La Libertad de Expresión y la Constitución Nacional en Internet. Un fallo de la Cámara Federal que revela algunos principios esenciales

"La Libertad de Expresión

 y la Constitución Nacional en Internet.

Un fallo de la Cámara Federal que revela algunos principios esenciales”

 

 

 

nota a fallo publicado en Doctrina Judicial, año XVIII, Nº 23, del 5 de Junio de 2002, pág. 385.-

 

 

GUSTAVO E. KOLLMANN

Defensor Público Oficial en lo Criminal y Correccional Federal

E-mail: gusk@sion.com

Tel. laboral: 4314-2930

Tel. part.: 4772-9533

 

 

MARIANO R. LA ROSA

Relator, Defensoría Pública Oficial ante los Tribunales Federales

E-Mail: marianorlarosa@hotmail.com

Tel. laboral: 4379-1995

Tel. part.: 4771-0802

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Sumario

I. Introducción

II. Reconocimiento de internet como medio para expresar ideas que merecen protección del orden jurídico

III. El derecho constitucional como límite a la configuración de un tipo penal

IV. La afirmación de la responsabilidad por el hecho

 

 

 

I.-

Introducción

 

            El decisorio en comentario, publicado por La Ley en su edición del Miercoles 20 de marzo de 2002, trasluce valiosos principios jurídicos que hacen a la consideración de la red informática Internet como un medio de libre información, discusión y opinión[1]; lo cual importa que dentro de ciertos límites, sea resguardado en dicho ámbito el derecho constitucional a la libre expresión de las ideas.-

            En el caso se valoró la entidad del debate sobre la despenalización de los estupefacientes a la luz del derecho individual a expresarse con libertad y desde el punto de vista del derecho colectivo a informarse sobre un tema de contingencia social, lo que importa instaurar y abrir un debate acerca de cuestiones actuales, base fundamental del sistema democrático. Esto, en el entendimiento de que las opiniones cuya legitimidad se cuestionaba se enmarcaban dentro del referido tema de interés público, expresado desde el punto de vista del conflicto de opiniones que tal temática abre en el marco coyuntural de nuestra sociedad, es decir que si bien las expresiones en el caso eran vertidas desde un punto de vista personal y cuestionando la política criminal actual que reprime el consumo de sustancias estupefacientes, ello no importaba la adopción de un discurso apologético ni pregonaba la inducción a la comisión de delitos relacionados con drogas, sino simplemente el crítico y no por ello ilegítimo cuestionamiento de tal circunstancia.-

            Por ello, en modo alguno las posturas despenalizadoras (donde la crítica más aguda que se dirigió a la política del prohibicionismo penal en este y otros campos análogos –como en el caso del alcohol- proviene de la sociología liberal estadounidense en su versión interaccionista) excede o vulnera los límites del estado de derecho, ni cuestiona el sistema político democrático, sino que configura una actitud en la cual se privilegian las libertades y derechos de los individuos en relación con los poderes de control y de coerción del Estado[2].-

Ello permite arriesgar una primera aproximación a la cuestión en tratamiento, lo cual implica aceptar que dentro de los parámetros de licitud que enmarca a cualquier cuestión de actualidad social, no existen temas tabú[3], que prohiban en forma radical cualquier acercamiento al tema concreto que se encuentre en discusión[4].-

            Así, dentro de este marco, la confrontación de las ideas que no presupongan incitaciones a la comisión de delitos o que no impliquen segregaciones de ciertos sectores sociales[5], contribuyen a enriquecer el debate que es vital y necesario para toda sociedad basada en el consenso y cuyas decisiones se adoptan conforme a este criterio y no por el mero despliegue de la fuerza.

