Testigo de identidad reservada, defensa en juicio y protección a la integridad personal
Testigo de identidad reservada, defensa en juicio y protección a la integridad personal
Mariano
R. La Rosa
Por definición testigo es la persona física que, sin ser
parte en el proceso, es llamada a declarar, según su conocimiento o experiencia
personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con
anterioridad al proceso.
La presunción de verdad es el fundamento
y presupuesto ideológico del testimonio[1]
La regla general establece que podrá ser llamado como
testigo cualquier persona física residente en el territorio nacional, ya que
los residentes en el extranjero tiene un procedimiento especial para que pueda
aportar algún dato de interés con respecto a la investigación de los hechos.
Esto crea un deber de comparecer y de declarar acerca de
los hechos sobre los que sean interrogados siendo sancionados en caso de no hacerlo
y la veracidad en lo expuesto, sancionado con el delito de falso testimonio.
Como acto procesal tiene determinados caracteres, a saber:
a) es personal, ya que se rendirse de manera directa por parte de la persona
que conoce, sabe o le consta sobre el hecho o circunstancia que declara; b) es
intransferible e indelegable no es posible que el testigo otorgue poder para
que otra persona rinda el testimonio por representación o por poder; c)
contiene un relato de hechos del pasado ya que a diferencia del perito que con base al conocimiento de si
ciencia o arte puede referirse al futuro, la declaración de testigo sólo puede
contener o hacer referencia a hechos del pasado sobre los que el interlocutor
sabe, conoce o le consta, d) declaración debe proceder de un tercero, ajeno a
la litis, sin intereses en el resultado favorable o desfavorable.
Pero, sin ahondar en sus particularidades, es menester
destacar en el aspecto aquí tratado que debe garantizarse la íntegra protección de las personas convocadas al proceso en calidad de
testigos o que han sido víctimas del suceso objeto de la investigación,
estableciendose un conjunto de derechos tendientes al respeto y protección de
sus personas, de su familiares y de su patrimonio[2].
En el sentido expuesto por esta
norma, hay que destacar que la CADH establece en términos generales el derecho
a la “tutela judicial efectiva” (arts. 1.1, 8.1 y 25), que comprende el
derecho de acceder a los tribunales sin discriminación alguna, el derecho de
incoar un proceso y de seguirlo, el de obtener una sentencia o resolución
motivada sobre la cuestión planteada, el derecho a obtener una sentencia de
fondo sobre esa cuestión, el derecho a la utilización de los recursos, el
derecho a que la sentencia se ejecute. De donde se advierte que la tutela
judicial efectiva también le corresponde a quien ha resultado menoscabado en su
derecho a raíz de la comisión de un delito, es decir a la víctima[3].
En el sentido expuesto por esta
norma, hay que destacar que la CADH establece en términos generales el derecho
a la “tutela judicial efectiva” (arts. 1.1, 8.1 y 25), que comprende el
derecho de acceder a los tribunales sin discriminación alguna, el derecho de
incoar un proceso y de seguirlo, el de obtener una sentencia o resolución
motivada sobre la cuestión planteada, el derecho a obtener una sentencia de
fondo sobre esa cuestión, el derecho a la utilización de los recursos, el
derecho a que la sentencia se ejecute. De donde se advierte que la tutela
judicial efectiva también le corresponde a quien ha resultado menoscabado en su
derecho a raíz de la comisión de un delito, es decir a la víctima[4].
Con lo cual se admite que no solo el imputado es
sujeto de derechos dentro del
procedimiento penal ya que también debe serle reconocidos a toda persona
que colabore o tome parte en el mismo, dado que no pierde su calidad de tal por
servir a la función estatal de justicia.
Así es que en primer término se
exige un trato respetuoso de toda persona que acuda a la sede jurisdiccional a
colaborar con la sustanciación de una causa en su calidad de testigo o de
víctima, de acuerdo con el debido respeto a su dignidad personal.
Asimismo se establece el derecho al
resguardo personal, dado que cualquier persona citada como testigo en una causa
penal tramitada por ante un tribunal nacional o federal, cuya integridad física
y moral -o la de su familia- estuvieren en peligro o amenazada, tiene derecho a
la protección estatal (CNCasación Penal, Sala I, “Navarro Miguel Ángel”,
c. nro. 1062, 9/4/97).
