Pericias judiciales

Pericias judiciales

 

Mariano R. La Rosa

 

            1.- Introducción

El ordenamiento procesal faculta al juez a ordenar pericias “siempre que para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia pertinente a la causa, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica” (art. 253 del C.P.P.N.).

A su vez, en determinados supuestos, previstos expresamente por el legislador, la disposición de un estudio pericial resulta obligatoria para los magistrados. A modo de ejemplo, debe ordenarse una pericia previo a disponerse el cese de la medida de seguridad consistente en internación (art. 34, inc. 1, C.P.); ante los casos de muerte violenta o sospechosa (art. 264 C.P.P.N.); en los distintos supuestos contemplados en la Ley de Estupefacientes (arts. 16, 17, 18, 20, 22 y 30, párr. 3°, Ley 23.737); entre otros casos[1].

Su regulación en los códigos de forma es muy específica, procurándose en la normativa que su producción no vulnere los derechos de las partes, dándole intervención necesaria y oportunidad de participación.

Así, señala Palacio[2] que la comprobación o la explicación de ciertos hechos controvertidos en el proceso, requiere de conocimientos técnicos ajenos al saber específicamente jurídico del juez. De allí la necesidad que éste sea auxiliado, en la apreciación de esa clase de hechos, por personas que posean conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o industria, a quienes se denominan “peritos”. La prueba pericial consiste, entonces, en la actividad que estos expertes deben cumplir con esa finalidad.

Por ende, cuando hablamos de la prueba pericial, nos referimos a aquella en la cual personas ajenas al proceso y mediante un expreso encargo judicial, en función de sus conocimientos científicos, artísticas o técnicos que poseen a través de títulos habilitantes, comunican al juez las comprobaciones, opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos a su dictamen.

            Por lo tanto, la comprobación o la explicación de ciertos hechos controvertidos en el proceso requiere de conocimientos técnicos ajenos al saber específicamente jurídico del juez. De allí la necesidad de que sea auxiliado, en la apreciación de esa clase de hechos, por personas que posean conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o industria, a quienes se denominan “peritos”. La prueba pericial consiste, entonces, en la actividad que estos expertos deben cumplir con esa finalidad^[3].

En tal dirección, Clariá Olmedo[4] define al peritaje como el medio probatorio por el que se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba. Por su parte, Florian[5] lo define como el medio de prueba particularmente empleado para transmitir y aportar al proceso nociones técnicas y objetos de prueba, para cuya determinación y adquisición se requieren conocimientos especiales y capacidad técnica.

Pero Ellero[6] considera que, si bien se reconoce a la pericia como medio de prueba, en realidad, no lo es, puesto que, a través de ella, solo se reconoce una prueba ya existente. Este, a su entender, es un medio subsidiario de la inteligencia del juez, auxiliándolo del modo como los “anteojos auxilian el sentido de la vista”.

Entonces la distinción radica en que no es un medio de obtención de prueba sino de explicación o interpretación de ella o, en otras palabras, “la información que dimana de un peritaje constituye un aporte a la investigación y no puede –ni debe– ser aislada de los restantes elementos de juicio”[7].

Se advierte entonces que no es un medio de prueba en sí mismo, sino una opinión técnica sobre los elementos materiales colectados en la investigación

            En definitiva, el objeto de la pericia es establecer o garantizar la existencia o el valor de una prueba que no se pueda advertir o apreciar con seguridad mediante la mera observación de alguien que tenga solo conocimientos profanos en la materia. Por ello es que al juez no le está permitido emplear sus conocimientos especiales –aun si los tuviera– para prescindir de la realización de la pericia, por cuanto de ese modo afecta las posibilidades de contralor externo de las partes de su decisión^[8].

            Señala Roxin^[9], que en el procedimiento penal moderno, en el que la aclaración científica de cuestiones que no son jurídicas juega un papel cada vez más importante, el perito ha alcanzado, con frecuencia, una posición dominante en la práctica.

            Entonces, el perito es la persona física que mediante sus conocimientos especiales, ilustra a la autoridad judicial que lo convoca acerca de una cuestión probatoria que surgió previamente de la investigación; dichos conocimientos pueden provenir de la faz artística, científica o técnica. Es que la reconstrucción histórica o su aproximación de los hechos que constituyen el objeto del proceso penal, importa, generalmente, el conocimiento de ciertas circunstancias que, mediante inferencias encadenadas, pueden conducir a los sucesos que importan^[10]. Es que la reconstrucción histórica o su aproximación de los hechos que constituyen el objeto del proceso penal, importa, generalmente, el conocimiento de ciertas circunstancias que, mediante inferencias encadenadas, pueden conducir a los sucesos que importan^[11].

Su función no persigue la obtención de algún tipo de prueba, sino brindar la explicación o interpretación de alguna que haya surgido como consecuencia de una labor investigativa que la antecedió o, como también se ha dicho, a través de la pericia se busca “establecer o garantizar la existencia o el valor de una prueba que no se puede advertir o apreciar con seguridad mediante la observación y conocimientos comunes”^[12].

            Esta conclusión ha llevado a afirmar que el dictamen pericial, si bien se lo enumera entre los medios de prueba, realmente, no lo es, sino que es el reconocimiento de una prueba ya existente; es un medio subsidiario de la inteligencia del juez.

Más allá de que puede, eventualmente, ser propuesto por alguna de las partes, o ser designado por quien dirige la investigación, en uno u otro caso, debe actuar de modo imparcial.

            Para habilitar su realizaciómn hay que justificar concretamente su utilidad y procedencia

            Asimismo, las conclusiones que dimanan del trabajo pericial deben hallarse fundadas. En ese sentido se ha dicho que en sus dictámenes, los peritos deben enunciar, necesariamente, los fundamentos de sus conclusiones o los basamentos fácticos experimentales que permitieron obtenerlas, apreciaciones que serán indispensables para el juez en el momento de meritar el valor de la prueba producida^[13].

            Dicho fundamento no puede basarse en cuestiones jurídicas o consecuencias legales, sino en cuestiones de hecho que puedan ser asequibles en virtud de sus conocimientos profesionales, técnicos o artísticos.

            Asimismo hay que destacar que el avance de la ciencia y la tecnología con su increíble desarrollo, ha permitido el aporte de conocimientos inéditos para la investigación judicial, la reconstrucción del hecho y el descubrimiento de la verdad real, lo que transforman a este medio de prueba en un valioso auxilio técnico y científico para el órgano jurisdiccional mediante los dictámenes periciales, reconocimientos, inspecciones, etc, a fin que se logre una correcta y pronta administración de justicia.

Ciertamente, al tratarse de una actividad plenamente procesal, en virtud de la cual una o varias personas expertas en materias no jurídicas, elaboran y transmiten al tribunal información especializada dirigida a permitir a éste el conocimiento y apreciación de hechos y circunstancias fácticas relevantes y controvertidas en el proceso.

En definitiva podemos asegurar que el perito cumple la misión de transmitir dichos hechos o circunstancias en el proceso judicial, proporcionando a las partes y al órgano juridisccional un tipo de  información particular, calificable como técnica o especializada necesaria para la valoración y apreciación de material fáctico que incluye premisas, conceptos o efectos propios de la ciencia, el arte, la técnica o la práctica que están fuera de los conocimientos jurídicos y también de la cultura media o comúnmente exigible.

 

2.- Caracteres

Tenemos así, la capacidad de sistematizar la actividad pericial en tres notas características[14]:

a) Siempre la actividad pericial es una actividad de naturaleza consultiva e instrumental, de carácter personal[15] e indelegable[16]. La actuación profesional del perito stricto sensu consiste en la evacuación de una opinión fundada, dícese, en el dictamen conforme a su ciencia (ciencia en el aspecto más amplio). Nunca el perito a través de su informe o su ratificación judicial decide ni resuelve. Suministra datos, conclusiones y opiniones al juzgador.

b) En todo momento hablamos de una actividad facultativa que usa la parte para reforzar la argumentación de su estrategia. La pericia, en general, no depende ni se ve alterada por el hecho de que la decisión recaiga sobre una cuestión controvertida ni por parte de quién provenga su solicitud. El perito es un profesional independiente que emite su juicio de valor a instancias de la solicitud que le proviene externamente.

c) Y en tercer lugar, es el resultado de un proceso complejo, que se compone a su vez y principalmente de dos fases, la fase de análisis y el dictamen (o fase de conclusiones). La primera fase, de análisis, comprende el conjunto de operaciones destinadas al reconocimiento del objeto de la pericia.

La fase de conclusiones describe las operaciones realizadas y las conclusiones alcanzadas tras el examen correspondiente. Este dictamen puede emitirse de por  escrito, individualmente o en conjunto con otros peritos.

 

3.- Objeto de prueba

La prueba pericial procede siempre que sea necesario la verificación de los hechos controvertidos y conducentes, o la determinación de sus causas, efectos o condiciones especiales. Su  objeto no lo constituyen simplemente “cosas” (armas, objetos con huellas dactilares, prendas de vestir, etc.), sino también “personas” y “situaciones”, tales como conocer la trayectoria probable de un proyectil, el lugar dónde pudo estar parada una persona, su estado de salud y otras por el estilo, conformen una cuestión técnica, artística industrial o científica, cuya complejidad trascienda el conocimiento general y, consecuentemente, exija la posesión de estudios especializados en la actividad no jurídica de que se trate.

Para evaluar dicho extremo, es indiferente el conocimiento que tenga el juez y las partes  respecto de la especialidad que el asunto discutido involucre. En otras palabras, los conocimientos no jurídicos para valorar más adecuadamente la prueba pericial en la oportunidad procesal pertinente, mas no pueden servir para sustituirla, en razón de la mayor confianza social que produce una decisión consultada.

Frente la necesidad se debe valorar en función del hecho concreto, y su admisibilidad debe estar en función de la conveniencia para el enjuiciamiento de la litis, sin perjuicio de que el tribunal pueda valorar los dictámenes y decidir cuales invocará en su resolución, que serán los que utilizará como fundamentación.

 Para que la evidencia pericial pueda ser admitida requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos[17]:

1. La prueba pericial debe ser relevante y conducente a los hechos que se quieran acreditar o interpretar.

2. El testimonio pericial debe servir de ayuda al juez en razón del conocimiento técnico, científico, artístico o especializado que se requiere.

3. El perito debe ser idóneo y acreditar su conocimiento teórico o práctico en la ciencia, técnica o arte del que es experto, o por el uso de instrumentos o medios sobre los cuales conoce y tiene habilidades.

4. El peritaje debe tener una base de opinión científico- técnica que la sustenta. Esta opinión puede estar vertida en un informe resumido  o rendida directamente en el debate oral.

En el último tiempo se ha intensificado el debate en sede de garantías sobre el tema del control de admisibilidad de la prueba pericial. En efecto, el problema ha surgido en relación al control que sobre esta prueba se realiza en la audiencia de preparación de juicio oral, audiencia en la que se discute si debe admitirse la prueba de peritos en tanto es la declaración del perito mismo que debe ir al juicio y además el documento de que da cuenta de la pericia.

Desde este último punto de vista pareciera que la respuesta que resulta más consistente con la lógica de un modelo adversarial de juicio contradictorio y oral para la prueba y no sobre la prueba, es aquella que entiende que la prueba de peritos en juicio se compone únicamente de la declaración que el perito debe prestar en juicio, no debiendo entenderse que además debe ser enviado el documento que da cuenta del peritaje como prueba documental.

 Esto último es sin perjuicio de la posibilidad que tiene el litigante de desglosar del documento pericial otros elementos que pudieran constituir prueba independiente, como son fotografías y otras formas de reproducción de imágenes que muchas veces están contenidos en el documento que da cuenta de los dichos del perito como es el caso de informes de autopsias o peritajes balísticos

No obstante encontrarse en las normas de juicio oral están claramente referidos al juez de garantía pues tratan en general de problemas de admisibilidad, esto es, requisitos que la prueba debe tener para ser admitida a juicio, mas no debe entenderse que su mala ubicación sistemática da derecho a entender que son normas referidas al tribunal de juicio.

