La declaración del imputado y la confesión de responsabilidad
La declaración del imputado y la confesión de responsabilidad
Mariano R. La Rosa
La declaración del imputado debe hallarse rodeada de un
conjunto de exigencias con el objeto de asegurar que fue debidamente notificada
la imputación y los elementos de cargo. Además con la evidente finalidad que pueda
decidir sin ningún tipo de condicionamientos si declara o no y, en caso de
declarar, que lo haga libre de presiones.
Por ello en los ordenamientos procesales se establecen algunas
exigencias básicas como ser: se debe haber formulado debidamente la intimación
del hecho; debe estar presente el defensor si el imputado acepta declarar;
puede abstenerse de declarar sobre cualquier aspecto del interrogatorio o
consultar previamente con su defensor; nunca se requerirá juramento o promesa
ni se ejercerá coacción o amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o
determinarlo a declarar contra su voluntad;[1]
tampoco se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión;[2]
si hay signos de fatiga o cansancio debe suspenderse el acto; y debe labrarse
un acta, que se lee a viva voz y debe ser suscripta por todos los presentes.
Pero lo más importante es que puede abstenerse a declarar,
sin que implique presunción en su contra.
En ningún caso se le requerirá juramento
o promesa de decir verdad ni se ejercerá contra él coacción o amenaza ni medio
alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad
ni se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión.
LA GARANTÍA CONTRA LA AUTOINCRIMINACIÓN
a) Aspectos generales
Una de las garantías fundamentales
en materia procesal es que en ningún caso el imputado puede ser obligado a
declarar contra sí mismo, principio receptado en el art. 18 de la C.N., y en
los pactos internacionales de Derechos Humanos (art. 8.2 del Pacto de San José
de Costa Rica y art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos). Como es sabido, ello implica el derecho a no ser sometido a ningún
tipo de coacción o amenaza concreta que conspire contra la garantía de declarar
libre de presiones, así como también, que el silencio no sea utilizado en
contra de quien se abstiene de declarar[3].
Como apunta Maier, la persona a
quien se persigue penalmente es la que más conoce sobre el acontecimiento que
se investiga. “Sin embargo, no es posible obligarlo a brindar información sobre
lo que conoce; dependemos de su voluntad, expresada libremente y sin coacción ello
es lo que expresa muy claramente la garantía que reza: ´Nadie puede ser
obligado a declara contra sí mismo´ (CN, 18)”[4].
Explica el autor que las
consecuencias de esta garantía para el imputado dentro del procedimiento penal
son: a) la facultad del imputado de abstenerse de declarar; b) la voluntariedad
de la declaración del imputado, que no puede ser eliminada o menoscabada por ningún
medio que la excluya (v. gr. administración de sueros de la verdad) y; c)
libertad de decisión del imputado durante su declaración que no puede ser
coartada por ningún acto o situación de coacción, física o moral (tortura o
tormento, a menaza, juramento, cansancio, pérdida de la serenidad, cargos o
reconvenciones, respuestas instadas perentoriamente tendientes a obtener alguna
confesión), por la promesa ilegítima de una ventaja o por el engaño (preguntas
capciosas o sugestivas)[5].
Por ello explica el autor que “sólo
la declaración del imputado, obtenida por un procedimiento respetuoso de esas
reglas, puede ser valorada ampliamente por los jueces para fundar sus juicios o
decisiones sobre la reconstrucción del comportamiento atribuido, objeto del
proceso”. Por el contrario, “la declaración del imputado prestada sin atender a
estas reglas no puede ser utilizada para fundar una decisión que lo perjudique
y sólo es aprovechable en tanto lo beneficie”[6].
En cuanto a la posibilidad de
valorar la declaración prestada por el imputado ante los funcionarios
policiales si bien
En este sentido, no hay dudas que la
declaración prestada ante las autoridades de prevención resulta nula por
resultar violatoria a la garantía contra la autoincriminación. Máxime si, por
ejemplo, el imputado es interrogado luego de ser instruido de las penas por
falso testimonio y previo juramento de decir verdad, lo que demuestra que su
declaración no es voluntaria, libre y sin presiones, sino coaccionada. En el
caso, las manifestaciones son efectuados por el imputado, considerando que se
encontraba obligado a decir verdad y sin las garantías fundamentales que deben
cumplirse para otorgar validez a la declaración de todo imputado, exigidas
imperativamente por el art. 296 CPPN.
Por otro lado, en cuanto a sí la
garantía constitucional en análisis rige sólo en materia penal o si también en
otras ramas del derecho, Maier ha sostenido que el principio “no puede limitar
su aplicación al ámbito de un procedimiento penal ya promovido, ni a la
situación procesal de haber sido sindicado en él como partícipe de un hecho
punible objeto del procedimiento”[9].
Con relación a los supuestos en los
que el sujeto que depone como testigo, es luego sindicado como imputado, en el
caso “Rodríguez Pamias” (Fallos 227:63),
en el que, un juez exhortado, al advertir que las preguntas que debían
formularse al testigo en realidad importaban imputaciones sobre su supuesta
participación en un delito, se negó a cumplir el acto, la Corte Suprema señaló
que “…la prohibición de obligar a una persona a declarar contra sí misma se ve
violada si se interroga como testigo, bajo juramento de decir verdad, a la
persona que según el interrogatorio aparece como sospechosa de ser autor o
cómplice de los supuestos hechos que se trata de esclarecer”[10].
b) Confesión extrajudicial
Una de las garantías fundamentales en materia procesal es
que en ningún caso el imputado puede ser obligado a declarar contra sí mismo,
principio receptado en el art. 18 de
Como lo explica Maier, “Cabe esperar
que la persona a quien se persigue penalmente seda una de aquéllas que más
conoce sobre el acontecimiento que se investiga, objeto del procedimiento. En
el procedimiento penal, se trata siempre de la imputación de un comportamiento
humano, propio del imputado, acerca del cual nadie mejor que él conoce si la
afirmación es cierta o incierta. Por lo demás, si la imputación es cierta, al
menos parcialmente, él es el mejor medio de información con que se cuenta, y,
si es errónea, nadie mejor que él para desbaratarla. Y, sin embargo, no es
posible obligarlo a brindar información sobre lo que conoce; dependemos de su
voluntad, expresada libremente y sin coacción. Ello es lo que expresa muy
claramente la garantía que reza: ‘Nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo’ (CN, 18) (Nemo tenetur se ipsum accusare)”[11].
Destaca el autor que “no han existido dudas acerca de las consecuencias de esta
garantía para el imputado, dentro del procedimiento penal”, en el sentido de
que implica: a) la facultad de abstenerse de declarar; b) la voluntariedad de
la declaración, que no puede ser eliminada o menoscabada por ningún medio que
la excluya y; c) libertad de decisión del imputado durante su declaración que
no puede ser coartada por ningún acto o situación de coacción, física o moral
(tortura o tormento, amenaza, juramento, cansancio, pérdida de la serenidad,
cargos o reconvenciones, respuestas instadas perentoriamente tendientes a
obtener alguna confesión), por la promesa ilegítima de una ventaja o por el
engaño (preguntas capciosas o sugestivas). Por ello, “sólo la declaración del
imputado, obtenida por un procedimiento respetuoso de esas reglas, puede ser
valorada ampliamente por los jueces para fundar sus juicios o decisiones sobre
la reconstrucción del comportamiento atribuido, objeto del proceso”. Por el
contrario, “la declaración del imputado prestada sin atender a estas reglas no
puede ser utilizada para fundar una decisión que lo perjudique y sólo es
aprovechable en tanto lo beneficie”[12].
