La antijuridicidad en el delito de aborto


La antijuridicidad en el delito de aborto

Mariano R. La Rosa

A dos días de la media sanción del proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en la Cámara de Diputados, el Papa Francisco pronunció un duro discurso contra el aborto, al que lo calificó de "moda" y lo comparó con "lo mismo que hacían los nazis para cuidar la raza, pero con guantes blancos". Además y para dimensionar la práctica de los abortos "selectivos" utilizó un ejemplo histórico: "Cuando de chicos la maestra nos enseñaba lo que hacían los espartanos cuando nacía un niño con malformaciones: lo llevaban al monte y lo tiraban para abajo para cuidar la pureza de la raza. Hoy hacemos lo mismo. Una atrocidad"[1].
            Asimismo calificó al aborto como un "homicidio de niños" planteado "para tener una vida tranquila"; por lo que comparó el aborto con el régimen del nazismo. "En el siglo pasado todo el mundo estaba escandalizado por lo que hacían los nazis para procurar la pureza de la raza. Hoy hacemos lo mismo, pero con guante blanco"[2].
            Como punto de partida en el análisis de la figura legal, corresponde acudir a la letra del Código Penal que su Libro Segundo, Título I, “Delitos contra las personas”, Capítulo I, “Delitos contra la vida”, recepta en el artículo 85 a la figura del aborto, disponiendo: “El que causare un aborto será reprimido:1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.2º Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer.El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”.
Cabe precisar que, en sentido jurídico y según la descripción típica, el aborto consiste en la muerte del feto mediante su destrucción en el seno materno o por su expulsión prematuramente provocada[3]. Es la abolición de una vida por nacer[4], su exterminio por métodos cruentos e inhumanos, ya que consiste en la destrucción del cuerpo que se está gestando y mientras se encuentra con vida -lo cual para nada descarta el dolor que se provoca- su desmembramiento y posterior succión del útero materno.
Incluso, la investigación llevada a cabo por el Dr. Kanwaljeet Anand en la Universidad de Tennessee demuestra que un feto puede sentir dolor a las 20 semanas, pero otras investigaciones indican que el dolor se puede sentir desde las 5.5 semanas. Además se aclara que a partir de las 13 semanas, los abortos a menudo involucran una técnica conocida como dilatación y evacuación. Después que se retira el líquido amniótico, el abortista usa una pinza sopher, un instrumento de agarre con filas de dientes afilados para agarrar y jalar los brazos y las piernas del bebé, arrancando las extremidades del cuerpo del niño. El abortista continúa agarrando los restantes miembros de su cuerpo. Después de retirar el cráneo del niño, el abortista usa una cureta para raspar el útero y extraer la placenta y cualquier parte restante del bebé[5].
            Es decir que ante el consentimiento de la madre y mediante un ejecutor de la maniobra, nos planteamos ante la muerte de una persona humana por nacer, indefensa, vulnerable al extremo, sin posibilidades de expresar su opinión ni obtener defensa alguna y que es condenada a muerte.
Y todo ello nos lleva a indagar sobre la antijuridicidad de la conducta descrita por el mencionado artículo 85 del Código Penal, entendida como la contradicción de la acción típica con todo el ordenamiento jurídico, en el entendimiento que proporciona no solamente prohibiciones sino también mandatos.
Así se trata de un juicio de valor objetivo, de manera tal que es el conjunto normativo el que genera las reglas en virtud de las cuales una conducta es lícita o ilícita; razón por la cual las normas de más alta jerarquía determinarán lo correcto o incorrecto, lo bueno y lo malo, dado que es el ordenamiento jurídico el que determina la licitud o ilicitud de las conductas.
               De tal forma, corresponde adelantar que la ley penal protege la vida desde la concepción hasta la muerte natural del individuo, apreciando que el continente físico de la persona es un presupuesto imprescindible para materializar el ejercicio del resto de los derechos fundamentales. Lo castigado no es evitar el embarazo, sino matar al feto con vida en el útero materno. Entonces, se origina la tutela penal a partir de la implantación en el útero de la mujer. El legislador ha valorado de manera diferente el bien jurídico vida humana independiente frente al bien jurídico de la vida humana dependiente[6].
               Así, podemos verificar que el orden jurídico protege toda le existencia humana desde su comienzo, el paso inicial que da lugar a su creación, su entero desarrollo hasta su finalización, lo cual importa una línea temporal que involucra toda su existencia.
               Advertimos entonces  la ausencia de competencia que tenernos para decidir sobre una vida que se está gestando, puesto que las personas que ya nacieron no pueden decidir sobre otras que no lo hicieron y están en esa dirección, careciendo por ende de la potestad de decidir sobre alguien que se encuentra en el camino hacia la vida.
