Razones que imponen anular una requisa ilegal
“Razones
que imponen anular una requisa ilegal”
Mariano R. La Rosa
I.-
La requisa personal
El fallo en comentario anuló una
requisa personal efectuada en contravención al ordenamiento ritual al no
haberse constatado circunstancias concretas y fácticamente verificables que
hubieren hecho presumir, con carácter previo o concomitante a tal intervención,
que la persona cautelada haya cometido (o esté por perpetrar) un suceso
delictivo, por lo cual se aseveró –entre otras cosas- que: “resulta imprescindible que los motivos o fundamentos de la labor de
las fuerzas de seguridad estén expresamente expuestos y puedan ser
posteriormente comprobables” (sic.).
Es así que en primer término resulta
necesario definir la requisa personal como la actividad justificada y previa al
secuestro de objetos que constituye una medida de coerción real e irrepetible mediante
la cual se restringe la libertad ambulatoria, dado que es llevada a cabo por personal
policial ante la presunción de la comisión de un delito; extremos que obliga a
una valoración estricta que debe tener en cuenta el derecho constitucional a la
intimidad de su objeto pasivo.
Por eso es que esta detención -como
medida preventiva- tiene que basarse en razones objetivas, es decir, que deben
existir motivos fundados en datos capaces de traslucir una sospecha o
aprehensión de una situación de riesgo concreta o potencial para la seguridad
pública. Esta exigencia busca, por lado, proteger los derechos ciudadanos
contra injerencias policiales arbitrarias y, por otro, permitir que la
legitimidad de la detención pueda ser controlada tanto por los superiores del
funcionario que la practicó como por las autoridades judiciales. Nuestra Corte
Suprema de Justicia ha ido aceptando los standards propios de la Corte
Norteamericana donde se infiere que los motivos fundados son hechos o
situaciones fácticas, que sin llegar a la inmediatez de los casos de flagrancia
deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. Las “sospecha
razonable” que justifica un arresto es entonces un conjunto articulado de
hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser
detenida es probablemente autora o participe de un delito; mientras que la
simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado y constituye
un arresto arbitrario[1].
De tal modo, ampliamente se ha
reconocido la nulidad de una detención si no están reunidos los presupuestos
normativos que la habilitan: “Esta exigencia de que la detención se sustente
en una causa razonable permite fundamenta por qué es lícito que un habitante de
la Nación deba tolerar la detención, y al mismo tiempo proscribir que cualquier
habitante esté expuesto, en cualquier momento de su vida, sin razón explícita
alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad” (Fallos
317:1985).
Por
lo tanto, las razones justificantes del proceder policial deben existir
en el momento en que se lleva a cabo el procedimiento y no posteriormente, pues
no cabe admitir que sea el resultado obtenido el que supla la inexistencia de
fundamentos para proceder de la forma cuestionada.
También es menester
tener en cuenta que el estado de sospecha previo debe encontrarse justificado
en las circunstancias del caso, las que deben ser expuestas por la prevención
al sobrellevar el acto; puesto que la detención por parte de auxiliares de la
justicia, sólo tiene una excepcionalísima cabida y justificación sin previa
resolución del Juez competente[2],
dentro de un doble condicionamiento, esto es, motivos certeros que claramente
infieran que un sujeto está por cometer un delito o que el mismo se está
perpetrando, y la consecuente urgencia en su procedencia[3]
Es más, debe
reivindicarse que en nuestro sistema jurídico la libertad individual es la
regla y la detención basada en orden escrita es la excepción. Pero además, se
sostiene que la posibilidad de que la autoridad detenga sin esa orden es la "excepción de las excepciones",
motivo por el cual su procedencia legal es extremadamente restringida[4].
En ese sentido, es menester comprobar la existencia de un estado de sospecha
razonable cuya entidad debe ser lo bastante intensa como para permitir intuir
la comisión de un ilícito.
