Sobre la libertad de expresión y el delito de incitación a la persecución de personas por sus ideas religiosas (un análisis del tipo legal del art. 3º de la ley 23.592)
Sobre la
libertad de expresión y el delito de incitación a la persecución de personas
por sus ideas religiosas (un análisis del tipo legal del art. 3º de la ley
23.592)
Por Raúl Elhart y Mariano R. La
Rosa
Revista de Derecho Penal y Procesal Penal nro. 7,
Lexis Nexis, Marzo 2005.-
I. LA RESOLUCIÓN RECAÍDA
Y LOS HECHOS DEL CASO
Con fecha 10 de septiembre de 2004, la Sala I de la Cámara Nacional
Criminal y Correccional Federal, de la ciudad de Buenos Aires, ante el recurso
de apelación interpuesto por la defensa de Guillermo Jorge Cherashny, confirmó
el procesamiento sin prisión preventiva del nombrado (y se le trabó el consecuente
embargo), en orden al delito de incitación a la persecución de personas por sus
ideas religiosas, previsto en el art. 3°, segundo párrafo, de la ley 23.592.-
Los hechos por los cuales es procesado
el mencionado periodista no se hallan controvertidos en cuanto a su
materialidad. Ello así porque dicha plataforma fáctica se conforma por dos aspectos
corroborados.-
El primer aspecto, se encuentra constituido
por las manifestaciones que Cherashny realizara en su programa televisivo
“Brokers”, emitido a las 20:00 horas del
día domingo 16 de septiembre de 2001. En esa oportunidad el periodistas habría
expresado que: “El problema es el islam..., es una religión basada en el endiosamiento de
la guerra, Mahoma era un caudillo militar, viven con la glorificación de la
espada....son militaristas de por sí....tienen un problema de convivencia con
todas las demás religiones, donde están ellos hay problemas....adonde están
ellos quieren matar...donde ellos son mayoría quieren matar a la minoría, donde
son minoría quieren matar a la mayoría...son unos nazis de mierda, digamos la
realidad, son unos nazis de mierda...y sabés lo que pienso? que con los nazis,
como pasó en la segunda guerra mundial, no hay que negociar, hay que
destruirlos, y sobre las cenizas hay que meter obligadamente la democracia
liberal..., sino esto no tiene arreglo...”.-
El segundo aspecto,
también incuestionado en su materialidad, está dado por la circunstancia de que
tales dichos habrían sido expresados pocos días después de ocurrido el atentado
a las Torres Gemelas y al Pentágono y de que las autoridades estadounidenses
vincularan a los autores del ataque con el movimiento islámico talibán.-
En lo que sigue,
nuestro comentario se circunscribe sobre cuatro filones, a saber: (a) crítica a
la resolución dictada en tanto se encontraría afectada de insuficiencia de
fundamentación o discrecionalidad evitable, ya que enuncia los elementos
fácticos acreditados y de tal afirmación directamente concluye, sin la
necesaria explicación, en la tipicidad de los hechos atribuídos al imputado;
(b) análisis del tipo penal e indicación de los parámetros no considerados en
la resolución sub examine; (c) delineamiento y dilucidación del caso en el
marco de la tensión existente entre la protección normativa del tipo penal y el
derecho constitucional a la libertad de expresión; y (d) una apreciación del
caso ante el rol del periodista y la función de la libertad de expresión en las
sociedades democráticas.-
II.
CRÍTICA A LA RESOLUCIÓN
DE LA SALA I :
FUNDAMENTACIÓN INSUFICIENTE Y COGNOSCITIVISMO PROCESAL
Las observaciones o críticas que a lo
largo de este comentario formulamos son de orden intelectual, relativas a la teoría y praxis jurídica,
esbozadas únicamente en busca de consolidar o cuestionar conocimientos. De tal
modo la crítica negativa y positiva, que debe incluir la discusión sincera,
plena y permanente, conforma un acicate para el avance del conocimiento[1], para la aproximación a la verdad (si esto fuera
posible), para la modificación y reemplazo de teorías[2].-
Las explicaciones que da la
jurisdicción sobre sus resoluciones no deben ser meras enunciaciones sino que
realmente deben contener razonamientos que permitan fundamentar las
conclusiones a las que llega[3].
No basta saber qué hechos se le atribuyen al imputado sino que, además, como
requisito del debido proceso y del derecho de defensa, es necesario que la
jurisdicción detalle por qué esos hechos conforman un delito[4].-
El cognoscitivismo procesal, en
síntesis, pretende que el juicio penal carezca de carácter “constitutivo” y tenga carácter “recognoscitivo”
de las normas y “cognoscitivo” de los
hechos regulados por ella[5].-
Para concluir en la apreciación de
tipicidad del comportamiento del periodista Cherashny, la Sala I de la Cámara se basó: (1) en la
cercanía temporal de los dichos con la fecha del atentado del 11 de septiembre;
(2) en la circunstancia de que las autoridades estadounidenses vincularan el
ataque con el movimiento islámico talibán; (3) que los dichos fueron
transmitidos televisivamente por lo que llegaron a una pluralidad de personas.
Es decir, por estas tres razones o elementos, que son enunciadas más que
analizadas y explicadas, concluye directamente
la Sala I ,
en que los dichos del periodista tuvieron la capacidad, aptitud o idoneidad
para incitar o alentar a la
persecución o al odio contra una persona o grupos de personas a causa de su
religión.-
Sentado ello cabe indicar preliminarmente
lo siguiente: si la Sala I
consideró que se había producido la conducta de alentar o incitar, no debió
sólo enunciar aquellos tres elementos o razones, sino que debió haber explicado
-desarrolladamente- por qué ellos daban conformación a un comportamiento que
encuadraba en el tipo penal. Más claro: la resolución en comentario nombra y
acredita tres cuestiones fácticas -cuya base se halla en los dichos del
periodista los cuales no están cuestionados en su acaecimiento-, y luego da por
sobreentendidas las razones por las que estos tres aspectos derivarían en la
conformación de la conducta típicamente relevante de incitar o alentar en los
términos de la figura delictiva en estimación. En otras palabras, hay un
quiebre, una falencia, un salto lógico en
el razonamiento que brinda la resolución. La explicación que va
esbozando la resolución no alcanza a unir sistemática y explicativamente los
tres elementos. No exhibe las razones de su oportunidad y procedencia, no
desarrolla concretamente los argumentos por las cuales, en definitiva, los
dichos del periodista -en el contexto temporal y comunicacional en que fueron
expresados- permitirían (en la etapa procesal correspondiente) la imputación
jurídica del tipo penal del segundo párrafo, del art. 3º, de la ley 23.592.-
En este orden de ideas, en resumen, no
se advierte explicado por qué los dichos del periodista tuvieron entidad o
aptitud para incitar o alentar las acciones precisadas en el tipo penal. Estas cuestiones
no pueden tenerse por sobreentendidas (pues no son obvias y requieren una
fundamentación autónoma del órgano que la emite), afectándose de esta forma el
derecho de defensa[6]. En
efecto, no es suficiente describir los hechos y circunstancias probadas y
directamente concluir en que ellas constituyen un comportamiento prohibido
jurídico penalmente. Es insoslayable esgrimir las razones de la imputación
jurídica, y expresar acabadamente por qué los hechos encuadran en la norma
penal[7]. Al no darse cuenta de tal explicación, el
imputado se halla frente a una afirmación dogmática e irrebatible, ya que no
tiene modo de conocer los argumentos y fundamentos que la jurisdicción tuvo
para llegar al resolutorio; extremo que a sostener: “Que esta Corte ha señalado que son arbitrarias las sentencias que
prescinden de aplicar la ley pertinente con fundamentación tan solo aparente y
sin más base que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo,
afectando de ese modo el debido proceso legal (art. 18 Constitución Nacional)”
(CS “Casal Alfredo E. y otros”
10/12/98).-
Se verifica así una situación que cabe
calificar de fundamentación insuficiente o, de otro modo, discrecionalidad
evitable. Hay un margen de discrecionalidad en la jurisdicción que es imposible
de reducir[8].
En cambio, puede afirmarse que determinados sectores del poder jurisdiccional
quedan excluidos del mentado margen de discrecionalidad tolerable. Entre estos
sectores no discrecionales, y por tanto
evitables, se halla el transitado por la resolución en comentario.-
III. LA ATIPICIDAD DEL
HECHO
III. 1) Objeto de protección y bien jurídico
tutelado. Análisis de los términos del tipo penal
El
tipo penal aplicable en el supuesto en comentario es el previsto por el tercer
artículo de la ley 23.592 que, en su segundo párrafo, reprime con la pena de
prisión de un mes a tres años a “quienes
por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o al odio contra una
persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas
políticas”[9]; figura legal que contiene
como acción típica a toda forma de propagación de la discriminación arbitraria,
su justificación y la propensión a la imitación; consistiendo su motivo
determinante la promoción a la incitación o el aliento a la persecución o
generación de odio contra grupos determinados[10].