Estas normas intentan únicamente señalar cuáles son los elementos que debe tener un informe pericial para otorgar un mínimo de seriedad a la petición del litigante frente al juez de garantía para que acepte una prueba de peritos para el juicio.

 

4.- Función

            La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble función: a) ser  un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate, y b) como medio de prueba en si mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso[18]. 

            Es por esta última razón que los ordenamientos procedimentales, prevén que el dictamen pericial, en su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de contradicción de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave.

            Este carácter dual es confirmado por autores como Silva Melero, quien sostiene que el dictamen pericial cumple una doble función.  De un lado “llevar al proceso conocimientos científicos o prácticos que el juez podría conocer, pero que no está obligado a ello, y que son precisos para adoptar la decisión.”  Por otro lado, el dictamen también opera como “concepto de pericia de constatación de hechos”, o lo que es lo mismo “… constataciones objetivas, quepueden ser independientes la persona del inculpado.” ([19])

 

5.- Diferencias con el testigo

En principio, el testigo depone sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos, mientras que el perito ejecuta una serie de operaciones para comprobar  los hechos y  determinar de sus causas y efecto.

Empero, aun cuando ambos son órganos de prueba introducidos en el proceso por voluntad de las partes, lease fiscal, defesa o querella existe un distinción temporal, basada en el hecho de que al testigo se lo llama a declarar porque existen constancias de que ha percibido el hecho al momento de suceder; él se limita a contar lo que sus sentidos le han mostrado, sin analizar las razones causa-efecto y los elementos intrínsecos del mismo.

Para ser claros el testigo "depone" y el perito "dictamina"; la diferencia es cualitativa. Cuando se dan las condiciones de seriedad científica y severidad de análisis el dictamen no se puede comparar con el testimonio, siempre discutible y casi nunca seguro, mucho menos con la confesión, cuyo valor ha decaído hasta quedar en el mero indicio o declaración susceptible de crítica.

El perito se diferencia del testigo por su calidad fungible, porque el operador experimenta y saca conclusiones, resultados científicamente establecidos de antemano.

A diferencia del perito, el testigo sólo es llamado a participar en aquellos procesos en los cuales se deben comprobar los hechos por él preceptados.

 Su actuación es siempre unipersonal, mientras que la pericia puede ser conjunta  y su órgano quizá participar de cualesquiera de los casos donde sea indispensable la descodificación de hechos controvertidos.

            Repárese que la regla del artículo 162 del CPPN al receptar este distinción al proscribir  las reglas de la prueba pericial para “quien declare sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o técnica. En este caso regirán las reglas de la prueba testimonial”.

 

6.- Cambio de paradigma

Se ha discutido en torno a si la prueba pericial debe considerarse como un medio de prueba del que se valen las partes para probar los hechos que afirman, o si bien el perito es un asesor de la administración de justicia, que en su función de tal asesora al juez, quien lo nombra con independencia de la voluntad de las partes, basándose en que la misma es solo un argumento que se le aporta al juzgador con el fin de formarle una opinión más acabada de algún elemento del que no tiene suficiente preparación, además de que quien ha de administrar la justicia no se le suministra prueba alguna, sino que constituye un elemento de valoración de hechos o de circunstancias[20].

            En el sistema acusatorio el perito es un asistente técnico al servicio de la dialéctica entre las partes, donde su experticia debe pasar por el filtro del examen directo y el contraexamen de las partes. En ambos, los puntos centrales serán, por un lado, la experiencia y la experticia del perito, y por el otro su declaración sobre el estudio que llevó a cabo.

Dentro del primer punto, el perito se enfrentará a cuestionamientos sobre su experiencia, que puede ser desde cuánto tiempo lleva trabajando en esa área, o cuántos casos ha resuelto y de qué forma, hasta aspectos personales, como su disciplina laboral, antecedentes de mala conducta, problemas con la ley, deficiencias en su trabajo y rasgos del carácter.

En lo que se refiere a la experticia, el perito será cuestionado sobre si el dictamen que realizó pertenece al área en la cual es experto. Esto es muy importante, ya que la credibilidad sobre su estudio reside en que: a) sea su materia; b) haya elegido un método adecuado para realizarlo; y c) que sus conclusiones sean lógicas y consistentes con el trabajo que está presentando

            De hecho, el  informe pericial elaborado en la etapa de la investigación preliminar, en tanto tal, es inadmisible como prueba aun concurriendo el perito a juicio, porque si no comparece a juicio y no se somete a las preguntas y repreguntas, no tenemos prueba pericial.

 

7.- Clases de perito

Los peritos pueden ser clasificados de distintas maneras[21]: 

En primer lugar, los códigos distinguen según se trate de peritos titulados o no. Así los peritos titulados son personas que tienen título de tales en la materia a que pertenezca el punto sobre el que han de expedirse, siempre que la profesión, arte o técnica estén reglamentados. La reglamentación de la profesión, arte o técnica a la que aluden las leyes debe provenir desde luego, de una autoridad pública. No se exige que el perito titulado se encuentre matriculado. Los peritos no titulados en cambio, son aquellas personas que, careciendo de título en la materia sobre la que versa el tema a peritar, poseen idoneidad manifiesta en dicho ámbito de conocimiento. El juez o fiscal deben valerse de peritos titulados con preferencia a los que que no tuvieren título. La designación de un perito no titulado, pues es subsidiaria de la elección de un perito con título. Deberá acudirse a tales idóneos cuando no hubiere reglamentación pública de la profesión, arte o técnica involucradas; cuando no hubiere personas con título obtenido con arreglo a aquélla o cuando las hubiere en número insuficiente.

En segundo término, los peritos pueden ser clasificados por elección. Tenemos, así, peritos designados de oficio y a propuesta de parte. Cuando se dispone la realización de una pericia, el tribunal o el fiscal designan oficiosamente al perito oficial, es decir a la persona que se desempeña como funcionario nombrado in generi con cargo permanente para desempeñarse cada vez que sea elegido en los casos concretos[22]. En cambio, ordenada la pericia y designado el perito oficial cada parte podrá proponer al tribunal o fiscal que –a costa del proponente- designe otro perito legalmente habilitado. Se lo denomina perito de control y debe practicar el examen unido a los restantes peritos.

Finalmente, la especialización según la profesión, el arte o la técnica, da lugar a diversas clases de peritos. Podemos encontrar, así, peritos, médicos, psicólogos, contadores, ingenieros, calígrafos y balísticos, entre muchos otros.

Requisito básico de los peritos es la idoneidad, es decir su aptitud respecto de los conocimientos especiales que se requieren. Por eso se exige que tengan título en la materia a que corresponda el asunto sobre el que deban pronunciarse, si hubiese reglamentación del rubro, e inclusive matricula vigente. En caso contrario bastará con nombrar a persona de idoneidad reconocida

Además de la capacidad técnica necesaria para asumir la función de perito –en el caso del art. 162 del Código Procesal Penal Federal- se consagra la exigencia de que se trate de personas con titulo o de idoneidad manifiesta.

Al respecto digamos que "como regla general, el perito debe estar provisto de conocimientos propios de la materia sobre la cual va a expedirse, para lo que debe contar con el respectivo título habilitante. Sin embargo, no siempre será necesario la convocatoria de un profesional; puede ser del caso que el Fiscal recurra a un práctico o a una persona versada en determinada técnica para evacuar una consulta lateral a la prueba (por ejemplo, la velocidad posible de una embarcación). Si el hecho o la circunstancia (...) fueran de tal naturaleza que para formar juicio acerca de ello fueran precisos conocimientos meramente prácticos pueden ser citadas personas que no teniendo título oficial poseen conocimientos acerca del asunto..."[23] .

            Debemos advertir que existe un mito en el ámbito forense, acabadamente arbitrario, según el cual los pronunciamientos de los peritos  oficiales tienen mayor relevancia jurídica que los producidos por los peritos de privados, incluyendo entre estos últimos a los llamados consultores técnicos ([24]).

            De hecho, Mittermaier ya lo expresaba en el siglo XIX al decir: "Muy recientemente se ha querido establecer una distinción entre los peritos oficiales, designados por la Administración, y los nombrados especialmente por las partes. Esta distinción es errónea: su error consiste en conceder al perito oficial una autoridad mayor y una palabra más digna de fe, pero nada es menos cierto” ([25])

            Pero de todos modo -dice Chiappini- aunque tratándose de pericias oficiales su fuerza no es totalmente vinculante, no hay al respecto una "presunción legal" de infalibilidad. Entretanto, ciertamente que el juez se sentirá más "reforzado" si se fundamenta en una pericia de ese tipo ([26]).

            Para comenzar los expertos en el sistema acusatorio están en un pie de igualdad, dado que la pericia no es vinculante. Mas allá que, en función de los distintos medios que tienen, especialmente cuando quien ejercita la acción es un organismo público, como el Ministerio Fiscal, “dotado de una estructura de actuación superior a la de la defensa, aunque sólo sea por el conocimiento derivado de la habitualidad en el ejercicio de la acción” y la relación funcional con los órganos de persecución delictiva ([27]).

            Dentro de los gabinetes técnicos especializados, existe funcionarios públicos estables que suponen por la vasta experiencia en la temática gozan de prestigio por la idoneidad técnica, solvencia moral e independencia intelectual,  bajo los parámetros señalados, se debe aceptar que  dictamen del perito oficial es idóneo per se para formar convicción.

            Esta afirmación  no implica de – modo alguno – que deba prevalecer sobre la del perito de control de la parte, que, como tal, ha sido designado parta defender los intereses de quien lo propone y puede también gozar de la misma idoneidad, solvencia y certeza intelectual.

            Dentro del sistema acusatorio no debe sacralizarse o mitificarse a ningún medio de prueba, dado que si no se vuelve a cambiar agua pero no el vaso de la mentalidad del sistema mixto acusatorio anterior.

 

8.- Facultad probatoria

Peritaje obligatorio será aquel en que la ley expresamente dispone su producción. En cambio, tomando en cuenta la forma de redacción adoptada por el legislador “las partes podrán presentar informes elaborados por peritos de su confianza”, implica que el uso de la prueba pericial es un instrumento para reforzar los argumentos del acusador o para resistir del defensor.

            Respetando los principios de igualdad de armas y contradicción en los informes periciales deben integrarse al proceso de descubrimiento probatorio así como real y efectivamente conocidos por la contraparte, para que pueda diseñar una estrategia, si fuese de su interés.-

            De allí, que la pericia ordenada por el acusador puede ser controlada por la defensa, en cuyo, caso es obligatorio para la parte que solicita dicho control en cuestión acompañar los antecedentes que acrediten la idoneidad profesional del perito.

            Obviamente, la idea es los expertos lo sean no solo por hecho de poseer título para ejercer determinada profesión, ya que garantía, de que el experto así designado contará con la especialidad o actualización necesarias para ofrecer una opinión fundada sobre la compleja cuestión científica o técnica que el caso concreto puede presentar. De tal suerte, muchas veces el tribunal y los justiciables terminan recibiendo una conclusión pericial de quien no ha ido más allá de la consulta de bibliografía que probablemente antes de acometer la tarea pericial le era desconocida y sobre un aspecto concreto de su ciencia o profesión respecto del cual no tiene experiencia que valide sus opiniones. Abundan los dictámenes periciales de recopilación bibliográfica que, para empeorar las cosas, a veces son elaborados siguiendo literatura científica obsoleta[28].