En
definitiva, “el Estado es garante de que el sospechoso no se incrimine contra
su voluntad, pues el Derecho vigente impone a las autoridades de persecución
del delito el deber de instruir a cualquier persona que es interrogada como posible
autor de un delito sobre los derechos que tiene reconocidos, especialmente
sobre el derecho a guardar silencio y a no declararse culpable”[13].
Resulta
claro que la garantía constitucional en cuestión, no rige sólo una vez iniciada
la causa penal y en el marco del proceso judicial concreto, sino que debe
respetarse siempre que alguien pueda verse involucrado en un delito como
consecuencia de sus declaraciones, cualquiera sea la autoridad requirente. Como
lo expresa Maier, “una correcta inteligencia del principio no puede limitar su
aplicación al ámbito de un procedimiento penal ya promovido, ni a la situación
procesal de haber sido indicado en él como partícipe en el hecho punible objeto
de procedimiento”[14].
Ahora
bien, la garantía constitucional analizada ha sido prevista como un límite para
la autoridad estatal y no respecto de particulares. Es decir, se encuentra
constitucionalmente vedado que el Estado recurra a cualquier método destinado a
torcer la voluntad del imputado, en lo que respecta a su decisión de declarar
y, eventualmente, auto–incriminarse penalmente. En tal sentido, debe rechazarse
la posibilidad de que el personal policial interrogue ilegalmente al imputado y
luego se pretenda introducir sus dichos mediante la declaración testimonial del
funcionario. Tal proceder resultaría abiertamente ilegítimo y contrario a la
garantía constitucional que estamos analizando, pues si la ley impide a la
policía recibirle declaración al imputado (art. 184, inc. 10, C.P.P.N.), está
claro que dicha prohibición no puede sortearse a través del testimonio del
policía.
Del
mismo modo, también debe descartarse la validez constitucional del llamado
“interrogatorio por ardid”, donde la autoridad policial se vale de un tercero
para conseguir, de manera oculta, manifestaciones auto–incriminantes del
imputado. Con razón destaca Roxin que “Un caso semejante atenta contra los
principios de un procedimiento llevado a cabo con lealtad incluso de modo
todavía más grave que la omisión de instrucción por medio de un agente que se
presenta abiertamente como policía. Pues en el último estado de cosas
mencionado, el imputado sabe, al menos, que está siendo interrogado e intentará
organizar su declaración de tal manera que ella no lo inculpe o que lo inculpe
lo menos posible. Pero si alguien le hace creer que lo quiere ayudar frente a
la policía, él revelará mucho más cándidamente aquello que en virtud de la ley
puede callar”[15].
Si
en el caso, un testigo particular simplemente relató lo que uno de los
imputados le manifestó durante una conversación, no puede afirmarse que haya existido
intervención de ninguna autoridad tendiente a vencer la voluntad del imputado,
sino que se trató, exclusivamente, de un diálogo entre particulares.
Desde este punto de vista, si se ha aceptado correctamente
el valor de las grabaciones o filmaciones, realizadas por particulares, de
conversaciones mantenidas con el imputado de las que surgen datos incriminantes[16],
también se debe aceptar que es legítimo introducir al proceso, mediante la prueba
testimonial, las conversaciones que uno de los imputados haya mantenido con un
particular, sin perjuicio de la valoración que se realice sobre dicha prueba.
Sin
perjuicio de lo expuesto, también debe tomarse en cuenta el lugar en el que la
supuesta conversación tuvo lugar; esto es si fue realizada en un lugar completamente
ajeno a un ámbito de intimidad o reserva protegido constitucionalmente.
Finalmente
la circunstancia de que se tratase de un informante de la policía, no quita que
la declaración pueda ser igualmente valorada. Es decir, esa circunstancia, por
sí sola, no resultaría suficiente para reputar ilegítimo el testimonio. En tal
sentido, al referirse a la exigencia de orden judicial para disponer la
intervención de agentes o investigadores encubiertos, Bacigalupo expresa que
“los confidentes policiales provenientes del medio delictivo no requieren tal
autorización, cuando se trate solamente de personas que denuncian hechos que
conocen por su pertenencia social a dicho medio, pero que no han sido
infiltrados expresamente para obtener datos sobre la preparación del delito. La
circunstancias de su frecuencia en estas tareas y la obtención acaso de alguna
recompensa no los convierte en agentes encubiertos”[17].
Particularmente sobre esta cuestión,
c) El imputado como objeto de prueba
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha
discutido arduamente si es posible utilizar el cuerpo del imputado con el
objeto[18]
de obtener datos útiles para la investigación (ej. obtener huellas dactiloscópicas,
un mechón de pelo, muestras de sangre u orina, etc.).
En general se afirma que la
prohibición constitucional de obligar a alguien a declarar contra sí mismo
únicamente impide exigir al acusado actuar como "sujeto de prueba"
(colaboración activa) y está referida a la prohibición de obtener “declaraciones”,
pero nada impide que se lo utilice como "objeto de prueba"
(colaboración pasiva)[19],
siempre –claro está– que el procedimiento cumpla ciertos resguardos esenciales,
como la existencia de "motivos razonables que lo justifiquen", así
como también, que no implique una afectación a la "dignidad" o genere
un "peligro" para la salud del imputado. Como apunta De Luca “toda
injerencia, toda ocupación del cuerpo humano, no debe ser arbitraria, debe
respetar ciertos aspectos que derivan de la dignidad y demás derechos del
sujeto, así como guardar proporcionalidad con los fines perseguidos”[20].
Desde este punto de vista, afirma
Maier que "la garantía sólo ampara a una persona como sujeto u órgano de
prueba, esto es, como quien, con su relato, incorpora al procedimiento un
conocimiento cierto o probable sobre un objeto de prueba. No la ampara, en
cambio, cuando ella misma es objeto de prueba, esto es, cuando es objeto
investigado, como cuando, por ejemplo, se extrae una muestra de sangre o de
piel, o se lo somete a un reconocimiento por otra persona, actos que no
consisten en proporcionar información por el relato de hechos, circunstancias o
acontecimientos, y para los cuales no es necesario el consentimiento de la
persona afectada, que puede ser forzada, en principio, al examen". Según
el autor, "las limitaciones de la fuerza a emplear, para tornar posible el
examen, emergen de otros principios (prohibición de poner en peligro la vida o
la salud) o de la misma naturaleza del acto (imposibilidad de obtener un texto escrito
del imputado con fines de cotejo en una peritación, sin su participación
voluntaria)[21].
En palabras de Carrió, el punto de partida es
"limitar el alcance de la garantía contra la auto–incriminación a las
comunicaciones del imputado, de manera de dejar fuera los supuestos de las
requisas corporales, e incluso la exigencia de prestarse a un reconocimiento en
rueda de presos, o de permitir en ciertos casos la extracción de sangre"[22].
No obstante, como bien destaca el
autor, "estamos ante medidas que proceden sólo en casos en que se tengan
sospechas fundadas de que corresponde llevarlas a cabo en el caso concreto y
respecto de una persona concreta. Vale decir, la policía no puede andar
extrayendo sangre a cualquiera y porque sí, ni tomar huellas dactilares de
manera indiscriminada. Como lo indicó la Corte en el precedente "H.,
G.S." (Fallos 318:2518), es necesario que en el caso concreto se tengan
razones para pensar que un determinado imputado está conectado con un delito, y
que la inspección corporal de que se trate ayudará al esclarecimiento de ese
delito. Y cuanto más intrusiva en la privacidad del imputado sea la requisa
corporal en cuestión, parecerá sensato exigir un mayor grado de certeza que si
estamos ante procedimientos simples como la mera obtención de huellas del
imputado". Pero, "una vez superados esos requerimientos, es también
preciso que la medida en cuestión aparezca como necesaria y no reemplazable por
una menos intrusiva para la dignidad y privacidad del individuo"[23].