 

II.-

Reconocimiento de internet como medio para expresar ideas

que merecen protección del orden jurídico

 

            Hoy la información es la base del mundo moderno, un mundo multimedia, de comunicación a través de medios masivos. Probablemente, en la actualidad el caso más paradigmático de este nuevo fenómeno histórico lo represente la red de telecomunicaciones Internet, que constituye ya prácticamente otro espacio de la vida, y ha llevado al legislador penal a ofrecer nuevos instrumentos de defensa[6], asimilando, por ejemplo, en el Código Penal español, el correo electrónico al postal (art. 197), castigando la difusión de material pornográfico a menores de 18 años (art. 186), la difusión de publicidad que sea engañosa y que cause perjuicios a terceros (art. 282), la destrucción de datos informáticos (art. 264.4), la estafa a través de la red, siempre que exista algún tipo de manipulación (art. 148.2), también se regula la protección de cualquier obra de propiedad intelectual en cualquier formato, luego también las depositadas en Internet (art. 270) y la protección de la intimidad, sancionando la difusión de datos reservados de carácter personal o familiar que se hallen registrados en soportes informáticos (art. 197)[7].

En tal entendimiento, el decisorio en comentario trasluce el buen criterio de considerar que no solo la comunicación de las ideas por medio de la prensa se halla abarcada en la garantía constitucional a expresarse, sino que la misma implica a todos los medios idóneos para propagar una idea o pensamiento.

            Ello importa además el reconocimiento del derecho constitucional a la información y a la libertad de opinión (art. 14 y 32 Constitución Nacional, DUDH art. 19, PIDCP, art. 19.2), siendo que el parámetro que lo precisa en mejor medida surge del art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos[8], que establece un criterio de no distinción de las ideas o informaciones por su contenido.

La libertad de expresión como garantía constitucional “fue creada para asegurar el irrestricto intercambio de ideas con el objeto de provocar los cambios políticos y sociales deseados por el pueblo” (Corte Suprema de los EEUU, “New York Times vs. Sullivan”, 376US 254 - 1964), principio seguido por nuestro máximo tribunal: “la consagración del derecho de prensa en la Constitución Nacional, como dimensión política de la libertad de pensamiento y de la libertad de expresión es consecuencia, por una parte, de las circunstancias históricas que condujeron a su sanción como norma fundamental, y por la otra, la de afirmación, en su etapa artesanal, del libre uso de la imprenta como técnica de difusión de las ideas frente a la autoridad que buscaba controlar ese medio de comunicación mediante la censura; de ahí que la reivindicación estuvo referida a la difusión y expresión de “los pensamientos y opiniones”, conforme lo estableciera la Declaración del Hombre de 1789 y por tanto a garantizar la libre difusión de las ideas” (CSJN, “Ponzetti de Balbín”, La Ley 1985-b, pág. 121).

La libertad de expresión es vista entonces como una condición necesaria para la existencia de un debate público sobre asuntos políticos o de interés general, debate que es esencial para la existencia misma de la sociedad democrática[9]. Por lo tanto, la protección que se le otorga es, en líneas generales, más generosa que la de otros derechos[10].-

            En el caso la Cámara de Apelaciones se hizo eco del “test del peligro claro e inminente” para considerar que las expresiones incluidas en los sitios de Internet cuestionados no vulneraban los bienes jurídicos protegidos por las normas penales imputadas, tal examen consiste en ponderar si las manifestaciones en análisis por su naturaleza y en las circunstancias en las que son utilizadas pueden crear un peligro inmediato susceptible de provocar un daño o males sustanciales que son pasibles de ser reprimidos.

            Dentro de este concepto, las opiniones pierden su inmunidad cuando las circunstancias en que ellas son expresadas son tales que su expresión constituye una instigación positiva a algún acto ilegítimo[11].