También,
en aras de la protección a que alude esta norma los tribunales ampliaron el
marco de protección del testigo, aceptando el testimonio bajo reserva de
identidad[5] (ejemplo de ello es el art. 33 bis de la ley
23.737, en lo que hace a la protección de testigos y colaboradores y la ley
25.764 que, en el ámbito federal, creó el Programa Nacional de Protección a
Testigos e Imputados, en la órbita del Ministerio de Justicia de la Nación[6]); sin
embargo, resulta viciosa la práctica de proteger al testigo ocultando su
identidad en la declaración agregada al expediente, al impedir su eventual
descalificación; e inútil, llegada la citación a juicio[7],
puesto que ello atenta al derecho del imputado a interrogar a los testigos en
el tribunal, lo cual obsta a incorporar una declaración prestada sin su
control, cualquiera sea la forma de su integración al debate. Es que el art.
8.2, ap. f) de la CADH consigna el derecho de la defensa para preguntar a los
testigos en el tribunal[8].
Pero para la aplicación de este
recaudo se ha diferenciado claramente entre la etapa de instrucción
preparatoria y la de juicio dentro del proceso penal, para acordarle plena
vigencia al derecho de confrontar a los testigos de cargo a la fase del juicio
oral y contradictorio. Por eso se ha sostenido que resulta
válida la inserción en el proceso del testigo de identidad reservada, cuando la
reserva se limitó a la etapa preparatoria, cesando en el momento de los
prolegómenos del debate en cuyo ámbito la parte tuvo pleno conocimiento de cuál
era la identidad del aportante del elemento cargoso (TCasación Penal, Bs. As.,
Sala I, “Chaile Luis A.”, 27/2/07)[9].
De tal modo el fiscal, o el tribunal
donde deba comparecer, debe consultar al testigo si teme por su seguridad o la
de su familia y evaluará la situación de peligro en que pudiere encontrarse
debiendo actuar con la máxima celeridad[10].
Cuando existieren
indicios de hostigamientos, amenazas, o probable atentado, deberá adoptarse
cualquier medida de protección del testigo ya que es una obligación asumida por
el Estado Argentino de garantizar la protección de la integridad personal
(seguridad e integridad física, psíquica y moral) está contenida en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en los artículos 5.1. y 19 y por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 9.1. Además los
artículos 1.1. de
La comunidad internacional ha mostrado signos de
preocupación respecto al tema y en la Declaración de Bangkok: Sinergias y
respuestas: alianzas estratégicas en materia de prevención del delito y
justicia penal (resolución 60/177 de la Asamblea General, anexo) que fue
aprobada en el 11º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito
y Justicia Penal, los Estados Miembros reconocieron la importancia de que se
prestase especial atención a la necesidad de proteger a los testigos y las
víctimas de delitos y del terrorismo y se comprometieron a fortalecer, cuando
procediese, el marco jurídico y financiero para prestar apoyo a esas víctimas,
teniendo en cuenta, entre otras cosas, la Declaración sobre los principios
fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder
(resolución 40/34 de la Asamblea General, anexo).
Por recomendación de
En la actualidad el sistema de protección de testigos se
encuentra regulado por el Programa Nacional de Protección a Testigos e
Imputados que funciona en el ámbito de
El sistema se encuentra dirigido a testigos e imputados
(colaboradores de justicia o arrepentidos) que hubieren realizado un aporte
trascendente a una investigación judicial de competencia federal (narcotráfico,
secuestro extorsivo y terrorismo, delitos de lesa humanidad cometidos en el período
1976/1983, trata de personas) y que, como consecuencia de él, se encuentren en
una situación de riesgo.
Las víctimas tienen para su atención una oficina específica
en la que no se distingue el tipo de delito y que depende de
El Programa funciona siempre a partir del pedido de la
autoridad competente que recibió la declaración, luego del análisis de
trascendencia, debiendo ser acompañada por la opinión del representante del
Ministerio Público. A la vez, requiere la conformidad del Director, que debe
basarse en la viabilidad de la aplicación de las medidas de protección y en la
adaptabilidad a ellas de la persona cuya incorporación se solicita.
Es condición inexcusable para el ingreso al Programa la
aceptación de la protección por parte del beneficiario, ya que las medidas de
protección en muchos casos importan restricciones al ejercicio de ciertos
derechos y además, como en el caso de las custodias policiales, suponen una
afectación al derecho a la intimidad.
Las medidas de protección pueden ser, entre otras: custodia
personal o domiciliaria, alojamiento transitorio en lugares reservados, cambio
de domicilio, ayuda económica por no más de seis meses, asistencia para la
reinserción laboral y el suministro de documentación que acredite identidad a
nombre supuesto.