De aquí que las conductas proscritas son las que tienen como objetivo la
exteriorización y la justificación de ideas discriminatorias que directa e
intencionadamente alienten a la persecución de un determinado grupo como tal
(es decir por la sola pertenencia al mismo); dado que per se estas acciones conllevan el peligro de generar imitación y/o
de fomentar al consenso de ideas reñidas con la más básica consideración de la
dignidad humana. Sin embargo, ello no implica que se reprima la mera forma de
pensar, el disenso ideológico o que el intercambio de ideas; coligiéndose de
aquí que el acto aislado de tenor discriminatorio no queda atrapado por la
norma, puesto que ella incluye sucesos que trascienden lo individual y que se
proyectan con un sentido específico y predeterminado: el desprecio a la
humanidad que se reputa diferente y la exaltación a la persecución de un
determinado grupo, como hecho loable y digno de ser imitado.-
A tal efecto, resulta efectivo hacer referencia al bien jurídico
tutelado para poder denotar el sentido de la construcción típica; puesto que
todas las normas que el Estado dicta lo son en función de la protección de
bienes jurídicos; de ahí que el mismo aparece como indicador para entender el
núcleo material de lo injusto[11]. En esta dirección, puede observarse que desde la
perspectiva de la política criminal, la ley 23.592 -en su aspecto penal- está
tutelando la dignidad de la persona humana como bien jurídico protegido; es
decir que el valor al cual el legislador le reconoce protección penal es la
dignidad del hombre, la que se vería afectada con los actos discriminatorios
que la norma tipifica. Es así que el legislador, atento la importancia del bien
tutelado en casos en donde la discriminación conlleva un ataque concreto hacia
determinado grupo humano, no se conformó con establecer una sanción pecuniaria,
brindando una mayor protección a dicho bien jurídico a través de las penas
privativas de libertad que prescribe[12]. Pero en base a la riqueza de los precedentes
normativos internacionales que dieron base a esta ley, podemos ver incluido en
el ámbito de protección de esta norma no solo a la dignidad del ser humano,
sino preponderantemente la base sobre la cual ella se construye, esto es en la
igualdad de trato y en el igual reconocimiento de los derechos y garantías a
todo ser humano[13]; incluso
se ha hecho extensiva esta protección a un ámbito mucho más amplio pue se ha
asegurado que: "La caracterización
del bien jurídico protegido por dicha ley, tiene por finalidad castigar los
actos discriminatorios, para proteger no sólo a las personas perseguidas sino a
la sociedad toda y por eso su naturaleza es federal" (CCCFed., Sala
II, causa 12.488 "Cardozo, Walter s/
competencia”, registro 13.389, resolución del 13 de agosto de 1996 y causa
n° 14.747 "Inc. de competencia
WIATER Carlos").-
Con respecto al objeto de protección, vemos que la acción
típica consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio, con fundamento
en la raza, religión, nacionalidad o ideas políticas del individuo o grupo que
resulta blanco de la discriminación. Alentar implica animar o infundir algo, en
este caso, la persecución o el odio mientras que incitar significa estimular la
ejecución de esos actos[14];
lo cual de por sí denota que el hecho atrapado por la norma debe tener una
decisiva incidencia en la promoción de conductas discrimatorias, la cual
trasciende del hecho individual.
De tal forma, la figura en
estudio hace referencia a un específico medio comisivo, que debe resultar apto
para ejecutar y hacer posible la instigación al odio o a la persecución de un
grupo determinado de personas. En tal sentido, se ha destacado la importancia
de verificar la potestad lesiva de la acción que se reputa discriminatoria en
cada caso en concreto y la consecuente afectación al bien jurídico en orden a
las circunstancias particulares del caso, al contexto y en la oportunidad en
que la conducta se manifiesta: “...Este
Tribunal ha sostenido que “es exigencia para la configuración del delito
imputado que la acción reprochada tenga capacidad como para alentar o incitar a
la persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su
raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.” Esta capacidad a la que se hace
mención debe ser merituada en cada caso concreto, debiéndose prestar particular
atención a las circunstancias de modo y lugar en que la conducta es desplegada,
a fin de poder asegurar que con ella se ha creado el peligro de que se
produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir” (CCCFed., Sala II,
19/2/98 “BONAVOTA, Liliana Graciela/inf.
artículo. 3ro., 2do. párrafo , Ley 23.592” , causa nro. 13.682). El mismo
lineamiento fue seguido posteriormente en las actuaciones “MARADONA, D. s/ Infracción ley 23.592", de la CCCFed. Sala I, causa
30.308, rta. el 20/11/98, donde se resaltó que la especificidad de los verbos
típicos de esta norma, están gobernados por un elemento subjetivo marcadamente
intencional e implica la manifiesta voluntad de dar afirmación y legitimación
al acto discriminatorio, ello a fin de su propagación: “La conducta descripta por el art. 1°, párrafo segundo de la Ley 23.592 requiere participar de una organización, alentar o incitar a la
persecución u odio, o realizar propaganda orientada a la justificación o
promoción de la discriminación racial o religiosa de cualquier forma, tipos
penales incluidos en su art. 3. La conducta consistente en “alentar o incitar”,
no se produce con un aislado comentario de corte discriminatorio, salvo que
éste se halle enderezado a animar, dar vigor, mover o estimular a la
persecución o el odio contra una persona o grupo de personas a causa de su
raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. Por ello, no incurren el delito
previsto por la norma mentada la conducta de quien durante el curso de una
entrevista televisiva manifiesta “...aparte, no hay ningún negro que no
destiña, chabón...”[15].-
De aquí que la conducta reprimida
requiera objetivamente un indudable impulso hacia la segregación, puesto que “Incitar significa mover o estimular a uno
para que ejecute una cosa (Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española ”.
Espasa-Calpe S.A., Madrid, 1992). De la misma forma, ha entendido la doctrina
que la “incitación” implica estímulo, es el impeler a hacer o no hacer algo
aunque no llegue a la determinación. Se diferencia de la instigación por no
requerir una excitación directa y admitir, por el contrario, medios indirectos
o que no tengan la misma modalidad psicológica de aquella...y, además, por no
conformar su objeto la comisión de uno o varios delitos determinados sino,
antes bien, delitos indeterminados, especificados sólo en su género, como
cuando se incita a matar en general o a incendiar o destruir” (CCCFederal,
Sala II, expte. 20.336, “Vita, Leonardo
G. y González Eggers, Matías s/procesamiento”, rta.29/8/03). Por lo tanto,
es menester que la expresión lesiva de este bien jurídico tenga aptitud para
ponerlo en peligro, puesto que: “Es
exigencia para la configuración del delito imputado que la acción reprochada
tenga capacidad como para “alentar” o “incitar” a la persecución o al odio
contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión,
nacionalidad o ideas políticas y en el reportaje publicado, no aparece alentada
ni incitada la discriminación hacia la comunidad judía. Repárese en que si bien
es cierto que la incitación no necesita para configurarse que el autor excite o
estimule en forma directa (como en la instigación), sino que basta el empleo de
“estímulos indirectos, por rodeos, astutamente realizados”, en autos no se
colige que tal haya sido la intencionalidad del encausado” (CCCFederal,
Sala II, expte. 13.035, “SUAREZ MASON,
s/procesamiento”, rta. el 23/5/97)[16].-
Se
colige que en el caso, si bien el delito contenido en el art. 3º de la ley
23.592 es un ilícito de peligro abstracto, en donde la peligrosidad de la
conducta es presumida por la norma, ello no obsta a que se demuestren los
elementos objetivos del tipo que hacen a la configuración de tal riesgo corrido
por el bien jurídico, es decir, en cuanto comprobar la finalidad de
justificación o de efectuar propaganda o de incitar al odio o persecución de
individuos en pos de ideas de corte discriminatorio. Por lo tanto la figura
típica quedará configurada solo a través de un medio idóneo para provocar
instigación o para alentar a la persecución o para generar el odio contra
personas determinadas en base a ciertos motivos (raza, religión, nacionalidad o
ideas políticas), con lo cual resulta necesario verificar la capacidad de la
conducta de presentar peligro de su propagación, es decir su capacidad para
poder llegar a provocar o a estimular las reprobables consecuencias que la
norma enumera. De aquí se colige que la afectación del bien jurídico tutelado
no se condice con una mera expresión individual, sino que precisa de cierta
entidad de la cual se deriva su comentada peligrosidad; por lo cual un acto
aislado que tuvo como destinatario a una persona en particular no configura el
tipo penal en análisis: “El Diccionario
de la Lengua
de la Real Academia
Española describe amenazar como dar a entender con actos o palabras que se
quiere hacer algún mal a otro. Así, se ha sostenido que, conforme a la
definición, tal acción consiste en dar a entender que se quiere hacer algún mal
y esa acción, subjetivamente, debe tener como finalidad alarmar o amedrentar.