            Pero, más allá de esta pauta analítica, es claro que nos encontramos en el ámbito de la doctrina de los “derechos y libertades preferidas”, mediante la cual se establece una escala jerárquica de los derechos constitucionales; en cuanto los clásicos derechos de libertad civil (prensa, expresión, religión, intimidad, reunión) ocupan la cumbre del sistema normativo por considerarse que en ellos se asentaría paradigmáticamente el sistema prescrito por la Constitución. Por ello, el axioma sobre el cual se asienta esta doctrina, estipula que la libertad es la regla y la limitación estatal la excepción. En la histórica tensión entre “libertad” y “orden/autoridad”, la doctrina parece sugerir que, en principio, se prefiere el más amplio desenvolvimiento de la primera, no siendo factible a los segundos determinar o interferir normativamente en todo aquello que hace (único) al plan de vida y desarrollo de la personalidad de cada ser humano; es decir, el derecho de los ciudadanos a programar y proyectar su vida de acuerdo a sus propios ideales de existencia, donde la expresión ocupa un capítulo central[12].

            No es casual, sin embargo, que los fallos mediante los cuales se abrogó por la inconstitucionalidad de la represión penal de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, se asentaran sobre el ámbito de intimidad de las personas y su derecho a programar y escoger sus valores y plan de vida, ámbito personal en el cual le está vedado al Estado ejercer su potestad represiva (vid. casos “Baterrica” y “Capalbo” Fallos 308:1-1392).-

            Dentro de tal concepción, es dable reconocer que internet abre un gran espacio para difundir información, opinar, debatir, publicar pensamientos e ideas. Pero, por otro lado, encontramos el derecho a buscar información, esencia de la propia red de redes, que no puede ser franqueado por una ley de rango inferior.

            Sobre el tema se ha destacado: “En punto a la interpretación que se ha dado sobre la amplitud de tales derechos, cabe aquí traer a colación lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que se expidió en relación al art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica indicando que “Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por lo tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado sino también el derecho de todos a recibir informaciones e ideas” (CCCFederal, “BONELLI Marcelo y otros”, S II, rta. el 17/7/01)[13].

            Por ello es dable reafirmar que no debe existir interferencia del estado, entre el derecho de alguien de expresarse libremente y de otro de buscar y recibir información. Es más, si ante el cuestionamiento que pudiera plantearse al individuo que decide opinar sobre un tema de interés general sobre la procedencia o no de su propia opinión, se ha preferido abrir el camino al debate como medio formador de la opinión comunitaria: “…el tribunal considera que tiene base constitucional el principio conforme al cual la persona que publica un diario, no puede ni debe ser sancionada penalmente, por la sola circunstancia de que siéndole posible optar entre difundir o no una publicación que reviste interés público, elige lo primero por entender que sirve mejor e imparcialmente la función que corresponde a la prensa libre, como vehículo de información y de opinión de la comunidad”, (“Pérez, Eduardo y otro”, CSJN 30/12/63, Jurisprudencia Argentina, t. 1964-II, p. 546; La Ley, t. 115, p. 349).

            De tal forma, la Constitución existe precisamente para que puedan formarse, ponerse a prueba y expresarse las opiniones y los juicios. Asimismo, dice que estos juicios deben estar hechos por el individuo, no decretados por el Gobierno, aunque éste tenga el mandato de la mayoría. La tecnología expande la capacidad de elegir, y pretender que el Gobierno se encuentra en mejor posición para hacer estas elecciones en lugar nuestro supone negar el potencial de esta revolución[14].

            Precisamente, un tema tan delicado como el de la legitimidad de la restricción del uso de drogas, en donde se cuestiona la postura legislativa y judicial vigente, el criterio acerca de la represión o despenalización puede únicamente formarse en el seno de la sociedad, a través de su consenso, y nunca ser cercenado o suplantado por la opinión estatal[15].-

            Frecuentemente resulta un tema complejo el determinar si ciertas manifestaciones deben ser incluidas dentro del derecho constitucional a la libertad de expresión, más puede encontrarse un denominador común en el cual radica en la esencia del debate democrático, esto es, que todos los temas que hagan a la conformación de un punto del legítimo debate social, que ayude a generar conciencia sobre una determinada cuestión y a evocar una solución basada en el equilibrio de opiniones sociales, indudablemente estará dirigido a dilucidar la voluntad general sobre el conflicto, extremo que no puede ser acallado so pena de atentar contra ese espíritu democrático que la libertad de expresión conserva. Dos ideas, que no se le impongan máximas de comportamiento a los individuos, y que la valoración de ciertos temas de interés general sea efectuada auténticamente mediante el debate, no impuestas desde fuera o cercenadas en su inicio.