Así, podemos destacar que el elemento
característico que justifica esta media es la urgencia en su implementación[5],
ya que en estos casos no puede obtenerse la orden escrita de un juez, que es la
regla general para este tipo de hechos. Por lo tanto resulta imperativo, si se
pretende conservar la operatividad del principio fundamental en juego con
carácter de regla, interpretar que las normas legales se hallan referidas
exclusivamente a situaciones en las cuales existan razones de urgencia para
proceder a la privación de libertad de un individuo sin que medie orden
judicial. Pues, son precisamente esas razones de urgencia las que en verdad
justifican que las leyes confieran a sujetos distintos del juez la facultad de
proceder a la detención de quien hasta ese momento goza de libertad
ambulatoria, siempre, claro está, que existan los motivos que aún el propio
juez debe verificar antes de librar tal orden contra un habitante de la Nación[6]
Entonces,
el parámetro que habilita a las fuerzas de seguridad a detener a una persona
sin previa orden judicial, con el referido carácter de excepción, es la
presencia en su actitud de: “indicios vehementes de culpabilidad” y
concomitantemente que exista riesgo de fuga o de entorpecimiento a la
investigación que se cierne; con el solo objetivo de cautelar a la misma para
que sea dirigida ante el juez competente que deberá entender en la situación[7].
Por eso, la condición necesaria para la detención efectuada por la autoridad de
prevención o un particular es la tentativa, la flagrancia o los indicios
vehementes de culpabilidad de un delito reprimido con pena privativa de la
libertad. La condición imprescindible para mantener en un primer momento este
estado de detención es que el juez vaya a tomar declaración indagatoria al
sujeto, pues en caso contrario debe disponer la inmediata libertad[8].
En
consecuencia dos son los requisitos que deberán exigirse, conjuntamente. Uno de
ellos vinculado a la materia a la cual debe referirse, necesariamente, el
fundamento de la detención, esto es, que el sujeto sobre el cual ha de
concretarse haya realizado, esté realizando o esté disponiéndose a realizar de
modo inminente una acción tipificada como ilícito penal[9].
El segundo requisito que debe verificarse, se refiere en cambio, a justificar
la omisión de recabar la orden escrita del juez competente, para lo cual es
preciso que existan razones que indiquen que la aprehensión de la persona debe
llevarse a cabo con urgencia. Es por lo demás evidente que los dos requisitos
aludidos en el párrafo anterior deben deducirse de datos objetivos y hacerse
explícitos por parte de quien haya realizado la privación de la libertad
ambulatoria, pues de lo contrario la garantía constitucional en juego se
tornaría ilusoria al imposibilitarse un efectivo control jurisdiccional de lo
actuado[10].
Es decir que no nos encontramos ante
un supuesto de flagrancia sino de una firme sospecha de que se ha cometido un
delito o de que se está por perpetrar. No basta que las circunstancias y
antecedentes señalen en forma directa y remota que la persona es culpable de un
delito, sino que es necesario que señalen esa culpabilidad en una forma directa
y razonablemente convincente[11].
En
consecuencia, podemos colegir que el personal policial no se encuentra
facultado para ordenar medidas coercitivas sin expresar sus fundamentos,
extremo que supone que los funcionarios que han de ser controlados especifiquen
su actuación de tal forma que dicho control pueda ser efectivamente ejercido,
efectuando así un examen razonable no inferior al que debió haber observado si
se le hubiese requerido la orden previa de detención; por lo cual se ha
entendido que: “La sola circunstancia de que
el personal policial haya denotado un “cierto nerviosismo” no justifica la
requisa personal dado que no es dable suponer que por ello, se oculten en el
cuerpo cosas relacionadas con un delito” (CCC Fed.
Sala I, “MONZÓN, Rubén M s/nulidad”, causa
30.045, rta. el 27/8/98).
Por lo tanto, no puede
ser convalidada la detención de un ciudadano sin una causa probable que lo
autorice, ni siquiera en este entendimiento le puede ser requeridos sus
documentos, pues ello implica ya su detención y el pleno despliegue de la
coerción estatal. Es por ello que no existe la facultad policíaca de
identificación "pura" o "directa", frente al ciudadano
que recorre o se detiene en las calles o lugares públicos y la demora de una
persona con ese propósito está supeditada, rigurosamente, al presupuesto
genérico del arresto, sino orden judicial ("indicio
vehemente de culpabilidad" o en el vocabulario de la jurisprudencia
norteamericana "causa probable")[12].