Además, es necesario que la producción del mal, dependa, en alguna medida, del
sujeto amenazador. Así, los llamados reiterados conteniendo insultos
relacionados con la condición religiosa de la destinataria, o la reproducción
de un discurso en árabe, o anuncios sobre represalias de líderes palestinos,
pudieron producir molestias y ofender a la destinataria pero no implican la
comisión de un delito de acción pública” (CCCFed., Sala I, expte. nro.
35074, "MIÑON BOLIVAR, Alicia
s/procesamiento", rta. 28/05/03).-
En esa dirección, advertimos que las
conductas meramente inmorales no menoscaban ni derechos individuales ni bienes
en el sentido de estados vulnerables merecedores de protección por parte de la
norma penal analizada. Es que en ellas falta una real causalidad lesiva y; por
ello, sólo pueden entenderse como infracciones contra conceptos generales, como
la moral, pero no como lesiones de bienes jurídicos en el ámbito penal. De tal
modo, las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos y son
inadmisibles, pues ello ni sirve a la libertad del individuo o un Estado
liberal ni para la capacidad funcional de un sistema social basado en tales
principios. Por ello está vedado proteger finalidades ideológicas mediante
normas jurídicopenales[17].-
En consecuencia, el elemento
definitorio es la vinculación de un suceso con la generación de violencia y o
persecución. Así, no se prohíbe todo el espectro de lo que podría llamarse discurso
racista. Una creencia en las diferencias intelectuales entre las razas no está
sujeta, por ejemplo, a sanciones, a menos que esté asociada con un elemento de
odio o persecución. Lo que el emergente estándar mundial prohíbe es la forma de
expresión que más interfiere con los derechos de los miembros de los grupos
subordinados de participar equitativamente en la sociedad, manteniendo su
sentido básico de seguridad y valía como seres humanos[18]. De aquí surge la necesidad de que las opiniones
o las preferencias constituyan un acto de propaganda o de instigación a la
discriminación, y no se penen meros actos provenientes de expresiones que, si
bien reprobables, no encuentren carnadura en las conductas tipificadas y no se
llegue al punto de reprimir las ideas, aunque sean desviadas. En tal sentido,
se ha sostenido que: “En lo que se
refiere a la exteriorización de ideas que se estimen erróneas o aún
disvaliosas, debe exigirse “una cuidadosa consideración de las reales
circunstancias en las que se vierte una expresión, averiguando si la misma está
dirigida a incitar o producir una inminente acción ilegal y si es probable que
incite a dicha acción o la produzca”. La mera expresión de conceptos de
inequívoco contenido antisemita (o de cualquier otro tendente a desvalorizar a
una persona o a su grupo de pertenencia por su calidad o condición), no puede
ser tomado como realización del tipo penal, si no se vierten en un contexto en
el que razonablemente se pueda suponer que configuran el aliento o la
incitación a incubar el odio racial o religioso que se quiere evitar”.
(C.F. San Martín, causa n° 81/89 ¨CAVAZZA,
Juan C. y otros s/Inf. arts. 125, 139, 140, 142 inc. 1°, 142 bis, 210, 293 del
CP y art. 3° Ley 23.592¨, Sala II - Sec. Penal n°2 - Reg.n° 443 (Int.),
Rta. 13/12/93.-
Asimismo, y este parámetro es obviado por la
resolución en comentario, debe existir un elemento subjetivo adicional que
implique la intención directa de incitar al odio, promover un sentimiento a fin
de que se generalice en contra de una determinada persona o grupo. Nos
encontramos entonces con la ideología que guía la acción, de evidente
corte discriminatorio, lo cual provoca que el elemento subjetivo del tipo sea
trascendental y específico, ya que no solo deja en evidencia un pensamiento
retrógrado y antihumanitario al menospreciar a alguien por sus propias
cualidades; sino que lo más lesivo de la acción radica en que la motivación que
guía al autor está encaminada a incitar a los demás a combatirla violentamente
o a perseguir a individuos bajo tales conceptos irracionales.-
III. 2) La colisión entre la protección normativa
y el derecho constitucional a la libertad de expresión
Llevado el caso en comentario al campo analítico de la teoría del delito,
se advierte la presencia de una aparente tensión entre el ejercicio de un
derecho de raíz constitucional (el derecho a la libertad de expresión y de
información) y la configuración del tipo penal descrito. Para ello debemos
tener en cuenta que el tipo penal es un elemento dogmático que individualiza en
forma precisa y taxativa aquellas conductas susceptibles de reproche jurídico;
dado que la constatación de la tipicidad de una acción no es valorativamente
neutral: selecciona, más bien, de la multitud de conductas humanas aquellas que
son relevantes para el derecho penal[19], de manera que delimita y enmarca la
antijuridicidad de un hecho. De esta forma, la norma que da lugar a un tipo
penal no se encuentra aislada, sino que permanece junto con otras normas
también prohibitivas y otras permisivas, formando un orden normativo, en el que
no se concibe que una prohíba lo que otra ordena o lo que otra fomenta porque
en tal caso no se podría hablar de “orden normativo”, sino de un amorfo
amontonamiento antojadizo de normas arbitrariamente reunidas[20]. En tal entendimiento, dentro de un sistema
jurídico que se precie de tener un orden jerárquico preestablecido (en nuestro
caso el art. 31 de la
Constitución Nacional rige la cuestión), las normas de rango
superior prevalecen sobre las inferiores[21]; extremo que importa que en casos como el
analizado, un ilícito penal no pueda llegar a configurarse en razón a que la
conducta aparentemente subsumible en el mismo obedezca a el ejercicio de un
derecho constitucional; por ello es que las conductas amparadas en la Constitución Nacional
nunca podrán ser atrapadas por un tipo penal.-
En consecuencia, en el caso no nos encontramos ante la configuración de una
causal de justificación, es decir ante un supuesto de autorización conferida
por el orden jurídico (como podría ser el legítimo ejercicio de un derecho;
art. 34, inc. 4º del Código Penal), sino que directamente la norma prohibitiva
no incluye a la acción a nivel típico, puesto que la misma se asienta en el
despliegue de un derecho de mayor jerarquía[22].-
Así lo ha entendido en términos
similares al caso sub examine, la Sala II de la Cámara Federal en
autos “BONELLI Marcelo y otros”,
resuelto 17/7/01: “...a los fines de la
presente resulta necesario analizar si la conducta asumida por Bonelli puede
ser considerada típica y, por lo tanto, susceptible de reproche penal, debiendo
para ello determinar los alcances de la prohibición contenida en el precepto
legal en cuestión, para lo cual deberán respetarse los límites establecidos en
nuestra Constitución Nacional y en los tratados a ella incorporados a través de
la reforma de 1994. Ello así pues no corresponde utilizar un razonamiento
inverso –como efectúa el instructor-, intentando fijar los alcances de las
normas constitucionales en base a la ley. Por el contrario, son las normas legislativas
las que deben ser interpretadas en forma acorde con los principios
constitucionales, de modo tal que su inteligencia final armonice con los
designios de nuestra carta magna”.-
En la misma
dirección, la Corte Interamericana de Derechos Humanos destacó la
importancia del derecho a la libre expresión de ideas, resaltando su alcance
como derecho individual y social en los siguientes términos: “...Los artículos 13 (2) y (3) reconocen
que la zona de intervención legítima del Estado comienza cuando la expresión de
una opinión o una idea interfiere directamente con los derechos de los demás o
constituye una amenaza directa y evidente para la vida en sociedad. Sin
embargo, en la arena política en particular, el umbral para la intervención del
Estado impone el poder coactivo del sistema de la justicia penal para
restringir la libertad de expresión. En efecto, si se considera las
consecuencias de las sanciones penales y el efecto inevitablemente inhibidor
que tienen para la libertad de expresión, la penalización de cualquier tipo de
expresión sólo puede aplicarse en circunstancias excepcionales en las que
exista una amenaza evidente y directa de
violencia anárquica (Cfr. Informe Anual de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, OEA/ser. L/V/II. 88 doc. 9 rev. 17/2/1995)”. (CCCFederal, Sala I,
expte. nro. 33.628, “Vita, Leonardo G. y
González Eggers, Matías s/procesamiento”, rta. 13/3/02)[23].-
Ello importa además el reconocimiento del derecho constitucional a la
información y a la libertad de opinión (art. 14 y 32 Constitución Nacional,
DUDH art. 19, PIDCP, art. 19.2), siendo que el parámetro que lo precisa en
mejor medida surge del art. 13 de la Convención Americana
de Derechos Humanos[24], que establece un criterio de no distinción de
las ideas o informaciones por su contenido. La importancia de este derecho
finca en que la libertad de expresión como garantía constitucional “fue creada para asegurar el irrestricto
intercambio de ideas con el objeto de provocar los cambios políticos y sociales
deseados por el pueblo” (Corte Suprema de los EEUU, “New York Times vs. Sullivan”, 376US 254 - 1964), principio seguido
por nuestro máximo tribunal: “la
consagración del derecho de prensa en la Constitución Nacional ,
como dimensión política de la libertad de pensamiento y de la libertad de
expresión es consecuencia, por una parte, de las circunstancias históricas que
condujeron a su sanción como norma fundamental, y por la otra, la de
afirmación, en su etapa artesanal, del libre uso de la imprenta como técnica de
difusión de las ideas frente a la autoridad que buscaba controlar ese medio de
comunicación mediante la censura; de ahí que la reivindicación estuvo referida
a la difusión y expresión de “los pensamientos y opiniones”, conforme lo
estableciera la
Declaración del Hombre de 1789 y por tanto a garantizar la
libre difusión de las ideas” (CSJN, “Ponzetti
de Balbín”, La Ley
1985-b, pág. 121). “Que constituye un aceptado
principio que las garantías constitucionales se desenvuelven dentro de un marco
que está dado por la finalidad con que son instituidas; y que en el caso de la
libertad de expresión, consiste en asegurar a los habitantes la posibilidad de
estar suficientemente informados para opinar y ejercer sus derechos respecto de
todas las cuestiones que suceden en la república en un momento dado, tutelando
la libre difusión de las ideas como concepto esencial del bien jurídico
protegido” (Fallos:
315:1943). La Corte Interamericana de Derechos Humanos también sostuvo al respecto
que: “La libertad de expresión es un
elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad
democrática. Resulta indispensable para la formación de la opinión pública.