            Por lo tanto resulta imprescindible entender quién es la verdadera víctima de este delito, esto es las personas por nacer, que conforman un grupo humano en extremo indefenso, razón por la cual, su alto grado de vulnerabilidad reclama una protección especial del derecho, que permita su desarrollo y su nacimiento[7].
               En tal sentido se pregunta válidamente el mencionado autor, ¿Por qué la vida en situaciones de vulnerabilidad extrema, de indefensión total, como la que ofrece una persona por nacer, se vuelve ante ciertas conciencias un mal que es útil y además lícito eliminar?”[8].
               Incluso podemos arriesgar un axioma que afirmara que en cuanto más débil es la víctima, peor es el delito; para así verificar que en este caso la persona por nacer es vulnerable entre los más vulnerables, dado que es absolutamente dependiente y no puede vivir por sí mismo.
            De tal modo, suele distinguirse entre “vida humana independiente” y “vida humana dependiente”, para referirse a la vida de los ya nacidos o del concebido (embrión o feto), respectivamente. Una aproximación a la compleja realidad que se encuentra detrás de la expresión “vida humana”, le permite entenderla como la propia existencia física-biológica del ser humano[9]; con lo cual podemos aseverar que conforma un proceso que exige tutela jurídica en todas susfases.
            De aquí que haga falta aclarar que el embrión no es parte del cuerpo de la madre, es una persona totalmente diferenciada, que está destinada a crecer pero que en esa instancia es totalmente dependiente de ella, dado que en su seno se gesta y luego está destinado a salir, siendo genética y funcionalmente separable.
En esta dirección no podemos dejar de hacer referencia a las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, dado que conforma las condiciones que en rige en el ámbito internacional los derechos y garantías constitucionales, donde expresamente se destaca como beneficiario y se define a la persona en condición de vulnerabilidad como: “aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad. La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico” (Sección 2ª.1), considerándose como “niño, niña y adolescente a toda persona menor de dieciocho años de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación nacional aplicable. Todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo”.
            Por lo tanto, el hecho que se considere como niño a “toda persona” sin margen de duda alguna debe incluir esta definición a las personas por nacer, ya que se encuentra dentro de esa categoría y, de acuerdo a los parámetros establecidos por el art. 4.1 CADH, tenemos que: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”; donde, casualmente, también se hace referencia a “toda persona”.
            Asimismo, debería tenerse en cuenta la necesidad de una "protección especial" enunciada en el preámbulo de la Convención Sobre los Derechos del Niño que proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que están involucrados menores, debiendo tenerse en consideración aquella solución que les resulte de mayor beneficio. Ello indica que existe una acentuada presunción a favor del niño, que "por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal" (conf. preámbulo), lo cual requiere de la familia, de la sociedad y del Estado, la adopción de medidas tuitivas que garanticen esa finalidad (conf. art. 19).
Vale señalar además que, en este aspecto, el Máximo Tribunal del País ha puesto énfasis en los compromisos asumidos por el Estado Nacional, lo cual constituye una política pública; y ha puesto de resalto el interés superior de los menores, cuya tutela ordena la citada Convención sobre los Derechos del Niño, elevando dicho "interés superior" al rango de principio (Fallos 318: 1269; 322:2701; 323:2388; 324: 112, entre muchos otros).
Igualmente, la Corte Interamericana reiteró que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, (Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 31/08/2012, en los autos “Furlan y Familiares c. Argentina”, laleyonline, AR/JUR/52082/2012).
            Entonces, debemos advertir que no existe ningún derecho de aniquilar a una vida por nacer puesto que ni nuestra Constitución, ni ningún instrumento internacional de derechos humanos del cual nuestro país sea parte, reconocen la existencia de un “derecho al aborto” como un derecho autónomo o expreso. Si bien la no positivización no es determinante para decidir acerca de la existencia o no de un derecho, no deja de sorprender que si el derecho al aborto fuese un derecho tan fundamental como se alega, no existan afirmaciones expresas del derecho al aborto en constituciones nacionales o en tratados internacionales, como sí ocurre con otros[10].
               Por el contrario, hay un derecho a la vida claro, enfático, concreto y muy amplio, pero su alteración es una excepción de la cual bien se encarga en establecer el derecho positivo de manera restrictiva en causas de justificación. La Jurisprudencia de la CSJN ha sostenido que es el “primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes” (Fallos 302:1284, Cf. Tb. Fallos 310:112).
               En tal sentido se observa que existe un específico deber de respetar y de no dañar a la vida desde la misma concepción, con especial protección de los menores y los vulnerables; por eso, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre que, luego de reconocer en su preámbulo que los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana”, dispone en el artículo I que: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”, siguiendo en el artículo XXX que: Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten”; en el reconocimiento que, junto a los derechos fundamentales, existen los correlativos deberes que los complementan, “Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad” (art. 29.1,Declaración Universal de Derechos Humanos).