 

9.- Requisitos

1) Los requisitos de existencia del peritaje son[29]:

            -Notificación previa a las partes, para que conozcan y puedan participar

-Debe ser un acto realizado personalmente en un proceso y a consecuencia de un encargo judicial, cumplido por un tercero y debe versar sobre hechos

2) Los requisitos de validez del peritaje son:

 el encargo judicial de su realización debe ser conforme con la ley

 y no existir prohibición de practicarlo;

 el perito debe ser persona civilmente capaz,

 haber tomado debida posesión del cargo

 y realizado el peritaje en forma consciente, libre de coacción, dolo, violencia, cohecho o seducción,

 sin haber utilizado medios ilegítimos o ilícitos para el desempeño del cargo

 y haber realizado personalmente (no por otra persona) los estudios básicos que posibiliten la emisión de su dictamen,

 presentado o expuesto finalmente ante el juez con las formalidades del

caso en cuanto a tiempo, modo o lugar.

 Además, no debe existir causal general de nulidad que vicie también el

peritaje y,

 cuando son varios los peritos, la deliberación debe ser hecha en forma

conjunta, con explicación de lo deliberado en la ocasión

3) Los requisitos de eficacia de la pericia son:

 debe ser conducente respecto del hecho a confirmar y, éste, pertinente

con el objeto de la controversia;

 el perito ser idóneo en la materia sobre la cual perita

 y haber hecho su dictamen con suficiente y explicada motivación,

 con conclusiones claras, asertivas, firmes (no dubitativas) y que guarden

coherencia lógica con los fundamentos

 y que sean convincentes y no aparezcan como improbables, absurdas o

imposibles

 y acerca de hechos que no sean jurídicamente imposibles

 sin exceder los límites del encargo judicial

 ni haberse hecho el estudio previo al dictamen sin conocimiento y participación de todos los interesados en el resultado (lo que significa que no

puede existir violación del derecho de defensa de las partes);

 no debe existir motivo serio que haga dudar de su imparcialidad, desinterés y sinceridad,

 ni otro medio confirmatorio convincente que desvirtúe el dictamen o lo

haga dudoso o incierto,

 ni prueba alguna acerca de una objeción imputada por existir error grave,

dolo, cohecho o seducción en el peritaje,

 ni declaración judicial de falsedad del dictamen,

 ni violación por el perito de la reserva legal o del secreto profesional que

ampare a las personas, cosas o lugares que sirvieron de estudio para

fundamentar el dictamen.

 Debe ser presentado o expuesto oportuna y formalmente

 y no haber rectificación o retractación del perito acerca de sus conclusiones.

10.- Calidad habilitante

Habíamos dicho que el perito es la persona física que, mediante sus conocimientos especiales, ilustra a la autoridad judicial que lo convoca acerca de una cuestión probatoria que surgió previamente de la investigación; dichos conocimientos pueden provenir de la faz artística, científica o técnica. Es que, como señala Jauchen[30], la reconstrucción histórica o su aproximación de los hechos que constituyen el objeto del proceso penal, importa, generalmente, el conocimiento de ciertas circunstancias que, mediante inferencias encadenadas, pueden conducir a los sucesos que importan.

A tal efecto, generalmente es necesario que cuente con título habilitante que certifique la especialidad técnica del profesional de que se trate, pues se requiere la acreditación previa a su designación a través de la inscripción en listas en las respectivas sedes jurisdiccionales, extremo que aparece como necesario a los fines que exista una autoridad que verifique, con antelación, el requisito de idoneidad requerido por el casi (vgr., presentación del titulo respectivo y verificación a través de la asociación profesional que los agrupa respecto de la ausencia de sanciones disciplinarias).

            No obstante, no existe limitación alguna para que se requieran informes a academias, corporaciones, institutos y/o entidades públicas o privadas de carácter científico, técnico o artístico, cuando el dictamen pericial requiriese de operaciones o conocimientos de alta especialización.

La doctrina procesalista reconoce que, para ser perito, se exigen tres cualidades: 1) capacidad; 2) idoneidad, y 3) conducta[31].

            La primer condición para actuar como perito en un proceso judicial es que la persona que se proponga como tal, tenga capacidad, entendiéndose a esta cualidad como edad, salud mental suficiente y título habilitante. Por eso se requiere que la persona convocada al proceso acredite, en caso de que su arte, profesión, oficio o industria se encuentre reglamentado, la existencia del título respectivo, y, a falta de ello, se acudirá a aquella que acredite conocimiento o práctica reconocida en esa actividad.

            Por su parte, el requisito de la idoneidad se relaciona con la capacidad científica, técnica o artística de la persona reconocida como experta en la materia y ello es así, en razón de que, tales cualidades, permitirán descubrir o valorar los elementos de prueba que cualquier otro lego no podría, por sí, valorar sin su ayuda. Por lo tanto no pueden actuar como peritos quienes se encuentren inhabilitados por disposición administrativa (proveniente del colegio profesional que los nuclea), o judicial (debido a que se le impuso como condena accesoria en un proceso judicial).

            Respecto a la última de las cualidades que debe reunir es la buena conducta y ella se presume en tanto y en cuanto no haya sido condenado judicialmente, por alguna cuestión relacionada con su profesión, arte, ciencia o técnica o por haber sido excluido de la matrícula de su registro profesional, por razón de su mal desempeño o cualquier otro tipo de sanción de carácter administrativo^[32].

Una de las importantes novedades de la reciente del Código Procesal Penal Federal de la Nación[33]  es que atribuye idéntico valor a los dictámenes de peritos designados por las partes elaborados fuera del procedimiento y los elaborados por peritos designados dentro del mismo  procedimiento.

            La idea de la idoneidad por inscripción en listados, como requisito, es hoy obsoleta y carente de razonabilidad.

            Dado que el derecho a contradecir a la evidencia del contrario o reforzar la propia argumentación hace que la elección del medio de prueba demande  libertad de elección del experto que formule la opinión de la evidencia a analizar o rebatir.

            La base que la decisión final en el proceso penal moderno no puede lograrse sino mediante la oposición de dos tesis contrapuestas, dadas por la contradicción entre acusación y defensa. Y no puede haber una contradicción justa y legal sin que previamente exista igualdad de armas [34], con las mismas posibilidades de ataque y defensa [35], propio de un sistema acusatorio.

 

11.- La libertad de elección

            La regla general en el actual constitucionalismo es la salvaguardar el máximo ámbito de libertad al momento de ejercer la elección de la  defensa técnica para el investigado en el proceso penal, de ahí que las medidas legislativas dirigidas a efectivizar dicha garantía debe afianzar y  desarrollarla, cuidándose de afectar otros derechos o bienes constitucionalmente valiosos que se encuentran en juego en el juicio penal.

            La estructura y el significado del derecho a la defensa, no sólo en nuestro sistema legal sino en la mayoría de los sistemas legales en los cuales se ejerce en plenitud el Estado de Derecho, es  esencial  para todo ordenamiento jurídico, ya que resulta ser una parte medular del debido proceso[36].

            No puede caber duda que el derecho a la asistencia del consultor de parte en la ejecución de una pericia debe ser escogido por el imputado libremente, sin que el requisito de su inscripción previa garantice la idoneidad, de la misma manera que  la asistencia profesional de un abogado durante todo el desarrollo por designación que haga el imputado, tampoco la garantiza, porque su  eficacia debe ser supervisada eficazmente por el Juez – como  director del proceso -  con el propósito de que dicha asistencia técnica no se quede en el plano meramente formal, sino que se traduzca en actos que la materialicen en el trámite que se cumple.

            De manera tal, que el derecho a la defensa no se concibe sólo como la posibilidad de el imputado a elegir libremente un perito de parte que asista a su defensa técnica durante la ejecución o realización de operaciones técnica o científicas en virtud a sus conocimientos especializados, sino garantizar  efectivamente el principio de contradicción como elemento esencial del debido proceso que le otorgan los preceptos.

 

12.- Idoneidad

La especialización del perito proviene en principio de lo que tradicionalmente se consideraría una educación formal (título reglamentado),  empero existen  disciplinas u otros  tipos de actividades que generen conocimiento especializado (artes u oficios) producto de una formación informal o autodidacta.

            De hecho, un artesano, en su respectivo oficio, podrá ser tan experto como el médico que cuente con la mayor cantidad de educación formal en su respectiva disciplina, sin que por ello, se pueda considera que su inscripción previa en un listado ante el Tribunal Superior garantice idoneidad técnica o habilidades especiales.

Generalmente la titulación corresponde a una profesión para cuyo ejercicio se exija algún tipo de titulación específica, o bien porque lo impongan las normas laborales de capacitación profesional, pero es frecuente  en la práctica judicial, que la ausencia de experiencia propia de la actividad, se rechace el informe porque se extralimita al examinar materias que están fuera de la formación (por ejemplo, el caso de un psicólogo que realiza valoraciones propias de psiquiatría); y por otro, el caso del perito titulado que aborda materias que, si bien están comprendidas dentro de la propias de su titulación, son objeto de una formación y titulación adicionales específicas (por ejemplo, el médico que perita una dolencia que corresponde a una especialidad que no posee).

 En este último caso, el problema afectaría más bien al crédito que le mereciese al juez la capacidad de ese perito y, en consecuencia, a la valoración que el juez haga de su dictamen. Es llamativo al respecto el caso también frecuente de que el juez conceda mayor valor, entre pruebas periciales médicas, al dictamen del médico forense (funcionario público con funciones de auxilio a la justicia), aun careciendo éste de la especialidad apropiada al objeto del peritaje, que al dictamen pericial aportado por la parte, basándose usualmente en el argumento de que, en principio, ofrece mayores garantías de imparcialidad el primero que el segundo.

 

13.- Impedimentos para ser perito

Evidentemente, los peritos de parte, pueden encontrarse inhibidos de  intervenir en el proceso a los que se lo convoca, porque mas allá de su idoneidad científico-técnica existe un deber genérico de objetividad, transparencia y probidad que demanda su exclusion.

Se entiende por abstención aquella situación en la que es el propio perito el que asume la decisión de no participar en el proceso, debido a la existencia de una circunstancia que pudiera condicionar su libre e imparcial decisión, circunstancia que se concreta en alguna de las causas de recusación y que veremos a continuación.

            De tal forma, resulta razonable abstenerse a participar como peritos a quienes tienen una relación de parentesco con el imputado, incluido a quien convive en aparente matrimonio con éste, o sus tutores, curadores o pupilos[37].

 

14.- La regencia o no del principio de imparcialidad en los peritos de control

Se discute si el principio de imparcialidad rige también para los peritos de control. La posición tradicional ve al perito de control como un auxiliar de la justicia que tiene que actuar objetivamente. Otra perspectiva distinta y más moderna, acepta la realidad concluyendo que es un auxiliar técnico de la parte que lo contrató que defiende su interés. Mientras el Código procesal penal de la Nación y la mayoría de las leyes procesales argentinas adhieren a la primera posición, obligando a los peritos de control a expedirse fielmente bajo juramento y fijándoles las mismas causas de apartamiento que los jueces (arts. 256 y 257 CPPN[38]), la segunda postura está receptada por el CPP Córdoba, que no impone tales requisitos[39].

 Adecuadamente se ha dicho que la actividad del perito se caracteriza, entre otras cosas, por la necesaria imparcialidad con la cual debe conducirse en todo el desarrollo de su actividad procesal. Al igual que el testigo, debe transmitir al juez todo lo que sepa sobre los hechos sometidos a dictamen, brindando el mayor empeño técnico y científico a tal efecto, en tal sentido es, por naturaleza, un auxiliar del juez y la justicia, a la que debe lealtad y consagración objetiva en su tarea[40]. 

 

15.- Incompatibilidad entre la intervención como perito y la adquisición de la calidad de testigo

Por último hay que destacar la incompatibilidad entre la intervención como perito y la adquisición de la calidad de testigo en determinada causa por parte de quien ha sido citado en tal carácter. La distinta naturaleza de ambos medios de prueba, fundamenta ésta disposición. Mientras el testigo conoce los hechos investigados en función de lo que ha percibido a través de sus sentidos, el perito elabora conclusiones –sobre las cuestiones que debe elucidar- aplicando sus especiales conocimientos científicos, artísticos o técnicos. En éste caso, se aplican las reglas de la prueba testimonial.

