La libertad durante el proceso penal como parámetro al respeto del Estado de Derecho
La
libertad durante el proceso penal como parámetro al respeto del Estado de
Derecho
Cometario al acuerdo 1/08, plenario nro. 13 de la Cámara
Nacional de Casación Penal, “Diaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de
inaplicabilidad de ley”, del 30/10/08
Mariano R. LA ROSA
Sumario
I.- La esencia del proceso penal y su relación con la privación cautelar de
la libertad
II.- La naturaleza cautelar de la privación de la
libertad
III.- La peligrosidad procesal, única restricción
compatible con la Constitución Nacional
IV.- El Pretendido Conflicto Seguridad – Garantías
I.- La esencia
del proceso penal y su relación con la privación cautelar de la libertad
La idea que
subyace en el fallo comentado gira en torno a una cuestión mucho más profunda
que la discusión sobre los límites objetivos de la prisión preventiva,
llevándonos ello a indagar sobre las finalidades del ordenamiento formal y el
modelo de proceso penal que se condice con nuestro actual sistema
constitucional[1].
Es así que se
debemos tener en cuenta que la represión penal que otorga la norma sustantiva a
un comportamiento antijurídico no puede efectuarse sino mediante un proceso
abstractamente definido por la ley, como instrumento esencial de justicia y
para tutela de la libertad individual. Por dicha razón, el derecho penal
sustantivo es de coerción mediata o indirecta, en cuanto la pena no puede
imponerse sino mediante una particular actividad que se objetiva en un juicio[2]. En tal sentido, el poder
penal del Estado no habilita, en nuestro sistema jurídico, la coacción directa
sino que la pena instituida representa una previsión abstracta, amenazada al
infractor eventual, cuya concreción sólo puede ser el resultado de un
procedimiento regulado por la ley que culmine en una decisión formalizada que
autorice al Estado a aplicar la pena. Esta es la razón por la que, en nuestro
sistema, el derecho procesal penal se torna necesario para el derecho penal,
porque la realización práctica de éste no se concibe sino a través de aquél[3]. En el mismo orden de
ideas es menester agregar que los principios del derecho procesal penal, para
cumplir acabadamente su objeto, deben guardar total armonía con los de la
legislación de fondo, por lo que, no obstante el carácter autónomo del Derecho
Procesal Penal, resulta ser accesorio del Derecho Penal que aparece como su
referencia inevitable[4], por ende es dable
apuntar que el marco conceptual y teórico que nos brinda la ley sustantiva no
puede aplicar sus consecuencias de manera inminente sin que medie un método
destinado al conocimiento del hecho y a su responsable, que determine la
sanción aplicable, su especie, modalidad de cumplimiento y cuantía.
Entonces, que las medidas restrictivas de derechos
fundamentales susceptibles de ser adoptadas en el proceso tengan por finalidad la
satisfacción del derecho material, refleja una realidad que no es discutible
pero que conviene precisar. Al respecto la doctrina alemana ha resaltado que el
derecho procesal penal no tiene exclusivamente una función instrumental
respecto del derecho penal material, de forma que resulte superfluo preguntarse
por la justicia propia de las normas procesales; dado que se encuentra
presidido por los principios de verdad y de justicia[5] y ciertamente la
determinación de los hechos que resulten relevantes, desde el punto de vista de
la aplicación de sus normas, se desprende de consideraciones propias del
derecho penal material. Sin embargo, circunscribir la finalidad del proceso a
la obtención de una “verdad” que
permita fundamentar una decisión jurídicamente correcta desde la perspectiva
del derecho material conduce a un claro predominio del derecho penal, en
detrimento del derecho procesal y, con ello, el derecho procesal penal es
reducido a una función meramente técnica o instrumental que actualmente no es
aceptada con este carácter absoluto por la doctrina. Por eso, si el proceso
fuera tan sólo “instrumental”
carecería de sentido preguntarse por su justicia y no se justificaría la
necesaria realización de una ponderación de valores en su aplicación. Todo lo
cual demuestra que las normas procesales pueden ser interpretadas desde el
punto de vista de la “justicia procesal”,
lo que significa que no son simples instrumentos puestos al servicio de la
pretensión punitiva del Estado[6].
En estos términos, se advierte que el proceso penal no
puede prescindir de justificar cada medida restrictiva de derechos que en su
tramitación se impone, puesto que no consisten en simples medidas
instrumentales (valorativamente neutras) que se adoptan en procura del objetivo
que actúe la ley sustantiva, ya que involucran la directa afectación o
menoscabo de derechos personalísimos y garantías constitucionales.
Ello denota
que el orden formal no se encuentra ajeno a la ponderación de valores y a la
salvaguarda de los derechos fundamentales de los involucrados; puesto que
medidas arbitrarias, desproporcionadas o injustificadas no pueden ser adoptadas
sin vulnerar los principios básicos del proceso penal[7]. Por lo tanto resulta
menester tener en consideración que el proceso penal es, junto con el derecho
penal, el sector del ordenamiento en que mayores poderes se conceden al Estado
para la restricción de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce
a los ciudadanos y que las gravísimas intromisiones de los poderes públicos en
el ámbito de los derechos más preciados del individuo, justificado por las
necesidades de persecución penal en aras de la tutela de los bienes esenciales
de la comunidad protegido por las normas penales, deben ser limitadas en la
medida en que su práctica no sea útil, necesaria o proporcionada, atendiendo a
los intereses en conflicto, según las particulares circunstancias del caso
concreto[8]; por lo cual se advierte
que el decisorio en comentario, en tanto limita la facultad coercitiva sin que
medie sentencia de condena, importa que cada supuesto de hecho deba ser
analizado particularmente y sin que consideraciones objetivas y alejadas de la
naturaleza estrictamente cautelar de la privación de la libertad, hagan
prevalecer la aplicación inmediata de la sanción penal.
De allí que el punto de partida del fallo radica en
entender que el derecho procesal penal no es otra cosa que el derecho
constitucional aplicado al proceso penal, sosteniéndose desde tal presupuesto
todo lo decidido en consecuencia. Nos encontramos así con que el proceso penal
prolonga el derecho constitucional[9], dando vida y haciendo
efectivos sus preceptos en cuanto representan una garantía de la libertad y
afirma la personalidad humana; puesto que los derechos y garantías establecidos
en la Constitución carecerían de todo valor y serían ilusorios si no existiesen
las leyes procesales que reglamentan su ejercicio y su existencia[10].
Lo expuesto ha
llevado a ciertos autores a definir al proceso penal de un Estado como el
termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de la Constitución
estatal y lo han considerado como un verdadero sismógrafo de ella; porque “en ningún otro ámbito los intereses
colectivos y los del individuo entran en colisión de una manera tan
contundente”, con lo cual se quiere poner precisamente de manifiesto esa
indisoluble relación entre las leyes que rigen el debido proceso y los derechos
fundamentales del individuo. En ese sentido se señala que: “la ponderación de intereses establecida por la ley es sintomática de
la relación entre individuo y el Estado válida en una comunidad”[11]; dado que el
reconocimiento de derechos fundamentales procesales por un Estado es un
criterio para medir el carácter autoritario o liberal de una sociedad[12].