               Asimismo existe el concreto deber del Estado de respetar a los niños, estipulado por el segundo artículo la Convención de los Derechos del Niño: 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”; extremo que lleva a afirmar que si esta protección debe regir sin discriminación alguna, no resultaría lícito dejar afuera a las personas por nacer, dado que el único justificativo sería su edad o grado de desarrollo.
               Ello, está en consonancia con la obligación de respetar los derechos que emerge del articulo 1.1 de la Convención Americana de Derechos: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”, al tiempo que aclara en el mismo artículo, punto 2, que: “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”. Extremo que se encuentra reforzado en el artículo 2 al establecer el deber de adoptar disposiciones de derecho Interno, “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
               Y, en particular, debe destacarse la concreta obligación del Congreso de la Nación -y con ello de todos los poderes públicos- en: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia” (art. 75, inc. 23, Constitución Nacional).
               Destaquemos entonces que no resulta legítimo el menoscabo ni la restricción de los derechos fundamentales, puesto que: Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él”. (art. 1), al tiempo que: “No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado” (art. 2). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Por ende, la persona por nacer es ya una persona que debe ser tratada en condiciones de respeto y de no discriminación[11].
De tal modo, es menester verificar el marco normativo que rige la cuestión y al respecto Sagües afirma: “se advierte que Argentina el aborto discrecional, libre o sin expresión de causa legítima se encuentra bloqueado por puntuales disposiciones convencionales y constitucionales. Destaquemos las más significativas”[12].
a)                        Convención americana sobre derechos humanos (o Pacto de San José de Costa Rica, con rango constitucional, según el art. 75 inc. 22 de la constitución nacional). Su art. 4-1 enuncia explícitamente cinco directrices vitales en el tema: 1) toda persona tiene derecho a que se respete su vida; 2) ese derecho debe protegerse por la ley;3) dicho derecho rige, en general, desde el momento de la concepción;4) a partir de ese instante, el ente engendrado es persona; 5)  nadie puede ser privado arbitrariamente de su vida.
b)                        Convención internacional sobre los derechos del niño (también con rango constitucional, conforme el citado art. 75 inc. 22): declara en su Preámbulo que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y asistencia especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento. Repite, en este punto, la Declaración de los derechos del niño de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 1959. El art. 6º añade que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida, y que los Estados garantizarán en la máxima medida posible su supervivencia y desarrollo. Argentina, por ley 23.849, al ratificar la Convención, y a título de reserva y declaración, especifica además  que para nuestro país “se entiende por niño todo ser humano desde el momentoo de su concepción y hasta los dieciocho años de edad”, afirmación que integra, entonces,  las condiciones de  vigencia, en nuestro país,  de la Convención.
c)                         Constitución Nacional (texto según la reforma de 1994): El art. 75 inc. 23 determina que el Congreso debe dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del   niño en situación de desamparo, “desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.[13]
d)                        Consolidando esta protección al niño por nacer, el 27/09/90 se sancionó la Ley 23.849 que aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño,  adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20/10/89. En el artículo 2° de la ley establece una interpretación categórica de las disposiciones de la Convención. Y así dice: “Con relación al artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño”, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”. Igualmente, en el preámbulo de la Convención aprobada se establece claramente: “Teniendo presente que como se indica en la ‘Declaración de los Derechos del Niño’, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.
Incluso, al aprobarse en 1990 la Convención Sobre los Derechos del Niño, ante la falta de claridad del texto de la Convención que, con la ambigüedad propia de la dificultad ya señalada, se limita a reconocer como “niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad”, sin especificar desde cuándo se es niño, el Congreso Nacional instruyó al Poder Ejecutivo a que en el acto de ratificación realizara una “declaración interpretativa” indicando: “Con relación al art. 1 de la Convención sobre los derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”. Dicha declaración obliga a la República Argentina a respetar y asegurar la aplicación de los derechos reconocidos en la Convención a las personas por nacer –niños con todo el alcance del término– y, en particular, a reconocer su “derecho intrínseco a la vida”, garantizado por el artículo 6 de la Convención. Este es, precisamente, el alcance con el cual nuestro país se obligó internacionalmente, toda vez que la declaración interpretativa integra, para nuestro país, el tratado mismo. En 1994, la Convención Reformadora de la Constitución Nacional, tomando en cuenta expresamente estos argumentos, tal como surge de los debates en las comisiones y en el plenario, otorgó expresamente a la Convención sobre Derechos del Niño, jerarquía constitucional, “en las condiciones de su vigencia”, o sea, tal como el estado se ha obligado internacionalmente. Como ha sostenido la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, las declaraciones interpretativas pretenden clarificar el sentido que el estado atribuye al tratado o a sus cláusulas, interpretando el planteo de buena fe y de conformidad con el sentido ordinario de los términos a la luz del tratado al cual la misma se refiere[14].