El legislador opta por marcar un limite preciso entre la actuación del perito y el testigo para diferencia la fuente de cognición. Establece la imposibilidad de recurrir a las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o técnica.

            Para ello son necesarios "conocimientos especiales" y por eso los peritos son convocados. La información, de poder científicamente establecerse, es una y anterior a la intervención de los especialistas, por lo que el riesgo de la evocación co-construida (como en la prueba testimonial) se desvanece. Antes bien, el examen conjunto luce apropiado para un estudio más exhaustivo y, debate técnico mediante, para obtener información científica más precisa[41].

 

16.- Incapacidad e incompatibilidad

En este aspecto podemos citar al art. 255 del Código Procesal Penal de la Nación que dispone: “No podrán ser peritos: los incapaces; los que deban o puedan abstenerse de declarar como testigos o que hayan sido citados como tales en la causa; los que hubieren sido eliminados del registro respectivo por sanción; los condenados o inhabilitados”[42].

La designación como perito en un proceso no constituye una carga pública, por ende, podrá excusarse de intervenir en el proceso, aun con justificación en cuestiones personales o de agenda, siempre que ello ocurra antes de aceptar el cargo. Una vez que lo realiza, asume un servicio público^[43], debido a lo cual es pasible de responsabilidad civil y penal, y procesalmente controlado.

            Como derivado del postulado anterior, quien es llamado como perito es, esencialmente, intercambiable y reemplazable, a diferencia de lo que ocurre con el testigo quien, por haber presenciado o percibido a través de sus sentidos ciertas circunstancias o condiciones de interés para la investigación, necesariamente, debe ser él –y no otro– quien preste declaración.

 

17.- Excusación y recusación

Las causales de recusación o excusación son las establecidas para los jueces. Empero, es improcedente la recusación o excusación de un perito sobre la base de haber actuado con anterioridad como tal en el mismo proceso, sea que se ordenen nuevos puntos de peritaje o que éste, por determinadas circunstancias, verse sobre los mismos anteriores, dado que si bien tal razón es atendible respecto del juez interviniente, carece de lógica extenderla al perito. No obstante, se ha hecho lugar a la de quien actuó como consultor técnico en las actuaciones civiles [CCC, Sala I, JPBA, 118-118-322].

Se trata de una circunstancia que debe ser valorada para evitar que la garantía del debido proceso pueda verse lesionada con el mantenimiento de condiciones adversas para el correcto ejercicio del derecho de defensa^[44].

El incidente de recusación o excusación del perito puede plantearse desde la designación del [mismo] y mientras éste no haya presentado su dictamen en la causa.

 

18.- Instrucciones

Generalmente, durante la etapa de la investigación preparatoria, las partes pueden solicitar al representante del Ministerio Público Fiscal las instrucciones necesarias para que sus peritos puedan acceder a examinar los objetos, documentos o lugares a que se refiere su pericia (por ejemplo así lo dispone el art. 169 del Código Procesal Penal Federal de la Nación)[45].

La primera responsabilidad del investigador en cada caso, consiste en colectar todos los elementos de prueba necesarios para que la labor del perito sea realmente efectiva.

Así, si las partes pretenden la elaboración de un informe pericial existen escollo de orden práctico y material que puede impedir su producción, tales como documentación en poder de terceros, objetos en lugares cerrados, etc…

De esta manera se demora o dificulta la labor de los peritos que se encuentran y demanda del auxilio de las medidas de coerción procesal para poder, por ejemplo, compulsar volúmenes inusitados de documentación, o información restringida en su divulgación para emitir su dictamen.

         En la providencia que se ordene la pericia el órgano que la ordene formulará las cuestiones a elucidar y fijará el plazo en que ha de expedirse el perito. Al determinar las cuestiones a esclarecer, el tribunal o fiscal de investigación determina el objeto de prueba, esto es, la cuestión que se dirigirá a comprobar el peritaje. De este modo, quedarán delimitados y precisados el campo de la indagación pericial y el contenido del futuro dictamen[46].

         También en la resolución que dispone la pericia, el órgano que ordena su realización puede indicar dónde debe efectuarse y autorizar al perito para examinar las actuaciones o asistir a determinados actos procesales. Desde luego que esta última posibilidad se encuentra subordinada a que el examen de las actuaciones o la asistencia a los actos procesales se vinculen con el objeto de la indagación a cargo del perito solicitante y puedan resultar útiles para su desempeño.

         El peritaje será un acto procesal irreproductible cuando no se lo pueda repetir en idénticas condiciones.

 

19.- Unidad de actuación

Un elemento estratégico en la actuación de los peritos en pluralidad para evitar duplicaciones y dilaciones innecesarias y para lo cual es necesario ordenar la metodología de trabajo.

En orden a la ejecución propiamente dicha de la pericia, los peritos procurarán practicar juntos el examen, siempre que sea posible y conveniente. Ello así para responder a dos exigencias: una es la posibilidad de que los  ejerzan un recíproco control sobre los métodos y procedimientos utilizados; la otra, que el dictamen sea el resultado de una discusión razonada entre ellos, respecto de los hechos a los que se refiere la pericia. De la labor desarrollada pueden obtenerse resultados homogéneos que producirán la confección de un dictamen y conclusiones realizado en forma conjunta. Ante disparidad de criterios, se producirán piezas separadas.

              Para abordar el tema de la elaboración del informe pericial en las partes tiene derecho a asistir y controlar los actos que practique el representante del Ministerio Público Fiscal, salvo que considere que interferirán en el normal desarrollo de aquéllos. En todo caso, podrá impartirles instrucciones obligatorias conducentes al adecuado desarrollo de la diligencia y podrá excluirlos de ella en cualquier momento.

La idea es consensuar entre expertos previamente una metodología de abordaje común y plan de trabajo de cada experticia como su respectivo programa que podrá ser modificado en función de los factores que acontezcan durante el desarrollo de la misma.

Además, los peritos deben cumplir sus funciones bajo los siguientes principios de:

razonabilidad, es decir, establecer los fundamentos de hecho y científicos que sustentan el informe;

congruencia, que guarden relación entre las premisas y conclusiones (lógica de composición);

proporcionalidad, es decir, establecer la finalidad, entre el dictamen y las contradicciones que se plantearon en el caso concreto; entre los hechos y sus consecuencias (verbigracia el desplazamiento y velocidad del automotor y su incidencia en el daño al peatón, etc.); qué insumos se utilizaron; hipótesis de trabajo; etc., evitando que se trate lisa y llanamente de un autoritarismo a-científico (como desviación de la función o simplemente de una opinión);

buena fe, es decir, sin utilizar artilugios que lleven a engaño a las partes o al Juez en el proceso de investigación

y por último, que no altere el supuesto bajo las cuales fue convocado, siendo su obligación principal: entregar su informe.-

 

            20.- Delimitación de las funciones del perito

            Señala Roxin[47] que en el procedimiento penal moderno en el que la aclaración científica de cuestiones que no son jurídicas juega un papel cada vez más importante, el perito ha alcanzado, con frecuencia, una posición dominante en la práctica.

Por tales motivos, resulta de importancia precisar las características o cualidades que debe reunir para actuar en el proceso. Ellas son:

            a) Es una persona física cuya formación profesional en un arte, oficio, ciencia o técnica, lo califica como experto en su materia. A esa condición se arriba, en caso que la profesión estuviese reglamentada, mediante la habilitación de un título que así lo acredite y, para el supuesto que no lo estuviera, a través de la acreditación de sus conocimientos especiales (vgr., presentación de trabajos, curriculum vitae, etc.).

            La ley no fija restricciones en cuanto a la edad y, a diferencia de lo que ocurre en el Código Procesal Penal nacional, tampoco se requiere la acreditación previa a su designación en el proceso a través de la inscripción en listas, extremo que, más allá de las críticas que pudo haber despertado, aparece como necesario a los fines de que exista una autoridad que verifique, con antelación, el requisito de idoneidad requerido por la norma (vgr., presentación del titulo respectivo y verificación a través de la asociación profesional que los agrupa respecto de la ausencia de sanciones disciplinarias).

            No obstante lo hasta aquí expuesto, no existe limitación alguna para que se requieran informes a academias, corporaciones, institutos y/o entidades públicas o privadas de carácter científico, técnico o artístico, cuando el dictamen pericial requiriese de operaciones o conocimientos de alta especialización.

            b) La designación como perito en un proceso no constituye una carga pública, por ende, podrá excusarse de intervenir en el proceso, aun con justificación en cuestiones personales o “de agenda”, siempre que ello ocurra antes de aceptar el cargo. Una vez que lo realiza, asume un servicio público[48], debido a lo cual es pasible de responsabilidad civil y penal, y procesalmente controlado.

            c) Como derivado del postulado anterior, quien es llamado como perito es, esencialmente, intercambiable y reemplazable, a diferencia de lo que ocurre con el testigo quien, por haber presenciado o percibido a través de sus sentidos ciertas circunstancias o condiciones de interés para la investigación, necesariamente, debe ser él –y no otro– quien preste declaración.

            d) Su función no persigue la obtención de algún tipo de prueba, sino brindar la explicación o interpretación de alguna que haya surgido como consecuencia de una labor investigativa que la antecedió o, como también se ha dicho, a través de la pericia se busca “establecer o garantizar la existencia o el valor de una prueba que no se puede advertir o apreciar con seguridad mediante la observación y conocimientos comunes”[49].

            Esta conclusión ha llevado a afirmar que el dictamen pericial, si bien se lo enumera entre los medios de prueba, realmente, no lo es, sino que es el reconocimiento de una prueba ya existente; es un medio subsidiario de la inteligencia del juez.

            e) Más allá de que puede, eventualmente, ser propuesto por alguna de las partes, o ser designado por quien dirige la investigación, en uno u otro caso, debe actuar de modo imparcial.

            f) Las conclusiones que dimanan de su trabajo pericial deben hallarse fundadas. En ese sentido, se ha dicho que, en sus dictámenes, los peritos deben enunciar, necesariamente, los fundamentos de sus conclusiones o los basamentos fácticos experimentales que permitieron obtenerlas, apreciaciones que serán indispensables para el juez en el momento de meritar el valor de la prueba producida[50].

            Dicho fundamento no puede basarse en cuestiones jurídicas o consecuencias legales, sino en cuestiones de hecho que puedan ser asequibles en virtud de sus conocimientos profesionales, técnicos o artísticos.

