La libertad probatoria en el procedimiento penal y los medios de investigación no convencionales
La
libertad probatoria en el procedimiento penal y los medios de investigación no
convencionales
Mariano R. La Rosa
Comentario al caso “Cabrera, Juan C. y otro”, de la Sala I de la Cámara Federal de
Apelaciones de San Martín rto. 22/6/2004.-
Revista de Derecho Penal y Procesal Penal nro. 3,
Lexis Nexis, noviembre de 2004.-
Sumario
I.- El Caso
II.- Los fines del sistema represivo
III.- La
libertad probatoria
IV.- El
agente encubierto
V.- La
reserva de la identidad
VI.-
Corolario
I.-
El Caso
En
una investigación que involucraba a una organización criminal dedicada a la
transacción de estupefacientes se puso en pugna, por parte de la defensa de un
imputado, la validez -a la luz de los preceptos constitucionales- del
pronunciamiento incriminatorio en cuanto se cuestionó la actuación de una
persona que había oficiado de informante, el que -sin pertenecer a fuerzas de
seguridad alguna - actuó en el seno de esta sociedad para brindar datos que
resultaron determinantes a la hora de fundar el auto de mérito.-
Al rechazar la nulidad invocada,
la Cámara de
Apelaciones tuvo en consideración la peligrosidad de este tipo de asociaciones
delictivas, lo cual autoriza para su investigación (como medio racionalmente
aceptable y esencial para el éxito de la pesquisa) el empleo de técnicas de
investigación encubiertas y de informantes; las que, pese a no estar
expresamente previstas por la norma ritual, encontraron asidero en el principio
de la libertad probatoria. En consecuencia, se dijo que sólo puede prescindirse
de una prueba cuando ella ha sido obtenida a través de medios ilegales o
inconstitucionales (manteniéndose la actividad adquisitiva dentro de los
límites del estado de derecho), sin que se haya creado o instigado la ofensa
criminal en cabeza del delincuente, distinguiéndose esto último de aquellos
casos en que simplemente se aprovechan las oportunidades o facilidades que
otorga el individuo predispuesto a cometer delitos. De tal modo, se coligió que
el ocultamiento de la condición de informante ”simulando integrar la organización sólo tuvo por objeto tomar
conocimiento de hechos realizados libremente y sin coacciones por parte de los
encartados, con desprecio por parte de aquéllos del riesgo de delación que ello
podía involucrar, y en modo alguno ha sido dirigido a crear el crimen sino a
detectarlo”, habiendo mediado incluso permanente control judicial sobre la
intervención del colaborador y la actividad de la organización delictiva.-
Con relación a la preservación
de la identidad del sujeto que colaboró con la pesquisa, el Tribunal consideró
que no se trataba de un anonimato absoluto ya que se había identificado ante el
juez de la causa y había asumido ante él la responsabilidad de sus dichos,
existiendo “evidentes razones de interés
público y de seguridad que han motivado la adopción de tal recaudo…y no se
advierte que con ello se hubiese vulnerado el derecho consagrado por el art. 18
de la
Constitución Nacional , toda vez que -sin perjuicio de lo que
de lo que corresponda resolver en la etapa eminentemente contradictoria del
proceso- las partes han contado con la posibilidad de conocer el contenido de
todas las declaraciones del informante”.-
II.-
Los fines del sistema represivo
En
primer lugar creo conveniente destacar que la función realizadora del derecho
sustantivo que el proceso penal desarrolla se consustancia íntimamente con la
finalidad del sistema represivo, es decir, con la necesidad de garantizar la
cohesión social y la pacífica convivencia humana. Es por ello que puede
definirse a la misión del derecho penal como la protección de la
convivencia humana en la comunidad; puesto que nadie puede subsistir por sí
sólo, antes bien, debido a la naturaleza de sus condiciones existenciales,
todas las personas dependen del intercambio, la colaboración y la confianza recíproca[1];
razón por la cual el derecho de penal está hoy reservado únicamente al Estado.
Si el mismo prohíbe, por principio, las venganzas privadas y los duelos, tan
conocidos y usuales en la
Edad Media , entonces nace para él, como reverso de una misma
moneda, la obligación de velar por la protección de sus ciudadanos y de crear
disposiciones que posibiliten una persecución y juzgamiento estatales del
infractor y que la paz social sea renovada a través de la conclusión definitiva
del procedimiento[2].-
Asimismo vemos que, como hecho contrario a las
condiciones fundamentales de la convivencia, el delito ha generado siempre una
reacción del ofendido, fuera éste el individuo, la familia, la tribu o el clan.
En sus formas embrionarias, ella fue una reacción descompuesta y descontrolada,
ilimitada y absolutamente arbitraria. Consolidada la organización jurídica de
la sociedad y afirmada la idea que el delito constituye un atentado al orden
jurídico-social, la represión es una necesidad del Estado, que como un fin esencial
debe cumplir una actividad constante e irrefragable[3]. Por
ello es que el derecho penal tiene una importancia fundamental para las
relaciones humanas como orden de paz y de protección de bienes que resultan
vitales e indispensables para la conformación y mantenimiento de la sociedad y
que resultan elevados a la categoría de penalmente tutelados[4].-
En consecuencia, dentro del amplio espectro de derechos
que competen a todo ser humano, nos encontramos con uno del cual depende en
forma directa la realización de un orden social pleno y pacífico, en el cual el
bien común pueda encontrar favorable acogida; puesto que toda Ley Suprema de
una Nación tiene por objeto asegurar un orden de convivencia fecunda entre
hombres que aspiran a su recíproco bienestar. En tal entendimiento, el bien
común totaliza sus estimaciones más altas; es su nobilísima finalidad, y la
única que le asigna sentido en la vida y en la historia[5].
Aspiración que es recogida por la Convención Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre que en sus considerandos, al tiempo que
dignifica a la persona humana, refiere que “...las
instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen
como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la
creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente
y alcanzar la felicidad", principio que también es seguido por la Declaración Universal
de Derechos Humanos que en su Preámbulo establece: “Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un
régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo
recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”, de lo cual puede
advertirse que el funcionamiento democrático de las instituciones requiere que
el Estado deba mediatizar los posibles conflictos, al mismo tiempo que
garantiza la plena vigencia de los derechos; todo lo cual redunda en forma
directa en la seguridad de todos y en el establecimiento de una adecuada y
armoniosa convivencia en sociedad[6].-
De esta manera, el deber de respetar los derechos humanos
implica que los Estados deben asegurar la vigencia de todos los derechos
mediante un sistema jurídico, político e institucional adecuado para tales
fines. Tal deber de garantía debe asegurar la vigencia de los derechos
fundamentales procurando los medios jurídicos específicos de protección
adecuados, sea para prevenir violaciones, sea para restablecer su vigencia y
para indemnizar a las víctimas o a sus familiares frente a casos de abuso o
desviación de poder[7]. Dicho parecer se resume
en el postulado que refiere que un Estado con vocación democrática se considera
globalmente como principal garante de los derechos de sus ciudadanos[8],
razón por la cual todas las declaraciones de derechos humanos de raigambre
constitucional requieren la simultánea concurrencia de tres derechos
fundamentales, a saber: vida, dignidad y seguridad[9].-
III.-
La libertad probatoria
Sentado lo expuesto, podemos aseverar que el núcleo
conceptual decisivo para la resolución del caso en comentario radica en que la
utilización de métodos de investigación no específicamente receptados en las
normas procesales -pero que tampoco pueden ser reputados de ilegítimos-
responde únicamente a la necesidad de contar con medios eficaces y coherentes
de búsqueda de información para poder afrontar la investigación de un suceso de
trascendente entidad y de reveladora peligrosidad en su conformación. Es que
los delitos cometidos por organizaciones de narcotraficantes (como lo plantea
el caso) conforma una modalidad delictiva con un alto grado organizativo,
convirtiéndose en una verdadera criminalidad organizada que trasciende el
ámbito policial para penetrar en el
campo político e internacional; ya no se trata de combatir al que tenga en su
poder un estupefaciente, sino en perseguir a aquel que lo produce y lo
distribuye, lo cual implica hacer frente a sofisticadas organizaciones
delictivas[10]; con lo cual puede
afirmarse que “El fenómeno de la
narcocriminalidad, la sofisticación de las modalidades comitivas, la
transnacionalidad de organizaciones criminales, etc., justifican el empleo de
agentes encubiertos con el propósito de desplegar una más eficaz tarea de
prevención del delito, a condición de que no susciten acciones delictivas”
(CNPenal Económico, Sala A, “Prefectura
Naval Argentina”, 15/5/96).-
Por lo tanto, en los delitos relacionados con el tráfico
de drogas es menester hacer referencia al bien jurídico tutelado, que si bien
tradicionalmente se remite a la salvaguarda de la salud pública, nuestra Corte
Suprema ha señalado en reiteradas oportunidades un ámbito de tutela mucho más
amplio al incluir también como objeto de protección a la ética colectiva, el
bienestar y la seguridad general (CSJN, “Roldán”,