Las obligaciones a que debe someterse el beneficiario
tienen que ver con el éxito de las medidas de protección. Estas tienden
básicamente a que el testigo no sea ubicado para evitar que el riesgo se
convierta en realidad. Para esto se le impone mantener reserva sobre su
condición de protegido, mantenerse dentro de los límites de las medidas de
protección, mantenerse alejado de la zona de riesgo, respetar las instrucciones
que al efecto se le impartan y no cometer delitos o contravenciones.
En el año 2003, se sancionó la ley 25.764, que creó el
Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados, agregando a los
testigos e imputados de investigaciones judiciales por los delitos de secuestro
extorsivo y terrorismo.
La ley otorgó facultades al Ministro de Justicia para
decidir incorporaciones en casos de delincuencia organizada y violencia
institucional, siempre que se tratare de casos de trascendencia y existiera
interés político criminal en la investigación.
Con la sanción de la ley 26.364 que reprime la trata de
personas el Programa se encuentra obligado también a tomar intervención en
dichos casos, que tiene por objeto
implementar medidas destinadas a prevenir y sancionar la trata de personas y de
asistir y proteger a sus víctimas. Al respecto, en el artículo 6 enumera los
derechos de las víctimas de trata de personas, mencionan- do, entre ellas, que
tendrán derecho a d) prestar testimonio en condiciones especiales de protección
y cuidado, a e) la protección frente a toda posible represalia contra su
persona o su familia, pudiéndose incorporar al programa nacional de protección
de testigos en las condiciones previstas en
Por su parte, la reserva
de identidad es un mecanismo excepcional de protección al
testigo a los efectos de resguardar su integridad física, siempre que se
encuentre incluido en un programa de protección de
testigos[12].
Si se quieren utilizar su testimonio
deberá revelarse su identidad; si se considera que al hacerlo se los coloca en
situación de peligro, entonces es necesario evaluar si puede o no ser
utilizado. Lo que sucede en estos casos es la obligación de declarar por la
ponderación de intereses en juego, pero no es posible, ni siquiera para los
supuestos previstos legalmente, que se oculte la identidad del testigo más allá
de la etapa del juicio oral donde debe revelar su identidad para por ser
contraexaminado por la defensa.
Los testimonios rendidos ellos bajo
reserva de identidad durante la audiencia de debate oral, configura un motivo
que conduce a la nulidad del debate y del pronunciamiento dictado en su
consecuencia. No otra cosa cabe concluir cuando se verifica una afectación del
derecho de defensa en juicio al impedirse –como ocurre en el caso- el efectivo
control por parte del imputado de los testigos de cargo presentes ante el
tribunal a quo (arts. 8.2, apartado f, de la C.A.D.H. y 14.3, apartado e, del
P.D.C.P.)”[13].
Este mecanismo ha sido objeto de reproches
constitucionales en el país y también en el extranjero, dado que viola el
principio de publicidad de la prueba y, en especial, al derecho de defensa al
permitirse la valoración de prueba de cargo que el imputado no puede controlar[14].
Cafferata Nores sostiene que: “el nivel de clandestinidad de esta figura es
insoportable frente a nuestro sistema constitucional (art. 75, inc. 22 CN, y
pactos incorporados al mismo nivel), ya que ningún valor probatorio de cargo
puede tener un testimonio prestado en semejantes condiciones por ser
expresamente violatorio de los arts. 8.2. f de
La práctica de las declaraciones
anónimas —dice López Barja de Quiroga— suele fundamentarse en la intimidación
que en otro caso se producirá sobre los testigos y en la necesidad de buscar un
equilibrio entre los intereses de la sociedad, de los acusados y de los
testigos. Sin embargo, y pese a no subestimar la importancia de la lucha contra
la delincuencia organizada, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos no le
convencen, con razón, tales argumentos, y, por ello, afirma en el caso
Kostosvsky, que ‘aunque el nivel de la delincuencia organizada exige, sin lugar
a dudas, la adopción de medidas adecuadas, la tesis del Gobierno (que mantenía
la argumentación antes expuesta), le parece al Tribunal que da demasiado poco
valor a lo que el abogado del demandante llama ‘interés de todos, en una
sociedad civilizada’, por un procedimiento controlable y equitativo.
En definitiva —concluye el autor citado—, el
anonimato de los testigos resulta inaceptable debido, por una parte, a que se
impide de esa forma que puedan tener efectividad los derechos de defensa del
acusado: derecho a un juicio público, derecho a interrogar a los testigos y
derecho al carácter contradictorio de las pruebas. Y, por otra parte, por
cuanto un testigo anónimo carece del mínimo de garantías para que pueda ser apreciado
correctamente por el Tribunal, corriéndose excesivos riesgos con su
admisibilidad. Cabe de ello deducir que la aceptación de cualquier testimonio ,
sea o no anónimo, evacuado en forma similar, esto es, limitando los derechos de
defensa y/o afectando las posibilidades de apreciación del Tribunal, resultaría
contrario al derecho a un juicio justo y, por consiguiente, violatorio del
Convenio[16].