            Estas cualidades permiten, en definitiva, delimitar su función respecto de otros sujetos procesales. Ellas son:

            a) Respecto de quien dirige el proceso:

            1) el perito es un asistente del operador judicial;

            2) su función está delimitada por las tareas que le fueron encargadas;

            3) no realiza apreciaciones jurídicas, las que se encuentran solo reservadas a los operadores judiciales, y

            4) si bien sus conclusiones deben ser fundadas en forma verificable en estándares científicos, ellas deberán ser controladas por las partes y merituadas, pudiendo apartarse de ellas, siempre que se justifique científicamente tal postura[51].

            b) Respecto del testigo:

            1) el perito, como experto, es convocado al proceso para realizar un determinado trabajo pericial y la razón de ello es debido al conocimiento especial que detenta sobre algún arte, oficio, ciencia o profesión;

            2) su labor no va a adicionar un nuevo elemento probatorio, sino que explicará o detallará uno ya introducido al proceso;

            3) au función consistirá en realizar una verificación una vez iniciado el proceso, es decir, no se pronuncia sobre un hecho histórico, sino sobre una observación que realiza al presente. En ese sentido, señala D´Álbora[52] que, mientras el testigo relata percepciones recibidas fuera del proceso, el perito accede al conocimiento sobre el cual aporta su informe por datos adquiridos dentro de aquél;

            4) al no ser una carga pública, puede como no aceptar la convocatoria que se le realiza. Cabe expresar que, una persona con determinados conocimientos especiales puede, eventualmente, ser convocada al proceso, como consecuencia de observaciones que realizó debido a su saber o entender profesional; de ahí que algunos lo denominan perito–testigo; sus dichos deben ser tomados y valorados como prueba testimonial y no como pericial;

            5) su trabajo podrá ser realizado en forma colegiada con la intervención de otros profesionales y, en tal caso, su actuación, necesariamente, debe ser conjunta, tanto en la etapa de observación como en la de redacción del informe final.

            c) Respecto del consultor técnico:

            1) si bien ambos son expertos en la materia por la que fueron convocados, el perito es un verdadero auxiliar de la autoridad judicial, y el consultor técnico lo es de la parte que lo propuso. Este sujeto procesal constituye un verdadero “abogado técnico”, que cuida los intereses de la parte y la asiste en cuestiones ajenas a la técnica jurídica;

            2) al perito se le exige imparcialidad mientras que al consultor técnico, no, al igual que el abogado que asiste a la parte;

            3) el consultor técnico no puede ser convocado a declarar testimonialmente, a los fines de ampliar o aclarar algún punto objeto de pericia, mientras que el perito, desde que aceptó el cargo queda sometido a la jurisdicción y, en consecuencia, debe comparecer cada vez que fuese convocado;

            4) el perito no tiene para sí el deber de guardar el secreto profesional, mientras que el consultor técnico, sí, y

            5) el consultor técnico puede ser reemplazado en cualquier momento del proceso por la sola voluntad de la parte, mientras que el perito solo puede serlo por decisión de la autoridad.

 

21.- Dictamen y apreciación

El dictamen pericial es definido como la comprobación de un juicio de hecho, es decir la obra de una persona experta acerca de una cosa dada que excede del propio conocimiento del juez^[53].

Entonces, es el acto procesal producido por quien o quienes fueron reconocidos y previamente designados como expertos en una determinada actividad, arte u oficio durante el trámite del proceso, donde emiten sus conclusiones respecto de personas, lugares o cosas que fueron sometidos bajo su estudio, luego de describirlos y haber efectuado las operaciones que su actividad aconseja para lograr el cometido para el que fue convocado, y tales resultados se deben hallar debidamente fundados en los principios científicos o técnicos propios de su materia específica.

            El modo en que se materializa el dictamen se relaciona con la etapa procesal en que se encuentre el proceso^[54] ya que, en principio, se concretará en forma escrita cuanto se halle en la etapa de instrucción y será en forma oral cuando sus apreciaciones surjan de su exposición durante la etapa de debate.

El deber primordial de los peritos es el de elaborar y emitir el dictamen correctamente, es decir, aplicando científicamente los conocimientos profesionales que se requieren para el caso concreto. 

Por ello se require que dictamen sea fundado y contener, de manera clara y precisa, una relación detallada de las operaciones practicadas y sus resultados.

Asimismo deberá cumplirse con la descripción del sujeto u objeto de peritaje; el detalle de las operaciones que con él se concretaron; los resultados a los que se arribó; el lugar y la fecha en que fuesen concretados y, finalmente, la rúbrica del o los expertos designados.

 

22.- Elaboración

La labor pericial abarca las fases sucesivas de: examen, deliberación y conclusión, todas las cuales deben ser practicadas personalmente por los peritos y la eficacia probatoria del dictamen, cuando esta labor ha sido encomendada a más de un experto, halla su base en la actuación conjunta de los peritos, de la cual surgirá un dictamen fundado como resultado de la deliberación plural y razonada basada en el confronte de métodos y criterios.

Durante el examen, el perito deberá verificar la suficiencia en la descripción de de los puntos de experticia, contemplando para ello el análisis de los restantes elementos de prueba, memoria descriptiva de objetos, rastros u otros indicios, como dibujos y/o figuras, declaraciones testimoniales, si los hubiere.

 

23.- Contenido del dictamen

El dictamen es una declaración de ciencia, porque el experto expone lo que sabe por percepción, deducción o inducción ex post de los hechos, pero además contiene una operación valorativa, porque sin haber percibido los hechos ocurridos, dictamina según su saber científico sobre su reconstrucción histórica o suministra información específica que permite entender circunstancias esenciales.

Tratándose de un documento técnico debe reunir ciertas cualidades, de manera que al ser consultado por cualquiera de las partes o el Magistrado, pueda ser entendido o comprendido y que al someterlo a la correspondiente valoración, pueda obtener conclusiones pertinentes que influirán en sus decisiones, a saber: a) Objetivo. Se debe consignar la información de manera imparcial, sin emitir juicios de valor o comentarios intencionados, debemos recordar que no realizamos una investigación para darle la razón a una u otra parte, sino a los hechos concretos; b) Completo. Se debe plasmar toda la información necesaria y relevante para la investigación; c) Legible. Esta cualidad se refiere al lenguaje que lo hace comprensible, algo que tienen que ver directamente con la claridad (no puede mostrar ambigüedades), precisión (evitar tecnicismos) y concisión y d) Coherente. Debe guardar la congruencia con los fundamentos y sus conclusiones.

En principio, el consejo experto del perito no es vinculante, ya que en nuestro sistema procesal penal la pericia no reviste el carácter de prueba legal, si el perito es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia y la valoración mediante la sana crítica aconsejam aceptar los resultados a los que aquél haya llegado, en tanto no adolezcan de errores manifiestos o no resulten contrariados por otra probanza de igual tenor.

Por tanto, el informe y sus conclusiones debe autoabastecerse en razones serias que  expliquen, desde un  análisis crítico,  tanto de sus fundamentos como de sus conclusiones y de las demás pruebas sobre los mismos hechos, que lo lleve al convencimiento de que, o bien aquéllos no aparecen suficientes, o carecen de lógica.

En definitiva, si bien la pericia no es vinculante para el juez, para no seguir sus conclusiones el magistrado tiene que recurrir a fundamentos serios, objetivos y demostrativos de que el dictamen se halla reñido con las reglas de la sana crítica, con argumentos científicos de mayor valor, o que se le oponen pruebas de igual o superior fuerza convictita.

Un claro ejemplo es el artículo 263 del Código Procesal Penal de la Nación que establece que el dictamen pericial deberá hallarse integrado por los elementos que allí se detallan[55].

            I. Descripción de las personas, lugares, cosas o hechos examinados en las condiciones en que hubieren sido hallados: El motivo de tal descripción obedece a precisar, en debida forma, el sujeto, objeto o lugar que será peritado. Con ello, se evita toda posibilidad de sustitución, de modo de que no existan dudas acerca de que el objeto de la pericia es el mismo que el que le fuera encomendado. Por ello se deberá consignar, respecto de las cosas o lugares, qué tipo de material o sustancia que se recepcionó; sus medidas, color, estado de conservación y toda otra cualidad que permita hacerse de una idea acabada del material que resultará peritado. Respecto de las personas, deberá tenerse en cuenta sus particularidades físicas y/o psíquicas, sus dimensiones, cicatrices y toda otra cuestión que el perito considere relevante detallar y que permita una mejor y más precisa identificación^[56].

            II. Una relación detallada de todas las operaciones practicadas y sus resultados: Aquí deberán detallarse los diferentes procedimientos concretados para realizar la pericia y las consecuencias que ello trajo aparejado. Se expresará qué tipo de operaciones se llevaron a cabo, aclarando si se sometió al objeto peritado a algún tipo de modificación en su estructura, temperatura o forma y, además, se deberá detallar qué procedimientos usuales no se efectuaron por considerarlos, por ejemplo, como contraproducentes. El relato de las operaciones debe ser total y pormenorizado, sin omitir ninguna práctica, análisis o procedimiento que se hubiese empleado y, para el caso de haberse modificado en algo el objeto, deberá informarse acerca del porqué sucedió así y detallarlo, nuevamente, luego de concluido el examen. El detalle debe ser completo, explicando, también, cuáles fueron los instrumentos, materiales y sustancias que, a tal efecto, se hayan empleado. La necesariedad de este detalle está dada en virtud de aquí surgirán, de manera fundamental, los datos para una adecuada valoración de la pericia y su eficacia acreditante, pues las conclusiones a que los expertos lleguen tendrán como sustento y garantía de credibilidad la calidad de las tareas efectuadas para obtener tal opinión^[57].

            III. Las conclusiones que formulen los peritos conforme a los principios de su ciencia, arte o técnica: Las conclusiones a las que se refiere la norma no son más que las respuestas a los interrogantes que le requiriera el director de la investigación. Deben ser específicas y ceñirse a los puntos de pericia propuestos.

            Expresa Cafferata Nores^[58] que podrán tener carácter afirmativo, dubitativo o negativo, según los resultados que se haya podido lograr con la ejecución de las operaciones propias del tipo de pericia encomendada. También, agrega el mismo autor, podrán ser omitidas cuando los expertos carezcan de los elementos necesarios para su tarea. La variedad de respuestas a los interrogantes planteados se desprende de que la experticia no es un acto de autoridad sino un documento de convicción^[59].

            Tales conclusiones deben hallarse fundadas sobre la base de los principios científicos, técnicos o artísticos que rigen la actividad del experto, sin que por ello se soslaye que la respuesta debe ser clara y accesible para un lego. Sobre ello, se ha dicho que carece de eficacia probatoria el dictamen en el cual las conclusiones son breves y categóricas, sin explicaciones ni sustento científico alguno^[60].

            IV. Lugar y fecha en que se practicaron las operaciones: Otro de los requisitos es individualizar el lugar y fecha en que se celebraron las diferentes operaciones, de modo de poderse determinar si el paso del tiempo o bien el transporte o movimiento del objeto peritado pudo o no haber repercutido sobre él a punto tal de provocarle algún tipo de modificación. También permitirá conocer a los fines de su posterior valoración, el tiempo que demandó el trabajo o las reuniones que se llevaron a cabo para concretarlos.

            V. Firma El dictamen pericial, como todo documento, requiere la rúbrica de quien lo realiza, a fin de acreditar su conformidad y validez. Deberán suscribir el dictamen todos los que intervinieron, independientemente de si, por separado, presentaron un dictamen en disidencia. La ausencia de firmas conlleva la invalidez del dictamen, sin que esa circunstancia pueda ser salvada con posterioridad.

 

24.- Presentación

Los peritos son los responsables de las conclusiones que postulan, por ello el informe debe reunir una sinopsis de las evidencias y/o características técnicas considerada y conclusiones sencillas y directas tomando en cuenta los lineamiento, orientación y concepto desarrollados en las directivas o puntos periciales elaborados por la parte.

            Las conclusiones son las respuestas de los expertos a las cuestiones a elucidar formuladas por el órgano que ordenó el peritaje[61]. Con acierto Cafferata Nores señala que las conclusiones del perito serán el vehículo para la incorporación al proceso del elemento probatorio que se pretendía obtener con la pericia o para introducir los criterios científicos, técnicos o artísticos necesarios para su valoración[62]. Los fundamentos de las conclusiones periciales son las razones que justifican las respuestas brindadas por los expertos por el órgano que dispone la medida. Desde luego que atento a los especiales conocimientos científicos, artísticos o técnicos que tiene el perito, e incluso por expresa imposición legal, tales fundamentos deberán apoyarse en los principios de la ciencia, el arte o la técnica en la que se desenvuelve el experto. 