rta. 9/8/79, LL 1980-C, 353; “Jury”,
23/11/82, LL 1983-C, 605; “Maldonado”,
rta. 1/3/83, Fallos 305:137)[11]; con
lo cual se evidencia que nos encontramos con una particular figura delictiva
que compromete las bases constitutivas de nuestra sociedad democrática, dado
que el tremendo poderío que encierran sus formas de actuación y de
manifestación son de por sí peligrosas y atentan contra el seno mismo de la
conformación social.-
En ese sentido, ya la Convención de Naciones
Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas
(realizada en la ciudad de Viena el 19/12/88) da cuenta de la profunda
preocupación “por la magnitud y la
tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza
para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases
económicas, culturales y políticas de la sociedad…Reconociendo los vínculos que
existen entre el tráfico ilícito y otras actividades delictivas organizadas
relacionadas con él, que socavan las economías lícitas y amenazan la
estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados”, al tiempo que
destaca que “el tráfico ilícito genera
considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las
organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las
estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y
financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles”.-
De aquí que en el ámbito de la realización de las leyes
sustantivas –misión propia del derecho procesal- se advierta que los métodos de
actuación dirigidos a obtener el descubrimiento de tales ilícitos tengan que
ser proporcionales al valor en riesgo que procuran proteger el bien jurídico
que se encuentra en peligro; siendo por tal motivo aceptable la utilización de
medios de investigación no convencionales para hechos fuera de lo común (por el
grado de organización y sofisticación en que son perpetrados), dado que cada
prueba tiene su particularidad, una especificidad que condiciona su valoración[12]. Al
respecto no debe olvidarse el principio que guía la ponderación de esta
relación, al decir de nuestra suprema Corte: “En efecto, la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a
defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a
proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro,
procurándose así conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución
injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente”
(Fallos 272:188, 280:297). Extremo del cual se denota que debe existir una
razonable proporción entre la entidad del hecho investigado y los medios
legítimos con que se cuentan para su comprobación[13].-
En esa
misma dirección se ha considerado que “Es
el juez que dirige la instrucción quien, dentro de un marco de
discrecionalidad, debe sopesar la posibilidad de lograr su cometido mediante
aquellos medios de prueba comúnmente llamados "tradicionales" y, en
el caso que estime que éstos no resultaran
idóneos o eficaces, acudir al modo investigativo que autoriza el art. 31
de la ley de estupefacientes, máxime si, tal como ha sucedido en las presentes
actuaciones, la participación de un agente encubierto ha sido requerida por las
fuerzas policiales para contar con un medio más apto en sus tareas
investigativas. Por otro lado, resulta necesario señalar que el recurrente no
ha indicado, ni se advierte la existencia de posibles y manifiestos cauces de
investigación alternativos al escogido, que pudieran haber tenido la utilidad
que en autos se estimaba al momento de dictar la resolución que la designación
de un
agente encubierto tendría”.
(Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causa n° 1143, "Ramírez, Javier Luis y otros s/recurso
de casación", rta. 8/05/99; Voto de la Dra. Capolupo de
Durañona y Vedia).-
Por
estos motivos es que en el marco de la lucha contra la delincuencia organizada
se han implementado diversos métodos para obtener una más rápida y eficaz
averiguación de la verdad real. Para ello el legislador no ha dudado en
utilizar la confesión prestada por cualquiera de los intervinientes en este
comercio ilícito como medio idóneo para descubrir dichas actividades ilícitas e
identificar a sus autores o partícipes. En función de dicho propósito es el beneficio
de tratamiento punitivo que recoge el art. 29 ter de la ley 23.737 para todos
aquellos imputados que mediante su declaración coadyuven con el éxito de la
pesquisa[14]. Igualmente se destaca
que la figura del el arrepentido y el agente encubierto se asienta sobre la
insuficiencia de medios investigativos en los delitos de significativa
complejidad como lo son los relacionados con el tráfico de estupefacientes.
Ante esta carencia los legisladores nacionales advirtieron la necesidad de
hacer más eficaz el sistema penal en la persecución de estos ilícitos,
privilegiando el valor eficacia como principio rector en la investigación[15].-
Otro
ejemplo de la amplitud probatoria que reina en este tipo de delitos lo conforma
el art. 26 bis de la ley 23.737 –incorporado por ley 24.424-, en tanto dispone
que “La prueba que consista en
fotografías, filmaciones o grabaciones, será evaluada por el tribunal en la
medida en que sea comprobada su autenticidad”; de la cual se desprende la
posibilidad de que una sentencia condenatoria tenga como único y por único
fundamento lo que este medio pone al descubierto, siempre y cuando se compruebe
su autenticidad. Además, en tales supuestos, no resulta necesario que los
medios de prueba hayan sido dispuestos y ordenados expresamente por el juez, o
que previamente el medio debiera ser autenticado. La ley no dice lo uno ni lo
otro. Incluso, lo que prueba el medio, puede haber sido obtenido en forma
totalmente accidental y no responder al curso de ninguna investigación[16].-
Asimismo
es menester destacar que los ilícitos perpetrados por organizaciones
generalmente son planificados y consumados en la más estricta privacidad, razón
por la cual se afirmó en un conocido leading
case de nuestra Corte que “ciertos delitos de gravedad se
preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en
ellos, como sucede particularmente con el tráfico de estupefacientes, impone
reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados
si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo
de intimidad en el que ellos tienen lugar” (CSJN, “Fernández
Víctor H.”, 11/12/90, Fallos 313:1305); razón por la cual resulta adecuado
la utilización de medios probatorios del mismo carácter, puesto que “Algunos delitos, como el tráfico de
estupefacientes, se ejecutan de tal manera que sólo pueden ser descubiertos
cuando los agentes preventores se involucran en el círculo de intimidad donde
ellos tienen lugar” (CNCasación Penal, Sala I, “Navarro Miguel A.”, rta. 9/4/97).-
Pero,
ante todo, debemos tener en cuenta que jurídicamente se habla de prueba cuando
se persigue el objetivo de proporcionar al juez la convicción en relación con
unos hechos determinados. Estos hechos, que son relevantes para la decisión
judicial en particular de acuerdo con los preceptos del derecho objetivo (es
decir que han de ser subsumidos en proposiciones jurídicas) constituyen el
objeto de la prueba[17]. Es
así que el procedimiento penal conforma un método regulado jurídicamente para
averiguar la verdad acerca de una imputación, extremo que nos lleva a
conceptualizar al juicio como la acumulación de certeza acerca de la existencia
de un hecho ilícito. Con el fin de cumplir esa misión acude, de la misma manera
que todo proceso de conocimiento histórico, a la prueba por intermedio de la
cual las personas que intervienen en él intentan lograr precisiones acerca de
la hipótesis que constituye su objeto principal[18].-
De
esta forma la prueba se constituye en el modo más confiable para descubrir la verdad
real y, a la vez, la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones
judiciales; por lo que la búsqueda de la verdad, fin inmediato del proceso
penal, debe desarrollarse tendiendo a la reconstrucción conceptual del
acontecimiento histórico sobre el cual aquél versa, puesto que es el único
medio seguro de lograrlo de un modo comprobable y demostrable. Además, conforme
al sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales sólo podrán
admitirse como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados
mediante pruebas objetivas, lo que impide que aquéllas sean fundadas en
elementos puramente subjetivos. Esto determina, por ejemplo, que la convicción
de culpabilidad necesaria para condenar únicamente puede derivarse de la prueba
incorporada al proceso. En virtud de ella el juez va formando su convicción
acerca del acontecimiento sometido a su investigación. La prueba va impactando
en su conciencia, generando distintos estados de conocimiento cuya proyección
en el proceso tendrá diferentes alcances[19].-
Y,
consecuente con ello, nos encontramos con que el fin inmediato y específico del
proceso penal es el descubrimiento de la verdad real con relación al hecho
incriminado y uno de los principios que lo gobiernan es el de la investigación
integral[20], en dicha misión el
principio de la libertad probatoria enuncia que todo objeto de prueba puede ser
probado y por cualquier medio. Por ello es que no se exige la utilización de un medio de
prueba determinado para probar un objeto específico[21],
y si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantías de eficacia, el no
hacerlo carece de sanción alguna ya que es posible hacer prueba no sólo con los
medios expresamente regulados en la ley, sino con cualquier otro no
reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad[22].-
Como
ejemplo de lo expuesto vemos que en el procedimiento formal alemán se habla de “prueba libre”, por la cual un hecho puede cerciorarse de cualquier
forma[23].
