El Fundamento Constitucional de la Libertad Durante el Proceso Penal

El Fundamento Constitucional de la Libertad Durante el Proceso Penal

Mariano R. La Rosa 

            Con anterioridad a la última reforma constitucional el derecho a permanecer en libertad durante la tramitación del proceso penal no se encontraba formulado de manera expresa dentro de nuestra normativa suprema, sin embargo se lo infería del propósito instituido en el Preámbulo en cuanto estatuye “asegurar los beneficios de la libertad” y también de la redacción del art. 18; de donde se consideró con rango constitucional el derecho a permanecer en libertad durante la sustanciación del proceso, estando pendiente un pronunciamiento condenatorio definitivo[1]. De esa forma, se entendió que la voz “arrestado”[2] utilizada por nuestra Constitución Nacional vale lo mismo que detenido preventivamente o, más genéricamente, privado de la libertad locomotiva. Abarcando todas las formas de privación de libertad y haciéndose extensivo al requisito formal de ser ordenado por escrito y por la autoridad competente[3]. Al respecto se decía que: “Nada nos dice la Constitución respecto de este derecho; pero está en la naturaleza de los que consagra el artículo 18, el eximir de la prisión al individuo acusado de un delito, mientras no se dicte la sentencia que lo condena, declarándolo culpable: porque sólo la ley, y la sentencia que la aplica, pueden privarle de su libertad. Pero la justicia no se haría efectiva sino en rarísimos casos, porque los reos escaparían a su acción”[4]; razón por la cual se comprende junto al derecho del imputado a gozar de su libertad personal, el de la sociedad de defender la aplicación del derecho y cautelar en ciertos casos a los individuos sometidos a la jurisdicción.-

            Sin embargo la incorporación de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos a nuestra normativa de máxima jerarquía jurídica, enriqueció sustancialmente a cuestión ya que trajo aparejado la expresa recepción del derecho a permanecer en libertad durante el proceso penal y las pautas a las que debe supeditarse la prisión preventiva.-

            De esta forma se reconoce, en primer lugar, el derecho contra la protección a la detención arbitraria (art. 9 DUDH, art. 9.1 PIDCP, art. 7.3 CADH) lo que implica la racionalidad en la aplicación de toda medida que restrinja la libertad individual (ya se trate del arresto en la vía pública efectuado por la autoridad encargada de la prevención, como la detención con orden judicial e incluso la prisión preventiva), debiéndose fundar tanto en el derecho aplicable como estar motivada en los hechos que la hagan necesaria, por tal razón se establece que “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes” (art. XXV, DADDH; art. 9 PIDCP; art. 7 CADH (Pacto de San José de Costa Rica); consagrándose al mismo tiempo el derecho a que un Tribunal competente verifique sin demora la legalidad de la medida (art. XXV, DADDH; 9.4 PIDCP, art. 7.4 CADH); por lo cual la persona acusada tendrá que ser “informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella” (art. 9.2 PIDCP) y deberá ser “llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales” (art. 9.3 PIDCP). Al mismo tiempo se reconoce la validez de la limitación de la libertad durante el trámite del proceso dentro de precisos cauces: “Toda persona...tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio” (CADH (Pacto de San José de Costa Rica) art. 7.5); “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo” (PIDCP, art. 9.3). Es dable destacar la importancia de estas normas, puesto que a partir de la recepción dentro del cuerpo constitucional de los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 Constitución Nacional) no solo se derivan importantes consecuencias dentro de todo el procedimiento penal[5], sino que se precisan certeramente las restricciones a la libertad personal durante el trámite del mismo[6].-

En tal sentido, los Tratados con jerarquía constitucional son entendidos como formando un bloque único de legalidad cuyo objeto y fin es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos (Fallos 320:2145)[7], habiendo afirmado reiteradamente nuestra Corte Suprema que todos los jueces tienen el derecho y a la vez el deber de aplicar la Constitución Nacional y de asignar su primacía. Por lo cual, puede hoy predicarse lo mismo de los instrumentos internacionales a los que la Constitución reformada ha dado jerarquía constitucional, puesto que prevalecen sobre los demás tratados y sobre las leyes nacionales[8].-

Pero el punto de partida en la consideración del tema en tratamiento sin duda nos remite al derecho a la libertad ambulatoria[9] protegida por nuestra Constitución Nacional (“entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino”, según la redacción del art. 14)[10], uno de los pilares del régimen republicano que adopta para su gobierno (art. 1º)[11]; principio que solo debe ser alterado por una sentencia condenatoria firme que imponga una pena[12], extremo que el PIDCP, art. 9.1 y la CADH, art. 7 se encargan de precisar. Así institucionalizada, la libertad física es un derecho como lo son todas sus demás manifestaciones. El aspecto ambulatorio de la libertad de las personas representa un estado jurídico que se enfrenta a la autoridad y a los demás individuos del grupo. Es un derecho subjetivo de la persona constitucionalmente garantizado; vale decir que tiene su fuente en el derecho público del Estado. De aquí que sea un derecho subjetivo público. Pero es un derecho que la Constitución concede captándolo como preexistente al propio orden jurídico constituido positivamente: asegurar los beneficios de la libertad[13].-

Entonces, por ser un derecho fundamental –e inescindible de la naturaleza humana-es que se lo rodea de un amplio espectro de garantías que de ningún modo pueden faltar para poder ser legítimamente cautelada en el trámite de un proceso penal. De aquí que para poder admitir la afectación de la libertad individual se precise de una causal concreta, fundamentada, corroborada legalmente y previamente reglada; con el fin de que la coerción no sea arbitraria y que pueda contar con un control jurisdiccional permanente, suficiente y sin demoras[14].-

Igualmente debemos considerar que tal derecho es permanente, pues acompaña al individuo en todos los momentos de su existencia incluso mientras se desarrolla el “juicio previo”. Y esto último es así porque en virtud del principio de inocencia que se reconoce a favor del imputado, éste debe ser tratado como tal durante todo el proceso[15]. Es decir, que este derecho es reconocido y garantizado tanto cuando el habitante no está sometido a proceso como cuando sí lo está; éste tiene derecho a su libertad con proceso o sin proceso, antes del proceso y durante el proceso (hasta que sea condenado)[16]. En consecuencia, el referido estado de inocencia se estatuye frente al proceso penal como una valla puesta a los jueces para no entorpecer aquella libertad en su modalidad ambulatoria[17], dado que la privación de este derecho solamente es procedente mediando sentencia firme de condena y su provisional limitación se compadece únicamente con la razonable aplicación e interpretación de la reglamentación establecida por los códigos procesales dictados al efecto. De tal forma, este principio no impide el ejercicio de la aplicación de medidas de coerción durante el proceso y antes de la sentencia definitiva de condena. Por ello, tampoco el texto constitucional permite afirmar que las medidas de coerción carezcan de límites, ni que la autorización para ejercer la fuerza pública asuma características irrestrictas, conculcando los derechos de las personas[18].-