Por último, para que la medida se
válida, es preciso que se respete el principio de "dignidad" del
imputado, evitando connotaciones particularmente humillantes y resguardando
debidamente el pudor[24],
así como también que no irrogue ningún peligro para su salud, exigiéndose, por
ejemplo, si es necesario, la presencia de personal médico idóneo.
Aceptada la obligatoriedad de esta
clase de medidas, para muchos la negativa del imputado sí que puede ser
valorada como un indicio en su contra.
Extensión de la declaración indagatoria
Hay que tener en cuenta que la
declaración indagatoria se trata de un acto indispensable de la instrucción que
puede o no tener contenido sustancial en lo que respecta a la declaración sobre
el hecho, puesto que se cumple aunque el imputado se niegue a declarar. Se
trata de un imperativo ineludible para el tribunal de dar oportunidad y
audiencia al encausado en los primeros momentos del proceso para que conteste
espontáneamente ante la imputación que se dirige en su contra[25].
De este modo se quiere preservar
ante todo la libre voluntad del que declara[26]
al momento de confrontar la imputación y decidirse a brindar una explicación
del suceso o callar, sin que ello importe una valoración negativa con respecto
a su situación procesal. Por lo tanto, si se lo rodea de todas las garantías y
se le designa defensor, el imputado puede declarar incluso en sentido
incriminatorio, sin que ello importe la invalidez del acto[27].
Facultad de abstención
La información sobre el derecho a abstenerse a declarar
sobre el hecho debe ser aclarada en forma que el individuo comprenda que esa
abstención no perjudica en nada su situación. Es la más fuerte garantía de
defensa que respetan todos nuestros códigos. Cualquiera que sea la noción que
se llegue a tener al respecto, lo prohibido en nuestro derecho es pretender
introducir elementos probatorios mediante el dicho del imputado que no se
exprese con absoluta libertad. El estado de inocencia impide que sea
considerado órgano de prueba, sin perjuicio de que su dicho confesorio sea
valorado en función de la sana crítica racional[28].
Entonces, dentro de un contexto de
garantías la declaración del sospechado sirve para contestar la imputación,
esto es, para estimular el descargo y no para construir a partir de ese mismo
relato la responsabilidad del propio imputado a quien, como se sabe, su silencio
no debiera perjudicarlo. Al respecto, la experiencia forense suele demostrar que no
siempre esto es así y que a veces a la manera de una premisa inarticulada y
otras de un modo explícito y, por que no, más honesto, cobijarse en el privilegio
del silencio puede llegar a constituirse en un verdadero indicio de mala
justificación[29].
Pero, no obstante ello, advertimos que
no se encuentra prohibida la confesión, sino solo la coacción para obtenerla o su
introducción bajo la forma de la declaración juramentada[30].
Prohibición de la autoincriminación coactiva
La debida tutela de la mencionada garantía constitucional, en
necesaria relación con el debido proceso legal, requiere un examen exhaustivo
de las circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para arribar a
una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la
voluntad del imputado[31].
Por eso, para comprender el sentido de la garantía que proscribe la
autoincriminación resulta menester considerar que el individuo tiene derecho
tanto a defenderse de la imputación que se cierne en su contra, como a guardar
silencio.
Una manifestación de ese derecho a
defenderse es el derecho a declarar, es decir introducir válidamente al proceso
la información que considere adecuada. Por lo tanto, sólo si se considera a la
declaración como una de las manifestaciones del derecho del imputado a
defenderse se puede comprender que nadie puede ser obligado a declarar en su
contra. En el sentido más genérico, se puede decir que el imputado no tiene el
deber de declarar la verdad. Esto significa que tiene el señorío y el poder de
decisión sobre su propia declaración. Consecuentemente, sólo él determinará lo
que quiere o lo que no le interesa declarar[32].
Pero, por el contrario, el relato del imputado que ingresa al
procedimiento penal con el sistema inquisitivo ha asumido tradicionalmente una
finalidad exclusivamente probatoria. Por eso en una obra clásica, publicada en
España a fines del siglo XVIII, se lee que "después que el delincuente
fuere preso, el juez por si mismo, ante escribano, por escrito le ha de tomar
con juramento, la confesión para que diga la verdad del caso; porque el
escribano por sí solo no lo puede hacer [...] y se ha de tomar en
secreto, sin hallarse a ello otras personas [...] y si el reo
jurídicamente preguntado no quiere responder, se le puede con justicia mandar
que responda, so pena de ser habido por confeso”[33].
De lo expuesto no se puede deducir
que el encausado no tenga la facultad de confesar. Sí la tiene, pero es una
facultad personalísima, se funda exclusivamente en la voluntad del imputado y
no puede ser inducida de ningún modo, es decir que no se puede utilizar ningún
medio que busque quebrantar la voluntad del imputado. Al respecto cabe destacar
que existen herramientas de política criminal que ponen a disposición un “incentivo”
para que los inculpados brinden datos concretos y veraces al servicio de la
investigación (art. 41 ter. CP y art. 29 ter, ley 23.737), lo que si bien no
importan por sí mismas compeler al individuo a que se declare culpable, deben
–por lo menos- ser utilizados con suma cautela y con el debido contralor
letrado, para no infringir la voluntad del encausado[34].
En este contexto, también resulta imprescindible el relevo
del juramento en caso de que anteriormente el imputado haya prestado
declaración testimonial[35]
y la validez de las declaraciones prestadas ante el fiscal en caso de
instrucción directa[36].
La tortura
Si
bien es posible sostener que en el marco del proceso penal la confesión es posible,
depende que haya sido prestada sin vicio alguno de la voluntad. Con lo advertimos
que debe haber una verdadera voluntad individual de declarar y haberse descartado
la posibilidad de guardar silencio.
Por ello es que se erige
el postulado constitucional que establece que “nadie será obligado a declarar contra sí mismo” (art. 18
Constitución Nacional), pero más específicamente los Tratados Internacionales
con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN) dan acabada respuesta a la
cuestión, al resguardar y consagrar la invalidez de todo acto producido a
consecuencia de padecimientos físicos o morales de los sujetos sometidos a
proceso.
De tal forma, la
Declaración Universal de Derechos Humanos, establece en su art. 5° que “Nadie será sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes”, así como también en el art. 9°
que “Nadie podrá ser arbitrariamente
detenido, preso ni desterrado”. Principios que es seguido en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que en el art. 8.2 refiere “Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:...g) derecho a
no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpabe”, igual
que en su art. 8.3 “La confesión del
inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza”.
Así como también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que
en el art. 7 dispone: “Nadie será
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.
Art. 9 “Nadie podrá ser sometido a
detención o prisión arbitrarias”.
Pero cobra notable
relevancia lo normado en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, también con jerarquía constitucional, que en
el art. 1°.1 define: “A los efectos de la
presente Convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el
cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves,
ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o una confesión...”.
Igualmente es dable
destacar la misión de resguardo de dichas conductas ilegítimas, puesto que en
el art. 12 de dicha Convención dispone que “Todo
Estado Parte velará porque, siempre que haya motivos razonables para creer que
dentro de su jurisdicción se ha cometido un acto de tortura, las autoridades
competentes procedan a su investigación pronta e imparcial”, al igual que “Todo Estado Parte se asegurará de que
ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de
tortura pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra
de una persona acusada de tortura como prueba de que ha sido formulado la
declaración”, según reza en el art. 15.