Pero, en
verdad, son las reglas sobre encarcelamiento preventivo las que nos permiten
conocer cuán autoritario y arbitrario puede ser el poder penal del Estado o
cuán respetuoso es de los derechos fundamentales del individuo. El orden jurídico del Estado se
manifiesta en la regulación de ese conflicto: los Estados totalitarios, bajo la
falsa antítesis Estado-Ciudadano, simplemente acentuarán todo lo posible el
interés del Estado en una más efectiva realización del procedimiento penal. Por
lo contrario, en un Estado de derecho, la regulación de ese conflicto no se
determina a través de la antítesis Estado-Ciudadano; el Estado mismo está
obligado a ambos objetivos, aseguramiento del orden jurídico a través de la
persecución y preservación de la esfera de libertad del Ciudadano[13].
Es así que nos encontramos ante la principal dificultad
que se presenta al regular el proceso, por cuanto resulta indudable que de un
lado que debe imponerse al culpable la pena merecida pero, también lo es de
otro, que sólo debe castigarse al culpable, y con la pena y en medida que le
corresponda. Por esto, el procedimiento debe estar organizado tanto con miras a
otorgar al Estado poderes sobre el individuo como a proteger a éste, para lo
cual debe concederse la primacía a la protección de la inocencia, pues al ser
imposible regular el modus procedendi,
diferencialmente según se proceda contra un culpable o contra un inocente -cosa
que se ignora- el proceso debe partir de la idea de que el culpable puede ser
inocente, es decir, garantizar el respeto a la inocencia de suerte que el
Código Procesal Penal sea la salvaguardia del mismo. De esta forma, la idea de
garantía del derecho penal puede en sí ser actualizado bajo distintas formas,
pero en lo que aquí concierne destacamos que todo el derecho procesal penal es una transacción entre las
funciones de esclarecimiento y las de garantía. Constituye tarea de esta última
no sólo no condenar inocentes sino, en cuanto sea posible, evitar la mera
prosecución de procedimientos formales contra ellos[14].
Resulta por lo
tanto notorio que sea preciso resguardar la protección de la inocencia puesto
que una sospecha no justificada puede recaer sobre cualquiera de nosotros como
una fatalidad; podemos en tal caso evitar la punibilidad pero no se puede
evitar el enredamiento en un proceso penal. Prescindiendo del temor de que el
proceso termine con una condena y la ejecución de la pena ya el mismo proceso
en sí es un mal bastante considerable, dado que implica la constante sujeción a
la jurisdicción, restricciones de derechos, cuestionamientos en la vida íntima
y profesional del inculpado y en algunos casos desembolso de dinero ya sea para
proveer a la defensa o para otorgar garantías al juzgador (embargos, cautelas
reales)[15].
II.- La naturaleza cautelar de la privación de la
libertad
Para que el “juicio previo” sea útil al propósito de
“afianzar la justicia” deberá
asentarse sobre la verdad. De allí que la protección de ésta venga a resultar
un objetivo necesariamente perseguido por aquél. Y la verdad se vería en
peligro frente a la posibilidad de que se actúe sobre las pruebas del delito
dificultando o frustrando su obtención, o disminuyendo su eficacia. Semejante
riesgo deberá ser neutralizado por el juez natural, responsable de la justicia
del juicio previo, quien podrá, incluso, recurrir al “arresto” del imputado, en aras del descubrimiento de la verdad
sobre el hecho del proceso. La finalidad tutelar del éxito de la investigación
que se asigna al encarcelamiento preventivo, resulta, en principio,
constitucionalmente garantizada[16]. Pero la impunidad del
delincuente puede traer aparejados efectos o consecuencias exactamente
contrarios a los que se persiguen mediante la pena, lo que constituye un serio
peligro que debe ser neutralizado. De tal forma, la detención preventiva del
imputado está destinada a asegurar su presencia en el proceso, con lo que se
garantizará su desarrollo total, de allí su naturaleza estrictamente cautelar[17] . Por lo tanto, la
coerción debe tener siempre un “carácter
cautelar”; pues tiende a asegurar la consecución de los fines del proceso,
evitando que el procesado adopte una conducta opuesta a ellos. La prisión
preventiva es por esencia una medida de seguridad procesal y nunca una pena,
aunque importe una privación de la libertad, y el sacrificio que implica sólo
puede ser consentido en los límites de la más estricta necesidad, la cual debe
ser concretamente verificada. “Esto
último exige que, sobre todo con respecto a la excarcelación, el juez tenga los
más amplios poderes para apreciar esa necesidad”[18].
En la misma
dirección ya desde antiguo se consideraba que: “La cárcel es sólo la simple custodia de un ciudadano hasta tanto que
sea declarado reo; y esta custodia, siendo por su naturaleza penosa, debe durar
el menos tiempo posible, y debe ser la menos dura que se pueda...La estrechez
de la cárcel no puede ser más que la necesaria, o para impedir la fuga, o para
que no se oculten las pruebas de los delitos”[19], anticipándose así el
carácter meramente cautelar de la detención provisional.
Por su parte
nuestra Constitución Nacional prohíbe el “arresto”
que no se cumpla en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente. La
primera conclusión a obtener de esta fórmula es la siguiente: expresa
autorización al poder público para restringir la libertad personal en lo
físico, siempre que se proceda a título de simple cautela. Se trata de la
privación de la libertad de quien resulta sospechoso de criminalidad durante
los primeros actos de investigación de un delito o a lo largo del proceso que
se le siga a una persona, antes de la sentencia condenatoria firme que dé paso
a la pena[20].
Por ello se ha
sostenido que así como el embargo en derecho procesal civil no significa una
sanción para la inobservancia de una norma jurídica material, puesto que por él
no se pierde la titularidad de los bienes sometidos a esa medida cautelar, sino
la manera de asegurar que los fines de ese procedimiento se cumplan, así
tampoco en derecho procesal penal el encarcelamiento preventivo podrá
significar el establecimiento de una pena anticipada al fallo de condena, sino
el medio de lograr que el proceso se realice y, eventualmente, se cumpla la
condena[21].
De tal modo la
medida cautelar o precautoria tiene dos aspectos característicos que la
singularizan: el aseguramiento de los fines del proceso y el empleo de la
fuerza estatal (coerción), si fuera necesaria para doblegar resistencias a su
instrumentación. Ello es común a todo tipo de procesos pero adquiere mayor
relevancia en el proceso penal por la entidad de los bienes comprometidos y el
orden público que caracteriza a la mayoría de sus normas condicionantes[22]. Por lo tanto, las
medidas cautelares representan supuestos en los que la norma habilita, en
términos de eficacia, la restricción de derechos individuales de carácter
patrimonial o personal. Éstos siempre implican una agresión a la persona o a
sus bienes, de mayor o menor grado según el caso. De ahí la preocupación en el
sentido de preservar, a través de las medidas de coerción, los principios y la
operatividad del Estado de Derecho[23].