II.- Las razones que imponen la
declaración de nulidad
Ahora
bien, conductas como las descritas en el fallo tratado conllevan a la nulidad
de lo actuado, dado que esta sanción consiste en privar de
eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir
los efectos previstos por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un vicio
que lo desnaturaliza. Ello, por cuanto el principio constitucional del proceso
previo significa una garantía de legalidad judicial y de regularidad en los
trámites predispuestos para llegar a una condena. Esta exigencia es de
ponderable importancia en el proceso penal, atento a la naturaleza de los
intereses que en él se tutelan, puesto que si no se desenvuelve a través de una
actividad regularmente cumplida, esos intereses pueden ser perjudicados,
reaccionando el derecho de esta manera para evitar su desviación. Con esta
finalidad, las normas procesales instituyen sanciones dirigidas contra la actividad
anormalmente cumplidas[13].
De este modo cabe considerar que
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene reiteradamente establecido
que la acreditación de un vicio de esa naturaleza, impide considerar a dicho
acto como prueba válida de una tesis acusatoria por aplicación de la denominada
regla de exclusión probatoria, a
partir de la cual, no puede aceptarse que el sistema jurídico se aproveche de
pruebas de cargo obtenidas a partir de una violación al propio sistema legal y
no existe otra vía probatoria para fundar la acusación (Fallos 308:733). Ello
en tanto “no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento
de garantías constitucionales...pues ello importaría una violación a las
garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, que exigen que todo
habitante sea sometido a un juicio en el marco de reglas objetivas que permitan
descubrir la verdad, partiendo del estado de inocencia, de modo tal que sólo se
reprima a quien sea culpable, es decir a aquel a quien la acción punible le
pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente” (Fallos 311:2045)
En este orden de ideas, cabe considerar que la idea de que
el derecho procesal tengan por finalidad la satisfacción del derecho material
refleja una realidad que no puede ser discutida, pero que conviene precisar. De
un lado el proceso no es simple instrumento al servicio de fines ajenos que le
serían impuestos por normas materiales. De otro, no sólo el interés de
prosecución penal justifica la restricción de los derechos de los particulares
en el proceso, pues la actuación de los órganos del Estado puede ir dirigida a
la satisfacción de otros intereses constitucionalmente protegidos. La doctrina
alemana ha resaltado en tal sentido, que el derecho procesal penal no tiene
exclusivamente una función instrumental respecto del derecho penal material, de
forma tal que resulte superfluo preguntarse por la justicia propia de las
normas procesales.
Así, vemos que el derecho procesal penal está presidido por
los principios de verdad y de justicia y ciertamente la determinación de los
hechos que resulten relevantes, desde el punto de vista de la aplicación de sus
normas, se desprende de consideraciones propias del derecho penal material. Sin
embargo, circunscribir la finalidad del proceso a la obtención de una “verdad” que permita fundamentar una
decisión jurídicamente correcta desde la perspectiva del derecho material
conduce a un claro predominio del derecho penal, en detrimento del derecho
procesal y, con ello, el derecho procesal penal sería reducido a una función
meramente técnica o instrumental que actualmente no es aceptada con este
carácter absoluto por la doctrina. Si el proceso fuera tan sólo “instrumental” carecería de sentido
preguntarse por su justicia y no se justificaría la necesaria realización de
una ponderación de valores en su aplicación. Todo lo cual demuestra que las
normas procesales pueden ser interpretadas desde el punto de vista de la “justicia procesal”, lo que significa
que no son simples instrumentos puestos al servicio de la pretensión punitiva
del Estado[14].
Se ha dicho en el mismo
entendimiento, que el derecho procesal penal no ha de ser simplemente un medio
carente de un fin en sí mismo. Su fin propio se pone en evidencia si se
advierte que su conjunto normativo tiende a asegurar la garantía judicial en la
realización del orden jurídico penal, reestableciéndose en cuanto fuere
alterado. Se persigue la vigencia del derecho y la eliminación de la justicia
de hecho. Esto permite afirmar que, no obstante su carácter de secundario, debe
asignársele la nota de autonomía[15].
En estos términos, se advierte que el proceso penal no puede
prescindir de justificar cada medida restrictiva de derechos que impone en su
tramitación, puesto que no consisten en simples medidas instrumentales
(valorativamente neutras) que se adoptan en procura del objetivo de que actúe
la ley sustantiva, ya que involucran la directa afectación o menoscabo de
derechos personalísimos con consecuencias irreparables. Ello nos habla que el
orden formal no se encuentra ajeno a la ponderación de valores y a la
salvaguarda de los derechos fundamentales de los involucrados; puesto que
medidas arbitrarias, desproporcionadas o injustificadas no pueden ser adoptadas
sin vulnerar los principios básicos del proceso penal[16].