           Coincidimos con De Elía, quien, citando a Aguilera de Paz, sostiene que  "... Después de la descripción y de la relación de las operaciones practicadas y de sus resultados, los peritos deberán exponer en el informe las conclusiones conforme a los principios de su ciencia o arte. Es la parte esencial del informe y requiere un cuidado exquisito debiendo ser las afirmaciones hechas en él el producto de las opiniones acordes de los que dictaminaron, tanto sobre los puntos que se hubieran sometido a su apreciación, como sobre las explicaciones, aclaraciones y observaciones que hubieran de hacer..."[63]. Importante es resaltar que el perito debe procurar que la experticia —todo el dictamen pero, especialmente, las conclusiones— resulte entendible para terceros, ajenos a su ciencia. El dictamen no debe ser una mera opinión del experto, sino que debe hallar sustento científico, de modo tal de suministrar al juez o tribunal los elementos conducentes al sostén de las conclusiones, mediante la utilización de palabras claras y convincentes que permitan su comprensión y razonamiento[64].

Las observaciones de las partes o de sus consultores técnicos y las conclusiones que se formulen respecto de cada tema estudiado.

Es decir que cada punto se responde en particular, ya que no existen pericias genéricas o meramente abstractas, el u los expertos ingresan al proceso a fin de metas especificas de información científico-técnica que vuelcan en un informe con conclusiones.

 

25.- Valor probatorio

Según el principio general reconocido en materia probatoria, la pericia deberá ser apreciada conforme a las reglas de la sana crítica racional. Por lo tanto, cabe recordar que el peritaje es un acto razonado y no espontáneo ni de autoridad; de ahí que quienes lo emitan deben dejar traslucir de su informe cómo arribaron a esas conclusiones; qué clase de certeza pudieron obtener tras las operaciones concretadas; si ella es solo de carácter relativo, y si requieren o no la ampliación de los estudios. Por su parte, el operador encargado en su valoración deberá verificar la exactitud de los puntos peritados, la corrección en la descripción de los objetos y del relato de las operaciones, la suficiencia y rectitud de los razonamientos y la congruencia de las conclusiones^[65], además de que sus conclusiones deberán ser acordes a las restantes probanzas reunidas en el legajo.

            Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en afirmar que las opiniones periciales y las conclusiones a las que arriben los peritos no son vinculantes^[66], dado que: "el perito no es ‘el juez de los hechos’, pues su opinión no vincula a la autoridad judicial, ya que será valorada tanto individualmente en el conjunto probatorio general"[67] y, para apreciarlas como medio de prueba conforme a las reglas de la sana crítica, deben tenerse en cuenta, entre otros aspectos, la uniformidad de las opiniones, los antecedentes científicos de quienes le vierten, los principios sobre los que se basan y su concordancia con los restantes medios de convicción reunidos a lo largo de la investigación, además de la motivación que de ellas surgen, a fin de verificar si los motivos que exterioriza no son más que meras aserciones sin fundamento racional, si parecen traídos con ligereza y sin trabazón entre sí, o también las premisas sentadas violan las leyes de la lógica^[68]. En definitiva, la información que dimana de un peritaje solo constituye un aporte a la investigación y no puede –ni debe– ser aislada de los restantes elementos de juicio reunidos a lo largo de ella^[69].

            Sin embargo, la libertad con que puede valorarse la pericia no implica que pueda suplirse la actuación del perito, por más conocimientos que se tenga sobre esa ciencia, en razón que, de ese modo, se limitaría el control que, eventualmente, pudieran concretar las partes. Sí, en cambio, puede optarse por distintas posiciones fundadas y dentro de cursos causales conocidos de manera científica, de modo que el análisis jurídico “viene a ser una especie de llenado de ley penal en blanco”^[70]. También se ha dicho que no puede apartarse el juzgador de las conclusiones periciales –por él requeridas, para suplir su desconocimiento en esa disciplina– sin un cuestionamiento serio y científicamente fundado de los métodos empleados, de los razonamientos efectuados, y como consecuencia, de las conclusiones a las que así se arriban^[71].

            Es que, para apartarse de las conclusiones a las que arribaron los peritos deben existir razones serias, basadas en fundamentos objetivos demostrables que permitan inferir que las opiniones vertidas por los expertos se hallan reñidas con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existan en el proceso otros elementos probatorios, provistos de mayor eficacia para provocar convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél^[72].

            Al respecto ha dicho Roxin^[73] que el tribunal debe examinar por sí mismo el dictamen del perito según su fuerza persuasiva, y no puede adoptar en la sentencia los resultados del perito sin haberlos controlado. Y en caso de que desee apartarse del dictamen del perito debe fundar su opinión de forma verificable, con una exposición de las diferencias del dictamen y en la cual no se puede desligar de los estándares científicos.

            En definitiva, como bien se ha señalado, quien justiprecia el valor persuasivo del peritaje tiene el poder-deber de practicar sobre el informe de los expertos una atenta labor crítica, observando y considerando, detenidamente, no solo las conclusiones definitivas a las que el perito hubiese llegado, sino también las operaciones y prácticas que para ello hubiera efectuado, los fundamentos y razones con los que sustenta aquéllas, y la seriedad de todo el desarrollo de la prueba^[74].

 

            26.- Límites constitucionales al trabajo pericial

Toda persona debe ser considerada como sujeto de derechos y, como tal, uno de los fundamentales, que de ello se deriva, es el de su incoercibilidad, lo cual conlleva a que nadie puede ser obligado a brindar ningún tipo de elemento o información que lo perjudique. De ello se deriva su derecho a negarse a declarar sin que pueda ser utilizado en su contra –-“nemo tenetur”– y, al mismo tiempo como contrapartida, tal como refiere Maier[75], “tiene el derecho de hacerlo, de brindar información, datos, o de confesarse culpable, pero solo voluntariamente, libre de cualquier clase de coacción moral o física”.

            Ello es así debido a que, en estos casos, la persona es entendida como “órgano o sujeto de prueba” y su colaboración en el proceso, puede o no concretarla pero, de hacerlo, debe ser de modo voluntario.

En ese sentido, las manifestaciones que se concreten por parte del imputado en el curso del peritaje no podrán ser utilizadas en su contra e, incluso, los peritos deberán guardar reserva de ello. La jurisprudencia, por su parte, ha dicho que los médicos forenses omitirán en sus informes y peritaciones (de conformidad con lo dispuesto en el art. 308 ter, RJNCC), toda mención a las palabras o acontecimientos dichos o narrados por el sujeto y que tengan que ver con conductas desviadas o ilícitas, con la exposición de las conclusiones que de ellos puedan extraer con relación a los dinamismos psicofísicos que están en su personalidad, y que hagan a las conclusiones que se les pide[76]. De la misma forma, no sería posible que un profesional, designado para orientar el criterio del juzgador, amparándose en un exceso de celo profesional para cumplir con la labor pericial encomendada y para presentar un informe técnico en el que sus conclusiones sean lo más fidedignas posibles, pueda recabar los dichos –aun sin utilizar medios coercitivos– de quien presenta en el proceso la calidad de imputado, máxime, cuando su defensor particular se encontraba ausente[77].

Refiere Jauchen[78] que: “de ello se desprende entonces que el mismo no está obligado, en principio, a cooperar con la realización de ninguna peritación; solo podrá hacerlo libre y espontáneamente. Y de esta falta de colaboración no se podrá derivar ninguna presunción en su contra”; en sintonía con ello, expresa Gullco[79] que resulta evidente que, obligar al acusado a realizar un cuerpo de escritura, constituye una violación de la garantía contra la autoincriminación, aun cuando no haya existido una confesión en el sentido habitual del término.

            Diferente es el caso cuando esa misma persona es considerada como objeto de prueba y su fundamento reside, precisamente, en que la garantía constitucional de no autoincriminarse lo ampara sólo en cuanto a sus manifestaciones y no cuando es él la prueba misma o portador físico de ella. Señala Jauchen[80] que: “su libre determinación y voluntaria ayuda es garantida cuando puede aportar, con su conocimiento u obrar, datos o elementos que orienten la investigación, pero no cuando él mismo es el investigado en su persona física por contener intrínsecamente la prueba, como en el caso que se necesite efectuarle una extracción de sangre, de cabello, una rinoscopia, o sea menester someterlo a un reconocimiento en rueda de persona, requisa personal o a una inspección corporal o mental para verificar la existencia de cicatrices o estados psíquicos. En estos casos, incluso puede ser forzado para lograr el examen”.

            De ahí que la jurisprudencia haya admitido la realización, incluso en contra de la voluntad de la persona sujeta al peritaje, de someterlo a la identificación en rueda de personas, permitiéndose aun el uso de la fuerza para concretarla[81]; su extracción de sangre, a fin de determinar su nivel de alcohol[82], o de orina, a los mismos fines[83]; para realizar una prueba hematológica en un proceso donde se investigaba la sustracción de una menor[84], pero no cuando ella haya adquirido la mayoría de edad y se negara a concretarlo voluntariamente[85], o ni ella es víctima o imputada en el proceso[86], o la toma de huellas digitales[87]. Mediante un consentimiento, bastante cuestionable, se legitimó la aplicación de un enema a fin de que el imputado evacúe la sustancia estupefaciente existente en su intestino[88].

            También se ha dispuesto, a los fines de salvar el escollo que representa la negativa de la persona sometida a proceso, la disposición del allanamiento de su vivienda, con el objeto de secuestrar elementos personales que pudieran ser útiles para la realización de una pericia genética[89].

            No obstante, la Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dicho, en un proceso contravencional con relación a la realización de un examen psiquiátrico contra la voluntad del enjuiciado, que el derecho a la incoercibilidad y, en su caso, a la intimidad, pueden ser renunciados por el propio afectado, por lo que ninguna orden judicial puede disponer que el imputado preste compulsivamente colaboración activa en el examen psiquiátrico; jamás podrá suplirse su consentimiento. Un examen psiquiátrico requiere, además del “cuerpo” del imputado, de su “alma”, pues importa una exteriorización compleja de su pensamiento y se necesita una colaboración activa para prestarse a las entrevistas, por lo que no puede obligárselo a decir lo que no quiere decir[90].

            En suma, habrá que analizar, en cada caso concreto, cuándo la persona sometida a proceso es considerada como sujeto u órgano de prueba y cuándo es objeto de ella, para, en definitiva, fijar los límites de la procedencia de la pericia que deba practicarse.

 

27.- Peritajes especiales

Generalmente en el caso en que tengan que participar menores en un proceso penal, acaba produciendo, en cierta medida, una destrucción o deterioro y su propia instrumentalización, razón por la cual deben adoptarse recaudos especiales y procurarse siempre su minima revictimización[91].

Uno de ellos consiste en la concentración para el caso en que tengan que realizarse diferentes pruebas periciales, procurándose concentrar sus labores y que, en la mendida de lo possible actúen conjuntamente[92].

De allí que el legislador imponga esta regla de concentración a fin de cumplir con determinadas recomendaciones de carácter internacional.  Tal como surge de las "Directrices sobre la Justicia en asuntos concernientes a los niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos de delitos"-aprobada por resolución 2005/20 del Consejo Económico y Social de la O.N.U. el 22 de julio de 2005-  que disponen – como obligación legal  -  "…restar asistencia a niños víctimas y testigos de delitos, los profesionales deberán hacer todo lo posible por coordinar los servicios de apoyo a fin de evitar que los niños participen en un número excesivo de intervenciones", indicando que los mismos deberán "a) Limitar el número de entrevistas: deberán aplicarse procedimientos especiales para obtener pruebas de los niños víctimas y testigos de delitos a fin de reducir el número de entrevistas, declaraciones, vistas y, concretamente, todo contacto innecesario con el proceso de justicia, por ejemplo utilizando grabaciones de video (...) c) Asegurar que los niños víctimas y testigos de delitos sean interrogados de forma adaptada a ellos así como permitir la supervisión por parte de magistrados, facilitar el testimonio del niño y reducir la posibilidad de que éste sea objeto de intimidación, por ejemplo, utilizando medios de ayuda para prestar testimonio o nombrando a "expertos en psicología".