La cuestión posee entonces una profunda importancia institucional, pues aparece comprometido uno de los valores fundamentales de la persona: el de su libertad de locomoción y de aquí surge la afectación a la totalidad de sus derechos individuales, incluidas su integridad e intimidad. Razón por la cual, detrás del instituto de la libertad caucionada subyacen principios básicos sobre el modo con que el poder y la ley deben ser ejercidos e interpretados entre nosotros[19]. En términos similares, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos atribuye a la libertad personal una gran importancia al considerarla como un derecho fundamental inherente a una sociedad democrática. Esta posición jurídica constituye el fundamento de toda la construcción jurisprudencial del TEDH en torno a las exigencias impuestas por el Convenio Europeo con respecto a la regulación interna de la privación de libertad, a los límites de la libertad personal, las diferentes modalidades que puede revestir y el necesario control judicial de las medidas de privación de libertad[20].-

4.- Las Justificaciones al Encarcelamiento Preventivo según

los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos

            En primer lugar cabe destacar que el sistema jurídico -y las medidas que resultan necesarias a fin de mantener su vigencia- tiende a conferir un elemento esencial que hace a la pacífica convivencia humana, esto es la seguridad personal de cada integrante de una comunidad. Si para elaborar este concepto atendemos a los elementos fundacionales de una nación, puede afirmarse que el objetivo de conferir seguridad a un grupo humano como presupuesto y función del Derecho y del Estado comienza a delinearse a partir de la tradición contractualista; puesto que desde sus premisas se explica el origen de las instituciones políticas y jurídicas a partir de la exigencia de abandonar una situación en la que el hombre posee una ilimitada (aunque insegura) libertad a otra de libertad limitada pero protegida y garantizada[21]; convirtiéndose, de tal suerte, en función indispensable de los ordenamientos jurídicos que dan fundamento a un Estado de Derecho, ya que el imperio de la ley conforma en sí mismo un sistema de seguridad en todos los ámbitos constitutivos de una organización civilizada de personas. Esta aspiración es a su vez recogida por la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que en sus considerandos -al tiempo que dignifica a la persona humana- refiere que “las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad", principio que también es seguido por la Declaración Universal de Derechos Humanos que en su Preámbulo establece: “Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”, de donde se advierte que el funcionamiento democrático de las instituciones requiere que el Estado deba mediatizar los posibles conflictos, al tiempo que garantiza la plena vigencia de los derechos; todo lo cual redunda en forma directa en la seguridad de todos y en el establecimiento de una adecuada y armoniosa convivencia en sociedad[22].-

En consecuencia se colige que la seguridad constitucional se sustenta en la necesidad de salvaguardar cada uno de los derechos de todas las personas que integran una comunidad, puesto que su organización depende en esencia de que sus necesidades básicas de convivencia sean, de tal forma, satisfechas[23]. Es así que se advierte una doble dimensión de este concepto, es decir un aspecto que resguarda al individuo contra abusos del Estado y sus autoridades; y otro que ampara a la persona de no ser molestado ni perjudicado en sus derechos por otros ciudadanos. Por tal motivo, todas las declaraciones de derechos humanos requieren la simultánea concurrencia de tres derechos fundamentales: libertad, dignidad y seguridad[24], puesto que sin el armónico juego de dichos postulados no puede razonablemente entenderse que un Estado se conforme con arreglo a los principios esenciales de civilidad que todo grupo organizado de personas debe proseguir[25]. De la misma forma, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos destaca que existe una estrecha relación entre la paz y los derechos humanos: “La paz es una condición fundamental para la vigencia de los derechos humanos y la vigencia de los derechos humanos constituye una base sólida para lograr y preservar la paz”[26].-

De lo expuesto queremos significar que la esencia del sistema penal (como el medio más injerente de llevar a cabo el objetivo de seguridad) radica en que se halla destinado a proteger determinados bienes de la comunidad (valores materiales) como, por ejemplo, la integridad del Estado, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc. (los llamados bienes jurídicos), de ahí que impone consecuencias jurídicas a su lesión[27]. Al mismo tiempo hay que considerar que de todas las intervenciones estatales en el ámbito de libertad del individuo, la pena representa la medida más grave y, por ello, también la más problemática dado que a menudo su imposición significa un menoscabo total del interés por la libertad del autor penal a favor del interés de seguridad de la generalidad[28].-

            Sin embargo el derecho penal, como conjunto de reglas o leyes, delimita la potestad del Estado de castigar; esto es, de imponer penas. Es justamente esa potestad la que se designa como ius puniendi y como tal es legislativamente previa al ius poenale, es decir al conjunto de reglas penales que lo delimitan y constituye una facultad necesaria para que el Estado, como gobierno de la sociedad política, pueda ejercer eficientemente su función. Pero por sobre todo, es menester reconocer limitaciones previas al derecho penal –de origen constitucional- que todos los poderes tienen que respetar[29], dado que ambos derechos, el derecho penal y los derechos humanos, han de servirse el uno al otro, es decir que, de alguna manera, cada uno ha de proteger al otro. La situación inversa no debe producirse, ya que lleva a una pérdida de poder, de eficacia, de razón de ser, tanto del derecho penal como de los derechos del hombre[30].-

Podemos afirmar entonces que el derecho penal cumple con su función de seguridad al estipular normas cuya tipicidad se enderezan a prever sanciones para conductas antijurídicas, es decir, violatorias a la constitución misma del hombre en sociedad; pero también dicho sistema opera como un núcleo de garantías (ley previa, escrita, conocida, taxativa, aplicable mediante un proceso contradictorio con amplias posibilidades de defensa del imputado)[31], mediante el cual se resguarda que la aplicación de consecuencias punitivas sea efectuada por sobre un individuo que ha contado con los debidos recaudos durante el proceso de conocimiento y valoración jurídica de su accionar; en tanto el proceso penal, que materializa las directivas del derecho penal sustantivo es la manifestación de la sociedad y del Estado, donde los derechos humanos, como en ningún otro lugar, se encuentran en juego[32], Por tal motivo la penetración en un estado de reserva debido a la dignidad humana (que conlleva a la privación de los bienes jurídicos adheridos a la pena), únicamente tiene fundamento en una declaración de la autoridad competente (Juez natural e imparcial) por la cual se declara su responsabilidad y se lo incluye como autor de un injusto de naturaleza penal (el que es declarado por ley escrita, preexistente y lo suficientemente clara como para ser conocida por todos).-

En consecuencia, las medidas privativas de la libertad adoptadas durante la sustanciación del proceso deben ser instrumentadas con el único fin de hacer posible la realización de la justicia y –con ello- lograr la consabida finalidad de seguridad que es propia del sistema penal, al mismo tiempo que deben resguardar la integridad y dignidad del individuo en orden a la correlativa función de respeto de los derechos fundamentales de la persona humana; razón por la cual algunas cláusulas de los instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados a nuestra Constitución Nacional establecen concretos límites y objetivos para la aplicación de la cautela personal. En este sentido, tanto el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“...Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio” art. 7, nº 5) como el del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“...su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo” art. 9, nº 3) son claros al establecer un único propósito legítimo para el encarcelamiento cautelar. La detención anterior a la sentencia condenatoria, entonces, sólo resulta legítima en la medida en que se utilice exclusivamente para garantizar la comparecencia del imputado al procedimiento penal abierto en su contra. Toda detención que persiga otros fines, por ende, se torna en una detención ilegítima[33].-