En esa sintonía, el Código Civil y Comercial de la Nación considera que: La existencia de la persona humana comienza con la concepción” (art. 19)[15], definiendo que la época “de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento” (art. 20), así como que: “Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume” (art. 20),
Es destacable la referencia que hace este ordenamiento a la intangibilidad de la condición humana, sentando el principio que: “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad” (art. 51), norma de la cual hay que destacar la referencia a “cualquier circunstancia”, dado que incluye a toda persona, entre las cuales no puede desconocerse a aquellas que se encuentran por nacer.
            A su vez, dispone como regla general que: “Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí” (art. 100), poseyendo tal carácter los padres (art. 101), reconociendo de tal forma la particular circunstancia en que se encuentran y la necesidad de protección y resguardo.
Incluso hay que considerar que el anteriormente vigente Código Civil (Ley 340 del 29 de Septiembre 1869) se encontraba en la misma sintonía ya que establecía en su artículo 63 a la categoría de personas por nacer al expresar que: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”; es decir que consideraba que el comienzo de la existencia humana era desde la concepción en el seno materno y que tal situación era generadora de derechos y sus correlativos deberes de respeto y protección.
            También podemos destacar que, mediante el decreto 1406/98 (B.O.10/12/98) se declaró al 25 de marzo de cada año como "Día del Niño por Nacer", habiéndose destacado en dicha ocasión que: la comunidad internacional ha destacado al niño como un sujeto digno de una especial consideración” y que:“por su falta de madurez física y mental, necesita protección ycuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".Que especialmente en su etapa prenatal, el niño es un ser de extrema fragilidad e indefensión, salvo la natural protección brindada por su madre. Que el niño, tanto antes como después del nacimiento. "para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión", como lo señala la Convención sobre los Derechos del Niño, lo que incluye un especial cuidado de su salud tanto psíquica como física. Que la vida, el mayor de los dones, tiene un valor inviolable y una dignidad irrepetible. Que el derecho a la vida no es una cuestión de ideología, ni de religión, sino una emanación de la naturaleza humana.Que la calidad de persona, como ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, deviene de una prescripción constitucional y para nuestra Constitución y la Legislación Civil y Penal, la vida comienza en el momento de producirse la concepción”[16].
Por lo tanto, “Queda claro, en definitiva, que a partir del momento de la concepción la persona por nacer (niño, de acuerdo al derecho argentino), tiene un derecho humano, específico, fundamental, concreto y exigible a la vida, que debe ser respetado y protegido por todos, comenzando por sus progenitores biológicos y por el Estado. No es tal niño una entelequia, una  cosa insignificante, mucho menos un tumor maligno, ni una apófisis, ni una membrana, apéndice, cartílago  o amígdala del cuerpo de la madre, a merced de la decisión discrecional de ella de extirparlo. Es un ser ultravulnerable, digno de respeto, de valoración, de estima y por qué no, de afecto,  portador de un derecho a su subsistencia esgrimible ante todos. Jamás podría, arbitrariamente, sin causa legítima, ser intencionalmente privado de su vida”[17].
Así, se evidencia que la cuestión se define con la misma noción de derecho humano, la cual se corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado. La sociedad contemporánea reconoce que todo ser humano, por el hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos que este, o bien tiene el deber de respetar y garantizar o bien está llamado a organizar su acción a fin de satisfacer su plena realización. Estos derechos, atributos de toda persona e inherentes a su dignidad, que el Estado está en el deber de respetar, garantizar o satisfacer son los que hoy conocemos como derechos humanos[18].
Entonces la clave para analizar el problema planteado reside en ponderar si se reconoce en la persona por nacer la dignidad propia de todo ser humano.
Al respecto hay que considerar que los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos (sean por nacer, transitando la vida o por fallecer), sin distinción alguna de edad, nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición.
            Entonces, cabe el reconocimiento de que todo ser humano -sin importar su edad o grado de desarrollo-, por el hecho de serlo, es titular de derechos fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle lícitamente.
Estos derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas; tampoco dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca o incluso el gusto personal de ciertos sectores sociales. Son derechos universales que corresponden a todo habitante de la tierra. La expresión más notoria de esta gran conquista es el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros[19].
Por lo tanto los derechos fundamentales hallan reconocimiento en la propia dignidad humana[20].
               De lo expuesto pude advertirse que, por significar una derivación de la esencia del hombre, no puede decidirse arbitrariamente el comienzo de la vigencia del derecho humano a la vida; en tanto es aquél inherente a la persona, va unido a ella. Vocablo que significa que: “por su naturaleza está de tal manera unido a algo, que no se puede separar de ello”
               Es decir que por la propia naturaleza humana le son atribuibles ciertos derechos a la persona que no pueden desconocerse, e implica que todas las personas gozan de estos derechos, más allá de cualquier factor particular y ninguna autoridad puede vulnerar un derecho humano de manera legal o justificada; debiéndose limitarse el Estado a su reconocimiento, ya que no es una creación ni una graciosa concesión y es su deber respetarlos y proteger su vigencia.