En definitiva, todas las fórmulas que pueden llegar a proponerse referidas a la libertad de expresión, son condensadas en dos únicos principios: a) ante cualquier conflicto que se plantee deberá decidirse siempre a favor de la libertad de expresión constitucionalmente protegida; y b) si se planteara alguna duda en cuanto a si se trata o no de una expresión protegida, la duda será resuelta teniendo en cuenta la interpretación normativa o fáctica que más favorezca a la expresión. Las fórmulas o tests a defender, entonces y para todos los casos, serán sólo dos: la libertad de expresión constitucionalmente protegida prevalece frente a otros valores (principio de la prevalencia) y, si hubiera duda, se estará a favor de aquella (principio in dubio pro expresión)[16] .

 

III.-

El derecho constitucional como límite a la configuración de un tipo penal

 

Llevado el caso en comentario al campo analítico de la teoría del delito, se advierte la presencia de una aparente tensión entre el ejercicio de un derecho de raíz constitucional (el derecho a la información y la libertad de expresión) y la configuración de un tipo penal[17], habiendo optado la resolvente por la plena vigencia del primero y por el retroceso de la norma prohibitiva.-

            Para ello, debemos tener en cuenta que el tipo penal es un elemento dogmático que individualiza en forma precisa y taxativa aquellas conductas susceptibles de reproche jurídico[18]; dado que la constatación de la tipicidad de una acción no es valorativamente neutral: selecciona, más bien, de la multitud de conductas humanas aquellas que son relevantes para el derecho penal[19], de manera que delimita y enmarca la antijuridicidad de un hecho.

De tal forma, la norma que da lugar a un tipo penal no se encuentra aislada, sino que permanece junto con otras normas también prohibitivas, formando un orden normativo, en el que no se concibe que una norma prohiba lo que otra ordena o lo que otra fomenta porque en tal caso no se podría hablar  de “orden normativo”, sino de un amorfo amontonamiento antojadizo de normas arbitrariamente reunidas[20]. En tal entendimiento, dentro de un sistema jurídico que se precie de tener un orden jerárquico preestablecido (en nuestro caso el art. 31 de la Constitución Nacional rige la cuestión), las normas de rango superior prevalecen sobre las inferiores[21]; extremo que importa que en casos como el analizado, un ilícito penal no pueda llegar a configurarse en razón a que la conducta aparentemente subsumible en el mismo obedezca a el ejercicio de un derecho constitucional; por ello es que las conductas amparadas en la Constitución Nacional nunca podrán ser atrapadas por un tipo penal.-

En consecuencia, en el caso no nos encontramos ante la configuración de una causal de justificación, es decir ante un supuesto de autorización conferida por el orden jurídico (como podría ser el legítimo ejercicio de un derecho; art. 34, inc. 4º del Código Penal), sino que directamente la norma prohibitiva no incluye a la acción a nivel típico, puesto que la misma se asienta en el despliegue de un derecho de mayor jerarquía.-

            Así lo ha entendido en términos similares al caso sub examine, la Sala II de la Cámara Federal en autos “BONELLI Marcelo y otros”, resuelto 17/7/01: “...a los fines de la presente resulta necesario analizar si la conducta asumida por Bonelli puede ser considerada típica y, por lo tanto, susceptible de reproche penal, debiendo para ello determinar los alcances de la prohibición contenida en el precepto legal en cuestión, para lo cual deberán respetarse los límites establecidos en nuestra Constitución Nacional y en los tratados a ella incorporados a través de la reforma de 1994. Ello así pues no corresponde utilizar un razonamiento inverso –como efectúa el instructor-, intentando fijar los alcances de las normas constitucionales en base a la ley. Por el contrario, son las normas legislativas las que deben ser interpretadas en forma acorde con los principios constitucionales, de modo tal que su inteligencia final armonice con los designios de nuestra carta magna”.