En
consecuencia, se advierte que resulta totalmente compatible con la naturaleza
cautelar de la prisión preventiva que se haya considerado que los motivos que
obstan a la libertad no se rijan únicamente por la escala penal aplicable o por
la eventual posibilidad de aplicar una pena en suspenso, sino por la situación
concreta de peligro[24]; dado que este
presupuesto tiende a evitar que se desnaturalice el proceso -medio de
conocimiento por naturaleza- por la aplicación inmediata de sus consecuencias.
Es así que el principio rector que debe prevalecer por sobre la privación de la
libertad personal (de naturaleza excepcional) es la posibilidad de aplicar
alguna de las cauciones establecidas por el Código Procesal, dado que así puede
asegurarse la prosecución del juicio con mayor razonabilidad y con menor
afectación de la libertad ambulatoria, resultando ello preferible antes que
aplicar las consecuencias penales en forma directa, ya que importan un daño
real e irreparable para el individuo.
III.- La peligrosidad procesal, única restricción
compatible con la Constitución Nacional
La propuesta
de que la peligrosidad procesal sea el único obstáculo a la restricción de la
libertad individual ha encontrado eco en un precedente de nuestro máximo
Tribunal del País, al entender que: “Cuando
las características del delito que se imputa, las condiciones personales del
encartado y la pena con que se reprime el hecho, guarden estrecha relación con
la posibilidad de que se pueda intentar burlar la acción de la justicia y con
ello impedir la concreción del derecho material, deberá denegarse la
excarcelación solicitada” (Fallos 310:1476).
También se ha
sostenido que, con arreglo al principio de exepcionalidad[25], la peligrosidad procesal
debe reunir los siguientes requisitos: a) no puede estar presumida en
abstracto, b) debe ser comprobada en el caso en concreto, c) debe resultar de
pautas de orden subjetivo, esto es, atinentes a la personalidad o situación del
imputado como proclive a la evasión o la obstrucción del proceso. La necesidad
de encarcelar preventivamente al reo dependerá así de la factura de un
pronóstico de inconducta procesal que determine riesgos sobre la realización
del proceso penal[26], por lo que, si bien
dicho peligro es una cuestión de índole objetiva para cuya determinación
aparecería como idónea la consideración de pautas de carácter más o menos
objetivo, lo real y cierto es que ese riesgo va unido a una conducta del
procesado considerada de probable ocurrencia, esto lleva racionalmente a que la
probable ocurrencia de una conducta riesgosa debe ser hipotéticamente
anticipada por el juez mediante la consideración de pautas que guarden relación
con el autor de esa conducta. Entonces, estas pautas no podrán ser sino
subjetivas, esto es, criterios de valoración de la personalidad del reo, de su
actitud concomitante y posterior al hecho que se le atribuye[27], de su conducta durante
el proceso y de su situación social, laboral, familiar y económica, en la
medida en que la ponderación de todos estos signos sea suficiente para
determinar la mayor o menor proclividad del sujeto a su sometimiento al proceso
y al cumplimiento de la eventual pena[28].
En este punto, como en todos los vinculados a las medidas
cautelares, nos enfrentamos a un análisis “del
futuro”, porque sea quien sea el encargado de contestar esa pregunta deberá
imaginar qué es lo que puede ocurrir más adelante y no evaluar sobre lo
ocurrido[29]. La restricción a la
libertad individual se justifica, en consecuencia, para evitar que de ahora en
adelante el imputado perturbe la actuación de la justicia para aplicar el
derecho, haciendo residir el problema no en lo que el prevenido hizo antes del hecho del proceso, sino
en lo que probablemente hará después[30]. Entonces sólo interesa
apreciar el pasado del autor para determinar si el mismo obstaculizará poder
alcanzar los fines del proceso. Y si la conclusión es afirmativa sobre la
producción inmediata o mediata de tales peligros, demostrados por evidencias
concretas y/o vehementes, graves y concordantes indicios –no de meras sospechas
(aquí la duda favorece al reo)-, las cuales convenzan al juzgador respecto a
que se verá impedido de descubrir la verdad y hacer justicia en el caso bajo
juzgamiento, y/o que finalmente habrá falta de sometimiento material del
incurso, recién en esas situaciones podrá justificar a nivel constitucional y
procesal la denegatoria de excarcelación[31].
Como ejemplo
de lo expuesto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que “en la evaluación de la conducta futura del
inculpado no puede privilegiarse criterios que miren sólo al interés de la
sociedad”, considerando a su vez que el encarcelamiento “debe basarse exclusivamente en la
probabilidad de que el acusado abuse de la libertad...El interés del individuo
que ha delinquido en rehabilitarse y reinsertarse en la sociedad también debe
ser tomado en cuenta” (CIDH Informe 12/96). Destacando además que el hecho
de fundar la detención en los antecedentes penales del imputado implica
recurrir a circunstancias que no tenían relación alguna con el caso y que la
consideración de los antecedentes vulneraba claramente el principio de
inocencia y el concepto de rehabilitación (Informe 12/96)[32].
Al afirmarse
entonces que la detención preventiva del imputado está destinada a asegurar su
comparecencia al proceso, con lo que se garantizará su desarrollo total es
menester reconocer que no siempre será necesario mantenerlo privado de su
libertad. Hacerlo sería sustituir la idea de necesidad por la de “comodidad”, lo que resultaría
intolerable. Debemos tener presente que el imputado generalmente espera “vencer la prueba del juicio”[33] por lo cual, sobre todo
frente a una acusación leve, seguramente preferirá afrontar el proceso antes
que fugar. Además la experiencia indica que no es probable, en tales casos, que
“se prive de las ventajas de las
defensas, muy imperfecta en la rebeldía, para andar huido y oculto”, “con pocos recursos” y “con grandes probabilidades de empeorar su
causa y ser reducido en prisión”. Y en el caso de que lo haga, la
intranquilidad de espíritu de quien vive al margen de la ley, que los
procesalistas franceses llaman “insomnio”,
equivale a la pena de la cual se ha evadido[34]. Es menester afirmar que
el peligro de fuga no existirá siempre sino en ciertos casos extremos y que
sólo estos justificarán el encarcelamiento del imputado[35].