También constituye una conditio sine qua non para el desarrollo de los partidos
políticos, los gremios, las sociedades científicas y culturales y, en general,
todos los que desean influir al público. En resumen, representa la forma de
permitir que la comunidad, en el ejercicio de sus opciones, esté
suficientemente informada. En consecuencia, puede decirse que una sociedad que
no está bien informada no es verdaderamente libre”[25].-
La libertad de expresión es vista
entonces como una condición necesaria para la existencia de un debate público
sobre asuntos políticos o de interés general, debate que es esencial para la existencia
misma de la sociedad democrática[26]. Por lo tanto, la protección que se le otorga es,
en líneas generales, más generosa que la de otros derechos[27].-
En
el caso en comentario la Cámara
de Apelaciones se hizo eco del “test del
peligro claro y actual”, examen que consiste en ponderar si las
manifestaciones en análisis por su naturaleza y en las circunstancias en las
que son utilizadas pueden crear un peligro inmediato susceptible de provocar un
daño o males sustanciales que son pasibles de ser reprimidos. Dentro de este concepto, las opiniones pierden su
inmunidad cuando las circunstancias en que ellas son expresadas son tales que
su expresión constituye una instigación positiva a algún acto ilegítimo[28].
Pero,
más allá de esta pauta analítica, es claro que nos encontramos en el ámbito de
la doctrina de los “derechos y libertades
preferidas”, mediante la cual se establece una escala jerárquica de los
derechos constitucionales; en cuanto los clásicos derechos de libertad civil
(prensa, expresión, religión, intimidad, reunión) ocupan la cumbre del sistema
normativo por considerarse que en ellos se asentaría paradigmáticamente el
sistema prescrito por la
Constitución. Por ello, el axioma sobre el cual se asienta
esta doctrina, estipula que la libertad es la regla y la limitación estatal la
excepción. En la histórica tensión entre “libertad”
y “orden/autoridad”, la doctrina
parece sugerir que, en principio, se prefiere el más amplio desenvolvimiento de
la primera, no siendo factible a los segundos determinar o interferir
normativamente en todo aquello que hace (único) al plan de vida y desarrollo de
la personalidad de cada ser humano; es decir, el derecho de los ciudadanos a
programar y proyectar su vida de acuerdo a sus propios ideales de existencia,
donde la expresión ocupa un capítulo central[29].
De allí que todas las fórmulas que
pueden llegar a proponerse referidas a la libertad de expresión son condensadas
en dos únicos principios: a) ante cualquier conflicto que se plantee deberá
decidirse siempre a favor de la libertad de expresión constitucionalmente
protegida; y b) si se planteara alguna duda en cuanto a si se trata o no de una
expresión protegida, la duda será resuelta teniendo en cuenta la interpretación
normativa o fáctica que más favorezca a la expresión. Las fórmulas o tests a
defender, entonces y para todos los casos, serán sólo dos: la libertad de
expresión constitucionalmente protegida prevalece frente a otros valores
(principio de la prevalencia) y, si hubiera duda, se estará a favor de aquella
(principio in dubio pro expresión)[30] .-
Debido a esta función primordial que
la libertad de expresión cumple en las sociedades democráticas, la protección
que se le otorga es, en líneas generales, más generosa que la de otros
derechos. La libertad de expresión es vista entonces como una condición
necesaria para la existencia de un debate público sobre asuntos políticos o de
interés general, debate que es esencial para la existencia misma de la sociedad
democrática. Por lo tanto, el nivel de protección del derecho dependerá en
forma directamente proporcional a la vinculación que el caso tenga con el
debate de asuntos de interés público[31].-
En
tal entendimiento, la expresión utilizada por el individuo imputado en el fallo
tratado sin duda resulta muy poco feliz, quizás irreflexiva, incluso en
términos genéricos es discriminatoria; pero de ella misma no puede inferirse la
voluntad de incitar a la persecución de una raza o religión, por lo cual no
puede llegar al extremo de entrar a ser reprimida por el derecho penal y, por
ende, no alcanza a conmover las bases de la
convivencia pacífica que la norma tiende a proteger.-
IV.
EL ROL DEL PERIODISTA Y LA
FUNCIÓN DE LA
LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA
El rol que cumplía el señor Cherashny en el programa televisivo en el que
formuló las expresiones en cuestión es el de periodista. Un periodista de
asuntos políticos, desempeñándose en un programa televisivo también de definido
rasgo político. Por ende, el rol de Cherashny resulta determinado y cabe
enmarcarlo en los roles especiales dentro de una sociedad determinada, la
argentina.-
En efecto: hay roles comunes y roles especiales[32].