            Por lo tanto, los derechos fundamentales son propios de la persona humana, razón por la cual deben ser protegidos por el conjunto normativo durante toda su existencia y no puede arbitrariamente decidirse ni imponerse el inicio de su vigencia, dado que acompañan a todo su ser y tiene su comienzo natural a partir de la concepción, momento donde da inicio y se desarrolla la vida, y solamente el orden jurídico debe reconocerlo, no puede restringirse su extensión y es ilegítima toda convención que lo desnaturalice[21].
            Ello se contrapone a la postura que considera arbitrariamente al comienzo de la existencia humana, según criterios infundados guiados por su propia conveniencia y no según la racional conformación del ser humano desde su concepción, como además lo ampara el derecho.
            Por otro lado, resulta muy difícil efectuar una postulación contraria a la irrestricta vigencia del derecho a la vida, cuando tenemos un parámetro de interpretación de los derechos fundamentales que establece que en caso de duda, siempre debe estarse a lo más favorable al ser humano, o a su interpretación más amplia.
En efecto, según el principio “pro homine” ha de estarse siempre a la interpretación que resulta más favorable al individuo en caso de disposiciones que le reconozcan o acuerden derechos. Y, con el mismo espíritu, ha de darse preferencia a la norma que signifique la menor restricción a los derechos humanos en caso de convenciones que impongan restricciones o limitaciones[22]; en tanto se reconoce al sujeto involucrado como plenamente digno en razón de su innegable condición humana.
            En consecuencia, debe ser considerado como un valioso criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre[23].
Esta pauta se encuentra consagrada positivamente cuando, en general, los instrumentos internacionales establecen que ninguna de sus disposiciones autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida de la prevista, a limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda estar reconocido en otra norma internacional o interna en vigor[24]. De esta forma se ha afirmado que “la hermenéutica de la Constitución no debe efectuarse jamás de modo tal que queden frente a frente los derechos y deberes enumerados para que se destruyan recíprocamente, sino que debe procurarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida” (Fallos 246:345, 251:86, 258:267, 300:771); así como el “criterio invariablemente sostenido por la jurisprudencia del tribunal en el sentido de que en la interpretación de los preceptos legales debe preferirse los que mejor concuerde con los derechos y garantías constitucionales” (Fallos 256:25; 261:36; 262:236; 263:246; 265:21, entre muchos otros).
            De tal forma, y ante un aparente conflicto interpretativo de sobre en qué momento debe considerarse que existe vida, la interpretación más amplia posible resulta ser la opción constitucionalmente aceptable.
Por lo tanto se advierte que a todo evento el aborto significa el desmembramiento de un ser humano con vida y la posterior aspiración de sus restos desde el vientre materno, sin dudas una práctica cruenta, inhumana e irracional que debe ser vista a la luz de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, ley 23.338, donde claramente se establece que: “A los efectos de la presente convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves…”[25].
            De aquí se destaca la profunda inhumanidad del aborto y su manifiesta contradicción con el ordenamiento vigente.
            A su vez, otro rasgo destacable que demuestra su gravedad, es que se produce sobre una específica clase de la sociedad, es decir las personas por nacer, los más indefensos, los mayores inocentes, una persona en extremo vulnerable, al que se le aplica la pena de muerte (sin que pueda defenderse ni recabarse su opinión) por el hecho que otra que le dio la vida, no lo quiere.
            Al respecto, cabe considerar que el rabino judío Ortodoxo, Yehuda Levin de Brooklyn en Nueva York, un activista muy prominente, está de acuerdo al decir que el aborto es genocidio. El dice que el aborto fácilmente y justamente se puede comparar el Holocausto, los linchamientos y cualquier otro crimen contra la humanidad. El rabino argumenta que: “Cada forma de genocidio ya sea holocausto, linchamiento, aborto, etc, difiere de las otras en los motivos y los métodos de sus atacantes, pero cada forma de genocidio es idéntica a la otra en la que involucra la masacre sistemática de víctimas que no se pueden defender y son inocentes, mientras se les niega su "derecho de persona"[26].
            Esta clase de delitos remite al concepto de “humanidad” y se fija en el significado de la dignidad del hombre como valor particular de la persona, el que debe incluirse entre los bienes protegidos por el derecho penal junto a la vida, la libertad, el honor, etc. En suma, sólo pueden calificarse crímenes contra la humanidad, aquellos delitos que no sólo violan los bienes jurídicos comúnmente garantizados por las leyes penales, sino los que al mismo tiempo suponen negación de la personalidad moral del hombre; siendo que el menosprecio de la dignidad humana se manifiesta, como caso extremo, cuando se mira al hombre como una cosa[27].