Por ello, resulta menester tener en consideración que el proceso penal es,
junto con el derecho penal, el sector del ordenamiento en que mayores poderes
se conceden al Estado para la restricción de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce
a los ciudadanos y que las gravísimas intromisiones de los poderes públicos en
el ámbito de los derechos más preciados del individuo -justificado por las
necesidades de persecución penal en aras de la tutela de los bienes esenciales
de la comunidad protegido por las normas penales- deben ser limitadas en la
medida en que su práctica no sea útil, necesaria o proporcionada, atendiendo a
los intereses en conflicto, según las particulares circunstancias del caso
concreto[17].
Tales presupuestos nos llevan a considerar que el derecho
procesal -y particularmente el penal- como singular especie de la gran familia
jurídica, recibe sus inspiraciones fundamentales del derecho político o
constitucional, tomando del mismo aquellos principios esenciales de su
organización y acaso en mayor proporción e intensidad puesto que siendo, en su
esencia, tales principios verdaderas garantías jurídicas del hombre, este
carácter cautelar se encuentra más exaltado y defendido en el derecho procesal
que, al fin, no representa su sistema otra cosa que la máxima garantía legal o
jurídica que se le ofrece al perseguido injustamente por el poder público o por
los particulares[18].
Entonces partimos de la premisa que afirma que el derecho
procesal penal es, en verdad, derecho constitucional reglamentado; puesto que
el derecho procesal penal estipula el proceso penal según las líneas
estructurales que fija la
Constitución del Estado, ya que las constituciones prevén, en
detalle, tanto reglas de organización judicial para enjuiciar penalmente como
reglas específicamente referidas al procedimiento las que, armonizadas y
reformuladas en la ley procesal, deben ser la expresión del proceso penal
seleccionado por el constituyente y no otro. En el caso de nuestra ley
fundamental varias son las reglas que estructuran un proceso penal determinado
y que son llamadas bases constitucionales del enjuiciamiento penal o programa
constitucional. A ellas se añaden las que enuncian los pactos internacionales
de derechos humanos[19].
Nos encontramos así con que el proceso penal prolonga el derecho constitucional[20],
dando vida y haciendo efectivos sus preceptos en cuanto representan una
garantía de la libertad y afirma la personalidad humana. Los derechos y
garantías establecidos en la
Constitución carecerían de todo valor y serían ilusorios si
no existiesen las leyes procesales que reglamentan su ejercicio y su existencia[21].
Por este motivo el ordenamiento jurídico, al tiempo que
prosigue la investigación de un hecho que presupone delictivo, también se
encarga de garantiza las libertades y los derechos de los justiciables.
Entendido ello en un sentido más preciso, puede afirmarse que hay garantías
cuando el individuo tiene a su disposición la posibilidad de movilizar al
Estado para que lo proteja[22].
Debemos comprender entonces que el llamado Estado de Derecho es un determinado
punto de equilibrio o armonía entre el poder y el derecho, de modo tal que éste
aparece, fundamentalmente, como un límite al poder[23];
razón por la cual el individuo no puede considerarse como un simple objeto
sometido a la investigación penal sino como el eje central de todas las
garantías.
Al respecto, hay que considerar que
las garantías del ciudadano consisten en límites al ejercicio del poder
estatal, esto es, la protección del individuo frente a los abusos de tal poder.
De allí se sigue que la sociedad política ha decidido entregarle al Estado el
poder penal, es decir, el poder de encarcelar a las personas. Pero, al mismo
tiempo, han quedado establecidas, como contenido de aquella situación que
llamamos “Estado de Derecho”, una
serie de “garantías” que regulan el
ejercicio de ese poder penal otorgado al Estado. Todas las garantías se resumen
en una sola idea: “el uso que el Estado
hace del poder penal no debe ser arbitrario”[24].
De tal forma podemos aseverar que la
estructura misma del sistema de garantías fundamentales y la consecuente
protección de los ciudadanos que son cautelados por el sistema punitivo
justifica que ante sucesos que controvierten derechos individuales la reacción
del propio sistema jurídico sea anular tales actos, en el entendimiento que el
proceso penal no puede eludir los límites propios que tal marco conceptual le
fija de antemano para poder ejercitar legítimamente el poder punitivo que en
todo su desarrollo despliega.