Pero debe hacerse distinción sobre la
admisibilidad según la etapa del proceso: la reserva de identidad del testigo
procede únicamente en la etapa de la investigación preliminar.
Tal como lo señalan Baez y Aguirre, “…esta técnica encubierta posee una vida
limitada circunscripta, exclusivamente, a la instrucción sumarial, pues, a
medida que avance la pesquisa y se ingrese en la altercación oral el anonimato
debe cesar indefectiblemente en aras de permitir a la defensa interrogar —con
la venia del tribunal— al testigo, conocer todo lo vinculado a la historia
personal a su “genealogía”— y poseer un conocimiento acabado de la real
identidad del declarante” [17].
Postura que adopta la jurisprudencia
con el anterior legislación procesal derogada, al decir, que “…encontrándonos
en la etapa instructoria –que tiene carácter meramente preparatorio–, la
diligencia aquí cuestionada, en tanto tiende a garantizar en forma adecuada el
derecho que el ordenamiento procesal otorga a quienes brinden declaración
testimonial en un proceso penal –y aún a sus familias– de que se procure la
protección de su integridad física y moral, no ha generado ningún perjuicio
irreparable al encausado...” y que: “…el
debate oral, donde rigen con amplitud los principios de contradicción,
inmediatez y continuidad, será el ámbito más propicio para que el impugnante
confronte –sin la limitación que ahora existe– la declaración del testigo en
cuestión…”[18].
Por ello no afecta garantías
constitucionales como el derecho de defensa en juicio o el debido proceso,
máxime cuando la reserva u ocultación de la verdadera identidad de aquellos se
efectúa en la presente etapa preparatoria del proceso y al solo efecto de
protegerlos, mas se puede acceder al contenido total de sus dichos,
subsistiendo la posibilidad de confrontarlos en la etapa contradictoria, como
así valorarlos con el resto de los elementos de prueba colectados[19].
[1] La doctrina tiene por
establecido lo siguiente: “…la prueba testimonial, tiene como fundamento la
presunción de que el hombre tiende a decir la verdad, a ser sincero, negar esta
propensión es negar el fundamento de las pruebas personales y negar que el problema
fundamental del hombre es el retorno a sí mismo” ( GÖRPHE, Francois, “La
apreciación judicial de las pruebas”, La ley, Bs. As., 1967, p
367).
[2] NAVARRO GUILLERMO R., DARAY ROBERTO R., “Código Procesal Penal”,
Pensamiento Jurídico Editora 1996, Tomo I, pág. 174.
[3] CAFFERATA NORES JOSÉ I., “Proceso Penal y Derechos Humanos”,
Del Puerto 2000, pág. 46.
[4] CAFFERATA NORES JOSÉ I., “Proceso Penal y Derechos Humanos”,
Del Puerto 2000, pág. 46.
[5] BÁEZ JULIO, AGUIRRE GUIDO, en “Código Procesal Penal de la Nación
Comentado y Anotado”, ALMEYRA-BÁEZ, La Ley 2007, Tomo I, pág. 507. En ese
sentido, se sostuvo que es procedente recibir la declaración a un testigo con
reserva de identidad, en tanto el art. 79 inc, C del Código Procesal Penal
asegura a los testigos la protección de su integridad física y moral y la de su
familia (CNPenal Económico, Sala B, “Nobilfrio S.A.”, 3/10/97)
[6] Programa destinado a preservar la seguridad
de imputados y testigos que hubieran colaborado de modo trascendente y
eficiente en una investigación judicial de competencia federal, relativa a los
delitos previstos por los artículos 142 bis y 170 del Código Penal de la Nación
y los previstos por las Leyes Nros. 23.737 y 25.241.
[7] NAVARRO GUILLERMO R., DARAY ROBERTO R., “Código Procesal Penal”,
Pensamiento Jurídico Editora 1996, Tomo I, pág. 175.
[8] D´ALBORA FRANCISCO J., “Código Procesal Penal de la Nación”,
Abeledo-Perrot 1999, pág. 171.