            De aquí se sigue que para la configuración de tales ilícitos se destaca la inobservancia y menosprecio a la dignidad del hombre, puesto que la característica principal de esta figura es la forma cruel y bestial con que diversos injustos son efectuados, lo que contraría en forma evidente y manifiesta el más básico concepto de humanidad; destacándose también la presencia del ensañamiento con una especial clase de personas, conjugando así un eminente elemento intencional, en tanto tendencia interior específica de la voluntad del agente[28].
La doctrina en su conjunto comulga con este principio de la lógica genocida, en el sentido que requiere premeditación y planificación en la destrucción de un grupo humano y que se vale de recursos tecnológicos y no escatima medios de realización, subrayando así la tendencia subjetiva que se manifiesta en el mundo exterior. Tal elemento se encuentra comprendido en la definición ofrecida por el art. II de la Convención de 1948, cuando señala: “con la intención de destruir total o parcialmente”.
            Pero en todo caso, nos estamos refiriendo a la supresión de una vida que se está desarrollando, la de una persona por nacer, en donde se destaca que los individuos que sí lo hemos hecho, que accedimos a la vida, no tenemos ninguna potestad de decidir sobre alguien que se encuentra en el camino hacia ella, es decir, los que fuimos privilegiados de haber nacido no tenemos competencia ni poder alguno de decisión sobre quien aún no lo ha hecho.
            En ese sentido, el Dr, Negri se pregunta: “¿es lícito que un ser humano elimine a un ser humano? Anticipo mi respuesta negativa. El derecho es un proyecto de armonía social fundado en el respeto a la persona humana. Una apelación a la vida, no a la muerte. Una dimensión de esperanza”[29].
Así, en definitiva, por un lado verificamos que todo el orden normativo ampara la vida humana desde su concepción y, por otra parte, que el deber de respetar los derechos humanos implica que los Estados deben asegurar su vigencia mediante un sistema jurídico, político e institucional adecuado para tales fines. Tal deber de garantía debe asegurar la vigencia de los derechos fundamentales procurando los medios jurídicos específicos de protección que sean adecuados, sea para prevenir violaciones, sea para restablecer su vigencia y para indemnizar a las víctimas o a sus familiares frente a casos de abuso o desviación de poder[30]. Dicho parecer se resume en el postulado que refiere que un Estado con vocación democrática se considera globalmente como principal garante de los derechos de sus ciudadanos[31].





[3] Grisseti, Ricardo A.; Romero Villanueva Horacio, “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado. Parte Especial”, La Ley 2018, Tomo I, pág. 706.
[4] Negri Héctor, “Acerca del aborto y su punición”, www.derechoydialogo.com.
[5]www.liveaction.org/news/if-late-term-abortion-isnt-torture-its-hard-to-imagine-what-is/?fbclid=IwAR3w_pUKXlHRamCP1Yy8aRc3KafWC68e6X-mVo7nujV-dwbFQIfM4_qvrBw
[6]Grisseti, Ricardo A.; Romero Villanueva Horacio, “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado. Parte Especial”, La Ley 2018, Tomo I, pág. 737.
[7]Negri Héctor, “Acerca del aborto y su punición”, www.derechoydialogo.com. Aclara el autor que no hay razones de género que puedan oponerse a ello. La libertad que se ejerce contra otro es negación de la propia libertad.
[8]Negri Héctor, Acerca del aborto y su punición, www.derechoydialogo.com

[9]Grisseti, Ricardo A.; Romero Villanueva Horacio, “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado. Parte Especial”, La Ley 2018, Tomo I, pág. 9.
[10] VITOLO, ALFREDO M., El “derecho al aborto” ante el Congreso, Revista Pensar el Derecho, UBA, nro. 12, 2018.
[11]Negri Héctor, “Acerca del aborto y su punición”, www.derechoydialogo.com.
[12] SAGUES, NESTOR PEDRO, “Problemática constitucional y convencional del proyecto de derecho al aborto discrecional, libre o sin causa legítima”, Revista Pensar en Derecho, Universidad de Buenos Aires, nro. 12, 2018. Colige el autor que resulta notorio que en tal escenario normativo, la posibilidad de ultimar a un feto, nasciturus, sujeto en gestación, o como prefiera llamárselo,  pero legalmente “niño” para el derecho argentino, sin causa legítima, y por el solo arbitrio de la progenitora, es una alternativa jurídicamente inviable,  inconvencional e inconstitucional.Teórica y formalmente, para posibilitar el aborto libre, discrecional o sin expresión de causa, resultaría necesario, previamente, que Argentina modificase su Constitución y que además denunciara los instrumentos internacionales referidos, conforme las severas exigencias del art. 75 inc. 22 la misma Constitución. No obstante, conforme al principio internacionalista de interpretación de los derechos humanos,   de no regresividad, o de imposibilidad de involución reaccionaria respecto de un derecho humano fundamental, el otorgamiento del derecho  a la vida prenatal, ya conferido jurídicamente al niño, impide tal tentativa extintiva del mismo.