Fallo completo
REQUISA PERSONAL
Requisa sin orden judicial — Nulidad — Ausencia
de indicios vehementes de culpabilidad.
1.
— Es nula la requisa practicada, sin orden judicial, a quien portaba un
bolso abierto en cuyo interior se visualizaban sobres de nylon con láminas de
diferentes títulos de temas musicales pues, dicha circunstancia no era
suficiente para afirmar que cada envoltorio contenía un CD en su interior, es
decir que, no se dieron en el caso indicios vehementes de culpabilidad que
justifiquen el proceder policial en los términos del art. 230 C.P.P.N. [1]
CNCrim. y Correc.,
sala I, 2009/09/29 (*). - B., G. A..
Jurisprudencia Vinculada
[1] Ver también. Entre otros: Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal, sala I, “Godoy, Sergio Damián”, 03/11/2009, La
Ley Online.
2ª Instancia. —
Buenos Aires, septiembre 29 de 2009.
Y Vistos: I. Que el
24 de septiembre próximo pasado se celebró la audiencia oral y pública prevista
en el artículo 454 del C.P.P.N. (Ley 26.374) en razón de la concesión del
recurso de apelación interpuesto por la Dra. C. E. M. de H., defensora pública
oficial de G. A. B., a fs. 9/10 de la presente incidencia, contra el auto de
fs. 6/8 vta. en cuanto dispone no hacer lugar al planteo de nulidad contra el
acta de secuestro de fs. 3 bis del expediente principal labrada el 14 de enero
de 2009 por personal policial de la División Subterráneo de la PFA.
Así, en dicha audiencia la Dra. V. C. introdujo
como cuestión preliminar la nulidad de la detención y posterior requisa de fs.
1/3 y todo lo obrado en consecuencia por cuanto B. no fue sorprendido en
flagrante delito ni bajo algunas de las circunstancias previstas en el art.
284, 230 y 230 bis del C.P.P.N. Fundó su petición en virtud de la aplicación de
los artículos 166, 167 inc. 2 y 168 ibídem. Subsidiariamente fundó los agravios
relativos a la nulidad del acta de secuestro.
Por ello, debido a la complejidad de la materia
traída a conocimiento y decisión, se resolvió dictar un intervalo a efectos de
deliberar y resolver sobre el fondo del asunto (cfr. fs. 17).
Y Considerando: II.
Luego del estudio de las actas escritas que se tienen a la vista, confrontados
con los argumentos expuestos por la defensa oficial ante esta instancia revisora,
se advierte una irregularidad insaneable al comienzo de las actuaciones lo que
acarreará indudablemente la nulidad de todo lo obrado desde su inicio mismo,
que neutraliza el agravio de la defensa de la instancia de origen.
En efecto, se advierte de la declaración de fs.
1/2 prestada por el oficial Víctor Molinari de la Policía Federal, que al
descender de la formación de tren subterráneo en la estación Diagonal Norte de
la Línea “C”, observó “… a una persona de sexo masculino, de aproximadamente
1,75 metros de estatura, tez morena contextura física delgada, pelo corto,
color negro, de aproximadamente 36 años de edad, quien se hallaba vestido con
una chomba color blanca, el cual portaba un bolso de color negro… abierto
notando… que poseía en su interior varias láminas de diferentes títulos de
temas musicales, poseyendo además de la mencionada lámina, un CD cada una…”
(cfr. fs. 1/2). En esa oportunidad se acercó y comprobó que transportaba los
estuches de nylon con CD detallados. Así le solicitó documentación que acredite
su identidad, ante lo cual aquel se identificó como G. A. B., brindando demás
datos personales, y procediendo a labrar las actas de detención y secuestro
obrantes a fs. 3/bis.
Vistas así las cosas, se puede decir que
estamos en presencia de un caso de requisa arbitraria por parte de la fuerza de
seguridad, quien excediéndose de sus facultades detuvo la marcha del encausado
B. y lo requisó, sin orden judicial, no existiendo circunstancias que permitan
adecuar el caso a los supuestos expresamente previstos en los artículos 284,
285, 230 y 230 bis del C.P.P.N., ni del artículo 1º de la ley 23.950.