Los primeros se sintetizan en la idea del rol de comportarse como una persona
en derecho, o simplemente de hacer lo que uno hace cotidianamente como
ciudadano[33]. Los especiales -el padre, el médico, el
funcionario judicial, el periodista- son
aquellos conforme a los cuales determinadas personas deben configurar el mundo
de una manera específica. Estos roles, cuando adquieren relevancia jurídica,
siempre son segmentos, referidos a personas, de las instituciones que confieren
a la sociedad su configuración fundamental específica, es decir, aquella
configuración que se considera indisponible en el momento actual[34].-
Básicamente la libertad de expresión, de prensa, de publicación de las
ideas, no es un asunto disponible en el marco normativo constitucional
argentino. Este marco normativo formula tal apreciación positiva de la libertad
de expresión, por lo menos en tres
direcciones[35], porque
se pondera que (i) es un derecho inalienable de la persona, (ii) favorece el
descubrimiento de la verdad en cualquier ámbito y (iii) del fruto de ella surge
el progreso político y cultural de la
sociedad y de las personas[36].-
El recorte de la libertad de expresión, mediante eventuales sanciones
penales obviamente posteriores al hecho, es de orden incuestionablemente
restrictivo en tanto aquélla goza de funciones positivas a favor de las
personas y del sistema social. Este recorte, propiciado legislativamente
mediante sanciones penales que influyen en la configuración de la
sociedad, solamente puede realizarse
cuando se hallen acreditados con precisión y suficiencia los extremos que la
norma pertinente exija, en el caso deberán corroborarse los indicados por el
segundo párrafo del artículo 3° de la ley 23.592. En otras palabras, la
libertad de expresión es valorada positivamente por el ordenamiento jurídico,
salvo cuando se den las excepciones que hagan de ella un elemento negativo,
cuestión que está acotada por prohibiciones descritas en tipos penales.-
En el caso concreto que consideramos, se trata un periodista político que
se manifiesta, principalmente por medio
de opiniones y debates llanos, en un
programa televisivo también de perfil político. Esta actividad está avalada por
el ordenamiento jurídico en términos amplios y generales. Lo que cabe esperar
(expectativas formadas) de un periodista político es que informe y que emita
sus opiniones sinceramente sobre diferentes temas.-
En ese sentido, en oportunidad de configurarse los hechos que fueron
llevados a proceso penal, conforme al rol de periodista del señor Cherashny,
difícilmente pudiera esperarse otra cosa de él que informara y que,
especialmente, opinara sobre los sucesos del 11 de septiembre. El discurso (los
dichos) sobre el cual se formuló la acusación y procesamiento al periodista
bien puede estimarse desafortunado y aún criticable desde varios ángulos. Pero
ello no obsta a que también el televidente haya podido disentir con el
periodista, formarse una opinión distinta y aún reprochar desde su individual
perspectiva la posición de aquél, opción que se da en los sistemas sociales
democráticos como el que rige nuestro país. De la misma manera, queda en claro
que tales expresiones no pudieron en modo alguno alentar a la persecución o
incitar al odio de un determinado grupo del espectro social sino que, por el
contrario, conformaron alusiones poco felices relativas a un tema que en ese
momento era de gran actualidad.-
La audiencia del programa, por ende, cabe sostener, conocía que al
colocarse frente al televisor para presenciar al señor Cherashny en su rol de
periodista político en el contexto de un programa periodístico (también de
contenido de actualidad política) recibiría -muy probablemente- las opiniones
de éste sobre el lamentable suceso que conmovió al mundo. En lo tocante a este
particular, cabe señalar que si los periodistas políticos no aportaran su
análisis y pareceres sobre los hechos que informan no cumplirían con el rol que
les corresponde. En este contexto circunstancial difícilmente puede imaginarse
que las formulaciones del periodista Cherashny pudieran tener intención o
aptitud para incitar o alentar a la persecución o al odio contra una persona o
grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas
políticas, independientemente del contenido literal de sus dichos. Es que, aún
equivocadas, sus apreciaciones directas no dejan de ser meras opiniones de un
periodista político y por tanto distan de poder ser encasilladas en la
incitación o aliento al sentimiento
(odio) o comportamiento (persecución) a los que el tipo penal refiere.-
Esto es así,
justamente, porque sus expresiones fueron, según el contexto integral en que
tuvieron acaecimiento, opiniones sobre un tema de actualidad: es decir, el
periodista desde el punto de vista normativo y social no se apartó de su rol.
Esta situación es la que en la dogmática penal moderna de la imputación
objetiva se denomina como “Riesgo permitido”. La sociedad implica
riesgos, pues nadie puede ensayar con seriedad una sociedad sin riesgos. Por
tanto el riesgo que conlleva la sociedad debe ser tolerado: riesgo permitido.-
Queda claro que el
caso en examen no se vincula con la censura previa, sino con un posible
reproche penal como consecuencia de haber hecho uso de la libertad de
expresión. Mas no puede dejar de señalarse que la probable pena hacia la que
posiblemente se encamina el proceso, en tanto se ha confirmado el procesamiento
del imputado, expresaría, en caso de tener lugar, un significado negativo en
cuanto a un modo de utilizar la libertad de expresión. Por tanto, en términos
generales y de significado social de las resoluciones judiciales, estamos en
presencia de un posible recorte de la libertad de expresión, no ya previo al
hecho sino posterior, debido al significado social de la pena (eventual) que se
irradia, esbozando un perfil concreto de actuación prohibida. El considerado es
un punto relevante, porque como se indicó se trata de un periodista de temas
políticos, que se expresa en un programa también relativo a la actualidad
política, y que como ocurre en tal clase de emisiones se informa, por un lado,
pero fundamentalmente se opina y se discuten -desde diversas perspectivas- los hechos más destacados y conflictivos. De manera
que cualquier sanción, y aún toda resolución procesal como el procesamiento,
tiene repercusiones sobre el sistema social y, en particular, sobre el grupo de
los periodistas en un sentido restrictivo a la libertad de expresión. De allí
que una decisión sobre el tema, debe encontrarse fundamentada y tener sólido
anclaje en la corroboración de los presupuestos que el tipo penal exige,
aspectos que, en definitiva, como indicáramos con detalle en los puntos
pertinentes, en la resolución considerada no parecen encontrarse, al menos, con
el grado de suficiencia necesario.-
V.
CONCLUSIONES
- Habría en la
resolución sub examine una debilidad en su fundamentación. Ello así por cuanto para decidir la tipicidad del
comportamiento del periodista Cherashny, se hizo base en la enunciación de tres elementos
fáctico-circunstanciales a partir de los cuales, directamente y sin las
suficientes explicaciones, se concluyó en que los dichos del periodista
tuvieron la capacidad, aptitud o idoneidad para incitar o alentar a la persecución o al odio contra una
persona o grupos de personas a causa de su religión. Se
verificaría, entonces, una falencia que cabe calificar de fundamentación
insuficiente o, de otro modo, discrecionalidad evitable.-
- Podemos separar
lo que axiológicamente distingue al derecho y a la moral, límites en cuya
virtud no todos los pecados deben ser prohibidos ya que no es tarea del
derecho sancionar o imponer una moral determinada. Esta tesis encuentra en
los principios de exterioridad de los actos susceptibles de prohibición
penal y de reserva de los actos internos al dominio específico y exclusivo
de la moral sus dos corolarios más relevantes política y éticamente.
Observado en negativo, como límite a la intervención penal del estado,
este principio marca el nacimiento de la moderna figura del ciudadano,
como sujeto susceptible de vínculos en su actuar visible, pero inmune, en
su ser, a límites y controles; y equivale, por lo mismo, a la tutela de su
libertad exterior para realizar todo lo que no está prohibido. Observando
en positivo, se traduce en el respeto a la persona humana en cuanto tal y
en la tutela de su identidad, incluso desviada, al abrigo de prácticas
constrictivas, inquisitivas o correctivas dirigidas a violentarla o, lo
que es peor, a transformarla; y equivale, por ello, a la legitimidad de la
disidencia e incluso de la hostilidad frente al estado; a la tolerancia
para con el distinto, al que se reconoce su dignidad personal; a la
igualdad de los ciudadanos, diferenciables sólo por sus actos, no por sus
ideas, sus opiniones o su específica diversidad personal[37]. De ello reconocemos la imposibilidad de
punir el pensamiento, por más que se acerque a concepciones retrógradas,
si no constituye un modo de afectación de los señalados en este tipo
penal, en el sentido de configurarse sólo si se produce su exteriorización
y que implique su efectiva difusión. Tal principio era ya reconocido por
CARRARA, al decir con relación a los delitos contra la religión: “Si las ofensas contra la religión no
pueden castigarse como delitos, a no ser que lesionen el derecho que tiene
el hombre a que se respete el culto por él profesado, es evidente que sólo
los actos externos pueden ser incriminados, pues con actos meramente
internos es imposible lesionar los derechos ajenos. Un hombre no puede
prohibirle a otro la libertad del pensamiento y de las opiniones, sin
incurrir en la más intolerable de las tiranías; sólo a Dios le corresponde
juzgar acerca de los pensamientos humanos; y esto no procede del insulso
argumento de que sólo Dios los conoce, ya que este argumento pierde toda
su fuerza cuando el reo confiesa sus pensamientos íntimos, sino de la
repetida razón de que como con los actos internos no es posible violar
derechos ajenos, no hay poder legítimo para castigarlos. Yo puedo exigirte
que no vayas propalando entre los demás las opiniones deshonrosas que
tienes acerca de mí, pero no puedo pretender que arrojes de tu ánimo esas
opiniones adversas, ni puedo imponerte que me estimes y que me juzgues
bueno, si no sientes por mí sino desprecio y tienes la convicción de que
soy malo”[38].-
- El rol del periodista es un rol especial.