[13] Durante el debate de esta norma en la convención constituyente de 1994, y a raíz de una intervención del convencional Raul Alfonsín, el miembro coinformante del despacho mayoritario, convencional Rodolfo Barra, aclaró que el delito de aborto debe ser regulado por el código penal, y no por la Constitución, aunque insistió en que la persona por nacer “es un niño”, que tiene derecho a la vida desde la concepción (Cfr. Convención Nacional Constituyente, Diario de Sesiones, versión taquigráfica, Sesión del 19 de agosto de 1994, págs. 4596/7, 4600/1, y especialmente, 4606. Ver también sobre el tema  Gil Domínguez A., Aborto voluntario, vida humana y constitución, Buenos Aires 2000, Ediar, p. 188 y sigts.; Filippini L., “Los abortos no punibles en la reforma constitucional de 1994”, en Bergallo P.,  comp., Aborto y justicia reproductiva, Buenos Aires 2011, ed. Del Puerto, pág. 399 y sigts., esp. pág. 403-410).
[14] VITOLO, ALFREDO M., El “derecho al aborto” ante el Congreso, Revista Pensar el Derecho, UBA, nro. 12, 2018.
[15]Existe consenso en precisar que la concepción de la persona humana se produce con la transferencia y posterior implantación en el útero materno, puesto que: “Por concepción, cuando se trata de técnicas de reproducción humana asistida se entiende, de mínima, cuando el embrión in vitro está implantado en la persona” (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Rubinzal – Culzoni2014,pág. 99). Dicho criterio, encuentra fundamento en el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso “Artavia Murillo”, que estableció que “no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo y Otros —“Fecundación in vitro— Vs. Costa Rica, sentencia del 28 de noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, parágrafo 223).A su vez, el Tribunal también entendió en dicha oportunidad que: “la Corte considera que es procedente definir, de  acuerdo con la Convención Americana, cómo debe interpretarse el término  “concepción”. Al respecto, la Corte resalta que la prueba científica concuerda  en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo  embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al  cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe  la concepción. (…) si bien al ser fecundado  el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética  suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si  dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de  desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no  podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en  un ambiente adecuado para su desarrollo (…).” (Párr. 186).
[16] Por todo ello se concluyó: Que debe reafirmarse públicamente el compromiso de este Gobierno con las causas de la humanidad, así como lo ha hecho en los Foros internacionales de El Cairo en 1994, Copenhague y Beijing en 1995 y Estambul en 1996 y, tomando en cuenta que habitualmente se designa un día en el calendario para conmemorar los hechos más relevantes del genero humano, se considera apropiado y necesario dedicar un día en el ámbito nacional al niño por nacer, con el objeto de invitar a la reflexión sobre el importante papel que representa la mujer embarazada en el destino de la humanidad, y el valor de la vida humana que porta en su seno. Que se estima conveniente que el Día del Niño por Nacer se celebre el 25 de marzo de cada año, fecha en que la Cristiandad celebra al Anunciación a la Virgen María, en virtud de que el nacimiento más celebrado en el mundo por cristianos y no cristianos es el del Niño Jesús cuyo momento de concepción coincide con dicha fecha. Que también en ese día se conmemora el Aniversario de la Encíclica Evangelium Vitae, que el Papa Juan Pablo II ha destinado a todos los hombre de buena voluntad”.
[17]SAGUES, NESTOR PEDRO, “Problemática constitucional y convencional del proyecto de derecho al aborto discrecional, libre o sin causa legítima”, Revista Pensar en Derecho, Universidad de Buenos Aires, nro. 12, 2018.
[18]Nikken Pedro, “EL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS”, www.derechoshumanos.unlp.edu.ar.
[19]Nikken Pedro, “EL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS”, www.derechoshumanos.unlp.edu.ar.
[20] La primacía de los derechos fundamentales sancionados por la Constitución equivale efectivamente al primado de los sujetos que son los titulares insatisfechos de aquellos derechos: de sus expectativas, de sus instancias de igualdad. Al mismo tiempo, primado de los derechos fundamentales equivale al primado axiológico de la sociedad sobre el  Estado, entendido el segundo como instrumento de la primera, y en definitiva al primado del punto de vista externo o social sobre el interno o institucional. Conf. FERRAJOLI LUIGI, “Justicia Penal y Democracia. El contexto extra-procesal”, en “Jurisdicción y Democracia”, INECIP Ediciones del Instituto, 2004, pág. 39. Aclara el autor que las vías por las que el poder judicial se conecta con la soberanía popular son la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos.-
[21] Como los derechos humanos son inherentes a la persona y su existencia no depende del reconocimiento de un Estado, siempre es posible extender el ámbito de la protección a derechos que anteriormente no gozaban de la misma. Es así como han aparecido las sucesivas “generaciones” de derechos humanos y como se han multiplicado los medios para su protección. Una manifestación de esta particularidad la encontramos en una disposición que, con matices, se repite en diversos ordenamientos constitucionales, según la cual la enunciación de derechos contenida en la constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella.