En este sentido, nótese que el agente policial
sólo hace mención a que observó en el interior del bolso la existencia de
sobres de nylon con láminas de distintos autores; extremo éste por además
insuficiente para sostener los motivos a los que hace referencia el art. 230,
C.P.P.N., así como los requisitos que exige el artículo siguiente.
Así, sin que haya tenido en sus manos los
envoltorios difícilmente pudo haber corroborado que cada sobre contenía un CD
en su interior. Asimismo, la vista fotográfica de los efectos secuestrados
(cfr. fs. 16) demuestra que ni siquiera nos encontramos ante copias de las
tapas originales de producciones discográficas.
De este modo, es dable afirmar que no se
presenta el estándar requerido relacionado a los indicios vehementes de
culpabilidad que permiten al agente de seguridad detener su marcha (art. 284,
inc. 3ro. C.P.P.N.).
Distinta hubiera sido la realidad y el
acontecer de estos obrados, sí el motivo que originara la individualización del
Sr. B. hubiese sido haberlo sorprendido vendiendo en la vía pública los objetos
secuestrados. Pero ello no fue así, y lo que en realidad se avasalló fue su libertad
de locomoción y el derecho a la intimidad (arts. 14, 18, 19 y 75, inc. 22,
C.N.), habida cuenta que su conducta no habilitaba al uniformado a restringir y
vulnerar infundadamente estas prerrogativas elementales de nuestro ordenamiento
legal supremo.
En apoyo a esta postura, el Máximo Tribunal de
la República ha sostenido que es indispensable la “concurrencia de circunstancias
previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar”
medidas como las establecidas en los artículos 230 y 230 bis del digesto ritual
(CSFallos, 321:2947, reiterada en LA LEY, 2003-C, 370, citado en Navarro,
Guillermo Rafael - Daray, Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación –
Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, t. 1, 1a. ed., Buenos Aires,
2004, p. 572).
En similar sentido y de aplicación mutatis
mutandi, podemos señalar los argumentos esbozados por esta sala, al decir que “la
simple acción de los funcionarios preventores que realizaron tareas de investigación
[...] no es suficiente para habilitar validamente el proceso penal. Por el
contrario, resulta imprescindible que los motivos o fundamentos de la labor de
las fuerzas de seguridad estén expresamente expuestos y puedan ser
posteriormente comprobables” (del voto del Dr. Rimondi, C.C.C., Sala I, c.
25.661, “Calefatti, María Esther Liliana y otro”, rta.: 05/05/05).
En cuanto a los efectos provocados por la
lesión a las mandas supralegales, deberán corresponderse con los previstos en
el artículo 172 del mismo plexo legal y en clara aplicación de la doctrina del
“fruto del árbol venenoso”. Es así que no puede tenerse en cuenta la prueba
obtenida ilegalmente para proseguir una pesquisa; siguiendo, de este modo, el
principio de exclusión de los elementos probatorios delineada por la Corte
Suprema, máxime cuando no existe “un curso de prueba independiente” que
habilite a la administración de justicia continuar con la encuesta penal
(Carrió, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso penal, Hammurabi,
5a. ed., Buenos Aires, 2006, ps. 315/316 y 340/341).
Sólo resta decir que “El método utilizado para
averiguar la verdad de los hechos es arbitrario y transgrede garantías
constitucionales de carácter fundamental que deben existir en un Estado
Democrático y Social de
Derecho, que exige que el funcionario diga los
fundamentos de la persecución penal y dé razón suficiente de sus actos, motivo
por el cual y más allá de lo dicho [...] esos actos son nulos (art. 166 del
C.P.P.N.), como así también todos los actos que fuesen consecuencia de aquel,
en aplicación de la regla de exclusión” (C.C.C., Sala I, c. 20.740, “Cabildo
3093, 1er. Piso s/sobreseimiento y nulidad”, rta.: 29/09/03).
Entonces, al no existir curso investigativo
independiente o alternativo que permitiera proseguir con una indagación no
contaminada, la única solución posible que se avizora es la adelantada ut
supra, es decir, nulificar todo lo actuado desde la primera hasta la última de
la fojas de este expediente.
Como consecuencia inmediata del mencionado
temperamento jurisdicción, se desvinculará definitivamente al justiciable, toda
vez que no existe otra actividad persecutoria autónoma no viciada por parte de
las agencias del Estado. Asimismo, el a quo deberá practicar las comunicaciones
de rigor a los organismos oficiales con registros públicos de antecedentes
penales.