Medios de prueba
El criterio de interpretación debe
ser amplio, toda vez que la voluntad del imputado se encuentre menoscabada y
por cualquier razón no pueda decidir libremente acerca de la información que le
conviene o no ingresar al proceso, sea que tal menoscabo provenga de casos de
fuerza mayor o, inclusive, que provenga de actos interiores del propio
imputado, debe regir en todos los casos la garantía de no declarar contra sí
mismo; pues lo que se está protegiendo es la absoluta libertad del imputado
para discernir acerca de la información que ingresa al proceso penal[37].
Entonces, hay que diferenciar entre
medios de prueba que están encaminados a compeler a que el sospechoso se
autoincrimine[38] de aquellas que lo
utilizan como un objeto de prueba[39],
habiéndose admitido esto último en diversas situaciones[40].
Es así que lo prohibido por la ley fundamental es compeler
física o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o
expresiones que debieran provenir de su libre voluntad (Fallos: 255:18),
pues la base esencial del derecho a defenderse reposa en la posibilidad de
expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación; ella
incluye, también la posibilidad de agregar, además, todas las circunstancias de
interés para evitar o aminorar la consecuencia jurídica posible (pena o medida
de seguridad y corrección), o para inhibir la persecución penal. Tanto es así
que algunas constituciones incluyen directamente en su texto el derecho a ser
oído como base de desarrollo de lo que nosotros conocemos como el derecho a
defenderse[41].
Por eso, se encuentra absolutamente
vedado el empleo de cualquier forma de coerción o tormento con el objeto de
arrancarle una confesión al imputado. Este tema tiene la particularidad de
vincularse nada menos que con la dignidad humana. El hombre –criatura de Dios-
debe ser respetada en su integridad física y moral; por cuanto la evolución de
la humanidad coincide con una búsqueda aúno no consumada para preservar al ser
humano y resguardar su dignidad[42].
Cargos o reconvenciones
La prohibición de los cargos comprende las manifestaciones
efectuadas por el juez al imputado señalándose los elementos que contra él
resultan, al par que le exhorta a dar explicaciones y a que confiese o niegue
el delito. La reconvención es la réplica del mismo juez después de la
contestación insistiendo en convencerlo o impugnando sus reservas[43].
Sin embargo, hablar de “cargos o reconvenciones” implica referirse a una
misma forma de coerción ilegal, pues el cargo es la reconvención que se hace al
reo de lo que resulta contra él por su declaración indagatoria, por las
deposiciones de los testigos, y por las demás diligencias que se hubieren
practicado, para obligarlo a confesar el delito que se le imputa[44].
De esta manera, se le inquiere al encausado que brinde
explicaciones y confiese o niegue el delito y se concretan, por ejemplo, en
interrogaciones del siguiente tenor: ¿cómo niega el delito en presencia de tal
o cual elemento de prueba? o ¿cómo niega la verdad faltando a la religión del
juramento?[45].
Causal específica de nulidad
La expresa nulidad conminada es absoluta puesto que, si la
ley procesal manda al juez informar al imputado que puede abstenerse de
declarar resulta patentemente violatorio de la Constitución y de la ley aceptar
la máxima romana: “El que calla no confiesa, más ciertamente no niega”[46].
Pero debe demostrarse concretamente el agravio[47]
y no procede ante meros formalismos, por ejemplo el hecho de haberse omitido en
el acta la advertencia de negarse a declarar cuando el imputado la conoció[48].
La misma se basa en que se compromete a la buena administración de
justicia, el pretender constituirla en beneficiaria de un hecho ilícito, dado
que: “El acatamiento por parte de los jueces del
mandato constitucional del art. 18 CN no puede reducirse a disponer el
procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque otorgar
valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no
sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena
administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho
ilícito” (CSJN, "Montenegro", Fallos
303:1938).
Por lo tanto, una vez descartados los dichos obtenidos en
violación a garantías constitucionales, corresponde valorar si los restantes
medios probatorios pueden aun constituir elementos suficientes para justificar
el reproche porque debe determinarse en que medida esa ilegitimidad afecta la
validez de los actos subsiguientes, es decir, hasta que punto el vicio de
origen expande sus efectos nulificantes (Fallos 46:36; 303:1938; 306:1752;
308:733; 310:85 y 1847 y 311:2045 entre muchos otros). Si de las expresiones
efectuadas en el acto considerado nulo surgen los hechos y se derivan las
identificaciones y domicilios de los partícipes con motivo del cual se
produjeron los allanamientos, secuestros y detenciones, sin aquella
manifestación inicial no hubiese habido identificación de lugares y personas
pues no existian otros elementos de prueba que lo inculparan. De tal manera
resulta imposible eliminar el eslabón viciado para adquirir evidencia por otras
fuentes distintas de la reputada ilegítima, por lo cual el defecto de la
actuación inicial afecta todas las subsiguientes, máxime cuando no existió en
autos constancia alguna que indique la existencia de una actividad probatoria
independiente que también hubiera llevado a la condena del nombrado (disidencia
de los Dres. Belluscio, Petracchi y Boggiano) (CS, 10/8/95, "Garcia
D'Auro, Ramiro Eduardo" en LL 1996-B-385).
En
definitiva, “Si en el proceso existe un sólo cauce de investigación y éste
estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las
pruebas que se hubieran originado a partir de aquel” (CS, 22/12/94,
"Daray, Carlos A."). De modo que “No es posible aprovechar las
pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales, principio
que no permitiría reconocer en el proceso prueba adquirida en virtud de un
allanamiento ilegal, pues ello importaría una violación a las garantías del
debido proceso y de la defensa en juicio, que exigen que todo habitante sea
sometido a un juicio en el marco de reglas objetivas que permitan descubrir la
verdad, partiendo del estado de inocencia, de modo tal que sólo se reprima a
quien sea culpable, es decir a aquel a quien la acción punible le pueda ser
atribuida tanto objetiva como subjetivamente (C.S., 4/10/88, "Gordon,
Aníbal y otro s/ privación ilegal de la libertad", Fallos 311-2045)
El
fundamento de lo que el derecho americano llama doctrina del "fruto del
árbol venenoso radica en impedir que un tribunal se valga de pruebas que son la
consecuencia de un procedimiento ilegal, lo que vulneraría la garantía de la
defensa en juicio. Al mismo tiempo, el principio reconoce un fin utilitario
cual es el de erradicar determinadas prácticas policiales consistentes en
valerse de medios espurios para iniciar una investigación y luego presentar
-una vez anuladas las primeras actuaciones pero tomado por esa vía el hilo de la
investigación- las pruebas necesarias para fundar la imputación. Tal sería el
caso de autos, en el cual la prevención, mediante un allanamiento ilegal por
carecer de orden judicial previa, se hace de la fotocopia de una partida de
nacimiento a raíz de la cual investiga la adulteración del original de la
misma, cuestionándose en consecuencia, la filiación de una menor (C. Nac. Crim.
y Corr. Fed., sala 2ª, 10/7/86, "Rodríguez de Palmieri, Mabel", JA
1987-II-525).
El
acatamiento por parte de los jueces del mandato constitucional del art. 18 CN
no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales
responsables de los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y
apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el
reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al
pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito (CS,
"Montenegro", Fallos 303:1938).