Incluso, en consonancia con los mencionados justificativos, vemos que el Estatuto de la Corte Penal Internacional[34] dispone (en su art. 58) como únicos justificativos para librar orden de detención contra un imputado que: “En cualquier momento después de iniciada la investigación, la Sala de Cuestiones Preliminares dictará, a solicitud del Fiscal, una orden de detención contra una persona si, tras examinar la solicitud y las pruebas y otra información presentadas por el Fiscal, estuviere convencida de que: a) Hay motivo razonable para creer que ha cometido un crimen de la competencia de la Corte; y b) La detención parece necesaria para: i) Asegurar que la persona comparezca en juicio; ii) Asegurar que la persona no obstruya ni ponga en peligro la investigación ni las actuaciones de la Corte; o iii) En su caso, impedir que la persona siga cometiendo ese crimen o un crimen conexo que sea de la competencia de la Corte y tenga su origen en las mismas circunstancias”[35].-

Vemos así que con la reforma de 1994, nuestro sistema constitucional recepta esta significativa fuente internacional, consolidando y reafirmando su decidida tutela a la libertad corporal del hombre. Esta forma de hacer explícito el derecho a la libertad física implica reforzar un principio rector en materia procesal penal; la libertad del imputado antes y durante la sustanciación del proceso penal, como consecuencia de su estado de inocencia[36]. Como contrapartida se observa que no existe un derecho constitucional del Estado a detener a una persona, a asegurarse el fin del proceso, puesto que tales garantías están arbitradas únicamente a favor de los individuos[37] y la detención provisional constituye, entonces, un ejercicio controlado de fuerza destinada únicamente a hacer efectiva la aplicación del derecho en el caso en concreto frente a la evidencia de la comisión de un hecho que se supone delictivo y ante la férrea presunción de que el sospechado intentará eludirse y, con ello, frustrar la sustanciación del procedimiento[38].-

De tal forma los Pactos Internacionales[39] establecen una nueva orientación en la interpretación y funcionamiento de las medidas de coerción personal, limitándolas únicamente a dos pautas: la posibilidad de fuga y el entorpecimiento de la investigación[40]; razón por la cual debe sostenerse que toda medida que incida sobre la apreciación de la posible pena o que considere estimaciones ajenas a tales pautas rectoras, deviene ilegítima. Lo importante de dicha previsión es que al garantizar que la prisión preventiva sólo podrá sustentarse en la presunción fundada de entorpecimiento del proceso o fuga, y la prohibición de contemplarla como “regla general”, no son más admisibles las presunciones legales que disfrazaban criterios peligrosistas contrarios al Estado de Derecho y se invocaron para cohonestar las normas procesales, que permitían denegar la excarcelación por el monto de la pena prevista para el delito y otros aspectos objetivos similares[41].-

Resulta necesario reconocer, entonces, la importancia de estas disposiciones que marcan reglas de interpretación insoslayables, por cuanto constituyen garantías individuales que, operando de pleno derecho, deben presidir la legislación específica en materia de coerción personal, tanto en el ámbito sustantivo como en el procesal. El olvido del fundamento constitucional de las reglas procesales en materia cautelar y excarcelatoria ha contribuido más de una vez a otorgar valor sólo formal a aquellas garantías, cuya operatividad depende de atribuirles contenido material explícito y virtualidad limitadora de la actividad estatal en cuestiones que no sólo rozan, sino que afectan directamente a la libertad personal[42]. Así es menester otorgar la justa medida a la interpretación de la prisión preventiva a través de los Pactos Internacionales, por cuanto si se expresa que las únicas pautas a tener en cuenta son la posibilidad de elusión o entorpecimiento de la investigación, resultaría ilegítima toda otra consideración sobre el tema, en tanto escaparía de las causales de admisibilidad taxativamente establecidas por nuestra normativa suprema.-

También hay que considerar que la protección internacional de los derechos humanos tiene una dimensión preventiva, lo cual significa por parte del Estado el deber de debida diligencia en la prevención razonable de situaciones que pudieran conducir a la violación del derecho a la libertad, cuya tutela reglamenta el art. 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como un “mínimum que debe garantizar los Estados”[43]. Entonces, respetar los límites impuestos por la normas constitucionales con relación al encarcelamiento preventivo deviene como consecuencia del imperativo de realizar en forma efectiva los derechos humanos y de legitimar el control social del Estado en el área penal, toda vez que este control estará legitimado sólo en la medida en que se realice esos objetivos en el plano fáctico[44].-

En el mismo entendimiento, la exposición de motivos de nuestro actual Código Procesal Penal de la Nación es consecuente con tales principios al delimitar los alcances a los que debe sujetarse la concesión de la libertad: "Creemos que, precisando con corrección en qué casos puede acordarse la excarcelación y en cuáles ella no es procedente, quedan llenados los únicos recaudos que la ley exige, tendientes a obtener que el imputado cumpla las condiciones que le impone el juez y se someta, oportunamente y en caso que corresponda, a la ejecución de la sentencia condenatoria", extremo que se consustancia a su vez con la aplicación restrictiva de toda medida que importe la privación de la libertad (art. 2 CPPN), con la primacía de la libertad individual, dado que su restricción solo procede ante los casos absolutamente indispensables (art. 280 CPPN) y por lo cual es únicamente la peligrosidad lo que puede llegar a obstar la libertad del imputado (art. 319 CPPN).-

Es así que la Ordenanza Procesal Penal Alemana otorga a la prisión preventiva el verdadero sentido de una medida cautelar, pues hace depender el encarcelamiento de la circunstancia de que el imputado pretenda eludir la persecución penal o el eventual resultado condenatorio de ella o entorpezca la averiguación de la acción atribuida, presupuesto que no se verifica en la legislación Argentina directamente ni en la reglamentación de la prisión preventiva ni en las condiciones de la excarcelación cuya guía es la importancia de la amenaza penal en abstracto. Sólo de manera negativa las leyes argentinas de una u otra forma hacen depender la posibilidad de excarcelación de la circunstancia de que el imputado no eluda la persecución o la eventual condena o entorpezca la investigación[45]. De esta forma vemos que no resulta posible el aseguramiento de los fines del proceso vulnerando sus normas fundamentales consagradas por el derecho constitucional; por lo que es menester poner de resalto el estrecho pasaje por donde los Jueces deben transitar, siendo sus límites naturales la subordinación a los preceptos legales y las garantías contenidas en nuestra carta magna.-