De lo hasta
aquí expuesto se advierte que la institucionalización de los delitos
inexcarcelables (es decir por la característica de la figura típica y no por su
quantum punitivo) no se fundamenta en
criterios procesales. Es que no hay fundamentos lógicos para afirmar que la
imputación de uno de tales delitos haga peligrar siempre el descubrimiento de
la verdad o la actuación de la ley, ni que la presunta comisión de alguno de
tales ilícitos revele una personalidad siempre proclive a frustrar los fines
del proceso o a proseguir delinquiendo. El encarcelamiento preventivo no tendrá
en estos casos carácter cautelar, pues en la mayoría de ellos no habrá ningún
peligro para el proceso que deba ser neutralizado. Conscientes de ello, los
legisladores e intérpretes de este tipo de leyes han desnudado su verdadera
concepción acerca del fundamento de la inexcarcelabilidad, en tanto se utiliza
como un modo de prevenir o reprimir delitos como el presuntamente cometido. Es
decir, equiparan la institución procesal a la pena del derecho penal, lo que es
inadmisible[36]. Por lo cual habrá de
tenerse en cuenta que las medidas cautelares aplicables durante el proceso
están únicamente limitadas al aseguramiento del juicio, no existiendo
autorización constitucional a poder alguno del Estado a restringir la libertad
de las personas por motivos que no sean concernientes a la necesidad de garantizar
la realización del mismo.
Es necesario entonces contar con pautas subjetivas y
concernientes al imputado para apreciar la peligrosidad y no que el orden
jurídico expropie dicho análisis al magistrado, de suerte de imponerle pautas
objetivas de apreciación jure et de iure,
cual suerte de prueba tasada; de aquí que el monto de pena en expectativa
figure como un dato más para evaluar las consecuencias que trae aparejada la
coerción personal; a la que puede ir unida a la concurrencia de flagrancia[37] , dada la evidencia en la
comisión de un ilícito que encierra, lo cual establece una innegable diferencia
valorativa ante la mayor evidencia[38]; pautas por demás
razonables ya que en cuestiones -como las debatidas en los precedentes citados-
en donde existen muchos puntos dudosos en los hechos o discutibles en el
derecho no resulta lógico adelantar la punibilidad y lesionar irremediablemente
al imputado.
IV.- El Pretendido Conflicto
Seguridad – Garantías
También cabe destacar que un pronunciamiento como
el comentado puede generar el sentimiento de que a través de este criterio se
privaría de conferir la debida seguridad a la ciudadanía al liberarse a
personas imputadas de delitos de cierta entidad que comúnmente eran
inexcarcelables.
Pero,
antes bien, debemos considerar que no puede aplicarse la detención preventiva
en base a consideraciones de prevención general o como medida tendiente a brindar
una fugaz sensación de seguridad ciudadana, puesto que un individuo con pleno
goce de su estado de inocencia no puede ser utilizado como medio al servicio de
la investigación ni como ejemplo de que se está impartiendo justicia cuando,
precisamente, no se conoce el resultado final del conflicto[39]. Por
eso hay que entender que cada hombre y cada mujer
constituyen un fin por su sola condición de tal y que, por el contrario, la
organización político jurídica refiere que el Estado resulta ser un medio al servicio
del individuo y no un fin en sí mismo. Es así que debe deducirse que en el
Estado de derecho los derechos y garantías son reconocidos en la Constitución y
no creados por la misma; por ende no sólo son preexistentes a la estructura
estatal, sino que hacen a la esencia del propio sistema[40].
También es
indudable que la Constitución se apoya en una serie de valores cuya realización
total no siempre es posible para todos a la vez, puesto que el sistema penal
debe avanzar sobre derechos de los particulares a fin de cumplir con su
cometido de conferir seguridad a la comunidad. Pero también es claro que en los
conflictos de estos valores entre sí, el sacrificio o la restricción de uno de
ellos sólo se justifica si de tal manera se salva otro de mayor jerarquía[41],
axioma en el cual la ponderación de valores siempre habrá de ser interpretada a
favor de la efectiva vigencia de los derechos individuales[42].
Ello demuestra
la existencia durante el proceso penal de dos intereses contrapuestos[43]. Por un lado el del Estado,
que busca castigar a los culpables mediante una averiguación ilimitada de la
verdad y, opuestamente, están los principios del Estado de derecho, que exigen
salvaguardar, por una parte los derechos de los inocentes y, por otra,
garantizar los derechos fundamentales del ser humano[44]. Dentro de este espectro,
nos encontramos con quienes quieren ampliar la prisión preventiva que en
general invoca el deber de una administración de justicia de eficiente
funcionamiento y de poner coto a la criminalidad. Pero quien considera excesiva
a la prisión preventiva lo hace en nombre de las restricciones formales
judiciales de un procedimiento penal acorde con el estado de derecho[45].
Por ello resulta posible colegir que el interés general
de la sociedad que radica en la investigación, prosecución de la acción penal y
finalmente en la condena del autor de un hecho ilícito, no importa perder de
vista la posición del individuo que se enfrenta a la actuación jurisdiccional,
que se hace acreedor de un juicio justo, de gozar de su libertad individual
mientras no cuente con sentencia firme de condena y en el que pueda proveer
eficazmente a su defensa. De este modo, el distintivo que ofrece el proceso
penal es el de que todos sus institutos giran en torno a ese equilibrio de
garantías (de seguridad para la sociedad y de libertad para el individuo) a
punto tal que, en mayor o menor medida, aparece casi siempre el orden público
detrás de cada uno de ellos. Por eso se exige que la ley formal y su aplicación
dentro del juicio deban guardar en todo momento un cuidado equilibrio de esos
intereses. De esta manera, la prisión preventiva puede ser comprendida si se
considera como tarea de las normas procesales no sólo el garantizar la
protección del ciudadano frente al delincuente, sino el preservar al inculpado
de una intervención injusta del órgano de persecución penal[46].
En
consecuencia, entre los dos intereses referidos, las medidas coercitivas
cautelares se ubican precisamente en el centro como instrumento habilitado para
salvaguardar los fines del proceso (su realización, inmediata o reconstrucción
fáctica y mediata como aplicación y actuación de la norma material). Se sitúan
precisamente en el punto de tensión entre los fines a realizar (eficacia) y la
propia realización constitucional (garantías), afirmándose que todas las
medidas coercitivas (cautelares) penales están en relación con un derecho
constitucional[47]. Ello se entiende al
verificarse que la excesiva tutela del interés del Estado en lograr el
esclarecimiento de los hechos delictuosos y la individualización de sus autores
para que no queden impunes, podría llevar a excesos en detrimento de los
derechos del imputado, en tanto que la protección en demasía del interés de
este último podría conducirnos a una situación en que la mayoría de los delitos
quedaran impunes, con la consiguiente alarma de la sociedad[48].
Entonces, esta
confluencia de valores permite reconocer la necesidad de que el sistema de
enjuiciamiento asegure el máximo equilibrio posible, a fin de que la
satisfacción del interés público se consiga con el menor sacrificio de los
derechos de los ciudadanos. Y en ese
plano se ha pensado que si el delito vulnera bienes colectivos que exige
protección, la prisión provisional es un sacrificio impuesto al individuo en
holocausto de la sociedad[49], pero que debe mantenerse
en los marcos conceptuales que la habilitan como medida cautelar y no debe
nunca ser aplicada como una verdadera sanción, ello según los principios a los
que la medida se halla supeditado y al marco constitucional que la delimita.
Por ende, cuando las medidas procesales que facilitan la aplicación del ius puniendi entren en colisión con el ius libertatis deberían ser ponderados
el interés estatal de persecución penal y los intereses de los ciudadanos en el
mantenimiento del más amplio grado de eficacia de sus derechos fundamentales[50].