“Parece evidente que no se le puede otorgar ningún valor
autoincriminatorio a una confesión policial, rectificada posteriormente ante el
juez de la causa, ni aún a título indiciario; ello responde a la imperiosa
necesidad de que el mandato del art. 18 de la Constitución Nacional (¨nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo¨) tenga efectiva vigencia y no se
convierta en una mera ¨formula verbal¨” (Voto de los Dres. Enrique Santiago Petracchi,
Jorge Antonio Bacqué y Carlos S. Fayt en “Francomano,
Alberto Daniel s/ inf. ley 20.840”,
rta. 19/11/87, Fallos 310:2384).-
En
definitiva, la tacha de
ilegalidad deberá alcanzar no sólo a las pruebas que constituyan en sí mismas
la violación a la garantía constitucional –v.gr. la confesión obligada-, sino
también a las que sean sus consecuencias inmediatas siempre que éstas no
hubiesen podido obtenerse igualmente sin la vulneración de aquella. Lo
contrario importaría una interpretación restrictiva del ámbito del actuación de
la garantía constitucional del art. 18 CN, que alteraría su esencia. Además, al
otorgarle a la violación constitucional alguna eficacia (aun indirecta), se la
estimularía en la práctica[49].
Por lo tanto, “Carecen
de validez las manifestaciones que fueron
fruto de apremios ilegales,
aún cuando hubieran prestado utilidad
para la investigación” (CSJN,
“Ruíz, Roque A.”, 17/09/87, Fallos
310:1847).
[1] Según Maier, a pedido del imputado podría aceptarse el uso de alguna
técnica específica (con base científica) para conocer si lo que dice es verdad
(si miente o no) y para que sus recuerdos afloren (hipnosis, suero de la
verdad, detector de mentira, etc.). Únicamente se podría admitir a pedido del
propio imputado y cuando los elementos que se obtienen como consecuencia de su
declaración lo favorecen, con el argumento de que las garantías
constitucionales constituyen límites frente al poder punitivo estatal y nunca
pueden ser usadas en contra del propio imputado (MAIER, Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Ed.
Del Puerto, 2da. edición, Bs. As., 1999, p. 565 y ss.).
[2] Se exige que las preguntas que puedan formularse sean claras y
precisas, sin que por ningún concepto puedan hacérsele de un modo capcioso o
sugestivo. Como explica Maier, “Pregunta capciosa es aquella que, so
pretexto de indagar sobre un hecho o circunstancia aparentemente sin
consecuencias, incluso ingenuo, esconde la afirmación o negación de un hecho o
circunstancia decisivos, como cuando –exagerando el ejemplo– se le pregunta al
imputado si el cuchillo con el que mató a la víctima, que se le exhibe para su
reconocimiento, es un puñal o una daga”. Es decir, “El adjetivo capcioso alude
a la utilización de un ardid para engañar o al simple engaño por
aprovechamiento de las circunstancias. Pregunta sugestiva es aquella que
insinúa la contestación, de ordinario describiendo el hecho o circunstancia
cuya afirmación (o negación) se pretende; todas las preguntas que sólo admiten
una contestación por sí o por no son sugestivas” (MAIER, op. cit., p. 566/7).
[3] Véase por todos, SAGÜES, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, 2da. edición, Astrea, Buenos
Aires, 1997, T. 2, p. 625, con referencia jurisprudencial.
[4] MAIER, op. cit., p. 664/5.
[5] MAIER, op. cit., p. 666.
[6] MAIER, op. cit., p. 667.
[7] Fallos 210:671; 211:1400;
213:417, citados por MAIER, op. cit, p. 669.
[8] Fallos 168:52; 185:75,
citados por MAIER, op. cit., p. 668.
[9] MAIER, op. cit., p. 674.
[10]
Sobre este tema, puede verse también CNCCrim. y Correc., sala VII, c.
38.311, “R., E.
s/procesamiento-peculado”, 4-8-2010.
[11] MAIER,
Julio B. J, Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, Del Puerto, 2ª edición, Bs.
As., 1999, p. 664/5.
[12] MAIER,
op. cit., p. 667
[13] BACIGALUPO,
Enrique, El debido proceso penal, Hammurabi, Bs. As., 2007, p. 69
[14] MAIER,
op. cit., p. 674
[15] ROXIN,
Claus, La prohibición de autoincriminación y de las escuchas domiciliarias,
Hammurabi, Bs. As., 2008, p. 67.
[16] véase
ampliamente CARBONE, Carlos Alberto, Grabaciones, escuchas telefónicas y
filmaciones como medio de prueba, Rubinzal–Culzoni, Santa Fe/Bs. As., 2005, p.
273 y ss.
[17] BACIGALUPO,
op. cit., p. 72.
[18]
Explica De Luca que “la denominación ´objeto´de prueba no se refiere a un ser humano tratado procesalmente como
una cosa, sino a situaciones en que se admiten determinadas injerencias en su
cuerpo con prescindencia de su voluntad y consentimiento, sin perjuicio de que
en tales casos deben seguir teniéndose en cuenta todos los demás derechos y
garantías de las que continúa siento titular ese ser humano por el simple hecho
de serlo” (DE LUCA, Javier Augusto, El
cuerpo y la prueba, en Revista de Derecho Penal, N° 2007-1, Rubinzal – Culzoni
Editores, Santa Fe, p. 43).
[19] Por
su parte, “la posición que sostiene que no es correcto realizara pruebas sobre
el cuerpo en ningún supuesto se apoya en al idea que el cuerpo humano es
sagrado, inmaculado, intocable como una consecuencia del principio de dignidad
y, también, en la idea que no es posible disociar el cuerpo de la mente. En el
caso de un delito, de esa idea se hace derivar una sentencia: su cuerpo y lo
que él contiene no pueden ser usados en su contra o, más genéricamente… se dice
que el imputado ´no debe verse obligado a aportar´ prueba de cargo en su contra
o a prestar su cuerpo para tales prácticas” (DE LUCA, op. cit., p. 44).
[20] DE
LUCA, op. cit., p. 48. En suma, “debe evitarse la violación de otras garantías
como el respeto de la dignidad, la defensa en juicio, la exigencia de que la
medida deba estar prevista por la ley, ser proporcionada al fin perseguido, ser
pertinente a ese fin, necesaria, realizada por métodos normales y seguros,
estar precedida por una ´causa probable´ que nos indique la seria sospecha de
su pertinencia” (op. cit,. P. 52).
[21]
MAIER, Julio B. J. Maier, Derecho
Procesal Penal, Fundamentos, Ed. Del Puerto, 2da. edición, Bs. As., 1999,
p. 675. Como apunta Spolansky, hay un
límite que señala una berrera infranqueable para el uso de la fuerza: no se
puede compeler a nadie a declarar; esto es, no ser puede coaccionar para que el
imputado haga algo. El otro límite está dado por la dignidad personal: el uso
de la fuerza no puede estar dirigido a lesionar el cuerpo de la persona
(SPOLANSKY, Norberto, Nadie está obligado
a declarar contra sí mismo; falso testimonio y culpabilidad, LL 140-701/7).
También Carrió entiende que no puede aplicarse la fuerza para obtener huellas
digitales u otras intervenciones graves. De este modo, para el autor no puede
coaccionarse al imputado para presentarse a una reconstrucción del hecho, pues
su resistencia no puede ser vencida si no es a costa de groseros vejámenes… En
este sentido sostiene que “es ciertamente posible pensar que la garantía del
debido proceso se opone a que un individuo sea forzado a ´actuar´ en una
reconstrucción en la que se pretende tenerlo como protagonista”. Por ello
concluye que “un imputado que se niega a intervenir en la reconstrucción de un
hecho goza de una inmunidad absoluta en el caso de que haya manifestado su
deseo de no prestarse a tal acto del procedimiento”. Aclara que “el reconocimiento
en rueda de presos, en cambio, no se presenta como un ataque a la dignidad del
individuo de tanta entidad como el de una reconstrucción. De allí que es
posible pensar en ese acto procesal como ´obligatorio´ para el imputado, sea
que éste lo consienta o no. Con todo, es claro que para el imputado que se
´niega´ a intervenir en un reconocimiento, lo sensato sería poder compelerlo mediante
un mecanismo civilizado, tal como penarlo por considerarlo incurso en una
obstrucción de justicia” (CARRIÓ, op. cit., p. 528/9).