Las opiniones que los periodistas manifiestan, brindadas en el marco de
tales funciones, como principio general, se corresponden con el cumplimiento
de un rol asignado y valorado positivamente desde lo normativo y lo
institucional. En aquellos casos en que se constate que el periodista no
se ha apartado de su rol, se estará ante una situación que en la dogmática
penal moderna de la imputación objetiva se denomina como “Riesgo
permitido”. En estos supuestos no habrá comportamiento penalmente
reprochable.-
CCCFederal, expte. n°
35.776 “Cherashny Guillermo s/ procesamiento y embargo”
Juzgado n° 7 -
Secretaría n° 14
Reg.
n° 882
/////////////nos Aires, 10 de
septiembre de 2004.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes
actuaciones a conocimiento de este Tribunal con motivo del recurso de apelación
interpuesto por la defensa de Guillermo Jorge Cherashny, contra el auto a
través del cual el a quo decretó el
procesamiento del nombrado en orden al delito previsto en el artículo 3 de la ley 23.592.
Las actuaciones se
originaron con la denuncia efectuada por el Presidente y el Secretario del
Centro Islámico de la
República Argentina , Sres. Adel Mohamed Made y Anibal Bachir
Bakir (fojas 1/4).
En tal presentación,
los nombrados hicieron saber que Guillermo Jorge Cherashny, en su programa televisivo
“Brokers”-emitido a las 20:00 horas del domingo 16 de septiembre de 2001-
habría realizado las siguientes manifestaciones: “El problema es el islam..., es una religión basada en el endiosamiento
de la guerra, Mahoma era un caudillo militar, viven con la glorificación de la
espada....son militaristas de por sí....tienen un problema de convivencia con
todas las demás religiones, donde están ellos hay problemas....adonde están
ellos quieren matar...donde ellos son mayoría quieren matar a la minoría, donde
son minoría quieren matar a la mayoría...son unos nazis de mierda, digamos la
realidad, son unos nazis de mierda...y sabés lo que pienso? que con los nazis,
como pasó en la segunda guerra mundial, no hay que negociar, hay que
destruirlos, y sobres las cenizas hay que meter obligadamente la democracia
liberal..., sino esto no tiene arreglo...” (cfr. transcripción de fojas
65/68).
Dado que la
materialidad de los hechos investigados no se encuentra controvertida, el
objeto de decisión del caso se circunscribe a
determinar si las manifestaciones de Cherashny resultan -con el grado de
probabilidad que requiere esta etapa del proceso- un aliento o incitación a la
persecución o el odio contra un grupo de personas a causa de su religión
(artículo 3 de la ley 23.592).
En otras palabras,
corresponde determinar si los dichos del nombrado se encuentran amparados por
la garantía de la libertad de expresión -y, en tal caso, pertenecen a un ámbito
exento de intervenciones estatales- o,
por el contrario, tienen características que los sitúan dentro de la materia
que el Estado puede prohibir y castigar legítimamente.
En este sentido, y
con relación a los límites del Estado para restringir el derecho a la libre
expresión de ideas, esta Sala reprodujo un test elaborado por la jurisprudencia
estadounidense denominado del “peligro claro y actual” -clear and present danger- (cfr. “Vita Leonardo G. y González
Eggers Matías s/ procesamiento”, c. n 33.628,
13/3/2002, reg.182).
En efecto, en el caso
“Schenk vs. United States” (reg. 249 US 47 1919), el juez Holmes sostuvo que
“...el carácter de cualquier acto depende de las circunstancias dentro de las
cuales es realizado. La más estricta protección de la libertad de expresión no
protegería a una persona que gritara falsamente ´fuego´ en un teatro, causando
pánico. Ni siquiera protege a una persona de una orden judicial que le prohiba
expresar palabras que podrían tener todo el efecto de la fuerza. La cuestión en
cada caso depende en si las palabras que han sido utilizadas en tales
circunstancias y son de tal naturaleza, de forma tal que produzcan un peligro
claro y actual de forma de producir los males sustanciales que el Congreso se
encuentra autorizado a impedir. Es una cuestión de proximidad y de grado” (cfr.
Gullco Hernán V., La libertad de
expresión y el discurso basado en el odio racial o religioso, publicado en Libertad de Prensa y Derecho Penal, Del
Puerto, Buenos Aires, 1997, pág. 47).
En consecuencia, la
aplicación del test del peligro claro y actual al caso condiciona la
responsabilidad penal del imputado al hecho de que su discurso haya podido
promover o incitar -en forma inminente- una acción ilegal -o, en términos del
juez Holmes, un mal sustancial que el Congreso se encuentre autorizado a
impedir-.
Este último aspecto
-constituido, entonces, por la idoneidad o aptitud del discurso de Cherashny
para generar acciones ilegales consecuentes- no puede determinarse sin poner
principal atención en el contexto social en que se vertieron los dichos materia
de estudio. En este sentido se expresó la Sala II de este Tribunal cuando sostuvo que “...la capacidad [para alentar o incitar
a la persecución o al odio] debe ser
merituada en cada caso concreto, debiéndose prestar particular atención a las
circunstancias de modo y lugar en que la conducta es desplegada, a fin de poder
asegurar que con ella se ha creado el peligro de que se produzcan las
consecuencias que la ley intenta prevenir” (“Bonavota Liliana Graciela”, c.
n 13.682, reg. 15.121, del
19/2/98).
En efecto, cinco días
antes de las manifestaciones televisivas del imputado, los Estados Unidos
habían sufrido el atentado terrorista contra las “Torres Gemelas” y el
Pentágono -en las ciudades de Nueva York y Washington, respectivamente-. “El
impacto de las atrocidades terroristas del 11 de septiembre de 2001 fue tan
abrumador que la identificación que acaba de darse es redundante; basta con
decir ´11-S´. Está generalmente admitido que el mundo ha entrado en una nueva era
en la que todo será distinto: ´la era de terror´. Sin lugar a dudas, el 11-S
ocupará un lugar preeminente en los anales del terrorismo, aunque deberíamos
pensar detenidamente porque es así” (Noam Chomsky, Piratas y Emperadores. Terrorismo Internacional en el mundo de hoy, traducción
de Jordi Vidal, Ediciones B, Buenos Aires, 2003, pág. 15).
Inmediatamente
después del ataque, las autoridades estadounidenses vincularon a los autores
del atentado con el movimiento islámico talibán que, entonces, dominaba
Afganistán (con relación a esta última circunstancia, ver el discurso del
Presidente de los Estados Unidos, George W. Bush, ante la Asamblea General
de la ONU del 12
de noviembre de 2001 -
www.usembassy.state.gov -).
En consecuencia, la
sensación de terror que se propagó por la población mundial como producto de
las miles de víctimas fatales del atentado -y la identificación de los autores,
o encubridores, del acto terrorista con un régimen islámico radical- son
aspectos insoslayables al momento de determinar si los dichos de Cherashny
tuvieron entidad para alentar o incitar la persecución o el odio de un grupo de
personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
Y es en ese contexto
en el que creemos que -con la
probabilidad positiva requerida para esta oportunidad procesal- las
palabras de Cherashny cobraron aptitud
para incitar o generar la persecución o el odio
contra la comunidad islámica. Esto es, las palabras del imputado habrían
fomentado la desvaloración del islamismo, generando un clima en el marco del
cual los destinatarios de su discurso pudieron verse incitados a cometer actos
de violencia o discriminación contra el grupo religioso en cuestión. Bien vale
recordar, llegado el punto, que las características de la figura en análisis
-específicamente, el hecho de que se trate de un tipo de peligro abstracto-
requieren la corroboración de la aptitud o idoneidad de la conducta para
generar el aliento o la incitación prohibida, no así la producción de un daño o
peligro concreto.
A tal conclusión
corresponde arribar luego de advertir que, en el contexto anteriormente
descripto, el imputado dijo -entre muchas otras cosas- que con los islámicos “...como
pasó en la segunda guerra mundial, no hay que negociar, hay que destruirlos, y
sobres las cenizas hay que meter obligadamente la democracia liberal...”.
Del mismo modo, el
carácter incitador o alentador del discurso de Cherashny surgiría del medio de
difusión masiva a través del que se transmitieron sus expresiones. El hecho de
que las manifestaciones del caso hayan sido televisadas importa que el
comportamiento de Cherashny estuvo orientado a una pluralidad de personas,
descartándose, en consecuencia, la posibilidad de que resulte una incitación
individual insusceptible de generar el peligro que se intenta evitar (en este
sentido, ver Slonimski, Derecho Penal
Antidiscriminatorio, Ed. Di Plácido, Buenos Aires, 2002, págs. 58 y ss.).
Por todo lo expuesto,
este Tribunal RESUELVE:
- CONFIRMAR los puntos I y III de la resolución obrante a fojas 1/8 de esta
incidencia, a través del cual se decretó el procesamiento sin prisión preventiva de Guillermo Jorge Cherashny
en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 3 segundo párrafo de
la ley 23.592 y se le trabó el embargo consecuente, de acuerdo con lo
prescripto por los artículos 306, 445, 518 y ccs. del C.P.P.N.