De hecho, las "Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad", establecieron que "En determinadas ocasiones podrá procederse a la grabación en soporte audiovisual del acto, cuando ello pueda evitar que se repita su celebración en sucesivas instancias judiciales" y el documento adoptado en el XVI Congreso de la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos aprobado como Res.PGN 174/08, conocido como "Guías de Santiago sobre Protección de víctimas y testigos", dispuso respecto de las víctimas menores de edad que "La utilización del menor bajo un principio de excepcionalidad, procurando que sea un mínimo de veces(con tendencia hacia la vez única) aquel en el que el menor sea interlocutor de cualquiera actuaciones de investigación o procesales".

Y  el artículo  9º de la ley nº 26.061  de "Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes" reconoce la protección contra el trato violento, discriminatorio, humillante, la prohibición de que el niño, niña o adolescente sea explotado económicamente, torturado o abusado y el derecho a la integridad física, sexual, psíquica y moral.

            Entonces, el abordaje de menores de edad o de personas con secuelas psicologicas, debe  partir desde una premisa de máximas cautelas, con salvaguarda de su identidad, imagen e intimidad.

            Por ello el abanico de medidas periciales debe ordenarse en forma  concentrada a fin de lograr mayor eficiencia y celeridad procesal y  evitando que pueda tener cualquier percepción de un peregrinaje jurisdiccional o una idea de reiteración o de pendencia, con la consiguiente inseguridad y angustia.

            En estos casos la concentración se transforma la prestación del servicio de justicia en una  “justicia de colaboración” o “acompañamiento”  ubicada cerca de las partes, adentrándose en el conflicto para orientarlas, buscando soluciones no traumáticas que contemplen los distintos intereses en juego[93].

            Estos casos deben abordarse en forma interdisciplinaria, que supone la existencia de un conjunto de disciplinas conexas entre sí que evitan desarrollar sus actividades en forma aislada, dispersa o fraccionada. Se trata de un proceso dinámico que busca solucionar problemas de investigación. Su importancia surge con el propio desarrollo científico-técnico que derivó en el nacimiento de numerosas ramas científicas. Esta dinámica hizo que la necesidad de integrar situaciones y aspectos para generar conocimientos sea cada vez mayor. Gracias a la interdisciplinariedad el objeto de estudio es abordado de forma integral y se estimula la elaboración de nuevos enfoques metodológicos para la solución de problemas. Es imprescindible para trabajar las problemáticas complejas donde existen una distribución de saberes y un reparto de transferencias necesario para sostener la tarea. [94] En el ASI (abuso sexual infantil) es de fundamental importancia que el abordaje sea siempre interdisciplinario, puesto que las víctimas requieren del apoyo de los profesionales con los que tienen contacto en este tipo de procesos.

            Es dable también poner énfasis en conjurar la llamada revictimización o victimización secundaria, que implica la necesidad de una de una capacitación permanente y el abordaje interdisciplinario para superar éste problema. A pesar de su estado de vulnerabilidad, vergüenza, angustia, culpa en que se encuentra muchas veces la víctima de éstos hechos, reciben como respuesta una segunda victimización por partes de los intervinientes en el proceso penal, quienes se suponen deberían bregar por su protección. En la institución judicial más de una vez por el investigar el hecho se pierde de vista la obligación de protección del niño (objeto primario) privilegiando la represión del delito (objetivo secundario).

 

 

 

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[1] LA ROSA MARIANO R., ROMERO VILLANUEVA HORACIO J. “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, Tomo I, Erreius 2019, pág. 627.  

[2] Palacio, Lino E., Manual de derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. I, p. 120.

^[3]Palacio, Lino E., Manual de derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. I, p. 120.

[4] Clariá Olmedo, Jorge, Derecho procesal penal, Lerner, Córdoba, 1984, t. II, p. 402.

[5] Florian, Eugenio, De las pruebas penales, Temis, Bogotá, 1998, t. II, p. 351.

[6] Ellero, Pietro, De la certidumbre en los juicios criminales o Tratado de la prueba en materia penal, trad. por Adolfo Posada y comentario de Carlos M. de Elía, Librería del Foro, Buenos Aires, 1994, p. 192.

[7] CNCrim. y Correc., Sala V, 23/12/99, “Leporace, Gustavo F.”, causa 12.708, y 22/3/06, “Poliserpi, Claudio P. y otros”, causa 28.663, elDial, AI245B.

^[8]TSJ, Sala Penal, 28/4/06, “Castro, Eduardo s/homicidio agravado s/rec. de casación”, expte. C-45-2004, elDial, AA3506, y CApel. Trelew, Sala B, sum. 21.341, n° 11, protocolo de sentencias definitivas, año 2004. En igual sentido, Cafferata Nores, José, La prueba en el proceso penal, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 55.

^[9]Roxin, Claus, ob. cit., p. 240.

^[10]Jauchen, Eduardo M., Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 375.

^[11]Jauchen, Eduardo M., Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 375.

^[12]TSJ CABA, Sala Penal, 28/1/06, “Castro, Eduardo s/homicidio agravado s/rec. de casación”, expte. C-45-2004, elDial, AA3506.

^[13]CNFed. Crim. y Correc., Sala I, 22/9/87, “González, J. C.”; íd., Sala V, 11/4/05, “Gómez de Langella, Rosa y otro”, causa 26.109, elDial, AI210C.

[14] LA ROSA MARIANO R., ROMERO VILLANUEVA HORACIO J. “Código Procesal Penal Federal Comentado”, Tomo II, La Ley 2019, pág. 369.

[15] Esta idea es sostenida también por Jaime Guasp al afirmar que: “la pericia es un medio de prueba procesal y personal, caracterizándose, dentro de los medios de prueba procesales y personales, por la intervención de un tercero sobre datos procesales, de modo que determina el concepto de esta prueba”( GUASP, Jaime, “Derecho procesal civil”, 3ª edición, Editorial Instituto de Estudios Políticos, Madrid, España, 1968, p. 385)

[16] Altamirano, Eduardo C. La pruebapericial en el ordenamiento procesal de Córdoba

Publicado: APC 2013-5-570

 

[17] LA ROSA MARIANO R., ROMERO VILLANUEVA HORACIO J. “Código Procesal Penal Federal Comentado”, Tomo II, La Ley 2019, pág. 370.

[18] Por todos DevisEchandia llega a la conclusión que “… [p]ara nosotros, (…) es indudable que la peritación cumple esa doble función, o, mejor dicho, su función tiene indispensable un doble aspecto: verificar hechos que requieren conocimientos técnicos, artísticos o científicos que escapan de la cultura común del juez y de las gentes, sus causas y sus efectos, y suministrar reglas técnicas o científicas de la experiencia especializada de los peritos, para formar la convicción del juez sobre tales hechos y para ilustrarlo a fin de que los entienda mejor y pueda apreciarlos correctamente.” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Teoría general de la prueba judicial”,.T II,  Editorial Temis.  Bogotá, 2002. p. 279).

[19]SILVA MELERO, Valentín. “La prueba procesal”,T I,  Editorial Revista de Derecho Privado.  Madrid, 1963. pp. 275-276.  A partir de la citación de diversos autores, Devis llega a la conclusión que “… [p]ara nosotros, (…) es indudable que la peritación cumple esa doble función, o, mejor dicho, su función tiene indispensable un doble aspecto: verificar hechos que requieren conocimientos técnicos, artísticos o científicos que escapan de la cultura común del juez y de las gentes, sus causas y sus efectos, y suministrar reglas técnicas o científicas de la experiencia especializada de los peritos, para formar la convicción del juez sobre tales hechos y para ilustrarlo a fin de que los entienda mejor y pueda apreciarlos correctamente.” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Teoría general de la prueba judicial”,.T II,  Editorial Temis.  Bogotá, 2002. p. 279). 

[20] LA ROSA MARIANO R., ROMERO VILLANUEVA HORACIO J. “Código Procesal Penal Federal Comentado”, Tomo II, La Ley 2019, pág. 374.

[21] Arocena…, Prueba en materia penal, p. 316 y ss.

[22]Clariá Olmedo, Derecho procesal penal, 1998, t. II, p. 321

[23] DE ELÍA, Carlos M., "Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires", Ed. Librería El Foro, Bs. As., 2003, p. 371

[24] MUGICA, Gonzalo “A propósito del consultor técnico y otras confusiones”, LL, 2005-B , 1241 

[25] MITTERMAIER, Karl, “Tratado de la prueba en materia criminal”, Editorial Hammurabi. Bs.As.,  1979, p.  279.Tratado de la prueba en materia criminal", Hammurabi, Buenos Aires, 1979, p. 215

[26] CHIAPPINI, Julio O., “La mayor gravitación de los peritajes oficiales” LLC, 2003 (junio) , 529

[27] MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés, “La nueva concepción jurisprudencial del principio acusatorio”, Comares, Granada, 1994, p. 101

[28] SPROVIERI, Luis E. - BEADE, Jorge E. ,  “Defectos y exceso en la prueba científica”, DJ, 2008-II , 2227 

[29] Alvarado Velloso Adolfo, “LA PRUEBA JUDICIAL, (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)”, Rosario 2007.

[30] Jauchen, Eduardo M., Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 375.

[31] LA ROSA MARIANO R., ROMERO VILLANUEVA HORACIO J. “Código Procesal Penal Federal Comentado”, Tomo II, La Ley 2019, pág. 377.

^[32] LA ROSA MARIANO R., RIZZI ANIBAL H., “Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, H.S. Editores, Bs. As. 2010, pág. 687.

[33] ARTÍCULO 168.- Calidad habilitante. Los peritos deberán tener título habilitante en la materia relativa al punto sobre el que dictaminarán, siempre que la ciencia, arte o técnica esté reglamentada. En caso contrario deberá designarse a una persona de idoneidad manifiesta.-

No podrán desempeñarse como peritos las personas a quien la ley reconociere la facultad de abstenerse de prestar declaración testimonial.

No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o técnica. En este caso regirán las reglas de la prueba testimonial.

[34]Sobre el particular,   Ferrajoli  explicita que para que “una contienda se desarrolla lealmente y con igualdad de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de  la misma capacidad y de  los mismos poderes que la acusación; en segundo lugar, que se admita su papel contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y las pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos ( FERRRAJOLI,, Luigi, "Derecho y razón. Teoría del garantismo penal", Madrid,  Ed. Trotta, 1995, p. 614).

[35] La figura del descubrimiento de la prueba encuentra fundamento en el principio conocido como levelplayingfield (Waffengleichheit, en alemán), imagen deportiva que se refiere a la igualdad de oportunidades entre los contendores y que ha sido recogida por los sistemas acusatorios del derecho penal anglosajón. La doctrina especializada ubica el origen de la figura en el diseño procesal norteamericano, particularmente en el proceso  Roviaro vs. UnitedStates: (1957) 353 U.S. 53, del que conoció la Corte Suprema de los Estados Unidos. Ante la necesidad de que la defensa tuviera oportunidad de producir evidencias a su favor, la Corte Suprema estableció que, en aplicación del principio de justicia procesal (fairness), la Fiscalía estaba obligada a revelar la identidad de un testimonio que adujo como prueba de cargo. Con posterioridad, la Corte Suprema de Justicia ha extendido los alcances del principio buscando que la Fiscalía revele información y evidencia relevante para el proceso, siempre y cuando la misma no esté sujeta a una reserva específica. Entre las decisiones más importantes en la materia figuran Money Vs Holohan 294 U.S. 103 (1935); Brady Vs Maryland, 373 U.S. 83 (1963) y United Status Vs. Agurs, 427 U.S. 97 (1976)

[36] Roxin ha asegurado que: “el Derecho Procesal Penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado! Reside en ello su actualidad política, la cual significa, al mismo tiempo que cada cambio esencial en la estructura política (sobre todo una modificación en la estructura del Estado) también conduce a transformaciones del procedimiento penal” ( ROXIN, Claus, “La Evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal”, España – Valencia, Ed.  Tirant lo blanch, 2000. p. 158).