En esta búsqueda de un plano racional que delimite
coherentemente la cuestión, Vélez Mariconde[51], consideraba que en los
estados liberales y democráticos la solución al problema de la libertad durante
el proceso penal es deficientemente tratada desde el plano moral o psicológico,
sin prestarle debida atención al discutido principio de inocencia, al cual se
lo considera como la natural y única finalidad de la restricción de la libertad
durante el proceso penal.
Es que en los
estados liberales y democráticos no basta oponer el interés social por la
represión del delito al interés individual por la libertad para justificar la
custodia preventiva como un “mal
necesario” y reconocer el triunfo del primero. Como la ley suprema contiene
principios básicos de los que el legislador no puede prescindir, la cuestión
debe resolverse en un plano dogmático. No es posible eludir el examen dogmático
cuando la solución depende de la interpretación de normas y principios
constitucionales que suministran la base del sistema jurídico-penal. Es así que
en un estado democrático, donde la libertad individual está en la misma base
del ordenamiento jurídico, parece urgente superar toda concepción que
signifique un “estado de inferioridad con
respecto al ideal jurídico”, para recordar que el proceso penal es un
instrumento de hacer efectiva la defensa del derecho, aunque tutele
simultáneamente el interés represivo de la sociedad y el interés individual
(también social) por la libertad[52].
La postura
expuesta, al partir de presupuestos dogmáticos derivados de los postulados
constitucionales, tienen la virtud de configurar una base segura de utilización
de las medidas coercitivas y de respetar sus límites (máxime cuando claramente
los Pactos Internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional
refieren que la validez de la prisión preventiva se supedita únicamente al
aseguramiento de la realización del proceso), haciendo predecible la aplicación
de las mismas y a la vez controlable su implementación; donde si bien se mira a
la seguridad en la aplicación del derecho, debe respetarse en todo momento la
libertad individual del que es sometido a proceso.
Por su parte, también Clariá Olmedo advertía que no
resulta fácil encontrar el justo equilibrio para promover simultáneamente a la
tutela del interés privado y del público cuando la de uno de ellos significa en
cierta medida el sacrificio del otro. Pero de esto no puede deducirse que haya
contradicciones ni siquiera aparentes. Tan sólo existe un enfrentamiento de
intereses que las leyes resuelven con criterio no siempre uniforme. Es obra de
la doctrina encontrar las soluciones más adecuadas, para mantener el equilibrio
del proceso. Debe buscarse la conciliación entre ambos intereses, salvando de
esta manera las dificultades, muchas veces espinosas.
La solución ha
de encontrarse, según el mencionado autor, echando mano a la limitación de la
actividad coercitiva en general, que adquiere aquí su significado más preciso:
deben aplicarse cuando sean necesarias y en la medida que lo sean, para
asegurar el imperio de las normas penales de fondo y de forma; no pueden
exceder la estricta necesidad. El sacrificio de la libertad debe reducirse al
mínimo necesario, vale decir al margen de suficiencia (lo indispensable) para
prevenir el daño jurídico previsto. Todo exceso será inútil, transformando la
medida preventiva en pena, el fin de
seguridad en innecesario rigor. Cuando ese límite sea excedido se incurrirá en
ilegalidad. Si las normas procesales no lo fijaren adecuadamente, violarían las
garantías constitucionales que protegen la libertad individual[53].-
De esta manera
deben privilegiarse los principios fundamentales de las medidas restrictivas de
la libertad personal que tiende a legitimar, resguardar y encausar la recta
aplicación de la coerción procesal; cuales son los que requieren la estricta
necesidad de su imposición, la proporcionalidad y la excepcionalidad en su
implementación todo ello afirmando el carácter de ultima ratio del instituto.
Así debe tenerse en cuenta que la propia Constitución
Nacional ha preferido en su art. 18 la alarma social que puede causar la
libertad del sospechoso a la mayor alarma que causaría el conocimiento de que
se ha adelantado pena a un inocente. Se ha optado por la seguridad de la
sanción justa antes que la imprudente espectacularidad de la represión
inmediata. Lo que sí debe producirse inmediatamente es la investigación estatal
frente a la noticia de la posible comisión de un delito. Ella debe ser
suficiente para satisfacer el sentido público de justicia antes del juicio
definitivo[54].
También en tal
caso es preciso alertar respecto de soluciones emocionales que postulan un
desmantelamiento del proceso penal liberal para garantizar una mejor persecución
del delito, pues llevadas a sus últimas consecuencias suelen olvidar que la
función primordial del Estado es la protección de la libertad, puesto que
constituye un postulado fundamental de nuestro sistema jurídico vigente que el
poder penal no puede ser ejercido sin limitaciones ni contralores[55], ni su objetivo ser
cumplido a cualquier precio, es decir desvirtuando la vida del hombre al
ponerlo al servicio de la administración de justicia. De esta forma, podemos
aseverar que; “La protección de la
libertad poniendo en grave riesgo la libertad es difícilmente compatible con
nuestra idea de un Estado democrático de Derecho”[56].
En definitiva, podemos concluir que la detención
provisional no es siempre obligatoria (a ello confluye el estado de inocencia y
todos los principios que la rigen, como ser el de excepcionalidad, última
ratio, no pena por adelantado, subsidiaridad, interpretación restrictiva,
etc.), sino que la obligación de Estado es en todo momento la de salvaguardar
la efectiva vigencia de los derechos constitucionales, puesto que respetar los
derechos fundamentales no significa otra cosa que ver en el hombre sometido a
proceso su condición humana y ser tratado en consecuencia.
[1] El referido acuerdo declaró como doctrina plenaria que "no
basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la
imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere
corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho
años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta
con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del
ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo
procesal".
[2] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los
principios fundamentales del proceso penal según el Código de Córdoba”. JA,
1942 –IV, Sección Doctrina, pág. 13 y sstes. Agrega el autor con cita de
MANZINI que “El derecho penal no es un
derecho de coerción directa, sino de coerción indirecta (de justicia). La
potestad punitiva no puede actuarse inmediatamente, con el uso directo de la
fuerza, como en cambio, la potestad de policía”.-
[3] MAIER JULIO B. J., “Derecho
Procesal Penal”. Tomo I, pág. 488. Pero el procedimiento reglado que es
exigido por la Constitución Nacional no es cualquier procedimiento establecido
por la ley, sino uno acorde con las seguridades individuales y formas que
postula la misma ley suprema. Desde este punto de vista el proceso penal es un
procedimiento de protección jurídica para los justiciables y el derecho procesal
penal una ley reglamentaria de la Constitución.-
[4] BAQUERO LAZCANO HORACIO J., “Fundamento
constitucional de la libertad caucionada”, La Ley, t. 132, Sec. Doctrina,
pág. 1436, con cita de CLARIA OLMEDO, “Derecho
Procesal Penal”, T. I pág. 56.-
[5] En es sentido el Preámbulo a nuestra Constitución Nacional pregona
la finalidad de “Afianzar la justicia”, como principio inspirador de
todo el sistema jurídico.