Regístrese,
notifíquese y devuélvase.
Horacio
Vigliani - Gabriel R. Cavallo
Ante mí. Silvia
Iriart.
[1] STUAR MILL JOHN, “Sobre
la libertad”, (1859) 1980, Ed. Orbis, España, pág. 36 y ss.
[2] KLIMOVSKY GREGORIO, “Las
desventuras del conocimiento científico”, 2001, Ed. A-Z, Buenos Aires, pág.
341 y ss.
[3] ELHART RAUL, “La
casación por fundamentanción insuficiente: su viabilidad en la participación y
en la individualización de la pena”, JA 2004-II, Fascículo Nº 11, págs.
25/26.
[4]
Ibíd.
[5]
FERRAJOLI LUIGI, “Derecho y Razón”,
Ed. Trotta 2000, pág. 36.
[6]
ELHART, “La casación por fundamentanción insuficiente: su viabilidad en la
participación y en la individualización de la pena”, pág. 26.
[7] En tal sentido se ha entendido que: “La motivación resulta el signo más
importante y típico de la racionalización de la función jurisdiccional. Se
establece como uno de los requisitos esenciales de la sentencia, y para que
aquellos que pretenden ver en el fallo solamente su aspecto lógico, la
motivación es la enunciación de las premisas
del silogismo que concluye en los puntos resolutivos. La motivación es
una comprobación lógica para controlar a la luz de la razón, la bondad de una
decisión surgida del sentimiento; es la racionalización del sentido de
justicia, es la demostración de que el juzgador se quiere dar a sí mismo antes
que a las partes la ratio scripta que convalida el descubrimiento nacido de su
intuición (Calamandrei Piero, “Proceso y Democracia, Buenos Aires, 1960, p. 115
y sites)” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causa “Tourreilles Diego A.” 12/7/99).-
[8]
FERRAJOLI, “Derecho y Razón”, pág.
40.
[9] Los antecedentes parlamentarios
de esta disposición destacan que su fundamento se halla en varios instrumentos
internacionales: “Este proyecto de ley
tiende a concretar prácticamente múltiples convenciones internacionales a las
que está adherido nuestro país”, en especial se citó a la Declaración Universal
de Derechos del Hombre, la
Convención Sobre Prevención y Sanción del Genocidio y la Convención Internacional
Sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Racial, “...la que recomendaba el dictado de normas legales para la
implementación de una política en tal sentido y la ejecución de acciones
gubernamentales tendientes a erradicar la discriminación contra grupos
raciales. Y bien, señor presidente. Estamos legislando en la materia. Los fundamentos
de la última convención internacional mencionada sostienen que “...todos los
hombres son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección de la ley
contra toda discriminación y contra toda incitación a la
discriminación...Precisamente, como quedó dicho, la figura de la incitación a
la discriminación es la que está recogida en el proyecto bajo examen”
FERNANDO DE LA RÚA ,
Cámara de Senadores de La
Nación , Reunión 29º del 24/3/88.-
[10] No debemos olvidar que la
mencionada figura legal proviene de lo normado por el art. 20 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos en tanto prescribe que debe
reprimirse “Toda apología del odio
nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la
hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley”. Pero como origen de
la norma en cuestión es menester remitir al art. 4º de la Convención Internacional
Sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Racial que, casi textualmente con el art.
3º de nuestra ley 23.982, dispone: “Los
Estados parte condenan toda la propaganda y todas las organizaciones que se
inspiren en ideas o teorías basadas en la superioridad de una raza o de un
grupo de personas de un determinado color u origen étnico, o que pretendan
justificar o promover el odio racial y la discriminación racial, cualquiera que
sea su forma, y se comprometen a tomar medidas inmediatas y positivas
destinadas a eliminar toda incitación a la discriminación o actos de tal
discriminación…”.-
[11] DONNA EDGARDO A. “Teoría del delito y de la pena”, Tomo
2, Astrea 1995, pág. 47.-
[12] EDWARDS CARLOS ENRIQUE, “Los Actos Discriminatorios Como Delito”,
JA 1993-III, pág. 529.-
[13] Es así que se tomó como base de
comprensión del bien jurídico preponderantemente a la igualdad ante la ley: “...la Corte Suprema de los
Estados Unidos de América ha señalado ya hace tiempo, que cualquier tipo de
discriminación racial resulta ilegal en virtud de la igual protección de las
leyes que consagra la
Enmienda XIV de la Constitución norteamericana (“Briggs et al vs.
Elliot et al”, US 483 y US 294-1954). El instrumento legal por el que se
reprime la discriminación racial y religiosa se relaciona, sin duda, con el
artículo 16 de la
Constitución Nacional , como así también con otras
disposiciones constitucionales que han puesto especial énfasis en la protección
de los derechos del extranjero y el fomento a la inmigración”. (CCCFed.
Sala Ira. ¨Rabossi, Eduardo s/ denuncia¨,
causa 21.201).-
[14] EDWARDS CARLOS ENRIQUE, “Los Actos Discriminatorios Como Delito”,
JA 1993-III, pág. 529. En ese mismo sentido se ha decidido que: “En este tipo penal, la acción típica,
consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio; alentar tal como lo
consigna el diccionario de la Lengua Española significa animar o infundir
aliento o esfuerzo, dar vigor, en este caso, a la persecución o al odio
mientras que incitar entraña antes bien mover o estimular a uno para que
ejecute una cosa, en el sub lite, los actos a los que alude la normativa
–perseguir u odiar- (Cfr. en igual sentido Fontán Balestra Carlos, “Tratado de
Derecho Penal”, t. VI, parte especial,
p. 401)”. (CNCP, Sala II,“RUSSO
RICARDO y otros”, resuelta el 12/4/99, voto del Dr. FEGOLI)
[15] En igual sentido la misma Sala
se pronunció en autos “DE CASTRO, M.”,
reg. 1001, de fecha 20/11/98 en que se imputó como constitutivo de este delitos
la frase inserta en un escrito judicial en donde se solicita “....se designe perito médico legista del
fuero que no sea de religión judía...” y en la causa “BUENAVENTURA, R. s/inf. ley 23.592", causa 30.404, rta el
17/12/98: “El tribunal al reiterar sus
precedentes “MARADONA, D “ y “DE CASTRO, M.” ambos del 20.11.98, agregó que la
conducta a alentar o incitar no se produce con un aislado comentario de corte
discriminatorio, salvo que este se hallare enderezado a animar, dar vigor,
mover o estimular a la persecución u el odio contra una persona o grupo de
personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas, sustrato
fáctico que no concurre en el hecho de que se refiera respecto de una persona
como “sos un judío de mierda”.-
[16] Como ejemplo de esa capacidad
lesiva de determinado suceso, en la causa "Acosta,
Sergio Rodolfo S/Infracción a La
Ley 23.592" fallada por la Cámara Federal de
Salta, se entendió que si bien es altamente reprobable las pintadas con
simbología nacionalsocialista, se consideró que por si solas no configuran el
tipo en cuestión, dado que per se no
constituyen propaganda discriminatoria:
“En cuanto al delito previsto y penado por el art. 3° de la ley 23.592, cabe circunscribirse
al examen de las pintadas documentadas, de las que resultan una cruz svástica
sobre un mural existente sobre la pared, la leyenda "¡sieg heil!" en
la esquina de enfrente y las siglas "JNSS" sobre la de
"U.C.R" asentada con anterioridad, las cuales carecen de entidad para
encuadrárselas en el mencionado precepto, a poco que se advierta que por sí
solas no reflejan la realización de propaganda de las ideas o teorías a que
aquél se refiere...Si el mural donde se realizó la pintada ya estaba dañado con
anterioridad, presentando signos de destrucción e inclusive de pintadas de
otras siglas, y no puede afirmarse que la misma haya producido una modificación
o alteración en la sustancia o naturaleza intrínseca de la pared, no procede
imputarle a su autor el delito de daño agravado”.-
[17] ROXIN CLAUS, “Derecho Penal, Parte General, Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito” Tomo
I, Civitas1997, pág.52 y stes.-
[18] GULLCO HERNÁN V., “La libertad de expresión y el discurso
basado en el odio racial o religioso”, en la obra “Libertad de Prensa y Derecho Penal”, Del Puerto 1997, pág. 37 y
sstes.-
[19] WELZEL HANS, “Derecho Penal Alemán”, Editorial
Jurídica Cuyo, 1993, pág. 63. De esta forma, se seleccionan aquellas conductas
que resultan intolerables para la vida en comunidad (de aquí deducimos que una
conducta fomentada por la Constitución Nacional en modo alguno es contraria
al orden que al mismo tiempo trata de imponer); para lo cual el orden jurídico
tiene que concretar sus disposiciones penales, es decir, tiene que
circunscribir objetivamente la conducta prohibida, tiene que especificar la
materia de sus prohibiciones.-
[20] ZAFFARONI RAUL E., “Manual de Derecho Penal, Parte General”,
Ediar 1987, pág. 463. El autor citado, contempla el caso en que la fórmula
legal abarque aparentemente supuestos que son alcanzados pro la norma
prohibitiva, considerados aisladamente, pero que de ningún modo pueden quedar
dentro de lo que ella prohíbe cuando se la considera conglobadamente, esto es,
formando parte de un universo ordenado de normas.-
[21] Puede afirmarse que una
norma particular como la del caso ha sido creada por actos que son
interpretados como aplicaciones de la Constitución , cuya validez y contenido reposa en
la misma; por lo que no puede en modo alguno contradecirla. Conf. KELSEN HANS, “Teoría Pura del Derecho”, EUDEBA1991, pág. 39.-
[22] KOLLMANN GUSTAVO, LA ROSA MARIANOla Constitución Nacional
en Internet”, La Ley ,
Doctrina Judicial, año XVIII, Nº 23, del 5 de Junio de 2002, pág. 385.-
[23] Más es dable aclarar que “si bien es cierto que los excesos cometidos
en el ejercicio de la libertad de expresión no gozan de impunidad en el
ordenamiento penal argentino, no lo es menos que se requiere particular cautela
cuando se trata de imputar responsabilidad por su desenvolvimiento” (CSJN,
Cogan, Nicolás 19/10/95 – JPBA. T. 93, F . 209)
[24] Esta norma expresa: 1. Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso
precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar:
a) El respeto de los derechos o la reputación de los
demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden
público, o la salud o la moral públicas.
