante sino en los
demás pactos internacionales incorporados a ella, no pueden ser luego
aniquilados en orden a una supuesta sujeción a otra norma, en tanto una
ponderación armónica de tales preceptos, privilegiará la validez de las
garantías individuales.-
En tal sentido se ha dicho que “las convenciones internacionales firmadas por el Estado argentino no
deben llevar a violar garantías básicas y menos a hacer interpretaciones
extensivas de la ley a los fines de conformarse a ellas. Los derechos humanos
están siempre por encima de toda conveniencia de política criminal, salvo que
no se tenga un convencimiento profundo de ellos” [70].-
Dicha cuestión, también resulta
extensiva al analizar el art. 36 de nuestra Constitución Nacional, que dispone:
“Atentará
contra el estado democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el
Estado que conlleve enriquecimiento, este autor quedará inhabilitado por el
tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos”;
ya que en realidad, lo que la norma refiere, es que se considerará atentado
contra el Estado democrático un delito determinado y comprobado que provoque
como resultado un enriquecimiento en el autor del mismo, lo cual es diferente a
decir que por sí mismo el tipo contenido en el art. 268 (2) se encuentre
conforme al postulado constitucional.-
De esta norma constitucional se ha derivado a mi parecer
equivocadamente que el deber de justificar por parte del funcionario público ya
no sólo tiene base en el interés social de que los administradores desempeñen
honestamente sus funciones sino que habría adquirido jerarquía constitucional,
por cuanto “denota la importancia del
ejercicio de la función pública por cuanto la calificación como delito grave y
doloso a los actos que conlleve enriquecimiento atentan directamente contra el
sistema democrático” [71].-
COROLARIO
Por último no queda sino, después de las autorizadas
opiniones a las que se ha hecho referencia, resaltar que resulta un principio
indiscutible que las garantías constitucionales no son disponibles, ya que“Las garantías constitucionales no guardan
un orden de jerarquía entre sí; ellas no coliden, siempre protegen al
individuo....puesto que es constitucional, rige siempre”. Ni siquiera es
disponible el principio nemo tenetur,
es decir, la garantía constitucional penal de no estar obligado a declarar
contra sí mismo. Pues, si bien el imputado tiene
el derecho a autoincriminarse, si así le place, no puede obligarse contractualmente a renunciar a invocar este
principio en caso de cometer un delito durante el cumplimiento del contrato. El
sistema de presumir la culpabilidad (por un hecho no identificado), a partir de
un incremento patrimonial considerable, viola garantías constitucionales o no
las viola, pero el carácter administrativo del contrato no juega ningún papel[72].-
Se dice también al respecto, que la
sujeción del juez a la ley ya no es sujeción a la letra de la ley cualquiera
que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir,
coherente con la constitución. Y en el modelo constitucional garantista la
validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino
una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados
con la Constitución. De ello se sigue que la interpretación judicial de la ley
es también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto
con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea,
compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos
fundamentales establecidos por las mismas. En esta sujeción del juez a la
Constitución, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos
fundamentales constitucionalmente establecidos, está el principal fundamento
actual de la legitimación de la jurisdicción y de la independencia del poder
judicial[73].-
De tal forma, se comprende que el
Estado no es quien otorga los derechos fundamentales sino quien debe crear las
condiciones de su realización y, como en el caso, adherir a su reconocimiento
expreso. De esta manera, el Estado se legitima, entre otros criterios, por el
de la realización de los derechos fundamentales.-
Por ello, en el estudio de la norma en análisis, debe tenerse
fundamentalmente en cuenta que el punto de partida correcto consiste en
reconocer que la única restricción previamente dada para el legislador se
encuentra en los principios de la Constitución. Por tanto, un concepto de bien
jurídico vinculante político-criminalmente sólo se puede derivar de los
cometidos, plasmados en la Ley Fundamental, de nuestro Estado de Derecho basado
en la libertad del individuo a través de los cuales se le marcan sus límites a
la potestad punitiva del Estado[74],
por lo cual un tipo penal tan cuestionado como el que acabamos de analizar, mal
puede superar su análisis a la luz de los preceptos fundamentales que, sin
distinciones, le corresponde a todo individuo sometido a proceso.-
[1] Conforme Ley 25.188 art. 38, sanc. 29/9/99, promul. 26/10/99, publ.