[22] CARRIÓ, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso penal, 4ta. edición, Ed.
Hammurabi, p. 389. De luca explica que “la cláusula contra la autoincriminación
compulsiva ampara solamente ´declaraciones´, es decir, expresiones de l
voluntad del ser humano, que son un producto del pensamiento de las personas,
elaboraciones mentales, que se reflejan en una conducta activa u omisiva, con
sentido intelectual. Se incluyen los cuerpos de escritura, los gestos,
etcétera. Toda prueba que requiera colaboración intelectual con significado
expresivo. En cambio… en materia de extracción compulsiva de sangre, pelos,
droga transportada en el cuerpo, etcétera (no) ocurre lo mismo, porque no
existe aporte intelectual del imputado, ni se le pide que preste su cuerpo.
Directamente, se lo ocupa. No existe ´declaración´ y, por ende, no se verifica
una violación a la cláusula contra la autoincriminación” (DE LUCA, op. cit., p.
51).
[23]
CARRIO, Alejandro, Garantías constitucionales,
p. 391)
[24]
Sobre ello ver el voto del Dr. Hendler en CNPE, sala I, causa “Alvarez”, LL,
1989-B, 512.
[25] CLARIA OLMEDO JORGE A., “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner 1984, Tomo II, pág. 602.
[26]
La declaración de quien es juzgado por delitos, faltas o contravenciones, debe
emanar de la libre voluntad del encausado, quien no debe verse siquiera
enfrentado con un problema de conciencia, cual sería colocarlo en la disyuntiva
de faltar a su juramento o decir la verdad (CS, "Diario El
Atlántico", Fallos 281:177).
[27] En los actos impugnados se cumplieron con
todas las formalidades requeridas por la ley, a fin de garantizar el efectivo
derecho de defensa de los imputados, así al celebrarse la audiencia prevista en
el art.294 del C.P.P.N se les hizo saber a los imputados los derechos que les
asistían, el de designar un abogado de su confianza y para el caso que no lo
hicieran o este no aceptara inmediatamente el cargo se les designaría al
Defensor Oficial; ambos procesados en ese acto designaron letrado de su confianza
y mantuvieron una entrevista previa con el mismo. De igual modo, se les hizo
saber que tenían derecho a negarse a declarar sin que ello constituyera ninguna
presunción en su contra. Todo lo cual lleva a concluir que los imputados
conocían perfectamente su situación procesal en las actuaciones y, que como
imputados se encontraban relevados del juramento o promesa de decir verdad,
máxime que si se tiene en cuenta que como policías distinguían las calidades de
testigo y de imputado, no existiendo sospecha alguna que permita dudar del
ejercicio de la libre voluntad de los encausados en oportunidad de declarar.
Por lo que no se advierte en el caso violación al derecho de defensa en juicio
ni al debido proceso. (Cámara Nacional de Casación Penal. Sala : III. 22/06/05
“Gómez, Juan Francisco y Agüero, Germán Ricardo s/recurso de casación.”, Causa
n° : 5609. Voto de la Dra. Ledesma).
[28] CLARIA OLMEDO JORGE A., “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner 1984, Tomo II, pág. 605.
[29] ALMEYRA MIGUEL ANGEL, “Sobre el carácter de
la declaración indagatoria ¿Acto de prueba o acto de defensa?”, La Ley 2006-F,
246. Así,
destaca el autor, la Corte Suprema en Fallos 301:610 ha llegado a afirmar que
"[n]o es violatoria del art. 18 de la Constitución Nacional -en cuanto a
la prohibición de obligar a alguien a declarar contra sí mismo- la sentencia
que se refiere a la negativa del procesado a prestar declaración indagatoria en
un primer momento ya que, a los efectos de descalificar las exculpaciones del
acusado, el tribunal computó toda suerte de probanzas directas, indirectas y
circunstanciales". De ahí el acierto del Proyecto de Código Procesal Penal
de la Nación presentado por Alberto M. Binder e Ileana Arduino cuando, por su
art. 81 prescribe que El imputado no será citado a declarar.Sin embargo tendrá
derecho a hacerlo cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea
pertinente.
[30]
La orden judicial de recibirle declaración bajo juramento al imputado es
contraria a la garantía del art. 18 CN (CS, "Mendoza", Fallos 1:350).
El juramento entraña una coacción moral que invalida los dichos expuestos en
esa forma, pues no hay duda que exigir juramento al imputado a quien se va a
interrogar constituye una manera de obligarlo a declarar en su contra (CS,
"Diario El Atlántico", Fallos 281:177). La prohibición de obligar a
una persona a declarar contra si misma se ve violada si se interroga como
testigo, bajo juramento de decir verdad, a la persona que según el
interrogatorio aparece como sospechada de ser autor o cómplice de los supuestos
hechos que se trata de esclarecer (CS, "Rodriguez Pamias", Fallos
227:63). Interrogar como testigo (obligado a declarar bajo juramento de decir
verdad y bajo pena de las sanciones que establece el Código Penal para quienes
se pronuncian con falsedad) a la persona que según el interrogatorio aparece
como sospechosa de ser autora o cómplice de los supuestos hecho ilícitos que se
trata de esclarecer puede importar obligarlo o bien a mentir, faltando asi a su
juramento e incurriendo en la infracción penal precedentemente señalada, o bien
a declarar contra si mismo, contrariando así la prohibición terminante del art.
18 de la Constitución Nacional (disidencia de los Dres. Belluscio, Petrachi y
Bogiano) (CS, 10/8/95, "Garcia D'Auro, Ramiro Eduardo", en LL 1996-B-385).
[31]
Fallos 311:340 y 345. También se dijo que: “Existe violación a la garantía
de no declarar contra uno mismo si la autoridad policial -lejos de limitarse a
recoger las manifestaciones del acusado-, lo sometió a un interrogatorio
destinado a determinar su responsabilidad en el hecho, en abierta violación del
art. 316 inc 1ro del CPMP (disidencia de los Dres. Belluscio, Petrachi y
Bogiano) (CS, 10/8/95, "Garcia D'Auro, Ramiro Eduardo" en LL
1996-B-385).
[32]
BINDER ALBERTO M., “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Ad-Hoc
2004, pág. 181. El
autor deriva como consecuencia más importante que el silencio del imputado, de
su negativa a declarar o de su mentira no pueden extraer argumentos a
contrario sensu, lo cual es muy importante, dado que de lo contrario
equivaldría a fundar las resoluciones judiciales sobre una presunción surgida
de un acto de defensa del imputado, lo que violaría –sin dudas- su derecho de
defensa.
[33] ALMEYRA MIGUEL ANGEL, “Sobre el carácter de
la declaración indagatoria ¿Acto de prueba o acto de defensa?”, La Ley 2006-F,
246, con cita de DE HEVIAS BOLAÑOS, Juan, "Curia Philípica",
Madrid 1797, p. 220.
[34] Es así que en casos en donde la necesidad y la
entidad del supuesto de hecho ilícito lo amerite, no deben soslayarse técnicas
de investigación que aparezcan como idóneas, siempre que queden bajo la
dirección y prudencial aplicación del juez natural de la causa y no lesionen
garantías constitucionales que hacen al respeto de nuestro estado de derecho;
puesto que de esta forma se estará materializando la actuación de la justicia.
LA ROSA MARIANO R., “La libertad
probatoria en el procedimiento penal y
los medios de investigación no convencionales”, Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal nro. 3, Lexis Nexis, noviembre de 2004.