3. No se pude restringir el derecho de expresión por vías
o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares
de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la
ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para
la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso.
5. Estará prohibida por la
ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional,
racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra
acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún
motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.
[25] Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Opinión Consultiva Opinión Consultiva OC-5/85, “La
colegiación obligatoria de periodistas”, párr. 70. En este mismo sentido puede
citarse un pasaje de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “… El consenso observado en los órganos de derechos
humanos de América y de Europa pone de manifiesto que la protección de la
libertad de expresión como elemento indispensable de la democracia se encuentra
perfectamente fundamentada en el derecho internacional… El derecho a la
libertad de expresión y pensamiento garantizado por la Convención está
indisolublemente vinculado a la existencia misma de una sociedad democrática…
Una sociedad libre, hoy y mañana, es aquella que pueda mantener abiertamente un
debate público y riguroso sobre sí misma” (Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Informe Anual, 1994, ps. 215-216, OEA/Ser.L/V/II.88, Doc. 9
rev., 17 de febrero de 1995, ps. 215-216).
[26] Con relación a ello se ha
establecido que: “La libertad de
expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una
sociedad democrática. Resulta indispensable para la formación de la opinión
pública. También constituye una conditio sine qua non para el desarrollo de los
partidos políticos, los gremios, las sociedades científicas y culturales y, en
general, todos los que desean influir al público. En resumen, representa la
forma de permitir que la comunidad, en el ejercicio de sus opciones, esté
suficientemente informada. En consecuencia, puede decirse que una sociedad que
no está bien informada no es verdaderamente libre” Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Opinión Consultiva Opinión Consultiva OC-5/85, “La colegiación obligatoria de periodistas”,
párr. 70. En este mismo sentido puede citarse un pasaje de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos: “…El consenso
observado en los órganos de derechos humanos de América y de Europa pone de
manifiesto que la protección de la libertad de expresión como elemento
indispensable de la democracia se encuentra perfectamente fundamentada en el derecho
internacional… El derecho a la libertad de expresión y pensamiento garantizado
por la Convención
está indisolublemente vinculado a la existencia misma de una sociedad
democrática… Una sociedad libre, hoy y mañana, es aquella que pueda mantener
abiertamente un debate público y riguroso sobre sí misma” (Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual, 1994, ps. 215-216,
OEA/Ser.L/V/II.88, Doc. 9 rev., 17 de febrero de 1995, ps. 215-216).-
[27] El derecho a la libertad
de expresión y su contracara, esto es el derecho a dar y recibir información,
han sido recientemente confirmados en la Declaración de Principios de la Libertad de Expresión,
aprobada por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante su 108º
período ordinario de sesiones. Los principios 1 y 2 establecen que: 1) La
libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho
fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un
requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática.
2) Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir información y
opiniones libremente en los términos que estipula el artículo 13 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades
para recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación
sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión,
sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Conf.
BERTONI EDUARDO A, “La tensión entre la
libertad de expresión y el derecho penal”. La Ley , Suplemento de
Jurisprudencia Penal, del 7/9/01.-
[28] GULLCO HERNÁN V., “La libertad de expresión y el discurso
basado en el odio racial o religioso”, en la obra “Libertad de Prensa y Derecho Penal”, Del Puerto 1997, pág. 46. Por
ello acota el autor que no todas las palabras, en todos los contextos, se
encuentran constitucionalmente protegidas; cuando ello acaece, la protección de
la ley se retrae puesto que constituyen estímulos de acciones (ilegítimas)
inmediatas, casi automáticas, acciones que el gobierno legítimamente puede
intentar prevenir.-
[29] FERREYRA RAÚL GUSTAVO, “El Derecho de Libertad de Expresión y la Aplicación de la Doctrina de los Derechos
y Libertades Preferidos a un Caso Difícil”, La Ley , Suplemento de Derecho
Constitucional, 10/10/00, pág. 45. El autor destaca que esta doctrina se
construyó jurisprudencialmente en el año 1938 por el Juez Harlam F. STONE en el
fallo “United States c. Carolene
Products”, donde señalaba que debería existir una menor operatividad de la
presunción de constitucionalidad de las leyes que restringen algún derecho,
cuando la legislación parece colisionar a primera vista contra alguna
prohibición concreta de la
Constitución , tales como las que surgen de las primeras diez
enmiendas..-
[30] BERTONI EDUARDO ANDRÉS, “Libertad de Expresión en el Estado de
Derecho Doctrina y Jurisprudencia Nacional, Extranjera E Internacional”,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.-
[31] Que igual sentido
le ha otorgado nuestra Corte Suprema al derecho aquí invocado, al decir que: “El derecho a la información opera como
vínculo permanente entre las libertades públicas y el principio democrático ya
que es de toda evidencia que no
hay verdadera democracia ni verdaderas libertades dentro
de ella, sin libertad de expresión y prensa libre” (Voto del Dr. Adolfo
Roberto Vázquez en Fallos 319:3085). Así como: “Que respecto del derecho de todos los habitantes
de la Nación
de "publicar sus ideas por la prensa sin censura previa" contemplado
en el art. 14 de la
Constitución Nacional , esta Corte tuvo oportunidad de señalar
que "entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que
poseen más entidad, al extremo que
sin su debido resguardo existiría
tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería
aventurado afirmar que aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente
individuales, está claro que la
Constitución al legislar sobre libertad de prensa, protege
fundamentalmente su propia esencia democrática contra la posible desviación
tiránica. De lo contrario existiría riesgo evidente de un fácil deterioro de
las libertades republicanas” (Fallos:
248:291; 315:1943).-
[32]
ELHART RAÚL, “El caso Cabello: para imputar el dolo eventual, ¿es
insoslayable demostrar la indiferencia del autor ante el resultado probable?, Jurisprudencia
Argentina Lexis Nexis, setiembre de 2004, Revista de Derecho Penal y Procesal
Penal N° 1, p. 252/254.
[33]
PARMA CARLOS, “La prohibición de regreso”, Ediciones Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 2004, pág.. 22.
[34]
JAKOBS GÜNTHER, “La imputación objetiva”, Editorial Ad-hoc, Buenos
Aires, 2002, pág. 71.
[35]
GELLI MARÍA ANGÉLICA, “Constitución de la Nación Argentina.
Comentada y Concordada”, La
Ley , segunda edición, pág. 87.
[36]
STUART MILL, “Sobre la libertad”, pág. 36.
[37] FERRAJOLI, “Derecho y Razón”, pág. 481.-
[38] CARRARA FRANCESCO, “Programa de Derecho Criminal”, Temis
1979, volumen VI, pág. 362.-
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