[6] GONZALEZ-CUELLAR SERRANO NICOLAS, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”,
Colex 1990, pág. 244. Se ha dicho en el mismo entendimiento, que el derecho
procesal penal no ha de ser simplemente un medio carente de un fin en sí mismo.
Su fin propio se pone en evidencia si se advierte que su conjunto normativo
tiende a asegurar la garantía judicial en la realización del orden jurídico
penal, restabelciéndose en cuanto fuere alterado. Se persigue la vigencia del
derecho y la eliminación de la justicia de hecho. Esto permite afirmar que, no
obstante su carácter de secundario, debe asignársele la nota de autonomía.
CLARIÁ OLMEDO JORGE A. “Derecho Procesal
Penal”, Rubinzal-Culzoni, Tomo I, 1998, pag. 41.-
[7] En tal sentido, se afirma que en un Estado de derecho, la verdad no
puede obtenerse a cualquier precio DONNA EDGARDO A, “Teoría del delito y de la pena”, Tomo I, “Fundamentación de las sanciones penales y de la culpabilidad”,
Astrea 1996, pág. 37. Este postulado es acompañado por un principio básico del
Tribunal Constitucional Federal Alemán que declaró: “los derechos fundamentales protegen el desarrollo, no la degeneración
de la personalidad”.-
[8] GIMENO SENDRA VICENTE, en Prólogo a “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal” de
NICOLAS GONZALESZ CUELLAR SERRANO, Colex 1990, pág. 7.-
[9] Sin embargo, adviértase que interpretar una Constitución no es lo
mismo que interpretar una ley común.; trátase de todo un sistema normativo. Por
eso en materia constitucional es acendrado deber de sus cultores buscar el
recto sentido de la norma cuya rectitud estará en función de los valores
primigenios que inspiran el sistema político. ROMERO CESAR ENRIQUE, “Las Pautas Axiológicas del Preámbulo y la
Interpretación Constitucional”, Universidad Nacional de Córdoba, Boletín de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Enero-Diciembre 1974, nros. 1-5,
pág. 201.-
[10] LEVENE RICARDO (h), “Manual
de Derecho Procesal Penal”, Depalma 1993, Tomo I, pág. 9; por eso el
derecho procesal penal es una rama del derecho público interno, la acción es
pública, y la actividad jurisdiccional corresponde al Estado.-
[11] BACIGALUPO ENRIQUE “Principios
Constitucionales de Derecho Penal”. Ed. Hammurabi, pag. 31 con cita de
ROXIN.-
[12] BACIGALUPO ENRIQUE, “La
significación de los derechos humanos en el moderno proceso penal”, en
DONNA EDGARDO ALBERTO, Director, “Revista
de Derecho Penal”, “Garantías
constitucionales y nulidades procesales” Tomo I, Rubinzal Culzoni 2001,
pág. 9 y sstes.-
[13] PASTOR DANIEL R., “El
Encarcelamiento Preventivo”, en “El
Nuevo Código Procesal Penal de la Nación – Análisis Crítico”, JULIO B.J.
MAIER (Compilador), Editores del Puerto 1993, pág. 43 y sstes; con cita de
ROXIN.-
[14] MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, “Derecho
Penal, Parte General”, Tomo I, ASTREA 1994, pag. 156. Agrega el autor que
no existe campo alguno del derecho cuyos medios de poder se extiendan más que
los del derecho penal. Toda aplicación de una pena está en condiciones de
perjudicar al afectado del modo más grave y persistente que cualquier otra rama
del derecho. Es evidente que el ejercicio de semejante poder estatal precisa un
fundamento constitucional. Este se encuentra en el principio de estado de
derecho, para el cual son esenciales los elementos de seguridad jurídica y de
la justicia material (pág. 154).-
[15] Ello significa que el derecho a la jurisdicción cubre cada una de
las etapas del proceso hasta la sentencia definitiva y ésta debe dictarse en
tiempo oportuno, en tanto que el enjuiciamiento penal hace recaer una sospecha
sobre el imputado, quién a pesar de su derecho a la presunción de inocencia
mientras pende de resolución la causa, se ve sujeto a un juicio dubitativo de
la opinión pública, el cual le impone como correlato el derecho a que se libere
mediante una sentencia que resuelva en forma definitiva su situación ante la
ley. Conf. BIDART CAMPOS GERMAN, “Aspectos
Constitucionales del Juicio Penal” La Ley 133, pag. 413.-
[16] CAFFERATA NORES JOSE I., “La
Excarcelación”, Depalma 1988, pág. 24. La posibilidad de que el imputado
utilice su libertad para obstaculizar la investigación, es causal denegatoria
de la eximición de prisión o de la excarcelación en las leyes procesales, por
lo cual, a contrario sensu, dicha
posibilidad se constituye en fundamento del encarcelamiento preventivo.-
[17] Este carácter es precisado por las Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas para la Administración de la Justicia Penal, llamadas también “Reglas de Mallorca” (Elaboradas por la
Comisión de Expertos reunida en Palma de Mallorca en Sesiones de Trabajo entre
1990 y 1992, presentada como documento preparativo para el Noveno Congreso de
las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento de Delincuentes),
que dispone en el art. 16º: “Las medidas
limitativas de derechos tienen por objeto asegurar los fines del procedimiento
y estarán destinadas, en particular, a garantizar la presencia del imputado y
la adquisición y conservación de las pruebas”; art. 20º.1) “La prisión preventiva no tendrá carácter de
pena anticipada y podrá ser acordada únicamente como última ratio. Sólo podrá
ser decretada cuando se compruebe peligro concreto de fuga del imputado o
destrucción, desaparición o alteración de las pruebas”.-
[18] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Prisión
Preventiva y Excarcelación”, JA 1951-IV, pág. 100 y stes.-
[19] BONESANA CÉSAR DE, Marqués de Beccaría, “Tratado de los Delitos y de las Penas”, Editorial Heliasta, 1993,
pág. 99.-
[20] CLARIA OLMEDO JOSE A., “Constitucionalidad
de las normas que prohíben o limitan la libertad procesal del imputado”, La
Ley, t. 155, Sec. doctrina pág. 1177 y stes.-
[21] MAIER JULIO B.J., “Peligrosidad
y Excarcelación”, Nuevo Pensamiento Penal, año 5, nro. 9, Ene-Mar 1976,
Depalma, pág. 50. El autor aclara que tales criterios nada tienen que ver con
los fines que persiguen la pena, sentido con el que lamentablemente se ha
utilizado muchas veces el encarcelamiento preventivo en nuestro derecho, por lo
que las razones que rigen la privación de libertad procesal, autorizada también
por la Constitución en el mismo art. 18, son totalmente distintas de las que
fundamentan la pena.-
[22] CHIARA DÍAZ CARLOS A, “Las
Medidas de Coerción en el Proceso Penal a Propósito de un Fallo Acertado”,
La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 13 de Agosto de 2001.-
[23] LEDESMA ÁNGELA ESTER, “Medidas
de Coerción Personal en el Proceso Penal”, en Revista de Derecho Procesal
I, Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni 1998, pág. 346. Agrega la aurora, que