[35] "La declaración indagatoria recibida al imputado
e incorporada por lectura al debate no fue llevada a cabo en legal forma, ya
que se menoscabó en la especie el derecho de defensa del imputado, lo que
autoriza la decisión anulatoria. Si bien C. L. fue asistido por su defensor
-con quien mantuvo la entrevista previa- durante el acto de indagatoria, fue
debidamente anoticiado del hecho que se le atribuía y de la prueba existente en
su contra, como así también, de que tenía derecho a abstenerse de declarar sin
que su silencio implique presunción alguna acerca de su culpabilidad, ello no
reemplaza el hecho de que en ningún momento se lo haya relevado del juramento
de decir verdad que formulara al declarar en calidad de testigo. Esta Cámara ya
ha tenido oportunidad de expedirse sobre el presente planteo, respecto al cual
entendió que a quien se le recibió juramento de decir verdad y se le hizo
conocer las penas de los que se conducen con falsedad, se lo constriñe legal y
moralmente a decir verdad en cuanto supiera y fuera preguntado y es lógico
suponer que esa restricción a su libertad de decir lo que quiera o no decir lo
que no quiera pese gravemente en su ánimo y, mientras no se lo releve
expresamente de aquél, lo gobierna durante toda la causa. La omisión incurrida
por la instrucción al no declarar la nulidad de la declaración testimonial de
Aldo C. L. prestada bajo juramento de decir verdad y constitutiva de la
confesión de una conducta presuntamente delictiva, y fundamentalmente, el no
haberlo relevado del juramento de decir verdad cuando declaró en indagatoria,
constituyen claras violaciones al art. 18 de la Constitución Nacional y al art.
296 del C.P.P.N. y, por ende, nulifica la recordada indagatoria y todo lo
actuado con posterioridad a ella en relación al encausado de marras. "Por
último, es de destacar que también la C.S.J.N. señaló que cuando se plantea una
situación en la que el sujeto ya declaró sobre los hechos que lo incriminan
bajo juramento o promesa de decir verdad y luego es interrogado en calidad de
imputado, es razonable, a fin de asegurar la libertad de la declaración,
considerar que no es suficiente con comunicarle que "se puede negar a
declarar", pues hacerle saber, además, que su anterior declaración no es
vinculante, garantiza en mejor y mayor medida que el declarante sea plenamente
conciente de las consecuencias de sus dichos (confr. C.S.J.N., "Bianchi,
Guillermo Oscar s/ defraudación", B.66.XXXIV, rta. el 27 de junio de 2002,
disidencia del doctor Petracchi)" (CNCP, Sala II, "C. L., A. s/ rec.
de casación", expte. 4555, 11/09/03).
[36] En definitiva, la ley 25.760 no prohíbe a los
imputados abstenerse de declarar o hacerlo cuantas veces quieran ante el juez
ni que este disponga las ampliaciones necesarias (arts. 295, 298 y 303, CPPN),
de modo que las mentadas indagatorias constituyeron actos procesales válidos
como requisito de los pronunciamientos de mérito oportunamente dictados
respecto de los encausados; por lo cual, corresponde desestimar el planteo de
inconstitucionalidad deducido a fs. 728/735vta. y convalidar la actividad
instructoria desarrollada por el señor agente fiscal. Aunamos que los propios
actos de los causantes importaron el voluntario sometimiento a un régimen
jurídico y ello impide, a falta de reserva expresa, su impugnación ulterior con
base constitucional, pues no puede ejercerse una pretensión judicial
manifiestamente contradictoria e incompatible con una anterior conducta
deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz. C.F.S.M. Sala II, Sec.
Pen. N°2. 18/11/04, "SACOMANI, Rubén Orlando y otros s/inf. arts. 189bis,
239 y 170 del CP".Reg.: 3582/04.
[37]
BINDER ALBERTO M., “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Ad-Hoc
2004, pág. 184. Señala
el autor que el sentido constitucional de esta garantía es el de fortalecer la
actividad defensiva del imputado y, a su vez, el de evitar que el provocar la
confesión se convierta en uno de los objetivos del proceso penal. La principal
afirmación que surge de las misma es que el Fiscal debe tratar de probar los
hechos sin buscar y sin provocar la colaboración del imputado ni su confesión.
[38]
Las grabaciones telefónicas subrepticias efectuadas de las llamadas dirigidas
al imputado, destinadas a obtener que éste se autoincriminara, violando así la
garantía del art. 18 de la CN, carecen de valor aun en el indemostrado supuesto
de que fuere el quien las contestó (CNCrim y Correc., Sala IV, 22/8/95,
"M., P.", ED 166-163). Las registración subrepticias de llamadas telefónicas
efectuadas al imputado, destinadas a obtener que éste se autoincriminara, violan
la garantía de la defensa en juicio del art. 18 de la CN (CNCrim y Correc, Sala
VI, c. 21.937, "Salcedo, G.", 68-91).
[39]
“La prohibición de compeler a un imputado a declarar contra sí mismo en un
proceso criminal no excluye la posibilidad de que se lo considere objeto de
prueba cuando la evidencia es de índole material, tal como compelerlo a una
extracción de sangre. En estos supuestos, se ha considerado que ello no viola
la garantía que proscribe la autoincriminación. El reconocimiento del imputado
"no está comprendido en los términos de la cláusula que veda la exigencia
de declarar contra sí mismo ni es corolario de la exención postulada de
producir otra prueba incriminatoria...la cláusula que proscribe la
autoincriminación no requiere la exclusión de la presencia física del acusado como
prueba de su identidad, como no impide la obtención y el uso de las impresiones
digitales". Aquí se dice que el imputado es objeto de prueba y además de
los casos de extracción para la prueba hemática, reconocimiento en fila de
personas y obtención de huellas digitales, son imaginables otros como la
obtención de vistas fotográficas o la comprobación de lesiones, si es del caso
siempre mediante el uso de la fuerza, mediante un procedimiento que respete el
principio de proporcionalidad. Es que, "...el procesado no tiene que
colaborar con las autoridades encargadas de la investigación mediante un
comportamiento activo, aunque sí debe soportar injerencias corporales que
pueden contribuir definitivamente al reconocimiento de su culpabilidad. Se
impone al imputado la obligación de tolerar...". Asimismo, "...se ha intentado hacer una
distinción entre los casos en que se pretende convertir al imputado en un
sujeto activo de prueba (obligarlo a que declare, o a que haga un cuerpo de
escritura), de aquéllos en que aquél se le reclama un comportamiento pasivo, ya
sea para extraerle sangre, huellas dactilares, etc. En esta interpretación, la
garantía contra la autoincriminación funcionaría en el primer supuesto
(imputado como sujeto activo), pero no en el segundo. En el primer caso es
notoriamente ilegítimo forzar a un imputado para que escriba un texto
determinado, parece mayoritariamente la opinión de que es lícito extraerle
sangre...aun contra su voluntad. Cuando existen motivos fundados para una
extracción de sangre, ese grado de sospecha sí podrá servir para vencer
cualquier negativa de éste a prestarse a la medida en cuestión..."
(C.N.Crim. y Correc., Sala VII, 31/05/05, “CARBO, Lisandro”, c. 26.370).