 

IV.-

La afirmación de la responsabilidad por el hecho

 

            Por otra parte, la Cámara de Apelaciones consideró que los encausados no poseyeron el control y, por ende, tampoco podrían ser responsabilizados penalmente por el contenido publicado en sitios ajenos sus páginas, a los que se accedía a través de links (literalmente enlaces), donde existían contenidos que podrían haberse encuadrado dentro de las previsiones del art. 28 de la ley 23.737[22]; puesto que el Tribunal entendió que la conducta de los encausados se limitó meramente a informar sobre la existencia de otras páginas con contenidos similares a los temas en tratamiento[23].

De aquí que otro de los puntos más destacables de la resolución bajo análisis, lo constituya la consideración jurídica de los enlaces que se establecían en las páginas de Internet, por las cuales se accedían a otros sitios con contenidos diversos y que a la luz de la legislación nacional podrían haber aparejado su inclusión en los tipos penales involucrados, denotado ello que los links[24] solo constituyen un medio de acceso a información situada en otro sitio distinto al que lo deriva, escapando su contenido al ámbito de acción y decisión de su administrador.

            En tal sentido, la falta de reproche penal se asentó sobre circunstancias que no pudieron obedecer a libres decisiones emanadas de la voluntad de cada individuo, puesto que extender la responsabilidad a límites tan insospechados como lo que nos ofrece hoy en día una herramienta informática tan poderosa como lo es Internet, cuyos límites pueden llegar a ser todavía mucho más amplios, constituye un reconocimiento efectivo de que la responsabilidad penal es personal y obedece a las consecuencias directas del hecho cometido, conocido y querido por su autor.

            Tal presupuesto nos lleva a afirmar que sólo la actitud del autor respecto de la acción típica y antijurídica cometida es relevante a los efectos de afirmar su culpabilidad; entonces nos encontramos ante la culpabilidad por el hecho, lo cual significa que no deberá considerase otra cosa que el suceso delictivo[25] a los efectos de la responsabilidad penal, y que descarta a los comportamientos que son dependientes de la interposición de una voluntad distinta para su concreción; puesto que la culpabilidad se asienta en la capacidad de control del sujeto y con ello de un criterio susceptible de constatación empírica, que pone un límite a la potestad punitiva del Estado[26]; extremo que, llevado al caso de referencia, importa admitir que la mera presencia de un vínculo informático no extiende sus posibles consecuencias hacia el lugar donde se efectúa su derivación.

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[1] Ello refleja que a lo largo de la historia el hombre ha necesitado transmitir y tratar la información de forma continua. En consecuencia, no ha cesado la creación de métodos para procesar información, de lo cual nace la informática. Luego acaece el nacimiento de Internet como una tecnología que pondría la cultura, la ciencia y la información al alcance de millones de personas de todo el mundo. En este contexto, los sistemas de computación ofrecen no solo amplias posibilidades de progreso científico y cultural, sino también nuevas oportunidades de infringir la ley y han creado la posibilidad de cometer delitos de tipo tradicional en formas no tradicionales. Conf. LEVENE RICARDO (n), CHIARAVALLOTI ALICIA, “Delitos Informáticos”, La Ley del 23/10/98.-

[2] VIRGOLINI JULIO, “Demonios en el Jardín, La Nueva Ley Antidrogas (Ley 23.737)”, pág. 724. Lo que de ordinario se olvida, acota el autor, es que la existencia de un debate de estas características no significa vulnerar las reglas elementales de juego en un sistema democrático, y que esa misma discusión es la que enriquece las razones tanto del campo liberal como del conservador, que sobre el tema se ciernen.-