[22] MONCAYO GUILLERMO R., “Criterios para la aplicación de las normas internacionales que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino”, en “La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales”, Del Puerto 1997, pág. 95.-
[23] PINTO MONICA, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”; en “La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales”, Del Puerto 1997, pág. 163. A su vez la autora distingue, con relación a los derechos fundamentales, tres momentos esenciales. En primer lugar, la reglamentación razonable es aquella regulación legal del ejercicio de un derecho que, sin desvirtuar su naturaleza, tenga en miras su pleno goce y ejercicio en sociedad. Son restricciones legítimas los límites de tipo permanente que se imponen al ejercicio de algunos derechos en atención a la necesidad de preservar o lograr determinados fines que interesan a la sociedad toda. Finalmente, la suspensión apunta a la situación extraordinaria en al cual se encuentra en peligro la vida de la nación, que haga necesario decidir la suspensión del ejercicio de determinados derechos por el tiempo y en la medida estrictamente necesariamente limitada a las exigencias de la situación. La aplicación del principio pro homine impone no extender más allá de lo permitido el campo de las restricciones, ni mucho menos de las suspensiones.-
[24] CASIMIRO A. VARELA,”Fundamentos Constitucionales del Derecho Procesal”, AD-HOC, 1999, pag. 180. En tal sentido, se hace referencia al art. 29.b de la CADH que dispone: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:....b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”, al art. 5.2 del PIDCP que establece: “no podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte en virtud de leyes, convenios, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado” y al art. 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reza: “Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño”, de conformidad con lo dispuesto por el art. 28 de nuestra Constitución Nacional.-
[25]Incluso si pudiera objetarse su alcance, la misma Convención posteriormente  aclara que: “Todo Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artículo 1, cuando esos actos sean cometidos por un funcionario público u otra persona que actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigación o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona. Se aplicarán, en particular, las obligaciones enunciadas en los artículos 10, 11, 12 y 13, sustituyendo las referencias a la tortura por referencias a otras formas de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” (art. 16.1).
[26] CunninghamGregg, “¿PORQUÉ El ABORTO ES CONSIDERADO GENOCIDIO?”, https://www.priestsforlife.org/spanish/genocidio.htm. Agrega el autor que el rabino Judío Jacob Neusner propone una comparación similar entre el genocidio del holocausto con el genocidio del aborto, el es un profesor de religión de la Universidad del Sur de Florida, Tampa. El rabino publicó un artículo en el cual propone estas observaciones: ¿Cómo es que los abortos masivos en Israel, de acuerdo a como son practicados por la población secular pero no la religiosa, no son comparables con asesinatos masivos de los niños Judíos en la Alemania de antes? De acuerdo a como crecen los números, ¿cuándo es que se puede considerar, según el volumen de vidas perdidas, holocausto a este asesinato de millones de vidas? Este es un nuevo holocausto. Cada niño Judío que nace en el Estado de Israel, es un sobreviviente del Holocausto nuevo que está amparado por la ley de Israel. La diferencia es que Alemania ha admitido su culpa pero por el asesinato anual de miles de niños Judíos, el Estado de Israel no admite nada.
[27] JIMENEZ DE ASÚA, “Tratado de Derecho Penal”, Losada 5º edición, 1992, Tomo II, pág. 1178.-
[28] Con referencia a estas especiales tendencias del autor del hecho en esta clase de conductas típicas se ha precisado que, cuando un elemento no se refiere al tipo delictivo sino que únicamente describe motivos, sentimientos y actitudes internas dependientes de aquél (y agravantes por regla general) se trata de elementos de la culpabilidad y no estrictamente elementos subjetivos del tipo. ROXIN CLAUS, “Derecho Penal, Parte General, Tomo I”, CIVITAS, 1997, pag. 312.-
[29]Negri Héctor, Acerca del aborto y su punición, www.derechoydialogo.com
[30]“Repertorio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, comentado por FAPPIANO OSCAR L. y LOAYZA CAROLINA T., Ed. Ábaco, pág. 171. La CIDH en el caso “Velásquez Rodríguez” del 29/7/88, consideró que tal deber “implica el deber de los Estados Partes de  organizar todo el aparato gubernamental y, en general todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta elejercicio del poder público de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (Informe Anual 1990/91, res. 8/91, caso 10.180).-
[31] MIGNONE EMILIO FERMÍN, “Seguridad y Derechos Humanos”, en “Pensamiento Crítico sobre Derechos Humanos”, PIERINI ALICIA (Coord.), Eudeba 1996, pág. 145.-

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