Resulta un tanto difícil encontrar un punto de equilibrio estable en el proceso penal en materia de respeto a las garantías individuales y de potestades de los órganos estatales para alcanzar la reconstrucción genuina de los acontecimientos pretéritos que interesan a la dilucidación del conflicto. Por ello, lo mejor es respetar la previsión constitucional y de los tratados internacionales de usar ese poder coactivo con objetivos instrumentales y cautelares, descartando absolutamente darle finalidades punitivas o de ubicarlo como parte de métodos de ablandamiento, presión o amenaza[46], tales como el uso de la privación de la libertad en casos donde se excede claramente la finalidad de aseguramiento.-

Por lo tanto, resulta necesario poner de resalto que todos los Tratados Internacionales integran el orden normativo internacional como un “estatuto legal autónomo cuya interpretación depende de su propio texto y naturaleza, con independencia de la ley aprobatoria” (Fallos 202:353); por lo cual nuestra Corte Suprema ha afirmado con reiteración que todos los jueces tienen el derecho y a la vez el deber de aplicar la Constitución Nacional y de asegurar su primacía. Podría hoy predicarse lo mismo de los instrumentos internacionales a los que la Constitución reformada ha dado jerarquía constitucional, puesto que prevalecen sobre los demás tratados y sobre las leyes de la Nación[47]. De esta forma los Tratados Internacionales de Derechos Humanos sólo establecen derechos, libertades y garantías mínimas; por lo que corresponde a los jueces interpretarlos en las condiciones que mejor concierten con sus objetivos y fines[48]; punto en el cual se destaca el “criterio estricto que debe emplearse para analizar normas que establecen restricciones a garantías otorgadas a los procesados en juicios criminales, con base en el criterio invariablemente sostenido por la jurisprudencia del tribunal en el sentido de que en la interpretación de los preceptos legales debe preferirse los que mejor concuerde con los derechos y garantías constitucionales” (Fallos, 256:25; 261:36; 262:236; 263:246; 265:21, entre muchos otros).-

En tal dirección, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que los derechos allí consagrados nunca pueden ser interpretados en forma restrictiva: “No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de la leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”; puesto que garantizar un derecho es mucho más que su simple observancia, en cuanto se requiere asegurar su total vigencia y remover todo posible obstáculo que pueda menoscabarlo; por tal razón se sostuvo que: “...este Tribunal ha decidido con res­pecto al alcance del art. 1º de la convención, sobre la base de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, que los Es­tados parte deben no solamente respetar los derechos y liber­tades reconocidos en ella, sino además garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción, con­cepto que implica el deber del Estado de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los indi­viduos el goce de los derechos constituye una violación de la convención, en la medida en que la expresión garantizar en­traña el deber de los Estados parte de organizar todo el apa­rato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídica y libremente el pleno ejercicio de los derechos humanos” (Fa­llos: 318:514)[49].-

Si consideramos entonces la plena operatividad de los normado por esta fuente transnacional de derecho interno, que viene a justificar los alcances de la prisión preventiva y a ponerle límites en la sola razón de seguridad y en su imposición a título excepcional; no existe razón alguna como para que la ley procesal que está llamada a reglamentarla deba establecer parámetros mucho más exigentes y con fundamento diverso a aquélla normativa de grado superior. Es así que si hay un elemento que define el Estado de Derecho es aquel al que solemos referirnos con la expresión “el imperio de la ley”; lo que significa que el ejercicio de los derechos y el goce de las libertades de los ciudadanos se encuentran sometidos a lo que disponen las leyes y, por lo tanto, al amparo de la arbitrariedad de los poderes públicos. Éste es el principio limitador de los poderes de los gobernantes por excelencia y su vigencia requiere, en aún mayor medida que el sometimiento de los ciudadanos a las leyes, que la actuación de quienes ejercen funciones públicas se desarrolle dentro de un ámbito definido también por la ley, tanto cuando acuerda facultades como cuando les impone limitaciones. No existen facultades que no se encuentren regidas –y por lo tanto- limitadas por la ley[50].-

En el punto debemos considerar que a raíz de la incorporación a la Constitución Nacional de los principales tratados sobre derechos humanos, y de haberlos situarlos a un mismo nivel (art. 75, inc. 22, CN), puede hablarse de un sistema constitucional integrado por disposiciones de igual jerarquía “que abreva en dos fuentes: la nacional y la internacional". Sus normas “no se anulan entre sí ni se neutralizan entre sí, sino que se retroalimentan” y forman un plexo jurídico de máxima jerarquía, al que deberá subordinarse toda la legislación sustancial o procesal secundaria: deberá ser dictada “en su consecuencia” (art. 31 CN). Además, la paridad jurídica entre la Constitución Nacional y esa normativa internacional obliga a los jueces a utilizar las disposiciones contenidas en esta última “como fuente de sus decisiones”. La incorporación de la legislación internacional influye sobre los límites al poder penal del Estado, y a los existentes por obra de la Constitución Nacional, aumentándolos y enriqueciendo su contenido, a la vez que precisa mejor los alcances de los derechos que ella reconoce al sujeto penalmente perseguido, tanto por su condición personal como por su especial situación procesal[51]. Entonces, estas reglas constitucionales establecen principios superiores que guían la interpretación de la libertad durante el proceso, “La función específica de los principios generales es precisamente, en efecto, la de orientar políticamente las decisiones y permitir su valoración y control cada vez que la verdad procesal sea en todo o en parte indecible. Se puede incluso decir que un sistema penal es tanto más próximo al modelo garantista del derecho penal mínimo cuanto más está en condiciones de expresar principios generales idóneos para servir como criterios pragmáticos de aceptación o de repulsión de las decisiones en las que se expresa el Poder Judicial, en particular de disposición”[52].-

Por lo tanto, en cuanto un Estado ratifica un instrumento internacional de derechos humanos asume frente a cada ser humano, por ese sólo hecho, deberes de respeto, de garantía y de protección. Ello ha sido claramente señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al decir que: “El art. 1º de la Convención obliga a los Estados Partes no solamente a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. La Corte ya ha expresado que esta disposición contiene un deber positivo para los Estados. Debe precisarse también, que garantizar implica la obligación del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del art. 1.1 de la Convención”[53]; siendo que: “los tratados modernos sobre derechos humanos, en general y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción” (Corte IDH, Opinión Consultiva 2/82, sent. 24/9/1982)[54].-

Pero estas normas son constantemente complementadas, ampliadas e interpretadas a través de la doctrina elaborada en las resoluciones de los órganos de aplicación e interpretación del sistema internacional. Es así que los instrumentos vinculantes suelen ser complementados por determinados documentos que contienen diversas reglas y principios, pero que no son obligatorios per se. Dada la importancia concedida a la protección de la libertad en el derecho internacional, como también a la consideración de la situación de las personas sometidas a persecución penal, existen numerosos instrumentos internacionales que contienen disposiciones aplicables a la situación de los presos sin condena. Algunos de ellos se refieren específicamente a la situación de personas detenidas. Así, por ejemplo, las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos (Informe del Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente), los Principios Básicos para el tratamiento de los reclusos (Resolución 45/111 de la Asamblea General de la ONU del 14/12/90), el Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión (Resol. 43/173 del 8/12/88) y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (Resol. 45/113 del 14/12/90)[55]. Entre las mismas no puede dejar también de citarse a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad -Reglas de Tokio- (Resol. 45/110 del 14/12/90)[56]. Lo más interesante de tales reglas es que no establecen disposiciones que supediten la prisión preventiva a la pena en expectativa o a su modalidad de cumplimiento, sino que solamente condicionan la restricción de la libertad a la comprobación del peligro procesal que se demuestra con la actitud del encausado y con un pronóstico sobre su eventual conducta.-