[3] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó al respecto: “Su función supervisora impone al tribunal prestar una atención extrema a los principios propios de una “sociedad democrática”. La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. Sujeta a lo dispuesto por el punto 2 del artículo 10, es válido no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una “sociedad democrática”. (Corte Europea de Derechos Humanos, Caso “Handyside”, Sentencia del 7 de diciembre de 1976).-

[4] En tal entendimiento, resulta muy claro que “prensa libre” o “libertad de prensa” no equivale a “prensa libre de responsabilidad legal”. El libertinaje de prensa es tanto o más dañoso que el libertinaje en otros ámbitos de nuestra vida social. La prensa no es objeto de la protección constitucional porque sea un instrumento perjudicial para el país, sino porque es preciso resguardarla por su utilidad para el razonable desenvolvimiento moral y cultural de los individuos en sí y en su vida en común. NUÑEZ RICARDO C., “La Corte Suprema y la Libertad de Imprenta”, Doctrina Penal año 6, nro. 21 a 24, Depalma 1983, pág. 707.-

[5] Recordemos que el art. 3º de la ley 23.592 reprime con prisión de un mes a tres años a los que “...realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma.  En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o al odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas”. En este supuesto, el tipo penal reprime el uso de tal facultad democrática para fines intrínsecamente reñidos con la pacífica coexistencia de la sociedad y que impliquen la promoción de la exclusión de determinados sectores del ámbito social.-

[6] Dentro de la jurisprudencia nacional puede citarse la equiparación del e-mail a la correspondencia privada: “Los arts. 153 al 155, C.P. se refieren a la protección de los papeles privados y la correspondencia pero, con el avance tecnológico, la difusión del “e-mail” constituye un medio idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografías, archivos completos, etc., por lo que amplía la gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema. Asimismo, sus características de protección de la privacidad son más acentuadas que la vía postal ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre del usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo puedan emitirse o archivarse. Es así que todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma protección que el legislador quiso darle al incluir los artículos ya citados, cuando aún no existían estos avances de la tecnología, por lo tanto, la querella por la cual se reprocha a un periodista el haberse apoderado indebidamente de una correspondencia para luego publicarla cuando no estaba destinada a tal fin y que habría sido enviada a través del correo electrónico, no ha de desestimarse” (C.N.Crim. Sala VI, c. 10.389, “LANATA, Jorge”, rta: 4/3/9).-

[7] JAÉN VALLEJO MANUEL, “Principios Constitucionales y Derecho Penal Moderno”, Ad-Hoc 1999, pág. 95.-

[8] Esta norma expresa: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) El respeto de los derechos o la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas.

3. No se pude restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

[9] Con relación a ello se ha establecido que: “La libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Resulta indispensable para la formación de la opinión pública. También constituye una conditio sine qua non para el desarrollo de los partidos políticos, los gremios, las sociedades científicas y culturales y, en general, todos los que desean influir al público. En resumen, representa la forma de permitir que la comunidad, en el ejercicio de sus opciones, esté suficientemente informada. En consecuencia, puede decirse que una sociedad que no está bien informada no es verdaderamente libre” Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva Opinión Consultiva OC-5/85, “La colegiación obligatoria de periodistas”, párr. 70. En este mismo sentido puede citarse un pasaje de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “…El consenso observado en los órganos de derechos humanos de América y de Europa pone de manifiesto que la protección de la libertad de expresión como elemento indispensable de la democracia se encuentra perfectamente fundamentada en el derecho internacional… El derecho a la libertad de expresión y pensamiento garantizado por la Convención está indisolublemente vinculado a la existencia misma de una sociedad democrática… Una sociedad libre, hoy y mañana, es aquella que pueda mantener abiertamente un debate público y riguroso sobre sí misma” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual, 1994, ps. 215-216, OEA/Ser.L/V/II.88, Doc. 9 rev., 17 de febrero de 1995, ps. 215-216).-