Por los argumentos expuestos, el Tribunal
Resuelve: I- Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la fs. 1, en
virtud a lo normado en los artículos 168, y concordantes del Código Procesal
Penal de la Nación. II- Sobreseer a G. A. B. en el presente expediente, en
orden a la conducta delictiva que se le imputara, dejando expresa constancia
que su formación en nada afecta el buen nombre y honor de que hubiese gozando
con anterioridad a la formación del sumario (arts. 334, 336, inc. 2, y ccdtes.
C.P.P.N.).
Se deja constancia que el juez Alfredo
Barbarosch no firma la presente por hallarse en uso de licencia. — Jorge
Luis Rimondi. — Gustavo A Bruzzone.
[1] ROMERO
VILLANUEVA HORACIO J., “La detención y requisa de automotores”,
www.eldial.com.ar.
[2] BIDART CAMPOS GERMAN J. "Droga
mal hallada en una requisa policial", L.L Suplemento de Jurisprudencia
Penal, 30/3/98.-
[3] CATINELLI RODOLFO E., LA ROSA
MARIANO R., “Las últimas reformas al Código
Procesal Penal de la Nación ”, El Derecho, Suplemento de Derecho
Penal y Procesal Penal del 29 de Abril de 2003.
[4] SUPERTI HECTOR CARLOS, "¿El
fin justifica los medios?" L.L Suplemento de Jurisprudencia Penal,
30/3/98.-
[5] Es válida la detención cuando existían
razones de urgencia que avalaban el procedimiento efectuado por los preventores
que no permitían demorarlo hasta recabar la orden judicial respectiva, ya que
-como bien se afirma en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación: "Fernández Prieto, Carlos Alberto s/infracción a la ley
23.737", causa n° 10.099, rta. el 12 de noviembre de 1998-, "al
tratarse de un vehículo en circulación, esa demora hubiera favorecido tanto la
desaparición del bien, como los efectos que se hallaban en su interior y la
posible fuga de los ocupantes". CNCP, Sala I, 16/09/1999, “Torres, Dante
R. y otros s/recurso de casación”, c. 2417
[6] MAGARIÑOS Héctor Mario, “La detención de personas sin orden escrita de
autoridad competente y la Constitución Nacional”, La Ley 1999-D, pág. 661.
[7] Es así que se dijo: “considero que es
improbable que se den aquí las excepciones de los artículos 284, 230 bis y 231
"in fine" del Código Procesal Penal de la Nación, y del artículo 1º
de la ley 23950, por cuanto no existen constancias irreprochables que permitan
determinar que nos encontramos ante una situación de flagrancia, o de
"indicios vehementes de culpabilidad", o que concurran
"circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien
hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional",
o "circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente
permitan justificar dichas medidas respecto de (alguna) persona" (conforme
precedente "Daray" -Fallos: 317:1985). La mera existencia de una
denuncia anónima y la alegación del policía de que uno de los dos jóvenes detenidos
llevaba en su mano un destornillador que no fue secuestrado, no son razones
suficientes, en este caso, para que nos encontremos dentro de los conceptos de
"causa probable", "sospecha razonable" o "razones
urgentes", tal como los ha delineado la jurisprudencia del Tribunal, y así
se desencadene lícitamente el procedimiento policial” (CSJN, “Peralta Cano, Mauricio E. s/ infr. ley
23.737”, 3/5/2007, del dictamen del Procurador que la Corte hizo suyo).
[8] DARRITCHON LUIS, “Como es el
Nuevo Proceso Penal”, 2, Abeledo-Perrot, 1992, pág. 106.
[9] La inexistencia de fundamentos para proceder
a la detención no puede legitimarse por el resultado obtenido - hallazgo de
estupefacientes - ya que, obviamente, las razones justificantes del proceder
policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente
(“Fernández Prieto, Carlos Alberto y otro s/ infracción ley 23.737”, Fallos
321:2947, disidencias del Dr. Carlos S. Fayt y del Dr. Enrique S. Petracchi).