1/11/99.-
[2] SANCINETTI MARCELO A. “El
delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público –art. 268, 2, C.P., un
tipo penal violatorio del Estado de Derecho”, Ad-Hoc 1994, pág. 15.-
[3] DONNA EDGARDO A. “Teoría del
delito y de la pena”, Tomo 2, Astrea 1995, pág. 47.-
[4] LEVENE RICARDO “El delito de
enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos”, La Ley T 112, pág.
1095.-
[5] LEVENE RICARDO “El delito de
enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos”, La Ley T 112, pág.
1095.-
[6] SOLER SEBASTIAN, “Tratado de
Derecho Penal”, Tomo V, pág. 267.-
[7] CHIAPPINI JULIO “El Delito de
No Justificación de Enriquecimiento”, La Ley 1986-C, pág. 851.-
[8] CREUS CARLOS “Delitos Contra
la Administración Pública”, pág. 416.-
[9] CABALLERO JOSE SEVERO, “El
enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos (después de la
reforma constitucional de 1994)”, La Ley 1997-A, pág. 793.-
[10] DE LUCA JAVIER A. y LOPEZ CASARIEGO JULIO E., “Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional”. La Ley,
Suplemento de Jurisprudencia Penal del 25/2/00.-
[11] DONNA EDGARDO A. “Delitos
Contra la Administración Pública”, Rubinzal-Culzoni 2000, pág. 387.-
[12] Se tiene dicho en tal sentido, que en respeto a la dignidad de la
persona humana y a los principios constitucionales que limitan el poder estatal
en la sanción de delitos, que en el derecho penal el tratamiento respetuoso de
la persona humana implica la exclusión de toda degradación de la persona a
objeto del poder del Estado. Particularmente resultará lesiva de esta exigencia
cualquier utilización del autor del delito para fines de intimidación general,
o con respecto al caso en concreto, a título ejemplar (BACIGALUPO ENRIQUE, “Manual de Derecho Penal”, Ed.
Temis1996, pág. 29).-
[13] LEVENE RICARDO “El delito de
enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos”, La Ley T 112, pág.
1095.-
[14] SOLER SEBASTIAN, “Tratado de
Derecho Penal”, Tomo V, pág. 267.-
[15] CREUS CARLOS “Delitos Contra
la Administración Pública”, pág.
417.-
[16] CHIAPPINI JULIO “El Delito de
No Justificación de Enriquecimiento”, La Ley 1986-C, pág. 851.-
[17] CHIAPPINI JULIO “El Delito de
No Justificación de Enriquecimiento”, La Ley 1986-C, pág. 851.-
[18] URE y ORGEIRA, citado por CREUS CARLOS “Delitos Contra la Administración Pública”, pág. 417.-
[19] DE LUCA JAVIER A. y LOPEZ CASARIEGO JULIO E., “Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional”. La Ley,
Suplemento de Jurisprudencia Penal del 25/2/00.-
[20] FONTAN BALESTRA, Tratado, Tomo VIII, p. 323.-
[21] MALDONADO “Delitos contra la
administración pública”, en LEVENE “Manual de Derecho Penal, Parte
Especial”, p. 560.-
[22] DONNA EDGARDO A. “Delitos
Contra la Administración Pública”, Rubinzal-Culzoni 2000, pág. 387.-
[23] SANCINETTI MARCELO A. “El
delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público –art. 268, 2, C.P., un
tipo penal violatorio del Estado de Derecho”, Ad-Hoc 1994, pág. 105.-
[24] NUÑEZ RICARDO C., “Tratado de
Derecho Penal”, T. VII, pag. 144.-
[25] NUÑEZ RICARDO C. “Manual de
Derecho Penal, Parte Especial”, Marcos Lerner 1988, pág. 441.-
[26] DONNA EDGARDO A. “Delitos
Contra la Administración Pública”, Rubinzal-Culzoni 2000, pág. 396.-
[27] CREUS CARLOS “Delitos Contra
la Administración Pública”, pag.