[10] El derecho a la libertad de expresión y su contracara, esto es el derecho a dar y recibir información, han sido recientemente confirmados en la Declaración de Principios de la Libertad de Expresión, aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante su 108º período ordinario de sesiones. Los principios 1 y 2 establecen que: 1) La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática. 2) Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente en los términos que estipula el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Conf. BERTONI EDUARDO A, “La tensión entre la libertad de expresión y el derecho penal”. La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, del 7/9/01.-

[11] GULLCO HERNÁN V., “La libertad de expresión y el discurso basado en el odio racial o religioso”, en la obra “Libertad de Prensa y Derecho Penal”, Del Puerto 1997, pág. 46. Por ello acota el autor que no todas las palabras, en todos los contextos, se encuentran constitucionalmente protegidas; cuando ello acaece, la protección de la ley se retrae puesto que constituyen estímulos de acciones (ilegítimas) inmediatas, casi automáticas, acciones que el gobierno legítimamente puede intentar prevenir.-

[12] FERREYRA RAÚL GUSTAVO, “El Derecho de Libertad de Expresión y la Aplicación de la Doctrina de los Derechos y Libertades Preferidos a un Caso Difícil”, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 10/10/00, pág. 45. El autor destaca que esta doctrina se construyó jurisprudencialmente en el año 1938 por el Juez Harlam F. STONE en el fallo “United States c. Carolene Products”, donde señalaba que debería existir una menor operatividad de la presunción de constitucionalidad de las leyes que restringen algún derecho, cuando la legislación parece colisionar a primera vista contra alguna prohibición concreta de la Constitución, tales como las que surgen de las primeras diez enmiendas..-

[13] En tal causa, con cita de jurisprudencia de nuestra Corte, se precisó que“...nuestra ley suprema confiere al derecho a dar y recibir información una especial relevancia que se hace aún más evidente para con la difusión de asuntos atinentes a la cosa pública o que tenga trascendencia para el interés general (ver. Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 316:1632, 321:885, 321:2848 y 321:3596)”.-

[14] FERREYRA RAÚL GUSTAVO, “El Derecho de Libertad de Expresión y la Aplicación de la Doctrina de los Derechos y Libertades Preferidos a un Caso Difícil”, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 10/10/00, pág. 46.-

[15] En tal sentido, puede afirmarse “Que constituye un aceptado principio que las garantías constitucionales se desenvuelven dentro de un marco que está dado por la finalidad con que son instituidas; y que en el caso de la libertad de expresión, consiste en asegurar a los habitantes la posibilidad de estar suficientemente informados para opinar y ejercer sus derechos respecto de todas las cuestiones que suceden en la república en un momento dado, tutelando la libre difusión de las ideas como concepto esencial del bien jurídico protegido” (Fallos: 315:1943).-

[16] EDUARDO ANDRÉS BERTONI, “Libertad de Expresión en el Estado de Derecho Doctrina y Jurisprudencia Nacional, Extranjera E Internacional”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.-

[17] Se hace referencia en el pronunciamiento al art. 12 inc. a) de la ley 23.737 que expresa: “Será reprimido con prisión de 2 a 6 años y multa de $ 22,50 a $ 450: a) el que preconizare o difundiere públicamente el uso de estupefacientes, o indujere a otro a consumirlos”.-