[37] Según Palacio, se prescinde de la circunstancia de que los cónyuges estén separados de hecho o por sentencia firme y es aplicable a los ascendientes o descendientes sin distinción de grado, sean éstos consanguíneos o por afinidad, matrimoniales o extramatrimoniales y a los hermanos en su carácter unilateral o bilateral, matrimonial o extramatrimonial (PALACIO, Lino, “La prueba en el proceso penal”, p. 114Abeledo Perrot, Bs. As, 1999)

[38] LA ROSA MARIANO R., ROMERO VILLANUEVA HORACIO J. “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, Tomo I, Erreius 2019, pág. 630.

[39] Cafferata Nores…, Manual de Derecho procesal penal, p. 310

[40] BERTOLINO, Pedro, "Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires", Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 350 y ss.

 

[41] RIMONDI, Jorge L. – BAISTROCCHI, Carlos A., “El rol del  medico forense en el proceso penal:perito. No testigo”, LL,  2104 –E, 234

[42] LA ROSA MARIANO R., ROMERO VILLANUEVA HORACIO J. “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, Tomo I, Erreius 2019, pág. 631.

^[43]Clariá Olmedo, Jorge, ob. cit., t. II, p. 402.

^[44] D’Albora, Francisco J.: “Código Procesal Penal de la Nación”, pág. 116, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2009.

[45] LA ROSA MARIANO R., ROMERO VILLANUEVA HORACIO J. “Código Procesal Penal Federal Comentado”, Tomo II, La Ley 2019, pág. 375.

[46] Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal, 2ª ed,, p. 63

[47] Roxin, Claus, ob. cit., p. 240.

[48] Clariá Olmedo, Jorge, ob. cit., t. II, p. 402.

[49] TSJ, Sala Penal, 28/1/06, “Castro, Eduardo s/homicidio agravado s/rec. de casación”, expte. C-45-2004, elDial, AA3506.

[50] CNFed. Crim. y Correc., Sala I, 22/9/87, “González, J. C.”; íd., Sala V, 11/4/05, “Gómez de Langella, Rosa y otro”, causa 26.109, elDial, AI210C.

[51] CNCrim. y Correc., Sala V, 22/3/06, “Poliserpi, Claudio P. y otros”, causa 28.663, elDial, AI245B, y 26/5/97, “Noriega, Jorge”, causa 34.054, elDial, AIC70; íd., Sala VI, 16/11/93, “Lazzarini, P.”, causa 25.922; Sala I, 9/890, “Barrera, José L.”, causa 37.231, elDial, AI2C3, y TSJ Córdoba, Sala Laboral, 10/12/08, “Lastra, Sergio c/Consolidar ART S.A. s/rec. de casación”, elDial, AA5090, y Sala Penal, 28/4/06, “Castro, Eduardo s/homicidio agravado s/rec. de casación”, expte. C-45-2004, elDial, AA3506, entre otros.

[52] D´Albora, Francisco, Código Procesal Penal de la Nación, anotado, comentado y concordado, 6ª ed., Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 544.

^[53]Ellero, Pietro, De la certidumbre en los juicios criminales o Tratado de la prueba en materia penal, trad. por Adolfo Posada y comentario de Carlos M. de Elía, Librería del Foro, Buenos Aires, 1994, p. 191.

^[54]D´Albora, Francisco, Código Procesal Penal de la Nación, anotado, comentado y concordado, 6ª ed., Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2003, t. I., p. 556, se pronuncia en diferente sentido, por cuanto considera que la forma escrita u oral del informe pericial se relaciona con la complejidad del informe que deba concretarse. En el mismo sentido, Florian, Eugenio, De las pruebas penales, Temis, Bogotá, 1998, t. II., p. 439.

[55] LA ROSA MARIANO R., ROMERO VILLANUEVA HORACIO J. “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, Tomo I, Erreius 2019, pág. 632.

^[56] LA ROSA MARIANO R., RIZZI ANIBAL H., “Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, H.S. Editores, Bs. As. 2010, pág. 697.

^[57]Jauchen, Eduardo M., ob. cit., p. 412.

^[58]Cafferata Nores, José I., La prueba en el proceso penal, con especial referencia a la ley 23.984, 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 79.

^[59] LA ROSA MARIANO R., RIZZI ANIBAL H., “Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, H.S. Editores, Bs. As. 2010, pág. 699.

^[60] CNCrim. y Correc., Sala V, 14/4/05, “Gómez de Langella, Rosa y otro”, causa 26.109, elDial, AI210C; íd., Sala III, 29/9/81, “L., R. O.”, causa 31.446, JA, t. 1982-III, p. 3, entre otros.

[61] Arocena-Balcarce-Cesano, Prueba en materia penal, p. 337

[62] Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal, 2ª ed., p. 71

[63] DE ELiA, Carlos M., ob. cit., p. 380

[64]Gilardi, Marcela; Unzaga Domínguez, Guillermo La prueba pericial en el proceso penal de la Provincia de Buenos Aires LLBA  2007 (agosto), 719

^[65]Clariá Olmedo, J., Derecho procesal penal, Lerner, Córdoba, 1984, t. II., p. 405.

^[66]Mittermaier, Karl, ob. cit., p. 229; Florian, Eugenio, ob. Cit., t. II., p. 445; Ellero, Pietro, ob. cit., p. 195; Clariá Olmedo, J. ob. cit., t. II., p. 405; Palacio, Lino E., Manual de derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993,t. I., p. 623; Cafferata Nores, José I., ob. cit., p. 89; Jauchen, Eduardo M., ob. cit., p. 414; D´Albora, Francisco, ob. cit., t. I., p. 556; Navarro, Guillermo R., y Daray, Roberto R., Código Procesal Penal de la Nación, Pensamiento Jurídico, Buenos Aires, 1996, t. I., p. 559. TSJ Córdoba, Sala Penal, 28/4/06, “Castro, Eduardo p.s.a. s/homicidio agravado s/rec. de casación”, expte. “C” 45/2004, elDial, AA3506, y Sala Laboral, 10/12/08, “Lastra, Sergio c/Consolidar ART. S.A. s/rec. de casación”, elDial, AA5090; CNCas. Penal, Sala III, 23/12/99, “Cabral, Jorge C. s/rec. de casación”, causa 1634, y 15/11/04, ”Anover Montaño, Jhony s/rec. de casación”, causa 5085; CNCrim. y Correc., Sala V, 11/4/05, “Gómez de Langella, Rosa y otro”, causa 26.109, elDial, AI210C; 26/5/97, “Noriega, Jorge”, ; causa 34.054, elDial, AIC70, y 22/3/06, “Poliserpi, Claudio P. y otros”, causa 28.663, elDial, AI245B; Sala VI, 16/11/93, “Lazzarini, P.”, causa 25.922, entre otros.

[67]  Cafferata Nores, Tarditti, "Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba", t. I, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, p. 563), cuanto la jurisprudencia, al resolver que "...las conclusiones del perito médico no son vinculantes para el tribunal, que debe analizarlas con arreglo a la sana crítica (...), que es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de índole intelectual, pero sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento..." (C. Nac. Civ., sala A, 17/6/1986, "V., M. S. v. A., C. B. Ver Texto " en LL 1986-D-403, citado,  en nota al pie de página en el texto antes referido (p. 581).

^[68]Mittermaier, Karl, ob. cit., ps. 229 y 230.

^[69] CNCrim. y Correc., Sala V, 23/12/99, “Liporace, Gustavo F.”, causa 12.708, 22/3/06, “Poliserpi, Claudio P. y otros”, causa 28.663, elDial, AI245B.

^[70] CNCrim. y Correc., Sala I, 12/8/02, “Camiletti, Mariel y otros”, causa 18.808, elDial, AI1619.

^[71] CNCrim. y Correc., Sala I, 9/8/90, “Barrera, José L.”, causa 37.231, elDial, AI2C3.

^[72] CApel. Esquel, Sala Penal, s. 51 del protocolo de sentencias definitivas, año 2003, expte. 16.367.

^[73]Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Buenos Aires, Del Puerto, 2000, p. 239.

^[74]Jauchen, Eduardo M. , ob. cit., p. 414.

[75] Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, Del Puerto, Buenos Aires, 2003, t. I-B, p. 434.

[76] CNCrim. y Correc., Sala VII, 27/4/05, “Peralta, Oscar D.”, causa 25.787, elDial, AI210E.

[77] CNFed. Crim. y Correc., Sala I, 18/12/07, “Alberti, José s/nulidad”, causa 40.950, elDial, AA45C7.

[78] Jauchen, Eduardo M., ob.cit., p. 430.

[79] Gullco, Hernán V.¿Es necesario el consentimiento del interesado para una inspección corporal?, Rev. “Doctrina Penal”, n^os. 45 a 48, p. 117.

[80] Jauchen, Eduardo M., ob. cit., p. 430.

[81] Fallos, 255:18, y 300:894.

[82] CNFed. Crim. y Correc., Sala I, “Aranguren”, JA, t. 1992-III, p. 23. Allí, el referido tribunal sentó como criterio que el procesado está sujeto a la revisión corporal, de modo no solo pasivo sino también activo, agregando que esa revisación puede ser hecha aun en contra de su voluntad cuando el exámen médico, realizado por persona idónea no conlleva un peligro para su persona.

[83] CApel. Penal, Contrav. y de Faltas, Sala III, 6/7/06, “Alcaraz, Héctor J. o Ríos, Ramón A. s/infr. art. 189 bis, Cód. Penal”, causa 469-00-CC/2006. Sin embargo, cabe aclarar que, en cuanto a este caso, la extracción de orina fue efectuada en forma voluntaria y, aun así, su defensa la cuestionó. Al respecto, el Tribunal, a través del voto de la Dra. Marta Paz, expresó: “Debe tenerse en cuenta que se evalúa la decisión de una persona mayor de edad y jurídicamente capaz no resultando lógico menospreciar su decisión de consentir voluntariamente la extracción referida, sobre la que expresamente se le requirió tal aceptación”.

[84] Fallos, 318:2518; 316:479; LL, t. 1996-B, p. 434, y CNFed. Crim. y Correc., Sala I, 10/7/03, “P., G. G. s/extracción hemática”, causa 34.222, elDial, AA13A.

[85] Fallos, 326:3758.

[86] Fallos, 313:1113.

[87] Fallos, 255:18, citado por Vismara, Santiago, Extracción compulsiva de sangre y búsqueda de la verdad. Los derechos a la intimidad y a la identidad, Rev. “Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Leonardo G. Pitlevnik (dir.), Hammurabi, Buenos Aires, 2006, nº 1, p. 220.

[88] CNPen. Económico, Sala I, “Álvarez”, LL, t. 1989-B, p. 512, con voto en disidencia del Dr. Hendler.

[89] CNFed. Crim. y Correc., Sala I, 3/6/09, “Hilda Garzón, Carlos del S. y otro”, “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, junio 2009, n° 6, “ Jurisprudencia sintetizada”, p. 1154.

[90] CApel. Penal, Contrav. y de Faltas, Sala III, 25/5/08, “Murga, José L. s/infr. art. 52, Cód. Contrav.”, causa 14.169-00-00/2007.

[91] LA ROSA MARIANO R., ROMERO VILLANUEVA HORACIO J. “Código Procesal Penal Federal Comentado”, Tomo II, La Ley 2019, pág.404..

[92] Como el caso del artículo 172 del Código Procesal Penal Federal: “Si debieran realizarse diferentes pruebas periciales a niños, niñas y adolescentes o personas afectadas psicológicamente, se procurará concentrar la actividad de los peritos, ordenando que actúen conjunta e interdisciplinariamente”.

[93] MORELLO, Augusto M., “Un nuevo modelo de justicia” , LL,1986 –C,800.

[94] Fuentes, Gabriela, Abuso sexual infantil intrafamiliar. El abordaje desde el trabajo social y la necesidad de una mirada interdisciplinaria en www.margen.org/suscri. margen64/fuentes.pdf)