418, el resaltado es del original.-
[28] DE LUCA JAVIER A. y LOPEZ CASARIEGO JULIO E., “Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional”. La Ley,
Suplemento de Jurisprudencia Penal del 25/2/00.-
[29] CABALLERO JOSE SEVERO, “El
enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos (después de la
reforma constitucional de 1994)”, La Ley 1997-A, pág. 793.-
[30] LEVENE RICARDO “El delito de
enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos”, La Ley T 112, pág.
1095.-
[31] CREUS CARLOS “Delitos Contra
la Administración Pública”, pág.
420.-
[32] DONNA EDGARDO A. “Delitos
Contra la Administración Pública”, Rubinzal-Culzoni 2000, pág. 398.-
[33] CREUS CARLOS “Delitos Contra
la Administración Pública”, pág.
420.-
[34] CREUS CARLOS “Delitos Contra
la Administración Pública”, pág.
421.-
[35] CHIAPPINI JULIO “El Delito de
No Justificación de Enriquecimiento”, La Ley 1986-C, pág. 851.-
[36] DE LUCA JAVIER A. y LOPEZ CASARIEGO JULIO E., “Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional”. La Ley,
Suplemento de Jurisprudencia Penal del 25/2/00.-
[37] CREUS CARLOS “Delitos Contra
la Administración Pública”, pág.
422.-
[38] CABALLERO JOSE SEVERO, “El
enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos (después de la
reforma constitucional de 1994)”, La Ley 1997-A, pág. 793.-
[39] CREUS CARLOS “Delitos Contra
la Administración Pública”, pág.
423.-
[40] DONNA EDGARDO A. “Delitos
Contra la Administración Pública”, Rubinzal-Culzoni 2000, pág. 401.-
[41] SOLER SEBASTIAN, “Tratado de
Derecho Penal”, Tomo V, pág. 266.-
[42] SOLER SEBASTIAN, “Tratado de
Derecho Penal”, Tomo V, pág. 267.-
[43] CREUS CARLOS “Delitos Contra
la Administración Pública”, pág.
423.-
[44] CREUS CARLOS “Delitos Contra
la Administración Pública”, pág.
427.-
[45] CABALLERO JOSE SEVERO, “El
enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos (después de la
reforma constitucional de 1994)”, La Ley 1997-A, pág. 793.-
[46] LEVENE RICARDO “El delito de
enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos”, La Ley T 112, pág.
1095.-
[47] SANCINETTI MARCELO A. “El
delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público –art. 268, 2, C.P., un
tipo penal violatorio del Estado de Derecho”, Ad-Hoc 1994, Pág. 81.-
[48] VIDAL ALBARRACIN HECTOR G. y VIDAL ALBARRACIN GUILLERMO (h), “Crisis del delito de enriquecimiento
ilícito de los funcionarios públicos. Un fallo revitalizador”, La Ley, Suplemento de
Jurisprudencia
Penal del 31 de Agosto de 2000.-
[49] CABALLERO JOSE SEVERO, “El
enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos (después de la
reforma constitucional de 1994)”, La Ley 1997-A, pág. 793.-
[50] CABALLERO JOSE SEVERO, “El
enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos (después de la
reforma constitucional de 1994)”, La Ley 1997-A, pág. 793.-
[51] VIDAL ALBARRACIN HECTOR G. y VIDAL ALBARRACIN GUILLERMO (h), “Crisis del delito de enriquecimiento
ilícito de los funcionarios públicos. Un fallo revitalizador”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal
del 31 de Agosto de 2000.-
[52] DE LUCA JAVIER A. y LOPEZ CASARIEGO JULIO E., “Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional”. La Ley,
Suplemento de Jurisprudencia Penal del 25/2/00.-
[53] DE LUCA JAVIER A. y LOPEZ CASARIEGO JULIO E., “Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional”. La Ley,
Suplemento de Jurisprudencia Penal del 25/2/00.-
[54] SANCINETTI MARCELO A. “El
delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público –art. 268, 2, C.P., un
tipo penal violatorio del Estado de Derecho”, Ad-Hoc 1994, pág. 94.-
[55] CHIAPPINI JULIO “El Delito de
No Justificación de Enriquecimiento”, La Ley 1986-C, pág. 851.-
[56] DONNA EDGARDO A. “Delitos
Contra la Administración Pública”, Rubinzal-Culzoni 2000, pág. 387.-
[57] CHIAPPINI JULIO “El Delito de
No Justificación de Enriquecimiento”, La Ley 1986-C, pág. 851.-
[58] SANCINETTI MARCELO A. “El
delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público –art. 268, 2, C.P., un
tipo penal violatorio del Estado de Derecho”, Ad-Hoc 1994, pág. 59.-0000000
[59] DONNA EDGARDO A. “Delitos
Contra la Administración Pública”, Rubinzal-Culzoni 2000, pág. 387.-
[60] SANCINETTI MARCELO A. “El
delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público –art. 268, 2, C.P., un
tipo penal violatorio del Estado de Derecho”, Ad-Hoc 1994, pág. 19.-
[61] La explicación de este principio “nemo tenetur armare adversarium contra se” refiere que nadie está
obligado a darle armas a su adversario contra sí mismo o en forma más
específica “nemo tenetur se ipsum
prodere”, nadie está obligado a traicionarse, ni tiene que denunciarse, ni
incriminarse en una declaración sea como inculpado o como testigo (autor
citado, nota a Pág. 16).-
[62] SANCINETTI MARCELO A. “El
delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público –art. 268, 2, C.P., un
tipo penal violatorio del Estado de Derecho”, Ad-Hoc 1994, pág. 16.-
[63] DE LUCA JAVIER A. y LOPEZ CASARIEGO JULIO E., “Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional”. La Ley,
Suplemento de Jurisprudencia Penal del 25/2/00.-
[64] SOLER SEBASTIAN, “Tratado de
Derecho Penal”, Tomo V, pág. 267.-
[65] SANCINETTI MARCELO A. “El
delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público –art. 268, 2, C.P., un
tipo penal violatorio del Estado de Derecho”, Ad-Hoc 1994, pág. 27.-
[66] SANCINETTI MARCELO A. “El delito
de enriquecimiento ilícito de funcionario público –art. 268, 2, C.P., un tipo
penal violatorio del Estado de Derecho”, Ad-Hoc 1994, pág. 28.-
[67] SANCINETTI MARCELO A. “El
delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público –art. 268, 2, C.P., un
tipo penal violatorio del Estado de Derecho”, Ad-Hoc 1994, pág. 29.-
[68] SANCINETTI MARCELO A. “El
delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público –art. 268, 2, C.P., un
tipo penal violatorio del Estado de Derecho”, Ad-Hoc 1994, pág. 36 y
sstes.-
[69] SANCINETTI MARCELO A. “El
delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público –art. 268, 2, C.P., un
tipo penal violatorio del Estado de Derecho”, Ad-Hoc 1994, pág. 51.-
[70] DONNA EDGARDO A. “Delitos
Contra la Administración Pública”, Rubinzal-Culzoni 2000, pág. 387.-
[71] CABALLERO JOSE SEVERO, “El
enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos (después de la
reforma constitucional de 1994)”, La Ley 1997-A, pág. 793.-
[72] SANCINETTI MARCELO A. “El
delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público –art. 268, 2, C.P., un
tipo penal violatorio del Estado de Derecho”, Ad-Hoc 1994, pág. 25.-
[73] FERRAJOLI LUIGI “Derechos y
Garantías, la ley del más débil”, Trotta 1999, pag. 26.-
[74] ROXIN CLAUS, “Derecho Penal.
Parte General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito”,
Civitas 1998, pag. 57.-
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