Es así que su vigencia se justifica plenamente en cuanto se lo relaciona con la
necesidad de alcanzar la verdad real, extendiéndose tanto al objeto como a los
medios de prueba. Sin embargo el principio no es absoluto porque existen
distintos tipos de limitaciones[24]
que se vinculan a las limitaciones probatorias de origen constitucional, es
decir, cuya fuente reside en la protección que se otorga a las personas en un
estado de derecho, por razón de su propia dignidad (derechos humanos)[25]
y en resguardo de su derecho de defensa en juicio[26].-
Pero la libertad de medios de prueba
no significa consagrar la arbitrariedad en el procedimiento probatorio, pues
éste se concibe como una forma de asegurar la eficacia de la prueba y los
derechos de las partes. Cada prueba se ajustará al trámite asignado y cuando se
quiera optar por un medio probatorio no previsto, se deberá utilizar el
procedimiento señalado para el medio expresamente regulado que sea
analógicamente más aplicable[27],
según la naturaleza y modalidades de aquél. Además se deberá observar las
disposiciones tendientes a garantizar la defensa de las partes, como requisito
para la válida utilización de la prueba[28],
al tiempo que no pueden ser reconocidos medios de prueba que afecten a la
moral, o los expresamente prohibidos (como podría ser la utilización de
correspondencia privada). De tal forma, “Ha de prescindirse de la prueba por ilícita
cuando ella, en sí misma fue obtenida a través de medios inconstitucionales o
ilegítimos, no siendo razonable el descarte de elementos que no aparecen
logrados a expensas de la violación de la defensa en juicio, resultando, por el
contrario imperativo que el delito comprobado no rinda beneficios al culpable”
(CCrim. y Correc. Morón, Sala II, 6/7/95, "De
Cruz, Claudio" LL Buenos Aires, 1996-644); puesto que es posible
pensar en casos de pruebas obtenidas en violación a reglas procesales, pero que
no implique al mismo tiempo la violación de una garantía constitucional[29]; no
siendo susceptibles de ser excluidas estas últimas dentro del proceso.-
De allí
que deba entenderse a la libertad probatoria como la regla general en la
investigación preliminar de un hecho y a su inadmisibilidad (prohibición del
ingreso del acto al proceso) o nulidad (cuando es ilegítimo por un vicio
intrínseco) como excepciones, ya que el límite es la agresión o lesión a garantías
constitucionales del individuo sometido a la jurisdicción[30]. Es
así que la mera irregularidad, pese a los defectos que introduce en el acto, no
elimina la individualidad procesal de éste y, por ende, no entorpece sus
repercusiones finales[31].-
En dicha
dirección se ha considerado que “la
presencia de algún medio probatorio que no tenga regulación específica no obsta
a su admisión si resulta pertinente para comprobar el objeto de prueba" (CCCFederal Sala II, c. 10.147, “Schild, K y otros s. Procesamiento”, del 28 de septiembre de 1994); “esta
Sala, al referirse a la amplitud probatoria que en el texto del Código
Procesal Penal de la Nación
consagra en cabeza del Juez instructor, en base al criterio de evaluación de lo
actuado a la luz de la sana crítica y que se refleja también en otras
disposiciones -arts. 193, 194, 206 y concordantes” (CCCFederal, causa
26.571, “Acosta, C.”, del 3 de agosto
de 1995).-
Asimismo debemos tener en cuenta que en una investigación
penal no puede descartarse un medio de conocimiento con aptitud para lograr el
descubrimiento de una hipótesis delictiva, puesto que “la mera comunicación de un dato, en la medida que no sea el producto
de coacción, no es un indicio que deba desecharse de la investigación criminal,
pues lo contrario llevaría a concluir en que la restricción procesal del art.
316 CPMP impide a los funcionarios investigar las pistas que pudiesen surgir de
esa comunicación” (CS, 13/9/94, "Schettini,
Alfredo y otro", JA 11/1/95)[32];
igualmente en la misma dirección se ha dicho que: “A los datos aportados al preventor por una persona cuya identidad se
desconoce, cabe asignarles la entidad de una denuncia anónima o notitia criminis. En tanto la misma fue
inmediatamente comunicada al fiscal y al juez interviniente, de donde las
diligencias llevadas a cabo para corroborar la veracidad de la denuncia
contaron con el debido control jurisdiccional que validó el procedimiento y en tanto que, conforme surge
de la valoración del material probatorio efectuada por el a quo, el fallo condenatorio se asentó
en una multiplicidad de elementos cargosos -tareas de investigación, escuchas
telefónicas, allanamientos, secuestro del material estupefaciente en poder de los encausados, pericia del material
y testimonios-...En consecuencia no se advierte violación alguna a las
garantías que hacen al debido proceso legal, en tanto que las pruebas de cargo
en que el tribunal de juicio sustentó su veredicto de condena pudieron ser
debidamente controladas por la
asistencia técnica del encausado” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II “Pompillo,
César Daniel y
Layus, Damián Alberto s/recurso de casación”, causa n°
: 4524, rta. 16/12/03).-
IV.-
El agente encubierto
Concretamente con relación a la figura del agente
encubierto, si bien rige plenamente el principio de la libertad probatoria, se
exige que el magistrado explique las circunstancias que impiden satisfacer los
propósitos de la pesquisa y la necesidad de introducir un agente encubierto para concluir con éxito
la investigación abierta, de forma tal que “Es
el juez que dirige la instrucción quien debe sopesar la posibilidad de lograr
su cometido mediante los medios de prueba tradicionales y, en caso de estimar
la ineficacia de los mismos, ordenar la utilización de agentes encubiertos,
autorizada por el art. 31 bis de la ley de estupefacientes 23.737” (CNCasación
Penal, Sala IV, “Sanabria Virgilio”,
rta. 11/9/97); más dicha fundamentación no implica descartar todas las
alternativas posibles sino solo manifestar las razones que conllevan a su
adopción: “no surge de la letra ni del
espíritu de la norma en boga que sea imprescindible haber agotado todas las
medidas de prueba para poder ordenar la actuación de un agente encubierto; y
que esa medida debe surgir de la propia discrecionalidad del magistrado
instructor, lo cual no significa privarla de su carácter eminentemente
excepcional, y siempre dentro de un marco cierto de razonabilidad”
(CNCasación Penal, Sala IV, “Sanabria”,
rta. 11/9/97)[33].-
Pero en el presente caso no se trata de un agente
encubierto (quien busca información activamente, es nombrado por un juez y es
integrante de una fuerza de seguridad) sino de un informante, que consiste en
el individuo que únicamente transmite lo que los integrantes de la asociación
delictiva le confían. Al respecto existió un proyecto de ley (del diputado
nacional Varela Cid) que contemplaba la figura del informante definiéndolo como
“toda persona de existencia física que,
bajo la dirección específica de una autoridad policial y conocimiento de la
autoridad judicial competente, con o sin el incentivo de ganancia monetarias u
otras consideraciones de valor, provee información sobre el tráfico de
estupefacientes u otros delitos previstos en la presente ley”, habiendo
considerado además que “se considerará
imputado-informante, a toda persona de existencia física, que sujeta a arresto,
procesado por un delito o imputado en una causa abierta, con la expectativa de
ganancias monetarias de valor, provee información sobre los delitos previstos
en la presente ley”. Pero, en esencia, el informante es una persona que no
se encuentra imputada por un delito referido a estupefacientes, en cambio el
arrepentido se le imputa esta clase de delitos[34].-
En esos términos, se ha asimilado los dichos de un
informante a las disposiciones relativas al agente encubierto, al decir de la Cámara de Casación Penal: “Este testigo no ha exorbitado, el marco de
lo que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación
ha calificado de “agente encubierto”, resultando irrelevante, en tanto se ha
ajustado a los límites que tal desempeño
conlleva, su calidad de integrante o no de las fuerzas de seguridad. Así lo ha
entendido antes esta Cámara restando relevancia a la presencia o no de tal
condición y admitiendo la validez de la
actuación de tales agentes y de la prueba
obtenida a raíz de su relato, y de la información que se le confiara en
tal calidad, consecuencia del peligro
que necesariamente concurre cuando se habla, que entraña la asunción de riesgo
de la delación a terceros por parte del interlocutor (Conf. C. 25.285 Gallo, J. reg. Nro. Nro. 245 del 29
de abril de 1994). También allí esta Cámara se hizo eco de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, que señalara que “el empleo de un agente encubierto para
la averiguación de delitos no es por sí mismo contrario a garantías
constitucionales”….Fiscal c/Fernández, C.S.J.N. ,J.A. T. 1991-I, p. 318)”
(CCCFed., Sala I, causa nro. 30336, “BRUZZONE,
Jorge y otro s/nulidad”, rta. 27/11/98).-
Claro que una intromisión tan grave en el ámbito de intimidad[35] de
personas que son sospechadas de cometer ilícitos encuentra en la legalidad del
actuar y en la necesidad de la investigación un límite infranqueable: “Que, sin dudas, el
examen de las exigencias que es necesario observar para acudir a esta modalidad
investigativa deben remontarse –en el derecho nacional- al conocido precedente
“Fiscal c/ Fernández” (Fallos, 313:1305), en donde la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
sentó, en ausencia de disposiciones legales en vigor, las bases para validar actuaciones
de esa naturaleza. En lo
que aquí interesa, dijo la Corte
que una interpretación prudencial de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional
permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos
(consid.10º). Tal género de limitaciones no fueron catalogadas por el Alto
Tribunal, a excepción de la necesidad de que quien lleva a cabo esa tarea no
actúe como provocador del delito (restricción específica) y que su accionar se
mantenga dentro del Estado. De manera tal que, al abrigo de ese
pronunciamiento, debe admitirse que el
empleo de un agente de estas características no ofende, en principio, las
garantías fundamentales, pero también que es propio de su naturaleza que la
validez constitucional de su intervención se encuentra sujeta a recaudos que,
aunque no enumerados por la
Corte (a excepción del específico señalado), vieron la luz
con el dictado de la ley 24.424 que introdujo la figura en los arts.31 bis a 31
sextes de la ley 23.737…Se revela…la existencia de distintos recaudos, de los
cuales interesa, para la finalidad de esta decisión, destacar: a) la existencia
de una investigación en curso; b) el dictado de una decisión fundada; c) que la
investigación no pueda alcanzar sus fines por otro mecanismo” [36](C.