            Igualmente, vemos que la posibilidad de fuga y de entorpecimiento de la investigación son los parámetros por excelencia utilizados en los distintos sistemas procesales extranjeros.-

            En tal sentido podemos citar a título de ejemplo a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España (arts. 502/519) que requiere para el dictado de la prisión provisional la presencia de elementos que demuestren la existencia de un hecho y de causas bastantes para creer responsable al detenido. En la legislación italiana, el Código de Procedimientos Penal entiende a la prisión preventiva como de carácter residual, condicionando su aplicación cuando las demás medidas resulten inadecuadas; receptando expresamente el principio de proporcionalidad, dado que su imposición debe ser conforme a la entidad del hecho y a la sanción que se considere que pueda llegar a imponerse. En Francia, el Código de Procedimiento Penal la considera como una medida de seguridad y se la utiliza como único medio para conservar  las pruebas o impedir la presión sobre víctimas, testigos o para asegurar la presencia de la persona imputada. En Inglaterra y en Gales, la Ley de Fianzas de 1976 exige para privar de la libertad a la persona encausada (que se ve amparada por la presunción general de libertad, según el Bail Act de 1976) que se acredite mediante bases fácticas de entidad la posibilidad de elusión del individuo, la posibilidad que cometa nuevos delitos o que obstruya el curso del proceso. En Portugal las medidas de coerción deben ser adecuadas a las exigencias cautelares que el caso requiera y proporcionales a la gravedad del delito y a las sanciones que puedan ser aplicadas; siendo procedente únicamente cuando las otras medidas no sean idóneas para garantizar la seguridad del proceso. En el art. 204 de la ley procesal, se encuentran los motivos por los cuales se habilita su imposición, esto es: fuga o peligro de fuga, perturbación del trámite de la investigación y peligro de perturbación del orden y tranquilidad pública. En Alemania la Ordenanza Procesal Penal establece que puede ordenarse la detención preventiva si se es sospechoso del acto de forma fundada y si existe un motivo de detención. No podrá ser ordenada si no guarda relación con el significado del asunto y de la punición o medidas de seguridad y detención que cabe esperar. Existe un motivo de detención si, en virtud de determinados hechos se constata que el inculpado es fugitivo o se oculta, existe el peligro que el procesado no comparezca en el procedimiento o que invalidará, modificará, ocultará o falsificará pruebas; o que actuará sobre testigos o coinculpados[57].-

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[1] De allí también que la libertad durante el proceso se la considere consecuencia directa del estado de inocencia. PESSOA NELSON R., “Fundamentos constitucionales de la exención de prisión y de la excarcelación”, Hammurabi 1992, pág. 53.-

[2] El término “arrestado” hace referencia a “privado de libertad  física”, sin que esa privación signifique una pena, ello es necesario aclararlo, porque en otras legislaciones, como la española, el arresto es una reclusión por tiempo breve como corrección o pena, contrariamente a lo que establece la legislación Argentina, que no reconoce al arresto como pena (art. 5, Código Penal). Conf. LEVENE RICARDO (h), “Manual de Derecho Procesal Penal”, Depalma 1993, Tomo II, pág. 440. Tal principio le sirve al autor para afirmar que la principal función del derecho procesal penal es la averiguación de la verdad y no la aplicación de penas.-

[3] Se afirma que el giro “autoridad competente” hace referencia a la propia Constitución como órgano facultado para dictar la prisión preventiva; y, por ende, a las facultades que ella atribuye a las autoridades que crea, de modo que debe entenderse como “autoridad competente según esta Constitución”. En ese sentido, la Constitución faculta a los tribunales de justicia para decidir durante el procedimiento de persecución penal –incluso sobre las medidas de coerción-, creando el Poder Judicial de la Nación y obligando a las Provincias a crear y organizar su propia administración judicial y, por excepción, atribuye también a otras autoridades el poder de emitir la orden escrita que legitima el arresto (CN, 23, 99 inc. 16, 59, 69 y 70). De todos modos, resulta evidente que, si además de la facultad de aplicar penas, se entiende que los jueces naturales son los autorizados a emitir la orden escrita de arresto, permitida por la Constitución, durante el procedimiento penal, ello significa que es posible y legítima la coerción, aún antes de la sentencia firme de condena (MAIER JULIO B.J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I , Editores del Puerto1996, pág.512).-

[4] GONZALEZ JOAQUÍN V., “Manual de la Constitución Argentina” (1853-1860), actualizado por HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ, La Ley 2001, pág. 164.-

[5] Es menester agregar, que ante la última reforma constitucional, la situación planteada ha variado sustancialmente no sólo en razón de las normas supranacionales incorporadas, sino también con relación a las decisiones de organismos extranjeros que guían la interpretación de las garantías constitucionales. Por ello, la Corte tiene dicho que ”...la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación...” (CSJN, fallo “BRAMAJO, H.J.”, del 12 de septiembre de 1996 (cons.8)). En tal sentido, se advierte que la Convención Americana sobe Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen mecanismos de control del cumplimiento de las garantías por ellos mencionadas, las que no son otras que las del derecho constitucional interno. Por esta razón, es que el “impacto” de los tratados de derechos humanos reside en que han posibilitado que órganos ajenos al Poder Judicial interno ejerzan el control sobre el respeto que éste hace de tales derechos, sean internos o internacionales, pues están superpuestos. PASTOR DANIEL R., “El Llamado “Impacto” de los Tratados de Derechos Humanos en el Derecho Interno con Especial Referencia al Derecho Procesal Penal”, Ad-Hoc, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal nro. 9, pág. 50. “La razón que, en definitiva, explica la existencia de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos...obedece a esta necesidad de encontrar una instancia a la que pueda recurrirse cuando los derechos humanos han sido violados por tales agentes y órganos estatales” (OEA/Ser.L/V/II.49 doc. 10, p- 29).-

[6] Asimismo, es menester considerar que el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional establece la operatividad de los Pactos Internacionales “en las condiciones de su vigencia”, al decir de nuestra Corte Suprema en autos “GIROLDI H.D. s/recurso de casación” (LL 1995 D, 462), donde se reconoce la jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, afirmando que ello significa “tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación” y que de ahí  que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Interamericana. Sostiene además nuestra Corte, que como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar la responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional.-

[7] Incluso más arriesgada es la postura que pregona que el convencional constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir, ha efectuado un juicio de comprobación entre los Tratados y la Constitución, y ha verificado que entre ellos no se produce derogación alguna. Por consiguiente las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente (conf. voto del Dr. BOGGIANO en Fallos 321:2034).-