la preocupación señalada no es de carácter meramente teórico sino que su
fundamento se exhibe en las disfunciones del sistema de enjuiciamiento, en
particular penal, que transitan la violación por parte de las propias normas,
de los principios garantistas y libertades, codificados y constitucionalizados
como modelo teórico y normativo.-
[24] Este parámetro comenzó a delinerarse en el recordado fallo “Barbará”,
donde si bien no se dijo que el instituto de la prisión preventiva resulte contrario
a la Constitución Nacional, se asentó que la referencia a la enunciación
contenida en el art. 316 del ordenamiento ritual acerca de la escala punitiva
establecida para el delito imputado no pude ser invocada por sí sola por el
juez de manera automática y sin posibilidad de confrontación ante otros datos
individuales recogidos en el legajo para fundamentar la disposición de la
prisión preventiva. LEIFT GUARDIA DIEGO en “Acerca
de la Constitución Nacional y la Prisión Preventiva o la Crónica de un Fallo
que Generó un Revuelo Fabuloso”, publicado en La Ley del 12 de Diciembre de
2003.-
[25] Al respecto se ha decidido: “por el art. 319 del C.P.P.N. se establece
un supuesto de excepción al principio general de la limitación a la restricción
de la libertad personal durante el proceso, de aplicación a los casos en los
que, por estimarse posible que se configure alguna de las situaciones
establecidas por la norma, pese a la calificación legal del hecho o a la
situación procesal del imputado, no resultan viables la excarcelación o la
exención de prisión. De este modo, lo previsto por el art. 319 del C.P.P.N.,
debe interpretarse como un supuesto de excepción para los casos en los que la
excarcelación o la exención de prisión podrían resultar objetivamente viables,
y no a la inversa, como una regla para dejar sin sentido la disposición legal
que no permite la libertad personal durante el proceso en los casos de los
arts. 316, segundo párrafo, y 317 inc. 1 del C.P.P.N.”. (CNPenal
Económico, Sala B, “Giménez López, Marciano
s/inc. de excarcelación”, 27/3/02).-
[26] Pero ese pronóstico debe fundarse sobre pautas concretas del hecho
enjuiciado que denoten una efectiva falta de sumisión al proceso. Al respecto
podemos citar: “Deberá denegarse la
excarcelación, ante la objetiva y provisional valoración de las características
que asumiera el hecho, las que dan cuenta de un innecesario ensañamiento con la
víctima, a quien no obstante superar con amplitud en número, los autores del
robo le infligieron una herida cortante en el cuello desde el inicio de la
acción, lo cual revela las condiciones personales de los encartados, que hacen
presumir, fundadamente, que no habrán de asumir los compromisos procesales
(art. 319, C.P.P.)” (CNCrim. Sala VII, “PAROLARO,
Sergio”, c. 5.772, rta: 14/11/96).-
[27] Por ejemplo su anterior rebeldía “Resultando formalmente viable el beneficio (arts. 316 y 317 Código
Procesal Penal) no se advierte que sea correcto inferir que por su anterior
estado de prófugo intentará eludir la acción de la justicia, máxime que el
pedido del beneficio fue presentado unas horas antes de su detención,
presentación claramente demostrativa de su voluntad de someterse al proceso” (CCC
Fed., Sala I, “TASCON, G. G. s/
excarcelación”, rta. 7.12.95, causa nro. 27.234, reg. nro. 1101)
[28] VIRGOLINI JULIO, “El Derecho
a la Libertad en el Proceso Penal”, Editorial Némesis 1984, pág. 25. Como
contrapartida, el solo título delictivo atribuido al imputado no puede
racionalmente funcionar como acreditativo de una futura inconducta procesal, ni
como presunción absoluta insusceptible de neutralizar, ni como pauta
preponderante al respecto.-
[29] SUPERTI HECTOR CARLOS, “La
peligrosidad procesal y la libertad del imputado”, La Ley, 1996-D, pág.
495.-
[30] CAFFERATA NORES JOSE I., “La
Excarcelación”, Depalma 1988, pág. 78. Se aclara que la acción de la
justicia, considerada institucionalmente, persigue una doble finalidad: el
descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso
concreto. A lo primero se llega mediante la investigación. Lo segundo se
posibilita con el sometimiento del imputado al proceso y se concreta mediante
el efectivo cumplimiento de la sanción eventualmente aplicable.-
[31] CHIARA DIAZ CARLOS A., “Resultado
de Algunas Reflexiones sobre la Libertad y el Proceso Penal”, El Derecho t.
94, pág. 909.-
[32] BOVINO ALBERTO, “El
Encarcelamiento Preventivo en los Tratados de Derechos Humanos”, en “La Aplicación de los Tratados sobre
Derechos Humanos por los Tribunales Locales”, Editorial Del Puerto 1997,
pág. 446.-
[33] En el mismo sentido se ha sostenido: “¿Qué necesidad –decía Conforti- hay de detener a un imputado de delito
correccional punible hasta cinco años de cárcel? ¿El temor de que él huya al
extranjero?. Me parece vano este temor, ya que el abandono de la patria, de los
parientes y de los bienes, me parece cosa mucho más dura que una pena
correccional. El imputado espera siempre vencer la prueba del juicio, y cuando
por sentencia debe expiar la pena correccional, espera conseguir la gracia y
prefiere permanecer en su patria en lugar de conducir una vida nómade e
incierta. Pero si huyese al exterior, ¿estaría él seguro de permanecer allí
tranquilo?. No, por cierto, ahora que hay entre las naciones tratados de
extradición, ahora que las comunicaciones son tan fáciles, ahora que hay
telégrafos de tierra y de mar, rápidos como el pensamiento, que hay fotografías
que reproducen los semblantes de los malhechores fugitivos”. CARRARA
FRANCESCO, “La Prisión Preventiva en el
pensamiento de Rafael Conforti”, 1873, en “La Prisión Preventiva” de MARCELO FINZI, Depalma 1952, pág. 14.-
[34] CHICHIZOLA MARIO I., “La
Excarcelación”, La Ley 1963, pág. 18.-
[35] CAFFERATA NORES JOSE I., “La
Excarcelación”, Depalma 1988, pág. 27. Agrega el autor, con cita de
CHICHIZOLA MARIO, que se justificaba que el reo tuviera un verdadero interés en
eludir el juicio y la sanción debido a la falta de garantías procesales y a la
crueldad excesiva de las penas. Poco a poco, a medida que se fue suavizando el
rigor represivo, a medida que se fueron aboliendo los tormentos, a medida que
se fue arraigando el concepto de la función de enmienda de la pena, el peligro
de la fuga tenía que ser menor, según lo expone MÁXIMO CASTRO.-
[36] CAFFERATA NORES JOSE I., “La
Excarcelación”, pág. 77.-
[37] La misma es definida, según el art. 285 del Código Procesal Penal
de la Nación, como “Se considera que hay
flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo
o inmediatamente después; o mientras es perseguido por la fuerza pública, por
el ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presenta rastros
que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito”.