Fed. Gral. Roca, “FRECCERO, Cristian Nicolás y
otros s/ inf. Ley estupefacientes”; rta. 1/12/2003).
En el mismo sentido se ha dicho que “La
intervención de un agente encubierto no se contrapone con las garantías
constitucionales mientras no se involucre de tal manera que hubiese creado o
instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente y aproveche las
oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto al delito”
(CNCasación Penal, Sala I, “Navarro
Miguel A.”, 9/4/97).-
De tal forma, la utilización de informantes o de agentes
encubiertos, especialmente en la lucha contra el narcotráfico, no es violatoria
de preceptos constitucionales. Ello en la medida en que el agente no obre con
el propósito de inducir a una persona inocente a delinquir; doctrina por la
cual al Estado le está vedado “crear”
un delito con el propósito de penar al autor. Pero distinta es la situación si
el Estado puede demostrar que el imputado tenía ya una “predisposición” a delinquir[37]. De
allí que haya que distinguirlos del que directamente instiga la comisión de un
delito, caso en el cual se advierte que “El
agente provocador obra siempre persiguiendo un fin de signo contrario al que en
apariencia aspira y por ello provoca la comisión de un hecho como medio necesario
para conseguir la reacción en el sentido deseado, cuando incita a otro a
cometer un delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien
jurídico afectado, sino con el propósito de que el provocado se haga acreedor
de una pena…”. Es por regla general una herramienta preventiva dirigida a
peligros futuros y no al esclarecimiento de hechos pretéritos, previo a su
intervención no existe delito, es él como instigador quien incide para lograr la exteriorización de la
voluntad de los aquí encausados, “creando” el delito. Por lo tanto, el agente
provocador precisa para su admisibilidad procesal, de un normativo especifico,
circunstancia ésta no sólo no prevista sino contraria a nuestro ordenamiento
legal. Corresponde anular todo lo actuado en virtud de la regla de exclusión,
por la actuación del funcionario bancario que obtuvo la exteriorización de la
voluntad de los incriminados, provocando la comisión del delito. Es decir, la
instrucción se inició, no como consecuencia de la comisión de un delito, sino
para obtener su comisión” (CCCFed., Sala II, causa 14.914, “SCHROEDER, Juan J y otros s/falsf. De
dcto.”, rta. 10/06/99. El entrecomillado pertenece a la obra “El Agente Provocador en el Derecho Penal”
de Luis Felipe Ruiz Antón, Editorial Edersa, Madrid 1982.). En la misma
dirección se tiene dicho: “con sustento
en la jurisprudencia norteamericana, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
se ha pronunciado negativamente con relación a la figura del “agente
provocador”, que puede ser definido, como hace Reinhart MAURACH, como aquél que
“incita a otro a cometer el hecho con la finalidad de, tras la irrupción en la
zona de lo punible (tentativa), detenerlo y entregarlo a la justicia” (cit. Por
CAVALLERO, Ricardo Juan, “El delito imposible”, Bs. As., Editorial Universidad,
pág. 170)” (C.Nac. Penal Económico, Sala B, causa N° 50.771 ,
24/11/20003 “Mendel Menachem Gorowitz, Cires, Gabriel Patricio; Michaelschvili,
Michael s/Cont de Estup.”).-
En este supuesto nos encontramos con que la voluntad de
la persona decidida a cometer un delito no es alterada ni estimulada por parte
de la investigación, con lo cual el consentimiento del sujeto activo no se
encuentra viciado, extremo del cual se ha dicho que “no se advierte que hubiese existido una
invasión a la esfera de las prohibiciones probatorias, en tanto resulta
aplicable la “teoría del consentimiento de una de las partes” según la cual el
imputado, al hablar voluntariamente con un tercero, pierde su razonable
expectativa de privacidad, pues asume el riesgo de que la otra parte pueda
revelar la conversación, así como también transmitirla o grabarla (vid. Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos: “United iceni vs. White”, 401 U.S.
745 -1971-)…lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o moralmente a
una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran
provenir de su libre voluntad, pero no incluye los casos en que la evidencia es
de índole material y producto de la libre voluntad del procesado” (Fallos 255:18)
Esta asunción de riesgos, propio
del que delinque, ya había sido tratada por nuestra Corte Suprema en el citado
caso “Fernández Victor H.” (del
11/12/90, publicado en Fallos 313:1305), donde por primera vez se aceptaba la
inclusión de un agente encubierto como medio de prueba, el que había actuado
bajo el amparo de la liberalidad del individuo que se encontraba delinquiendo: “está probado que el imputado y titular del
derecho de exclusión, permitió el acceso a su casa de dos personas –una de las
cuales desconocía- sin indagar los motivos del acompañamiento ni cerciorase
debidamente de la identidad del desconocido, y, pese a ello, con entera
libertad y desprecio por las eventuales consecuencias de su proceder, descorrió
el velo de protección de la intimidad de su hogar y realizó actos que
permitieron comprobar el grave delito que estaba cometiendo, no puede ser
posteriormente amparado por la cláusula del art. 18 de la Constitución Nacional
cuando fue su propia conducta discrecional la que posibilitó la presencia del
agente preventor en el recito privado y aquella comprobación” [38].-
Otro elemento de innegable incidencia en la legitimidad
de este medio probatorio radica en el control que ejerce el juez del accionar
del auxiliar de la justicia, pues garantiza la imparcialidad y legalidad del
proceder del mismo. En este sentido se ha decidido que: “El agente encubierto en su condición de tal no gozaba en la emergencia
de absoluta libertad de acción. En principio, porque en
el procedimiento el imputado no
actuaba como agente encubierto. En segundo término, porque su participación en
una actividad constitutiva de delito resulta no punible únicamente
en los
casos en que se hubiera visto “compelido” a cometerlo
“como consecuencia necesaria
del desarrollo de la actuación encomendada” (art. 31 ter. De
la ley 23.737); extremo que no se
da en
autos. Además si
de la actividad propia de un agente encubierto se
tratase, no podía el imputado
ignorar que debía poner el hecho y sus resultados en conocimiento del Juez
(art. 31 bis, ley citada) a fin de que pueda éste ejercer
el debido y constante contralor judicial sobre su labor y sus informaciones”
(Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causa n° 1900, “Diamante, Gustavo G. s/recurso de casación”,
rta. 26/04/01, voto de la
Dra. Berraz de Vidal); en la misma dirección: “El magistrado que suma la delicada
responsabilidad de otorgar un pasaporte de agente encubierto a un agente de las
fuerzas de seguridad que lo faculta a penetrar domicilios ajenos e, incluso, ir
participando de algunos hechos delictivos que no le resultarán en principio
reprochables, debe asumir la indelegable función de implantar un férreo control
a la actividad de ese sujeto” (CCCFed., Sala II, causa nro. 12.994, “COZZA, Héctor R.
y otros s/inf. ley
23737” ,
rta. 30/12/96). “Aún cuando el empleo de
agentes encubiertos no es por sí mismo contrario a las garantías
constitucionales, si lo es la total ausencia de intervención y contralor
judicial durante su desempeño, lo que desautoriza cualquier pretensión de
legitimidad procesal; máxime cuando –excediendo las meras tareas de inteligencia e investigación lícitas que
permite el Código Procesal Penal de la Nación de aplicación a los hechos en razón
de la
materia-, su obrar se ve revestido de aptitud lesionadora de garantías constitucionales de los imputados”
(Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causa n° 931, “Lencina Rivero, María Isabel y otros s/recurso de casación”, rta.