[8] GUILLERMO MONCAYO “Criterios para la aplicación de las normas internacionales que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino” en La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales”, Editores del Puerto, pág. 89.-

[9] Cualquiera que mire a un proceso desde afuera advierte que los incriminados esperan la sentencia de dos formas posibles: en libertad o presos. Esta disyuntiva entre permanecer libre durante el proceso o estar encarcelado, inquieta realmente al imputado, toda vez que la diferencia entre las dos situaciones es fundamental. El tiene, lógicamente, interés de permanecer en libertad. Y este interés no pertenece solamente al mundo de sus anhelos, sino que, muy por el contrario, se encuentra expresamente garantizado por la Constitución Nacional. CAFFERATA NORES JOSE I., “El Imputado”, Marcos Lerner 1982, pág. 149.-

[10] Esto significa que el programa procesal penal de la Constitución Nacional, es la vigencia de la garantía de toda persona perseguida penalmente a ver y vivir su proceso penal en libertad. PASTOR DANIEL R., “El Encarcelamiento Preventivo”, en “El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación – Análisis Crítico”, JULIO B.J. MAIER (Compilador), Editores del Puerto 1993, pág. 43 y sstes.-

[11] MAIER JULIO B. J., “Cuestiones Fundamentales sobre la Libertad del Imputado y su situación en el Proceso Penal”, Lerner Editores Asociados, 1981, pág. 23.-

[12] Este valor se consagra negativamente al mencionar los casos en que una persona puede ser privada de su libertad y las condiciones indispensables para ello. En principio sólo puede ser aplicada como sanción, vale decir cumpliéndose la condición esencial del “juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. LEDESMA ÁNGELA ESTER, “Medidas de Coerción Personal en el Proceso Penal”, en Revista de Derecho Procesal I, Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni 1998, pág.  354.- 

[13] CLARIA OLMEDO JOSE A., “Constitucionalidad de las normas que prohiben o limitan la libertad procesal del imputado”, La Ley, t. 155, Sec. doctrina pág. 1177 y stes., con cita de BIELSA-

[14] En esa dirección la Comisión Interamericana de Derechos Humanos estableció que “El artículo I de la Declaración Americana establece que todos los seres humanos tienen el derecho a la libertad. El artículo XXV establece que ninguna persona puede ser privada de ese derecho, excepto de acuerdo con las normas y procedimientos establecidos en leyes preexistentes. Este artículo especifica, en su parte pertinente, que cualquier persona privada de su libertad "tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida…[y] el derecho a un tratamiento humano durante la privación de su libertad".. De manera que el texto del artículo XXV especifica tres requisitos fundamentales: en primer lugar, la detención preventiva, por cualquier razón de seguridad pública, debe basarse en los fundamentos y los procedimientos establecidos por la ley; en segundo lugar, no puede ser arbitraria; y en tercer lugar, debe contarse con un control judicial sin demora” (Dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del 29 de setiembre de 1999 in re "Coard y otros”).-

[15] CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso Penal y Derechos Humanos – La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino”, Del Puerto 2000, pág. 183.-

[16] CAFFERATA NORES JOSE I., “Puntos para insistir en materia de eximición de prisión y excarcelación”, en “Excarcelación y Eximición de Prisión”, Temas Penales nº 1, Jornadas de la Sociedad Panamericana de Criminología, Depalma 1986, pág. 2.-

[17] ABALOS RAUL WASHINGTON, “Código Procesal Penal de la Nación”, Editorial Jurídica Cuyo 1994, Tomo II, pág. 653.-

[18] VARELA CASIMIRO A., “Fundamentos Constitucionales del Derecho Procesal”, Ad-Hoc 1999, pág. 233.-

[19] BAQUERO LAZCANO HORACIO J., “Fundamento constitucional de la libertad caucionada”, La Ley, t. 132, Sec. Doctrina, pág. 1433.-

[20] FEIXES SAN JUAN TERESA, REMOTTI JOSE CARLOS, “El Derecho a la Libertad Personal”, PPU, Barcelona 1993, pág. 371. En consecuencia, pare el TEDH la libertad personal constituye un derecho inherente a toda sociedad democrática y, en consecuencia, toda privación de libertad debe ser compatible con la naturaleza propia de la sociedad democrática (Caso Guzzardi). El TEDH deriva de esta concepción sobre la libertad personal la exigencia del control judicial sobre las privaciones de libertad (Caso Brogan y otros) considerando que la fiscalización judicial es inherente a la preeminencia del derecho como principio fundamental en una sociedad democrática.-

[21] PEREZ LUÑO ANTONIO ENRIQUE, “La Seguridad Jurídica”, Ariel Derecho, Barcelona 1991, pág. 19. De tal forma, la mayoría de los contractualistas concebirán el tránsito desde el estado de naturaleza a la sociedad como la conversión en estado de seguridad. Tras el pacto social los sujetos contratantes sabrán a qué atenerse, les será posible calcular las consecuencias de sus actos y prever los beneficios del ejercicio de sus derechos, ahora tutelados.-

[22] Tan importante es la seguridad dentro en la conformación de un Estado, que existen limitaciones a los derechos individuales que se adoptan en excepcionalísimos casos en aras de la seguridad de la Nación: “En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la Nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados partes del presente Pacto podrán adoptar disposiciones que en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social” (art. 4º.1, PIDCP).-

[23] Con lo cual no es ocioso que se reconozca que “Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático” (art. XXVIII, CADDH).-

[24] Si atendemos a los Pactos Internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional, vemos que tales nociones son recurrentes en dichos cuerpos normativos: “Todo ser humano tiene derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (art. I, Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (art. 3º, Declaración Universal de Derechos Humanos), “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.” (art. 9.1º, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales” (art. 7º.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos).-

[25] Como ejemplo de que la civilidad debe ser ordenada y es una obligación, se ha establecido que “Toda persona tiene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad” (art. XXIX, CADDH).-

[26] “Repertorio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, comentado por FAPPIANO OSCAR L. y LOAYZA CAROLINA T., Ed. Ábaco, pág. 165.-

[27] WELZEL HANS, “Derecho Penal Alemán”, Editorial Jurídica de Chile, 1993, pág. 15. Agrega el autor que al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica, revela, en la forma más concluyente a disposición del Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica. De tal forma, asegurar el respeto por los bienes jurídicos es más importante que lograr un efecto positivo en el caso particular del actual. Puesto que la misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social, y sólo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares.-

[28] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto 2000, pág. 10. Dado que, por ello, en el procedimiento penal entran en conflicto los intereses colectivos e individuales entre sí con más intensidad que en ningún otro ámbito, la ponderación de esos intereses establecida por la ley, resulta sintomática para establecer la relación entre Estado e individuo genéricamente vigente en una comunidad: ¡el Derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado!.-