[38] Ello fácilmente se desprende del art. 69 que al establecer la
inmunidad de arresto de los legisladores dispone como única excepción “...el caso de ser sorprendido in fraganti
en la ejecución en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte,
infamante, u otra aflictiva...”.-
[39] Ello es así dado que: “la detención provisional no
persigue un fin de prevención general, ya que no se trata de una medida
ejemplarizante que tiende a tranquilizar a la comunidad inquieta por el delito,
restituyendo la confianza en el Derecho evitando que terceros caigan en el
delito. Si esta idea se admitiera, y entiendo que, aunque de manera solapada,
surge de varios fallos, se estaría sosteniendo la idea de que se trata de una
anticipación de la pena, y es por lo tanto, una primera e inmediata sanción. Se
trata, cómo bien se ha dicho, de una descarada y hasta expresa función punitiva
de la prisión preventiva. En consecuencia, vista la cuestión desde esta
perspectiva, la prisión preventiva así entendida es inconstitucional ya que
nadie puede ser penado sin juicio previo (art. 18 CN). Lo que es legal es
realizar de inmediato la investigación por parte del Estado frente a la noticia
de una posible comisión de un delito de acción pública. Y esto es suficiente
para la satisfacción del interés público en la justicia, de acuerdo a las
normas constitucionales” (CCrim. y Correc. Sala I, “BARBARÁ, RODRIGO RUY”, expte. nro. 21.143, 10/11/03, voto del Dr. DONNA).
[40] SPOTA ALBERTO ANTONIO, “El
Falso Dilema “Seguridad o Garantías”, El Derecho, t. 174, pág. 926. De tal
forma, concluye el autor, que no puede existir dilema entre seguridad y
garantías porque la suprema seguridad es el cumplimiento de los derechos y
garantías constitucionales, que son preexistentes a la estructura estatal y
hacen a la esencia del sistema.-
[41] BACIGALUPO ENRIQUE, “Principios
constitucionales de derecho penal”, Hammurabi 1999, pág. 33.-
[42] LA ROSA MARIANO R., “La
Seguridad Como Derecho Humano y su función en el Marco del Derecho Penal”,
La Ley, Suplemento de Actualidad, 28 de Octubre de 2003.-
[43] Son clásicas las formulaciones de la Corte en tal sentido, como por
ejemplo: “...la idea de justicia impone
que el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con
el derecho del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea
sacrificado en aras del otro, procurándose así conciliar el derecho del
individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no
facilitar la impunidad del delincuente” (Fallos 272:188, 280:297y 311:652).
Como la que afirma: “Que el derecho a
gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de condena no
constituye una salvaguarda contra el arresto, detención o prisión preventiva,
medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional” (Fallos
305:1022).-
[44] DONNA EDGARDO A, “Teoría del
delito y de la pena”, Tomo I, “Fundamentación
de las sanciones penales y de la culpabilidad”, Astrea 1996, pág. 33. Con
lo cual, se está afirmando, prima facie,
que en este juicio de conocimiento (por el cual la sanción que se aplica es
consecuencia del hecho del autor) no se pueden pasar ciertos límites, y que si
se hace, dichos conocimientos no deben ser utilizados por el Estado en contra
de la persona acusada.-
[45] HASSEMER WINFRIED, “Los presupuestos de la prisión preventiva”
en “Crítica al Derecho Penal de Hoy”,
Ad-Hoc 1995, pág.105.-
[46] ROXIN CLAUS, “Derecho
Procesal Penal”, Del Puerto 2000, pág. 4. Establece de esta manera el
autor, que el fin del proceso penal tiene naturaleza compleja: la condena del
culpable, la protección del inocente, la formalidad del procedimiento alejada
de toda arbitrariedad y la estabilidad jurídica de la decisión.-
[47] LEDESMA ÁNGELA ESTER, “Medidas
de Coerción Personal en el Proceso Penal”, en Revista de Derecho Procesal
I, Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni 1998, pág. 345.-
[48] CHICHIZOLA MARIO I., “La
Actividad Cautelar en el Proceso Penal y su Correlación con la Excarcelación y
la Eximición de Prisión”, en “Excarcelación
y Eximición de Prisión”, Temas Penales nº 1, Jornadas de la Sociedad
Panamericana de Criminología, Depalma 1986, pág. 19.-
[49] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Prisión
Preventiva y Excarcelación”, JA 1951 – IV, pág. 101. Sin embargo el
profesor aclara que aunque tal equilibrio representa en verdad el sello de un
sistema idóneo para administrar justicia, y debe ser impreso en cada una de las
instituciones procesales, el concepto de que él deriva no puede satisfacernos
porque no traza los límites racionales del sacrificio individual. Ni parece
suficiente advertir que el principio de la verdad real encuentre una valla en
el de la “presunción” de inocencia, o
que la idea de justicia está condicionada a la idea de libertad. El fundamento
y los límites de la prisión provisional debe (entonces) buscarse pues en su
propia naturaleza y en los fines que se persigue.-
[50] GONZALEZ-CUELLAR SERRANO NICOLAS, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”,
Colex 1990, pág. 244. Aclara el autor que exigir que el respeto de los derechos
fundamentales de los ciudadanos constituya un interés del Estado, también
cuando sean adoptadas medidas restrictivas de derechos en el proceso penal, no
supone más que reclamar el respeto por parte de los poderes públicos de la
normativa del Estado de Derecho. En este sentido, la salvaguardia de los
derechos del individuo es, al mismo tiempo, tanto interés del particular como
de la comunidad constituida en Estado de Derecho.-
[51] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Derecho
Procesal Penal”, Marcos Lerner, 2º edición, 1969Tomo I, pág. 318.-
[52] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Derecho
Procesal Penal”, Marcos Lerner, 2º edición, 1969Tomo II, pág. 478.-
[53] CLARIA OLMEDO JORGE A., “Tratado
de Derecho Procesal Penal”, Tomo V, Ediar 1966, pág. 212.-
[54] CLEMENTE JOSE LUIS, “Código
Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Marcos Lerner, 1988, Tomo I,
pág. 342.-
[55] Esta afirmación encuentra fundamento en que el proceso penal
interviene sensiblemente en el ámbito de derechos de quien, posiblemente, es
culpado injustamente ROXIN CLAUS “Derecho
Procesal Penal”, Editores del Puerto 2000, pág. 116.-
[56] BACIGALUPO ENRIQUE, “La
significación de los derechos humanos en el moderno proceso penal”, en
DONNA EDGARDO ALBERTO, Director, “Revista
de Derecho Penal”, “Garantías
constitucionales y nulidades procesales” Tomo I, Rubinzal Culzoni 2001,
pág. 25.-
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