28/12/98, voto de la Dra.
Berraz de Vidal).-
Pero lo que en mayor medida garantiza la corrección de un
pronunciamiento adoptado bajo estas condiciones de investigación es la
corroboración de lo actuado en forma encubierta por otros elementos de juicio
independientes, ya que “La naturaleza de
un informe que pueda aportar el agente encubierto no tiene valor de testimonio
y puede eventualmente ser enmarcado en el plano de un indicio cuya fuerza
probatoria habrá de ser evaluada en función de la armonía que con otros
elementos de juicio pudieran existir…No es posible sostener que la singular
versión del funcionario comprometido en la investigación que con reserva de
identidad afirmó haber comprado tal o cual estupefaciente a un tercero, pueda
merecer “per se” entidad acriminante si no existen otras constancias que lo
corroboren” (CFed. San
Martín, Sala II, “Solís Delia y otros”,
rta. 13/9/96). Habiéndose dicho en otro caso que: “En el marco de esa investigación mayor el policía R.D.C. obtuvo de un
“informante anónimo” el número de teléfono de la vivienda del encausado C.D.P.,
el cual fue intervenido por disposición del juez - confr. fs. 249 y 255- en
virtud de la solicitud debidamente fundada efectuada por el fiscal que llevaba
a cabo la dirección de la instrucción -confr fs. 248-.De donde se desprende que
la investigación de los hechos que dieran origen a esta causa se efectuó bajo
el control y dirección de la fiscalía interviniente. Advierto que el tribunal de mérito le asignó a dicho anoticiamiento la
entidad de una denuncia anónima o notitia criminis, en tanto que conforme surge
de la valoración del material probatorio efectuada por el a quo, el fallo
condenatorio se asentó en una multiplicidad de elementos cargosos -tareas de
inteligencia, escuchas telefónicas, allanamientos, secuestro del material
estupefaciente en poder de los encausados, pericia del material y testimonios,
sin que se alcance a vislumbrar -ni el recurrente logra demostrar- de qué forma la falta de
identificación y convocatoria del denunciante vulnera el derecho de defensa o,
en otras palabras, en qué medida aquélla declaración hubiera modificado el
resultado del proceso a favor de su asistido. En consecuencia, no se advierte
violación alguna a las garantías que hacen al debido proceso legal, en tanto
que las pruebas de cargo en que el tribunal de juicio sustentó su veredicto de
condena pudieron ser debidamente controladas por la asistencia técnica del
encausado.” (C.
Nac. Casación Penal, Sala II; “Pompillo,
César D.”; rta. 12/12/03)
V.-
La reserva de la identidad
Otro tema de importancia que trata el fallo en comentario
es la preservación de la identidad del informante lo que pone en pugna la
integridad y la seguridad del individuo que colabora con una investigación, con
el derecho a confrontar los dichos de aquélla persona que le atribuya
responsabilidad penal a un imputado, frente a lo cual debe tenerse en cuenta
que “el acceso de las defensas a lo
actuado por el agente encubierto debe ser compatibilizado con las medidas de
seguridad personal que en su amparo fueron previstas por el legislador”
(CCCFed., Sala II, causa nro. 13.259, “Recurso
de Queja interpuesto por la
defensa de BREU
URS”, rta. 12/06/97).-
Para la aplicación de este recaudo, se ha diferenciado
claramente entre la etapa de instrucción y la de juicio dentro del proceso
penal, para acordarle plena vigencia al derecho de confrontar a los testigos de
cargo a la fase del juicio oral y contradictorio. Es así que en un caso en que
se protegió la identidad de un testigo se ha dicho “En principio, en
la etapa de recolección de prueba, considero que el magistrado está facultado
para ordenar la recepción de un testimonio de las características aquí
cuestionadas, si ello obedece a la existencia de un riesgo de seguridad que
exige por parte del Estado la protección de su identidad (arts. 79 y 81 el
ritual). Sin embargo, en la etapa de
juicio propiamente dicho, a la luz de los principios y reglas que lo rigen, no
puede admitirse su recepción en tales condiciones…La defensa en juicio se
traduce en una serie de poderes jurídicos de los cuales goza el imputado a fin
de ejercer con plenitud sus derechos (intervenir en el proceso incoado en su
contra; declarar libremente con relación al hecho que se le imputa, ofrecer
pruebas, etc.). A su vez, estas reglas procesales que están íntimamente
vinculadas entre sí, trazan el marco apropiado a una correcta e imparcial
verificación de la verdad. Entre ellas se encuentra la necesidad de una
oportuna intervención del imputado y la necesidad de un proceso que asegure el
contradictorio –audiatur et altera pars- (Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho
Procesal Penal, Tomo II, pág. 211 y ss.)…mantener en secreto, durante la
realización del debate oral y público la identidad de un testigo, fuera de los
casos de reserva que las leyes autorizan o más allá del plazo de la investigación
preliminar, entra en pugna con la garantía de la defensa en juicio consagrada
en los pactos internacionales incorporados a nuestra Carta Magna (art. 75, inc.
22) y en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Estos preceptos impiden
que haya prueba de cargo sin contradictorio, es decir sin la posibilidad del
imputado o su defensor de interrogar a los testigos u otras personas presentes
en el tribunal, obtener la comparecencia de los testigos de descargo, y de que
éstos puedan ser interrogados en la mismas condiciones que los testigos de
cargo, atribuciones que también extienden a otras personas que puedan arrojar
luz sobre los hechos”: no habrá “luz” si ellas están en las sombras. (cfr.
Cafferata Nores, José I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, “Medios
extraordinarios de investigación y desnaturalización bélica del proceso penal”,
pág. 211)” (C.
Nac. Casación Penal, Sala 3°; “Sanfurgo
Ocampo, Eric. M.”, rta. 4/12/2003)[39].-
Sin embargo es posible que, ante la imposibilidad de tal
confrontación, la imputación se asiente en otros medios de prueba que hagan
posible sobrellevar el proceso: “Respecto de la aducida falta de control y de refutación por parte de
la defensa del acto que –a su modo de ver- diera origen a las presentes
actuaciones, esto es, la información brindada por el “denunciante ó testigo
anónimo” y la consecuente afectación de los principios de contradicción y
de defensa en juicio, -sin perjuicio de
reiterar que no es el caso de autos- he destacado que estimo esclarecedor el aporte
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en tanto examina si la imposibilidad
de escuchar a un testigo conlleva un atentado inadmisible a los derechos de
defensa. En el precedente “Asch v. Austria”, del 26 de abril de 1991, el
Tribunal –luego de reconocer que la evidencia normalmente debía ser producida
en presencia del acusado- estimó que de resultar imposible llevar a cabo dicho
acto procesal, ello no priva al imputado de un proceso justo si no fue la única
evidencia en la cual se basó el juez para arribar al fallo condenatorio, y si
aparece indudable que la audición del testigo no sería de una naturaleza tal
como para modificar el resultado del litigio, en tanto la decisión reposa
enteramente y de forma convincente sobre otros medios de prueba (precedente
citado por Mario Daniel Montoya en “Informante y Técnicas de Investigación
Encubiertas”, Buenos Aires, 1998, pág. 348) –confr esta Sala in re. “Sandoval,
Paula y otros s/recurso de casación”, c. nº 2359, reg. nº 3227, rta. El
10/5/00. El criterio jurisprudencial referenciado resulta plenamente aplicable
al sub-judice, en tanto conforme surge de la valoración del material probatorio
efectuada por el Tribunal a quo, el fallo condenatorio –reitero- se asentó en
una multiplicidad de elementos cargosos, resultado que, por cierto, no se
hubiera visto modificado por la eventual declaración del denunciante en tanto
sus dichos no fueron controvertidos por ninguna de las demás probanzas
arrimadas al legajo con posterioridad” (C. Nac. Casación Penal, Sala II, “Pompillo, César D.”, rta.