[18] Dentro del ámbito informático, y como ejemplo de circunstancias que escapan a la configuración de un tipo penal, puede citarse la reciente resolución del Juzgado Criminal y Correccional Federal nro. 12 de esta Ciudad (La Ley del 11 de Abril de 2002), en autos nro. 8515/98, caratulados “Gornstein, Marcelo H. y otros”, de la Secretaría nro. 24, rta. el 20/3/02, donde se descartó la comisión del delito de daño agravado (art. 184, inc. 5º del CP), al haberse provocado una alteración de la página Web de nuestro máximo Tribunal del país, bajo la consideración que “...no es dable considerar a la página Web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como una “cosa”, en los términos en que esta debe ser entendida...Ello es así, en tanto y en cuanto por su naturaleza no es un objeto corpóreo, ni puede ser detectado materialmente. Cabe destacar que una interpretación extensiva del concepto de cosa, a punto tal que permita incluir a la página Web dentro del mismo, comprendería una acepción que implicaría un claro menoscabo al principio de legalidad establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional. Claro es advertir que nos encontramos con un claro vacío legal que ocupa en la actualidad a nuestros legisladores, conforme se desprende de sendos proyectos y anteproyectos de ley que se han presentado”.-

[19] WELZEL HANS, “Derecho Penal Alemán”, Editorial Jurídica Cuyo, 1993, pág. 63. De esta forma, se seleccionan aquellas conductas que resultan intolerables para la vida en comunidad (de aquí deducimos que una conducta fomentada por la Constitución Nacional en modo alguno es contraria al orden que al mismo tiempo trata de imponer); para lo cual el orden jurídico tiene que concretar sus disposiciones penales, es decir, tiene que circunscribir objetivamente la conducta prohibida, tiene que especificar la materia de sus prohibiciones.-

[20] ZAFFARONI RAUL E., “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Ediar 1987, pág. 463. El autor citado, contempla el caso en que la fórmula legal abarque aparentemente supuestos que son alcanzados pro la norma prohibitiva, considerados aisladamente, pero que de ningún modo pueden quedar dentro de lo que ella prohibe cuando se la considera conglobadamente, esto es, formando parte de un universo ordenado de normas.-

[21] Puede afirmarse que una norma particular como la del caso ha sido creada por actos que son interpretados como aplicaciones de la Constitución, cuya validez y contenido reposa en la misma; por lo que no puede en modo alguno contradecirla. Conf.  KELSEN HANS, “Teoría Pura del Derecho”, EUDEBA1991, pág. 39.-

[22] Art. 28, ley 23.737: “El que públicamente imparta instrucciones acerca de la producción, fabricación, elaboración o uso de estupefacientes, será reprimido con prisión de 2 a 8 años. En la misma pena incurrirá quien por medios masivos de comunicación social explique en detalle el modo de emplear como estupefaciente cualquier elemento de uso o venta libre”.-

[23] Más precisamente la Alzada refirió: “...la mera acción de colocar en la página de “Internet” un aviso que informaba sobre la existencia de dicha página no puede considerarse un elemento suficiente como para sostener la imputación subsumida en el tipo penal previsto por el art. 28 de la ley 23.737”.-

[24] Por definición, un link consiste en una vía de derivación a otra página con contenido e información propia. Este vínculo, apunta a una zona distinta del servidor o a un servidor diferente, algunas veces a una distancia de 10.000 kmts. Por ello, si se pasa el cursor sobre una determinada palabra, se proyecta hacia el servidor que aborda el tema en cuestión. El WEB es entonces una aplicación muy útil para el usuario, pues le permite navegar mediante saltos de un servidor a otro en unos segundos. HANCE OLIVIER, “Leyes y Negocios en Internet”, Sociedad Internet de México 1996, pág. 43.-

[25] BACIGALUPO ENRIQUE, “Manual de Derecho Penal”, Temis 1996, pág. 149. El presupuesto filosófico de esta posición es la libertad de la voluntad: todos los hombres son libres de decidir por o contra el derecho, la decisión contra el derecho es la base del juicio sobre la culpabilidad.-

[26] ROXIN CLAUS, “Derecho Penal, Parte General“, Civitas 1997, pág. 811. El autor agrega que las necesidades estatales en sí legítimas de reaccionar con pena sobre el sujeto y ejercitar así a los ciudadanos en la finalidad al derecho hallan aquí su final por mor a la libertad del individuo.-