[9] Asimismo se ha dicho que: “En principio,
en la etapa de recolección de prueba, considero que el magistrado está
facultado para ordenar la recepción de un testimonio de las características
aquí cuestionadas, si ello obedece a la existencia de un riesgo de seguridad
que exige por parte del Estado la protección de su identidad (arts. 79 y 81 el
ritual). Sin embargo, en la etapa de juicio propiamente dicho, a la luz de los
principios y reglas que lo rigen, no puede admitirse su recepción en tales
condiciones…La defensa en juicio se traduce en una serie de poderes jurídicos
de los cuales goza el imputado a fin de ejercer con plenitud sus derechos
(intervenir en el proceso incoado en su contra; declarar libremente con
relación al hecho que se le imputa, ofrecer pruebas, etc.). A su vez, estas
reglas procesales que están íntimamente vinculadas entre sí, trazan el marco
apropiado a una correcta e imparcial verificación de la verdad. Entre ellas se
encuentra la necesidad de una oportuna intervención del imputado y la necesidad
de un proceso que asegure el contradictorio –audiatur et altera pars- (Vélez
Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo II, pág. 211 y ss.)…mantener
en secreto, durante la realización del debate oral y público la identidad de un
testigo, fuera de los casos de reserva que las leyes autorizan o más allá del
plazo de la investigación preliminar, entra en pugna con la garantía de la
defensa en juicio consagrada en los pactos internacionales incorporados a
nuestra Carta Magna (art. 75, inc. 22) y en el artículo 18 de la Constitución
Nacional. Estos preceptos impiden que haya prueba de cargo sin contradictorio,
es decir sin la posibilidad del imputado o su defensor de interrogar a los
testigos u otras personas presentes en el tribunal, obtener la comparecencia de
los testigos de descargo, y de que éstos puedan ser interrogados en la mismas
condiciones que los testigos de cargo, atribuciones que también extienden a
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”: no habrá “luz” si
ellas están en las sombras. (cfr. Cafferata Nores, José I., Cuestiones actuales
sobre el proceso penal, “Medios extraordinarios de investigación y
desnaturalización bélica del proceso penal”, pág. 211)” (C. Nac.
Casación Penal, Sala 3°; “Sanfurgo Ocampo, Eric. M.”, rta. 4/12/2003).
[10] Frente al riesgo concreto
para la seguridad física del testigo, debe actuarse con máxima celeridad y la
diligencia debida, ya que la Corte Suprema de Justicia de la Nación “ha
considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que
resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (CSJN Fallos:
302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el
sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza
trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con
respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental
(CSJN Fallos: 316:479).
[11] La protección de testigos
empezó a adquirir importancia por primera vez en los Estados Unidos de América
en el decenio de 1970, como procedimiento legalmente autorizado que se había de
utilizar junto con un programa para el desmantelamiento de las organizaciones
delictivas de tipo mafioso.
[12] La figura del testigo de
identidad reservada se halla prevista excepcionalmente en el art. 33bis de la
ley 23.737, que fue incorporado por la ley 24.424 en el marco del control de
los delitos que reprimen a organizaciones dedicadas a la comercialización de
estupefacientes. Asimismo, más recientemente, la figura de reserva de identidad
se hizo extensiva a hechos de terrorismo, en la ley 25.241, también lo que se
extendió mediante la ley 25.764 respecto de las conductas alcanzadas por los
tipos penales descriptos en los arts. 142 bis y 170 del Código Penañ.
[13] C. Fed. San Martín, Sala II,
22/09/1995 – A., M., JA 2001-II, síntesis LL 1999-B-776
[14] Rudi sostiene que “la
solución fácil, barata y mágica del testigo en negro produce el previsible
fruto procesal de matar las sentencias penales (intermedias y finales) con
nulidades absolutas por la disolución de la garantía a la prueba verificable a
la vista del público” (RUDI, Daniel Mario, “Protección de testigos y proceso
penal”, Astrea, Bs. As., 2ª edición, 2008, p. 166)
[15] CAFFERATA NORES, José I.,
“Cuestiones actuales sobre el proceso penal”, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 1997, p. 209.
[16] LOPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo, “El Convenio, el Tribunal europeo y el derecho a un juicio justo”,
Akal, Madrid, 1991, ps. 122 y123.-
[17] BAEZ, Julio C. - AGUIRRE,
Guido, “Testimonio bajo reserva de identidad”, LL, 2004.D-570,
[18] C.
Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, causa N° 47.715, “Digón, Juan Manuel s/
rechazo del planteo de nulidad”, Reg. N° 120, Rta. el 19/02/2013
[19] C. Nac. Crim. y Corr. Fed.,
sala 1ª, causa n° 38.828, “Ducler”, rta.
29/09/2005, reg. n° 1046
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