12/12/03).-
Pero
en el caso de un agente encubierto, debidamente designado por el juzgado
interviniente, ello se vuelve mucho más restrictivo, habiéndose afirmado que: “Para la actuación del agente encubierto
rige la regla del “estricto secreto” la excepción se sustenta en el carácter
“absolutamente imprescindible” de su aporte testifical, cuando la declaración
es ordenada –a petición de parte o por iniciativa del tribunal- el decreto
respectivo (art. 356, párrafo primero, y 122, párrafos primero y segundo “in
fine” del C.P.P.N.) debe ser motivado (art. 123 del mismo Código). Esa
exigencia resulta racionalmente implícita en el texto del artículo 31 bis de la
ley 24.424 –norma que, pese a su inclusión en una ley especial, reviste
indudable naturaleza procesal” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I,
causa nro. 1062, “Navarro, Miguel Ángel
s/recurso de casación”, rta. 9/04/97). Pero el secreto de la actuación no
implica la directa restricción del derecho a ser interrogado: “La preservación del riguroso secreto del
funcionario infiltrado conforme autoriza la ley de estupefacientes lleva
implícita la convocatoria para que el agente declare en la causa develando su
identidad personal y comenzando a funcionar las medidas de protección previstas
por la misma ley, adquiriendo las partes a partir de tal exteriorización de la
identidad, todos los atributos del control propio de la prueba testimonial”
(CFed. San Martín, Sala II, “Solís Delia
y otros”, 13/9/96); puesto que de lo contrario sus dichos no tendrían
ningún valor para la causa: “Mientras el
agente encubierto no sea convocado a identificarse y prestar declaración
testimonial, sus informaciones no ingresan a los fines probatorios con el valor
de prueba testimonial” (Cfed. San Martín, Sala II, “A. M. y otro”, 22/9/95); siendo claro que todo ello debe llevarse
a cabo con la más estricta preservación de su integridad “En caso de revelación de la identidad real del agente encubierto, su
situación de peligro personal es presumida por la ley y obliga a su protección
cuando aquélla se produjo mediante las medidas adecuadas ordenadas antes de
concretarse la declaración testimonial” (CNCasación Penal, Sala I, “Navarro Miguel A.”, 9/4/97).-
Igualmente,
resulta necesario comprobar los aportes del agente encubierto por otros
elementos convictitos independientes a sus informes: “No es posible sostener que la singular versión del funcionario
comprometido en la investigación que con reserva de identidad afirmó haber
comprado tal o cual estupefaciente a un tercero, pueda merecer “per se” entidad
acriminante si no existen otras constancias que lo corroboren…La naturaleza del
informe que pueda aportar el agente encubierto no tiene valor de testimonio y
puede eventualmente ser enmarcado en el plano de un indicio cuya fuerza
probatoria habrá de ser evaluada en función de la armonía que con otros
elementos de juicio puedan existir” (CFed. San Martín, Sala II, “Solís Delia y otros”, 13/9/96).-
VI.-
Corolario
En
conclusión podemos afirmar que el objeto del proceso es un hecho atribuido a
una persona como configurativo de un delito[40] y
que el fin al cual debe arribar consiste en la investigación de la verdad, la
que de otro modo puede definirse como “la
adecuación del intelecto con la cosa conocida, o también el conocimiento en
cuanto se conforma con la cosa que él representa”[41]. En
dicha misión el juez puede valerse de todos los medios que tiene a su
disposición en miras a desentrañar la hipótesis delictiva que se le plantea; es
decir que debe comprobar la posibilidad de que se haya cometido un ilícito, la
figura legal específicamente infringida, el modo de su comisión, los individuos
que lo llevaron adelante, la medida de la responsabilidad de los mismos y todas
aquellas circunstancias que sirvan para graduar la eventual sanción a imponer.-
Pero,
en casos como el comentado, donde la pesquisa es difícil de sobrellevar debido
a sus intrínsecas características y a su particular modo de comisión, en además
existen reales peligros para los auxiliares de la justicia y para el éxito de
la investigación; resulta razonable que la libertad probatoria se desarrolle en
plenitud con la única finalidad de hacer posible la actuación de la justicia,
meta que se desprende del mismo preámbulo a la Constitución Nacional
desde que pregona entre sus objetivos el de “Afianzar
la Justicia ”;
teniendo a la vez en cuenta que esta misión debe ser compatibilizada con la
parte orgánica de derechos y garantías destinadas a la protección de los
individuos. De allí que el caso en comentario haya transitado por el estrecho
límite que exige la legitimidad de toda actividad jurisdiccional y lo haya
zanjado con éxito en aras de arribar al conocimiento de los sucesos por otros
medios probatorios a los estrictamente reglados y bajo el amparo de la relación
de proporcionalidad que se presenta entre la gravedad o complejidad del hecho
que pretendía ser desentrañado y los medios de investigación utilizados. Lo
contrario hubiera implicado la paralización de la actividad jurisdiccional al
haberse pretendido un estéril apego a los medios probatorios que expresamente
(aunque no en forma taxativa) regula el ordenamiento procesal en desmedro de la
actuación de la justicia.-
De tal forma es menester reafirmar que el proceso penal
de un Estado de Derecho no solamente debe lograr el equilibrio entre la
búsqueda de la verdad y la dignidad de los acusados, sino que debe entender la
verdad misma no como una verdad absoluta, sino como el deber de apoyar una
condena sólo sobre aquello que indubitada e intersubjetivamente puede darse
como probado[42]. En esta dirección, la
averiguación de la realidad fáctica conforma una obligación que no puede ser
obviada por la normativa procedimental, dado que, desde su concepción, el
procedimiento implica el despliegue de actividad adquisitiva de información sin
desmedro de garantía constitucional alguna, puesto que el juicio sólo será
adecuado al ordenamiento procesal cuando ninguna garantía formal del
procedimiento haya sido lesionada en perjuicio del imputado[43].-
No obstante lo cual es preciso destacar que, dentro del
aspecto probatorio, el respeto a los derechos individuales impone que
únicamente se puede aportar prueba relacionada con el hecho constitutivo del
objeto del proceso y sus circunstancias. Si se rebasa este límite la prueba
carece de pertinencia y debe desestimarse cuando no resulta idónea para
justificar los hechos articulados. Además la prueba debe tener relevancia –ser
conducente- para influir en la decisión del conflicto[44]. En
consecuencia las limitaciones al principio de libertad probatoria pueden estar
relacionadas: a) al objeto de prueba: la prueba no podrá recaer sobre hechos o
circunstancias que no estén relacionados con la hipótesis que originó el
proceso de modo directo o indirecto, además de ciertos temas sobre los cuales
no se puede probar por expresa prohibición de la ley penal: b) a los medios de
prueba: no corresponde admitir medios de prueba que afecten a la moral, expresamente
prohibidos o incompatibles con nuestro sistema procesal o con el ordenamiento jurídico
general argentino. Tampoco aquellos medios no reconocidos por la ciencia como
idóneos para generar conocimiento o los que puedan producir alteraciones
físicas o psíquicas[45].-
Pero también es menester destacar que en el caso
analizado operó una garantía que resulta condición esencial del debido proceso
y que radica en el contralor ejercido por el juez de la causa del transcurso de
todos los pasos de la investigación, lo cual irroga el máximo de seguridad y
transparencia para la pesquisa y asegura el respeto a todas las garantías que
le competen a los imputados que, a su vez, se ven materializadas con la
oportunidad de que conozcan las particularidades de la imputación, lo elementos
cargosos en su contra y con la posibilidad de contradecirlos.-
Es así que en casos en donde la necesidad y la entidad
del supuesto de hecho ilícito lo amerite, no deben soslayarse técnicas de
investigación que aparezcan como idóneas, siempre que queden bajo la dirección
y prudencial aplicación del juez natural de la causa y no lesionen garantías
constitucionales que hacen al respeto de nuestro estado de derecho[46];
puesto que de esta forma se estará materializando la actuación de la justicia; esto
en el entendimiento de que todo el derecho procesal penal es una transacción
entre las funciones de esclarecimiento y las de garantía, constituyendo tarea
de esta última no sólo no condenar inocentes, sino, en cuanto sea posible,
evitar la mera prosecución de procedimientos formales contra ellos[47].-
[1] Se ha
dicho también que el Estado no tiene “derecho”
a incriminar ni a penar, sino que tiene el deber
de hacerlo, porque es un deber que surge de su función misma, es decir de la
propia razón de su existencia. El Estado existe porque es necesario para
posibilitar la coexistencia y, por ende, para esta función le resulta
imprescindible incriminar y penar, porque de otro modo no puede tutelar
adecuadamente ciertos bienes jurídicos contra ciertos ataques. ZAFFARONI
EUGENIO RAUL, “Tratado de Derecho Penal”,
Ediar 1987, Tomo I, pág. 33.-
[2] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Editores del
Puerto 2000, pág. 2. Este desarrollo, con el cual, a partir de la supresión del
derecho de venganza privada,surgieron los derechos penal y procesal penal
modernos, tuvo consecuencias muy benéficas para la libertad y seguridad del
individuo.-
[3] VELEZ
MARICONDE ALFREDO, “Los Principios
Fundamentales del Proceso Penal Según el Código de Córdoba”, Jurisprudencia
Argentina 1942 IV, Sec. Doctrina, pág. 14. Mientras primitivamente la noticia
de una violencia o de una usurpación provoca una reacción descompuesta y
desordenada, ahora, en cambio, provoca una reacción disciplinada, definida y
prevista (nota 2, con cita de MANZINI).-
[4]
JESCHECK HANS HEINRICH “Tratado de
Derecho Penal”, Ed. COMARES 1993, pág. 7 y sstes.-
[5] ROMERO
CESAR ENRIQUE, “Las Pautas Axiológicas
del Preámbulo y la Interpretación Constitucional ”, Univ. Nac. De
Córdoba, Boletín de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Enero-Dic. 1974,
nros. 1-5, pág. 201.-
[6] LA
ROSA MARIANO R., “La Seguridad Como Derecho
Humano y su función en el Marco del Derecho Penal”, La Ley ,
Suplemento de Actualidad, del 28 de Octubre de 2003.-
[7] “Repertorio de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos”, comentado por FAPPIANO OSCAR L. y LOAYZA CAROLINA T.,
Ed. Ábaco, pág. 171. La CIDH
en el caso “Velásquez Rodríguez” del
29/7/88, consideró que tal deber “implica
el deber de los Estados Partes de
organizar todo el aparato gubernamental y, en general todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta elejercicio del poder público
de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos” (Informe Anual 1990/91, res. 8/91, caso
10.180).-
[8]
MIGNONE EMILIO FERMÍN, “Seguridad y
Derechos Humanos”, en “Pensamiento
Crítico sobre Derechos Humanos”, PIERINI ALICIA (Coord.), Eudeba 1996, pág.