[40]
No constituye una prueba obtenida ilícitamente la grabación telefónica que
efectua el extorsionado de las conversaciones con el extorsionador para
frustrar su conducta delictiva, pues aquel actúa en una suerte de legítima
defensa que excluye la antijuridicidad (CNCrim y Correc, Sala I, c. 42.902,
23/11/93, "Vázquez, C.E."). La identificación en rueda de presos no
resulta violatoria de la cláusula que veda la exigencia de declarar contra si
mismo (CS, "Cincotta", Fallos 255:18 y 311:2325). Si el procesado
consintió que se le aplicaran enemas para lograr la expulsión de la droga que
llevaba alojada en sus instentinos, el secuestro es válido sin que quepa exigir
en tal caso la existencia de previa orden judicial (CNPenal Económico, Sala I,
7/10/88, "Alvarez, Juanito", LL 1989-B-512). La extracción de sangre
a los efectos del dosaje de alcohol constituye un medio de investigación
lícito, que puede ser cumplido aun contra la voluntad del imputado (CNCrim.,
Sala I, JA 1992-III-23). La extracción de sangre para realizar un estudio no
afecta la garantía constitucional que prescribe que nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo (CS, L.L., del 30/V/1997, f. 95.431 o E.D.,
del 25/IV/1997, f. 47.851; también E.D., t. 168, pág. 443, f. 47.313 o
JA 1996-III-436 [J 963154]; y -la minoría- L.L., del 6/V/1996, f. 94.238
o E.D., t. 170, pág. 260, f. 47.569; CCC, Sala VII, L.L., del
25/IX/1997, f. 96.044; id., id., D.J., 2000-3, pág. 1121,
f. 16.324).
[41] MAIER, JULIO B., “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto 1999, T. I, p. 552.
[42] DE LA RUA FERNANDO, “Un Fallo Sobre la Confesión y la Tortura”, LL 1982.D, pág. 225. Al
respecto cabe destacar: “Los hechos demostrados por la justicia de
instrucción de la Capital, no pueden ser tildados de excesos policiales en la
utilización de la fuerza pública imprescindible para cumplir con el deber legal
de detener a una persona sobre la que pesa un pedido de captura. En este caso,
se ha acreditado que la aplicación de tormentos sobre la persona de Benito y
Bayarri tuvieron por finalidad arrancar una confesión autoincriminante. El
contenido de los dichos de los imputados Bayarri y Benito fue volcado en el expediente por medio de
declaraciones testimoniales del personal policial y, particularmente, en el
caso de Bayarri se agregaron al expediente dos constancias escritas de su puño
y letra. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido caso
“Montenegro” (Fallos 303: 1938) tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la
validez de las confesiones de los imputados prestadas bajo tormento. En ese
caso la Corte advirtió que existía un conflicto entre dos intereses distintos:
por un lado, el interés social de aplicar rápida y eficientemente la ley penal
y, por otro, el interés de la comunidad de que los derechos de los individuos
no resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley
penal. Nuestro máximo Tribunal se inclina por la supremacía del interés
mencionado en segundo término, sosteniendo: “[...] tal conflicto se halla
resuelto en nuestro país desde los albores de su proceso constituyente cuando
la Asamblea de 1813, calificando al tormento como ‘invención horrorosa para
descubrir los delincuentes’ mandó a
quemar los instrumentos utilizados para aplicarlo (...), decisión que se
concretó en la prohibición contenida en el art. 18 de la Constitución de
obligar a alguien a declarar contra sí mismo [...] el acatamiento por parte de
los jueces de ese mandato constitucional no puede reducirse a disponer el procesamiento
y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor
al resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es
contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena
administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria de un
hecho ilícito”. Tal como se desprende del fallo citado, la aplicación de
tormentos y apremios a los detenidos para que brinden información sobre un
hecho ilícito implica una afectación directa al derecho constitucional
consagrado por el Artículo 18, en tanto allí se establece que “nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo” (CCCFederal, Sala I, “Benito,
Carlos Alberto y otros s/secuestro extorsivo”, causa nro. 33.573, 1/5/04).
[43]
D´ALBORA, FRANCISCO J., “Código Procesal Penal de la Nación”, LexisNexis - Abeledo-Perrot, 2002, pág.
619.
[44]
NUÑEZ RICARDO C., “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”,
Marcos Lerner 1992, pág. 267.
[45]
ALMEYRA MIGUEL ANGEL,“Sobre el carácter de la declaración indagatoria ¿Acto
de prueba o acto de defensa?”, La Ley 2006-F, 246. El autor explica que la
figura despunta a comienzos del siglo XIX para paliar el rigor de la llamada confesión
con cargos; una verdadera rémora del procedimiento inquisitivo contra la que
reaccionó en su hora don Manuel Obarrio cuando, en su Proyecto de Código de
Procedimientos en Materia Penal finalmente sancionado con considerables
modificaciones por la ley 2372 (Adla, 1881-1888, 441), tras consagrar el nemo
tenetur se ipsum accusare, dispuso que[e]”n ningún caso los jueces le
harán cargos o reconvenciones [al acusado] para averiguar la existencia
del delito ó su participación en él. Queda en consecuencia abolido el acto de
la confesión especial con cargo de oficio
”.
Asimismo, el derecho provincial argentino supo reaccionar vivamente contra la
concepción inquisitiva que pretendía arrancar la confesión del encausado y a
partir del relevante aporte del doctor Tomás Jofré, cambió el rumbo ideológico
de la declaración indagatoria en los códigos proyectados por el maestro para
las provincias de San Luis y Buenos Aires. En este último ordenamiento el
interrogatorio del imputado asume la fisonomía de un verdadero acto de defensa,
pues desaparecen las preguntas indirectas y las reconvenciones y el acto apunta
a que el "inculpado" manifieste "cuando tenga por
conveniente para su descargo o para la explicación de los hechos"
mandándose que se evacuen "con urgencia las citas que hiciere y las
demás diligencias que propusiere, si el juez las estimare conducentes para la
comprobación de las manifestaciones efectuadas". Pero el cambio realmente
trascendente vendría algunas décadas después de la mano de Alfredo Vélez
Mariconde y Sebastián Soler, designados el 19 enero de 1937 para redactar un
nuevo Código de Procedimientos en lo Criminal para la Provincia de Córdoba que
fue finalmente aprobado por la respectiva legislatura en el año 1939 y puesto
en vigencia al año siguiente. Así la recibió el actual código nacional que al
igual que su modelo y a diferencia del código anterior, ya no ubica la
regulación de la declaración indagatoria en el título vinculado a los medios de
prueba (título III del libro II) sino en el destinado a resolver la situación
del imputado (título IV del mismo libro capítulo IV).
[46] NUÑEZ
RICARDO C., “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Marcos
Lerner 1992, pág. 267.
[47] “Si de la lectura de la indagatoria del
imputado, surge que si bien el punto donde se le hacen conocer sus derechos y
garantías se trata de un texto impreso que fue leído en alta voz por el
actuario, ratificado y firmado para constancia, en el que se consigna
expresamente-entre otros derechos- que puede entrevistarse previamente con su
defensor y éste presenciar la audiencia, reiterándose la facultad de abstenerse
de declarar, y aquél optó por hacerlo; la nulidad articulada carece de
sustento, y consecuentemente debe rechazarse” (Cám. Fed. de Apel. de Salta,
13/5/97, "Ruarte Luis Sabino Nicolás S/Infracción a la ley 23.737)
[48] No resulta nula la indagatoria en la que se
omitió consignar el derecho de los imputados a negarse a declarar, sin que ello
pueda ser tomado en su contra, pues se trató de una simple omisión de consignar
en el acta lo que surge del acto mismo, ya que la negativa en la que se
encerraron los declarantes no les ocasionó ningún perjuicio. Lo que la ley
pretende evitar es que se extorque alguna forma de confesión, resguardando a
los autores, de interrogatorios que los impulsen a reconocer su autoría; en
consecuencia, y no dándose este supuesto, el exceso de formalismo no puede ni
debe prosperar. .N.Crim. Sala V, 25/04/1994, “CICCIA, Diego F. y otros”, c.
32.107
[49]
CAFFERATA NORES JOSE I., “La Prueba en el
Proceso Penal”, pág. 15.-
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