[29] CREUS CARLOS, “Derecho Penal. Parte General”, Astrea 1994, pág.6. Es así que el límite fundamental impuesto al legislador penal por la Constitución se encuentra en el principio de reserva consagrado en el art. 19 de la CN, por cuanto se deriva el principio de exterioridad, según el cual no puede ser designada como hecho ilícito la conducta que no afecte bienes jurídicos de terceros. A su lado se encuentra el principio de legalidad (art. 18 CN), que condiciona el ejercicio del ius puniendi demtro de las limitaciones legales (ley previa) y del cumplimiento de determinados procedimientos de aplicación (debido proceso legal) y ejecución de la pena.-

[30] DELCAMP VIRGINIE, “La conciliación del derecho penal y de los derechos humanos”, en Revista de Derecho Penal, Garantías Constiutcionales y nulidades procesales II, Rubinzal-Culzoni 2002. Entonces nos encontramos con que el respeto de los derechos humanos es la base de las políticas penales, extremo que la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, define a través de tres elementos fundamentales de un derecho penal respetuoso de los derechos individuales: “1) La afirmación de un verdadero orden público democrático, el cual se explica por un conjunto de normas de fondo que deben respetar a los derechos penales de todos los Estados para garantizar la protección de la vida, de la integridad física del individuo, de su vida privada, personal, familiar, de su libertad de pensamiento, de expresión, de religión, de comunicación, etc. 2) La definición de un modelo de proceso penal fundado en la equidad, el cual se traduce en un conjunto de normas de procedimiento imponiéndose a todos los países cual fuera su sistema procesal. 3) La consagración de un principio de proporcionalidad, el cual tiene por objeto asegurar un justo equilibrio entre las exigencias del interés general y los imperativos de los derechos fundamentales del hombre”.-

[31] Tradicionalmente se ha distinguido entre garantías penales y garantías procesales, aunque en la actualidad crece la tendencia a considerarlas como un todo, agrupadas por su común finalidad de limitar el poder penal del Estado. Es que ambas clases funcionan como directivas (y prohibiciones) hacia el Estado, indicándole cuándo y cómo podrá condenar a una persona a cumplir una pena, y cuándo y cómo no podrá. Pero hay que destacar que como el derecho penal vive y se encarna en su actuación judicial, todas esas garantías procesales se combinan con las penales, influyéndose recíprocamente y estableciendo unas los alcances y contenidos de otras, para el más pleno efecto garantizador de cada una y del conjunto. Conf. CAFFERATA NORES JOSE I., “Garantías y Sistema Constitucional”, en Revista de Derecho Penal, “Garantías constitucionales y nulidades procesales” I, Rubinzal-Culzoni 2001, pág. 119.-

[32] HASSEMER WINFRED, “Los Derechos Humanos en el Proceso Penal”, en Revista de Derecho Penal, “Garantías constitucionales y nulidades procesales” I, Rubinzal-Culzoni 2001, pág. 195. Esta manifestación se inició a partir de la sospecha de que un ser humano había tenido que ver con un delito. Cuando esa sospecha se confirma, el procedimiento termina regularmente con una sentencia, la que públicamente lesiona a los condenados en su honor, bienes o, también en su libertad.-

[33] BOVINO ALBERTO, “El Encarcelamiento Preventivo en los Tratados de Derechos Humanos”, en “La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales”, Editorial Del Puerto 1997, pág. 444.-

[34] Aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional.-

[35] También es oportuno destacar que los fundamentos para la detención deben ser manifiestos y fundados, dado que en el mismo artículo se establece que: “La solicitud del Fiscal consignará: a) El nombre de la persona y cualquier otro dato que sirva para su identificación; b) Una referencia expresa al crimen de la competencia de la Corte que presuntamente haya cometido; c) Una descripción concisa de los hechos que presuntamente constituyan esos crímenes; d) Un resumen de las pruebas y cualquier otra información que constituya motivo razonable para creer que la persona cometió esos crímenes; y e) La razón por la cual el Fiscal crea necesaria la detención”

[36] EDWARDS CARLOS E., “Garantías constitucionales en materia penal”, Astrea 1996, pág. 25. aclara el autor, que los Pactos internacionales no se contentan con admitir la validez de la prisión preventiva, sino que, con un profundo sentido garantizador, le fijan sus propios límites (pág. 37).-

[37] CARRIO ALEJANDRO, “La libertad durante el proceso penal y la constitución nacional – Una relación cambiante y difícil-“, Abeledo-Perrot, 1988.-

[38] En tales términos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos reconoció que: “un ambiente de creciente sospecha contra una persona en el curso del proceso criminal no es "per se" contraria al principio de presunción de inocencia. Tampoco lo es el hecho que esta sospecha creciente justifique la adopción de medidas cautelares, como la prisión preventiva, sobre la persona del sospechoso” (Jorge A. Gimenez v. Argentina; dictamen de la Comisión; 1 de marzo de 1996).-

[39] Estos instrumentos (de rango constitucional) comparten con el Derecho Procesal Penal la idea de establecer límites al poder penal del Estado, más precisamente al abuso de ese poder, en garantía del respeto irrestricto de los derechos individuales y de la dignidad de ser humano. PASTOR DANIEL R., “El Llamado “Impacto” de los Tratados de Derechos Humanos en el Derecho Interno con Especial Referencia al Derecho Procesal Penal”, Ad-Hoc, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal nro. 9, pág. 44.-

[40] Si bien este criterio fue recogido por nuestra jurisprudencia, todavía no goza de plena vigencia: “los suscriptos habrán de coincidir con la defensa en que, en materia de excarcelación, y tal como se ha sostenido en retirados pronunciamientos, sólo debe ponderarse la peligrosidad procesal, la que remite al riesgo de elusión de la acción de la justicia o de entorpecimiento de las investigaciones, únicos extremos que legitiman la privación de la libertad con fines cautelares, en atención a lo dispuesto por el artículo 280 del Código Procesal Penal de la Nación…Sin embargo, debe destacarse que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a este respecto, ha admitido la consideración de la magnitud de la pena en expectativa como pauta de evaluación del encierro preventivo, afirmando que “…La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia…” (Informe n° 2/97 del 11/3/97)”; (CCCFederal, Sala II, “Belloni Víctor Manuel s/excarcelación”, rta. 29/12/04).-

[41] CEVASCO LUIS JORGE, “El sistema de excarcelación tras la reforma constitucional de 1994”, La Ley, 1997-D, Sec. Doctrina, pág. 966. En tal sentido, el autor audazmente arriesga que en lo que hace a la ley procesal nacional, directamente debe considerarse abrogado todo el sistema de los arts. 316 y 317, ya que cualquier decisión acerca de la excarcelación o exención de prisión debe ser analizada a la luz de aquella norma procesal constitucional. Igualmente, nuestra Corte parece haber entendido estas directivas al priorizar la posibilidad de fuga en la interpretación de las pautas objetivas en dicho sentido, al decir que “el legislador nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 75, inc. 30 de la Constitución Nacional, estableció un régimen general que regula la libertad durante el proceso y que, en lo que aquí concierne, contempla como supuestos de excarcelación aquellos en los que pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a lo 8 años de pena privativa de la libertad y también en los que, no obstante ello, el juez estimare “prima facie” que procederá condena de ejecución condicional (art. 317, inc. 1º, Cód. Procesal Penal de la Nación). La restricción de la libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la investigación” (CSJN,“NAPOLI Erika E. y otros” del 22/12/98).-