145.-
[9] Si atendemos a los Pactos
Internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional, vemos que tales
nociones son recurrentes en dichos cuerpos normativos: “Todo ser humano tiene derechos a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona” (art. I, Convención Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre), “Todo individuo
tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”
(art. 3º, Declaración Universal de Derechos Humanos), “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales.” (art. 9.1º, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos); “Toda persona tiene derecho a
la libertad y a la seguridad personales” (art. 7º.1, Convención Americana
sobre Derechos Humanos).-
[10]
EDWARDS CARLOS E., “El Arrepentido, el
Agente Encubierto y la
Entrega Vigilada ”, Ad-Hoc 1996, pág. 15.-
[11]ABOSO
GUSTAVO, ABRALDES SANDRO, “Estupefacientes.
Régimen penal y legislación complementaria”, La Ley 2002, pág. 16.-
[12] MUÑOZ CONDE FRANCISCO, “Búsqueda de la verdad en el proceso penal”,
Hammurabi 2000, pág. 54.-
[13] Cuestión sobre la cual se
ha decidido que: “La vigencia del
principio de proporcionalidad en el ámbito de las intervenciones telefónicas
requiere que, tanto la regulación legal como la práctica de las mismas, se
limite a un fin constitucionalmente legítimo que pueda justificarlas, y ello
sólo lo será cuando el sacrificio del derecho fundamental sea estrictamente
necesario para conseguir aquél…Los elementos indispensables para que el juicio
de proporcionalidad, entre la intervención telefónica acordada y el sacrificio
del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones –consagrado en el art.
18 de la Constitución
española- pueda llevarse a cabo deben explicitarse en el momento de adopción de
las medidas, y su ausencia o falta de expresión determina que la injerencia no
pueda estimarse justificada desde la perspectiva de la norma citada…El
principio de proporcionalidad exige verificar que la decisión judicial apreció
razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que se ven afectados por la
medida y el delito investigado, para analizar después si el juez tuvo en cuenta
tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para
asegurar la defensa del interés público” (Tribunal Constitucional Español
en pleno, 9/5/99, ponente sr. Vives Antón).-
[14]ABOSO GUSTAVO, ABRALDES
SANDRO, “Estupefacientes. Régimen penal y legislación complementaria”, La Ley 2002, pág. 37. En el mismo
sentido se ha pronunciado la
Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa “Orozco”, rta. 22/3/96
[15]
EDWARDS CARLOS E., “El Arrepentido, el
Agente Encubierto y la
Entrega Vigilada ”, Ad-Hoc 1996, pág. 23.-
[16] LAJE
ANAYA JUSTO, “Narcotráfico y Derecho
Penal Argentino”, Marcos Lerner 1998, pág. 267. Al respecto el Senador DE LA RÚA expresaba en el debate que
precedió al dictado de la referida norma que “La prueba es válida, y esto es lo que habría que afirmar para
desterrar esa perversa teoría que le quita validez si no tiene un fedatario o
un juez que la autorice”, dirección en la cual el senador ALASINO admitía,
por ejemplo, que el arrepentido aporte como prueba una filmación. Senado de la Nación , Diario de Sesiones,
orden del día nro. 655, versión provisoria, 3/10/94, pág. 151.-
[17]
PÉREZ del VALLE CARLOS, “Teoría de la Prueba y Derecho Penal”,
Cuadernos LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, Dykinson; Madrid, 1999, pág. 13.-
[19]
CAFFERATA NORES, “La Prueba en el Proceso Penal”,
Depalma 1988 pág. 5.-
[20]
CLARIA OLMEDO JORGE A., “Derecho Procesal
Penal”, Marcos Lerner 1984, Tomo II, pág. 387; el autor refiere que ello es
ya suficiente para demostrar la enorme importancia que debe asignarse a la
actividad probatoria, de la cual es imposible prescindir para fijar los hechos
de la causa.-
[21] En
este sentido el art. 193 inc. 1° del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “La instrucción tendrá por objeto: 1°)
Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al
descubrimiento de la verdad..”; siendo mucho más específico el ordenamiento
procesal de la Provincia
de Córdoba, el que en su art. 192 dispone: “Todos
los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser
acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por
las leyes”.-
[22]
CAFFERATA NORES JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal”,
Depalma 1986, pág. 26. Sin embargo, aclara, que parte de la doctrina exige que
los medios de prueba sean taxativametne definidos por la ley procesal, por lo
que no se concibe la utilización de uno que no esté expresamente previsto en la
ley.-
[23]
ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”,
Editores del Puerto 2000, pág 185.-
[24]
CAFFERATA NORES JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal”,
Depalma 1986, pág. 22. En el mismo sentido VELEZ MARICONDE, “Tratado”, T. II, p. 198; CLARIA OLMEDO,
“Tratado” t. V, pág. 33 y CSJN Fallos
3:383.-
[25]
MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal
Penal”, Tomo I, Ed. del Puerto 1996, pág.698. El autor aclara que el proceso penal cuenta con
una serie de límites referidos a la dignidad del ser humano que impiden llevar
a cabo el procedimiento aplicando formas crueles y contrarias al respeto por el
hombre individual, típicas de la inquisición.-
[26] De aquí que nuestra Corte
Suprema haya dicho en reiteradísimas ocasiones que: “En materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional ,
exige que el juicio sobre la culpabilidad tenga como paso previo la observancia
de las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y
sentencia dictada por los jueces naturales” (Fallos 316:1934).-
[27] La Corte Suprema ha
señalado que al hallarse en juego la interpretación de una norma procesal, es
aplicable el principio con arreglo al cual las leyes deben interpretarse
teniendo en cuenta el contexto general y los fines que la informan (Fallos
284:9 y 293, 301:11149) y de la manera que mejor se compadezca con los
principios y garantías constitucionales, en tanto con ello no se fuerce
indebidamente la letra o el espíritu del precepto que rige el caso (Fallos
256:24).-
[28]
CAFFERATA NORES JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal”,
Depalma 1986, pág. 27.-
[29]
CARRIO ALEJANDRO D., “Ingreso
domiciliario consentido, agente encubierto y regla de exclusión de prueba
ilegal (cuando un mal “obiter” empaña un buen “holding”)”, La Ley 1991-C, pág. 857
[30]
Queda entonces en claro que la nulidad se vincula íntimamente con la idea de
defensa (art. 18 CN). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya
privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la
garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad. Si
no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad queda descartada.