[10] MAGARIÑOS Héctor Mario, “La detención de personas sin orden escrita de
autoridad competente y la Constitución Nacional”, La Ley 1999-D, pág. 661. El control judicial acerca de la razonabilidad se
convierte en poco más que una ilusión si la detención y posterior requisa
fueron fundadas en la supuesta "actitud sospechosa" de los detenidos,
sin expresar cuáles fueron las circunstancias que, en concreto, llevaron a los
funcionarios policiales a llegar a esa conclusión, ya que no sólo desconoce a
partir de qué circunstancias se infirió que se trataba de sospechosos, sino que
tampoco se expresó cuál era la "actitud" o qué era lo qué había que
sospechar (“Fernández Prieto, Carlos Alberto y otro s/ infracción ley 23.737”,
Fallos 321:2947, disidencia del Dr. Enrique S. Petracchi).
[11] LA
ROSA MARIANO R., en “Código Procesal Penal de la Nación Comentado y Anotado”,
ALMEYRA-BÁEZ, La Ley 2007, Tomo II, pág. 451.
[12]
SANDRO JORGE ALBERTO "Síndrome del
maleante e intervención policial drástica" L.L. Suplemento de
Jurisprudencia Penal, 28/9/98.-
[13]
CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad en el
Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho Procesal,
nro. 95, pag. 91 y sstes., 1967.
[14]
GONZALEZ-CUELLAR SERRANO NICOLAS, “Proporcionalidad
y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, Colex 1990, pág. 244.
[16] En
tal sentido, se afirma que en un Estado de derecho, la verdad no puede
obtenerse a cualquier precio DONNA EDGARDO A, “Teoría del delito y de la pena”, Tomo I, “Fundamentación de las sanciones penales y de la culpabilidad”,
Astrea 1996, pág. 37. Este postulado es acompañado por un principio básico del
Tribunal Constitucional Federal Alemán que declaró: “los derechos fundamentales protegen el desarrollo, no la degeneración
de la personalidad”.-
[17]
GIMENO SENDRA VICENTE, en Prólogo a “Proporcionalidad
y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal” de NICOLAS GONZALESZ CUELLAR
SERRANO, Colex 1990, pág. 7.-
[18]
JIMÉNEZ ASENJO E., “Derecho Procesal
Penal”, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, Volumen I, pág. 14.-
[19]
PASTOR DANIEL R., “El Encarcelamiento
Preventivo”, en “El Nuevo Código
Procesal Penal de la Nación
– Análisis Crítico”, JULIO B.J. MAIER (Compilador), Editores del Puerto
1993, pág. 43 y sstes.-
[20] Sin
embargo, adviértase que interpretar una Constitución no es lo mismo que
interpretar una ley común.; trátase de todo un sistema normativo. Por eso en
materia constitucional es acendrado deber de sus cultores buscar el recto
sentido de la norma cuya rectitud estará en función de los valores primigenios
que inspiran el sistema político. ROMERO CESAR ENRIQUE, “Las Pautas Axiológicas del Preámbulo y la Interpretación
Constitucional ”, Universidad Nacional de Córdoba, Boletín
de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, Enero-Diciembre 1974, nros. 1-5, pág. 201.-
[21]
LEVENE RICARDO (h), “Manual de Derecho
Procesal Penal”, Depalma 1993, Tomo I, pág. 9; por eso el derecho procesal
penal es una rama del derecho público interno, la acción es pública, y la
actividad jurisdiccional corresponde al Estado.-
[22]
BIDART CAMPOS GERMAN, “Manual de la Constitución Reformada ”,
Tomo II, pag. 327.-
[23]
BINDER ALBERTO M., “Introducción al
Derecho Procesal Penal”, Ad-Hoc 2004, pág. 38. El autor aclara que en un Estado de Derecho,
es el Derecho quien limita al poder para preservar la dignidad de todas las
personas. Sólo así el Estado de Derecho llega a ser el orden de los hombres
libres e igualmente dignos y se diferencia de las reglas que ordenan las
actividades de los esclavos.-
[24]
BINDER ALBERTO M., “Justicia Penal y
Estado de Derecho”, Ad-Hoc, 1993, pág. 143. Agrega también el autor que de
la racionalidad en la aplicación del poder penal del estado se deriva su
criteriosa y restrictiva aplicación, en cuanto “es deseable que en la sociedad este poder se aplique en la menor
medida que sea posible”, ya que el Estado no puede ser pródigo en el uso de
su poder penal porque, en ese caso, estaría utilizando la fuerza como mecanismo
para controlar a sus ciudadanos y, si comenzara a utilizarla en exceso, se
convertiría en un Estado autoritario.-
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