[42] VIRGOLINI JULIO, “El Derecho a la Libertad en el Proceso Penal”, Editorial Némesis 1984, pág. 4.-

[43] LEDESMA ÁNGELA ESTER, “Medidas de Coerción Personal en el Proceso Penal”, en Revista de Derecho Procesal I, Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni 1998, pág. 357. De tal forma, en el caso “Gangaram Panday” de la Corte Interamericana de DDHH (21/1/94), se expresó que el art. 7° de la Convención: “contiene garantías específicas, descriptas en sus incisos 2° y 3°, la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente. Según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley, pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma. En el segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aún calificado de legales- pueden reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad”.-

[44] CARRANZA ELÍAS, HOUED MARIO, PAULINO MORA LUIS, ZAFFARONI EUGENIO RAUL, “El Preso sin Condena en América Latina y el Caribe”, Naciones Unidas, ILANUD 1983, pág. 54.-

[45] MAIER JULIO B.J., “La Ordenanza Procesal Penal Alemana”, Depalma 1982, Volumen II, pág. 74. El autor hace referencia al parágrafo 112 que dispone: “La detención preventiva puede ser ordenada contra el imputado si él es vehementemente sospechoso como partícipe en el hecho y existe un motivo de detención. Ella no puede ser ordenada si por el significado de la causa y la pena o medida de seguridad y corrección a esperar resulta desproporcionada. Existe un motivo de detención cuando en razón de circunstancias determinadas 1) se verifica que el imputado está prófugo o se mantiene oculto, 2) por apreciación de las circunstancias del caso particular existe el peligro de que el imputado no se someterá al procedimiento penal (peligro de fuga), o 3) el comportamiento del imputado funda la sospecha vehemente de que él a) destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falseará medios de prueba o, b) influirá de manera desleal en coimputados, testigos o peritos, o c) inducirá a otros a realizar tales comportamientos, y si por ello amenaza el peligro de que la investigación de la verdad sea dificultada (peligro de entorpecimiento)...”.-

[46] CHIARA DÍAZ CARLOS A, “Las Medidas de Coerción en el Proceso Penal a Propósito de un Fallo Acertado”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 13 de Agosto de 2001. Es por eso que el autor asegura que la prisión no debe ser lo habitual, sino convertirse en una excepcional restricción o limitación de libertades en la medida que ello sea absolutamente indispensable para permitir y asegurar que el proceso se desenvuelva conforme a las secuencias formales previstas.-

[47] MONCAYO GUILLERMO R., “Criterios para la aplicación de las normas internacionales que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino”, en “La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales”, Del Puerto 1997, pág. 91. El autor precisa que los Estados asumen, a través de tales Tratados, obligaciones directas hacia los individuos sujetos a su orden jurídico y el bien común es el objeto y fin de esas normas internacionales. De ahí que la observancia de sus disposiciones trasciende el interés de las partes y concierne a la comunidad internacional en su conjunto.-

[48] GALDINO ROLANDO E., “La prisión preventiva en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, Investigaciones 3-1999, Secretaría de Investigaciones de Derecho Comparado, CSJN, pág. 739; citado por ABOSO GUSTAVO E.., ABRALDES SANDRO F., “Digesto Práctico Excarcelación”, La Ley, 2001, Parag. 1091. En suma, puede colegirse que “entre las instituciones democráticas, es el Poder Judicial sobre el que descansa no sólo la recta aplicación del derecho sino también la administración de justicia. Nada podría minar más el respeto y la autoridad de los jueces que su propia indiferencia o impotencia frente a graves injusticias, por una ciega observancia de fórmulas legales” (Informe nº 74/90).-

[49] En la misma dirección la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que “La primera obligación de los Estados, emergente del artículo 1(1) de la Convención, es la de respetar los derechos y libertades de todos los individuos dentro de su jurisdicción. En relación con esta obligación, la Corte expresó que "es un principio de derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes ...por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno". Además, establece que "es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención de los poderes que ostentan por su carácter oficial…La segunda obligación prevista en el artículo 1(1) es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención. En este sentido la jurisprudencia de la Corte establece: "Esta obligación implica el deber de los Estados partes de organizar el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del 13 de abril de 2000 in re “Flores, Alcides Sandoval”).-

[50] VIRGOLINI JULIO, SILVESTRONI MARIANO, “Unas sentencias discretas. Sobre la discrecionalidad judicial y el estado de derecho”; en “Revista de Derecho Penal”, “Garantías constitucionales y nulidades procesales” Tomo I, Rubinzal Culzoni 2001, pág. 281 y sstes.-

[51] CAFFERATA NORES JOSÉ I., “Garantías y Sistema Constitucional”, en “Revista de Derecho Penal”, “Garantías constitucionales y nulidades procesales” Tomo I, Rubinzal Culzoni 2001, pág. 117. En tanto tales derechos “tienen como fundamento los atributos de la persona humana” y emanan de su “dignidad inherente”, son reconocidos por el sistema constitucional que establece instituciones jurídicas y políticas que tienen “como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre” (Preámbulo de la DADDH).-

[52] FERRAJOLI LUIGI, “Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal”, Editorial Trotta 2000, pág. 174.-

[53] GARCIA LUIS M, “La noción de tribunal imparcial en los instrumentos internacionales de derechos humanos. El caso “Zenzerovich”: una oportunidad perdida”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal del 26/10/99, pág. 8.-

[54] En dicho caso se citó el informe de la Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso “Austria vs. Italy”, solicitud 788/60, cuando declaró: “que las obligaciones asumidas por las Altas Partes Contratantes en la Convención (Europea) son esencialmente de carácter objetivo, diseñadas para proteger los derechos fundamentales de los seres humanos de violaciones de parte de las Altas Partes Contratantes en vez de crear derechos subjetivos y recíprocos entre las Altas Partes Contratantes....el propósito de las Altas Partes Contratantes al aprobar la Convención no fue concederse derechos y obligaciones recíprocas con el fin de satisfacer sus intereses nacionales sino realizar los fines e ideales del Consejo de Europa....y establecer un orden público común de las democracias libres de Europa con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones políticas, ideas y regímenes de derecho”.-

[55] BOVINO ALBERTO, “El Encarcelamiento Preventivo en los Tratados de Derechos Humanos”, en “La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales”, Editorial Del Puerto 1997, pág. 433.-

[56] DESIMONE LUIS MARIA, “Garantías Constitucionales. Actividad Prevencional y Derechos Humanos”, Editorial Policial, Policía Federal Argentina, 1996.-

[57] HENDLER EDMUNDO, Director, “Sistemas Procesales Penales Comparados”, Ad-Hoc 1999, principalmente págs. 83, 156, 240, 296 y 351. ABOSO GUSTAVO E., ABRALDES SANDRO F., “Digesto Práctico Excarcelación”, La Ley, 2001. pág. 866 y stes.-