Conf. D´ALBORA FRANCISCO J. “Código
Procesal Penal de la Nación ”
Abeledo-Perrot 1993, pag. 157.-
[31]
CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos
procesales penales”, Astrea 2000, pág. 9. En cambio se dice que un acto es
nulo cuando la incongruencia entre lo actuado y el tipo procesal es de tal
magnitud que la individualidad final que éste asigna no aparece en la
irregularidad.-
[32] Lo
mismo acontece con circunstancias que son puestas a conocimiento de la
prevención: “El art. 183 del C.P.P.N.
impone a los funcionarios policiales la obligación de investigar, por
iniciativa propia, los delitos de acción pública, impedir que los hechos
cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los
culpables y reunir pruebas. Por ello, aún cuando el hecho promotor no pueda ser
considerado como denuncia, esa obligación de los preventores se encuentra
satisfecha efectuándose la comunicación prescripta por el art. 186 de ese mismo
cuerpo legal, sin que pueda ser considerado por ello nulo todo lo actuado. No
se observa vulnerada la garantía de la defensa en juicio, por la circunstancia
de que las partes no conozcan la identidad del denunciante” (CCCFed. Sala II, causa
16.998, “Inc. de nulidad del Dr. Miguel
OSORIO”, rta. 14/9/00).-
[33] Asimismo se ha dicho que “el legislador contempló una condición para
la designación de estos agentes. Ponderando la gravedad de las actuaciones del
tipo de las previstas en la norma, así como también considerando invasiva de
principios constitucionales vigentes que protegen la intimidad, la
inviolabilidad del domicilio, etc., requirió que ella fuera posible sólo si las
finalidades de la investigación no pudieran ser realizadas de otro modo y si se
estuviera en condiciones de poder afirmar, ponderando ello con los parámetros
propios del comienzo de una investigación, la existencia de una organización
mediante una resolución fundada…Es que hasta allí apenas se contaba con
información de algunas tareas de vigilancia que autorizaban las intervenciones
telefónicas iniciales, pero que en modo alguno permitía concluir con la
existencia –al menos presunta- de una organización del estilo de aquellas que
justifican la actuación de un agente encubierto. Debe resaltarse que esta
sociedad no ha escogido como modo de vida uno de características totalitarias,
donde la vigilancia permanente de cada uno de sus miembros, la posibilidad
acechante de estar intercambiando ideas con un agente de una fuerza de
seguridad enmascarado bajo las características de un agente encubierto,
desnaturalice aquél” (CCCFederal, Sala II, causa nro. 12.994, “Cozza, Héctor R. y otros s/inf. Ley 23.737” ).-
[34]
EDWARDS CARLOS E., “El Arrepentido, el
Agente Encubierto y la
Entrega Vigilada ”, Ad-Hoc 1996, pág. 34.-
[35] El
derecho a la intimidad puede ser definido como “la seguridad en la que descansa un hombre cuando se coloca a sí mismo
o a su propiedad en un ámbito protegido constitucionalmente. Pero ello supone
una actitud del individuo celosa de su intimidad, y hay que distinguir entre
los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente
protegida contra intrusiones indeseadas en el ámbito del domicilio, de los
realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza de que éstos
no revelarán su delito” (CSJN, “Fernández
Victor H.”, 11/12/90, Fallos 313:1305).-
[36] “Que,
en síntesis, resulta nula la designación del agente encubierto materializada
con el inicio del sumario por haber sido decidida sin la existencia previa de
una investigación en curso, sin motivación suficiente para ello y omitiendo
especificar las razones por las cuales se descartaron otros cauces de actividad
investigativa, recaudos éstos contemplados específicamente en el art.31 bis de
la ley 23.737 cuya inobservancia vulneran de manera ostensible el debido
proceso y, con ello, la garantía constitucional de defensa en juicio (art.168,
segunda parte, CPP)” (C.Fed. Gral. Roca, “FRECCERO, Cristian
Nicolás y otros s/ inf. Ley
estupefacientes”, rta. 1/12/03).-
[37] CARRIO ALEJANDRO D., “Ingreso domiciliario consentido, agente
encubierto y regla de exclusión de prueba ilegal (cuando un mal “obiter” empaña
un buen “holding”)”, La Ley
1991-C, pág. 857. El autor sintetiza la idea diciendo que “cada vez que uno consiente en hablar con un tercero sobre sus propias
actividades ilícitas, asume el riesgo de que el interlocutor sea en realidad un
miembro de las fuerzas del orden” (nota. 3). Como ejemplo de ello se ha
dicho que “La sola mención, efectuada por
el agente encubierto al imputado, de si no tenía algo que diera más dinero, no
implica necesariamente ni siquiera indirectamente una sugerencia ni un
hostigamiento para la comisión de alguno de los delitos reprimidos por la ley
23.737 y, por ende, no resulta lógico aseverar que actuó como instigador”
(CNCasación Penal, Sala II, “Gaete
Martínez, Rufo E.”, 3/6/99).-
[38] El
mismo principio puede ser encontrado en el precedente “Zambrana Daza” (Fallos 320:1717) en donde la Corte expresó que “el riesgo tomado a cargo por el individuo
que delinque y que decide concurrir a un hospital público en procura de
asistencia médica, incluye el de que la autoridad pública tome conocimiento del
delito cuando, en casos como el de autos, las evidencias son de índole
material”.-
[39] Esta distinción entre las
diferentes etapas del proceso se justificó diciendo que: “El
derecho de intervención del imputado en el proceso se encuentra parcialmente
restringido durante la etapa del sumario, asegurándose sólo su participación en
determinados actos definitivos e irreproducibles, sin embargo no ocurre lo mismo en la etapa del
juicio en la cual el derecho de defensa se extiende también a la posibilidad de
alegar, por sí o por su defensor, todo
elemento eficaz para acreditar su inocencia, su menor responsabilidad penal o
la imposibilidad de llegar al fallo condenatorio, y también de discutir,
alegando o informando sobre todo el contenido de la imputación, y sobre la
sustancia y forma de los actos cumplidos.
Es el derecho de probar las circunstancias favorables aún cuando no hubieren sido
afirmadas, y de alegar o discutir sobre los hechos y el derecho invocado. El
derecho de alegar o discutir es un complemento de todas las otras
manifestaciones de la defensa en el proceso, y significa la culminación de la
garantía del contradictorio.” (cfr. Clariá Olmedo, Jorge A., “Tratado de
derecho procesal penal”, Tomo V, pág. 314/315, Córdoba 1960). Esta es
justamente la esencia del contradictorio, el derecho a ser oído por el tribunal
y al pleno ejercicio del derecho de defensa a través de la libre intervención
durante el debate de manera efectiva y permanente, mediante el recíproco
contralor de la actividad procesal, y la oposición de argumentos y razones
entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que
constituyen su objeto. (cfr. Clariá Olmedo ob. Cit., Tomo VI, pág. 260, en
igual sentido Manzini, “Tratado de derecho procesal penal”, Tomo I, pág. 280 y
ss., Bs. As. 1966)”.-
[40]
D´ALBORA FRANCISCO J., “Código Procesal
Penal de la Nación ”,
Abeledo-Perrot 1996, pág. 282. El autor aclara que basta con esta hipótesis,
sustentada en la mera sospecha, para que, en los delitos de acción pública, los
órganos predispuestos por el Estado tengan la obligación de desplegar la
actividad enderezada al comienzo de la tarea instructoria.-
[41]
VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los principios
fundamentales del proceso penal según el Código de Córdoba”, Jurisprudencia
Argentina 1942 - IV, pág. 39. Con cita de ALLEGRA “Azione y sentenza”, el autor agrega que para que un juicio no sea
falso sino verdadero es necesaria la permanencia de tres elementos: la cosa
(que es la realidad), el conocimiento (que es la idea) y la conformidad (que es
la relación entre uno y otra).-
[42]
MUÑOZ CONDE FRANCISCO, “Búsqueda de la
verdad en el proceso penal”, Hammurabi 2000, pág. 107. Agrega el autor que
lo demás es puro fascismo y la vuelta a los tiempos de la inquisición, de lo
que se supone que ya hemos felizmente salido.-
[43] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Editores del
Puerto 2000, pág.
[44]
D´ALBORA FRANCISCO J., “Código Procesal
Penal de la Nación ”,
Abeledo-Perrot 1996, pág. 283.
[45]
CLEMENTE JOSÉ LUIS, “Código Procesal
Penal de la Provincia
de Córdoba”, Marcos Lerner 1998, Tomo II, pág. 168.-
[46] Al respecto, debe
recordarse que las normas procesales no se reducen a una mera técnica de
organización formal de los procesos sino que en su ámbito específico, tienen
como finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en
aras de lograr la garantía de la defensa en juicio, todo lo cual no puede
obtenerse si se rehúye atender a la verdad jurídica objetiva de los hechos que
de alguna manera aparecen en la causa como de decisiva relevancia para la justa
decisión del litigio (CSJN, “Martínez
Eduardo T., s/violación art. 109 Cód. Penal”, rta. 25/10/88)
[47] MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I,
ASTREA 1994, pag. 156. Agrega el autor que no existe campo alguno del derecho
cuyos medios de poder se extiendan más que los del derecho penal. Toda
aplicación de una pena está en condiciones de perjudicar al afectado del modo
más grave y persistente que cualquier otra rama del derecho. Es evidente que el
ejercicio de semejante poder estatal precisa un fundamento constitucional. Este
se encuentra en el principio de estado de derecho, para el cual son esenciales
los elementos de seguridad jurídica y de la justicia material (pág. 154).-
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