LA DEFENSA DEL IMPUTADO COMO PRESUPUESTO INSUSTITUIBLE DE VALIDEZ DEL PROCESO PENAL

LA DEFENSA DEL IMPUTADO COMO PRESUPUESTO

INSUSTITUIBLE DE VALIDEZ DEL PROCESO PENAL

 

Mariano R. LA ROSA

 Revista de Derecho Penal, 2001-2, “Garantías constitucionales y nulidades procesales” – II, pág. 75/115, Editorial Rubinzal-Culzoni 2002.-

  

El art. 167 del Código Procesal Penal de la Nación establece en su inciso tercero, entre las nulidades denominadas genéricas, que será pasible de dicha sanción procesal la inobservancia de las disposiciones concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y las formas que la ley establece; norma que bajo formulaciones generales, capta un conjunto de actos integrantes de un momento procesal o dirigidos a un tipo de actividad, para el caso, la actividad defensiva.-

            De este modo, es menester comenzar por afirmar que la nulidad consiste en privar de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos previstos por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un vicio que lo desnaturaliza. Ello, por cuanto el principio constitucional del proceso previo significa una garantía de legalidad judicial y de regularidad en los trámites predispuestos para llegar a una condena. Esta exigencia es de ponderable importancia en el proceso penal, atento a la naturaleza de los intereses que en él se tutelan, puesto que si no se desenvuelve a través de una actividad regularmente cumplida, esos intereses pueden ser perjudicados, reaccionando el derecho de esta manera para evitar su desviación. Con esta finalidad, las normas procesales instituyen sanciones dirigidas contra la actividad anormalmente cumplidas[1].-

Es que las disposiciones de derecho procesal penal regulan la única forma de actuar ante la justicia que pueden conducir a una sentencia penal y garantizan su obtención en forma judicial. Este modo de manifestación, vale decir el procedimiento, se compone de una pluralidad de “actos procesales” de las partes. Todos estos actos tienen un objetivo común, la resolución judicial sobre el fondo, a la que todos se vinculan y están dirigidos. De esto resulta su eficacia funcional y su valoración, así como su común estructura jurídica. Pero el derecho procesal determina cuáles actos procesales se ponen en juego, y son en este sentido “admisibles”, y sí y hasta qué punto, en relación a su objetivo, son “eficaces” para la resolución judicial sobre el fondo del asunto sometido a juzgamiento[2].-

De esta forma la nulidad trata de un problema vinculado directamente con las formas de los actos procesales, entendida tal expresión en su sentido amplio en cuanto comprende tanto la estructura o conformación del acto procesal en sí, como los sujetos que necesariamente deben intervenir, las circunstancias de tiempo, lugar y modo para su realización, y los presupuestos de la actividad; encontrando limitación en su propio destino ya que no constituye un fin en sí misma, sino un medio para que la desviación de la actividad no destruya o ponga en peligro la tutela de los intereses social e individual, cuyo equilibrio persigue el proceso penal moderno[3].-

Asimismo, las nulidades en el proceso penal tienen un doble fundamento de tipo constitucional: a) garantizar la efectiva vigencia del debido proceso legal, y b) garantizar la efectiva vigencia de la regla de la defensa en juicio especialmente del imputado[4]; extremos que a lo largo del presente desarrollo veremos conjugados en orden a la actuación del individuo encausado y su asistencia.-

            Por un lado vemos que el ordenamiento ritual establece la sanción en la norma misma reguladora del acto previsto, criterio caracterizado por su taxatividad y se adecua más exactamente al principio de la nulidad expresa (art. 166 C.P.P.N.), situación en la que se abarcan innumerables actos de defensa del encartado, no obstante lo cual, en la presente se analizarán las formas en que la actividad defensiva puede ser afectada en situaciones que no se conminan expresamente bajo penalidad de ser anuladas.-

            Pero por otra parte, encontramos a las llamadas nulidades genéricas que son las que pueden ser declaradas por vicios de los actos aún cuando estos no estén concretamente amenazados con dicha sanción, ya que la ley procesal impone ciertas formas procesales que son obligatorias para un cierto conjunto de actos, siendo originadas en defectos enunciados por la ley en una disposición genérica, aplicable a cualquier acto que presente tales defectos. “Si considerásemos la exigencia de especificidad-taxatividad como principio del sistema, ellas vendrían a constituir una suerte de excepción al mismo”[5]. Es decir, que se producen cada vez que el acto adolece de una falencia que, pese a no estar sancionada especialmente, afecta la regularidad de cualquiera de sus elementos[6]; y que por lo general se refieren a la inobservancia de ciertas disposiciones relativas a la conformación e intervención que en el proceso corresponde a los sujetos esenciales.-

            Estas nulidades genéricas presentan a su vez un doble criterio de regulación. Unas de ellas están debidamente sistematizadas en los códigos modernos cuando se refieren en concreto a las nulidades y otras se encuentran ubicadas en diversos lugares del cuerpo legal. La sistematización se ha limitado a la observancia imperativa de normas que regulan actividades fundamentales de los sujetos esenciales del proceso y con proyección en todo su desarrollo. En su generalidad se vinculan directamente con los presupuestos procesales, en los que refieren al tribunal, al acusador público y al imputado en cuanto sujetos esenciales del proceso. Esta formulación sistematizada se encabeza disponiéndose: se entiende siempre prescripta bajo conminación de nulidad la observancia de las disposiciones concernientes a los extremos que se enuncian en diversos incisos. En cambio, las formulaciones genéricas descentralizadas captan un conjunto de actos integrantes de un momento procesal o dirigidos a un tipo amplio de actividad, y pueden derivar también de otros cuerpos legales[7].-

            Es precisamente en las nulidades genéricas sistematizadas en donde se enmarca el artículo 167 del orden ritual al que se hace referencia en el presente, puesto que caracteriza mediante reglas ordenadoras la actividad procesal de la defensa del encartado.-

Desde otro punto de vista, las nulidades referidas a la observancia de la defensa del imputado, pueden ser a su vez absolutas o relativas, aunque encontramos que de acuerdo a su esencia, generalmente se enmarcarán dentro de las primeras. En general las leyes procesales hacen coincidir las nulidades genéricas con las declarables de oficio cuando los vicios del acto violenten normas constitucionales[8].-

            Es decir que las nulidades son absolutas excepcionalmente, y ello sólo ocurre en los casos previstos en el art. 167, siempre y cuando signifiquen una violación a normas constitucionales. La jurisprudencia, refiriéndose a esta clase de nulidades, violatorias de derechos constitucionales, acota que deben ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, y que no pueden ser consentidas tácitamente[9].-

            Asimismo, se puede afirmar que la sanatoria de las nulidades puede ser general o especial, refiriéndose siempre a las nulidades relativas que pueden ser convalidadas, excepto las que se relacionan con la intervención, asistencia y representación del imputado, las cuales son absolutas. La Cámara del Crimen de la Capital Federal, en ese mismo sentido, ha dicho “que no cabe sostener que la nulidad de las ruedas de reconocimiento celebradas sin notificación previa a la defensa quedaron consentidas en forma tácita por no haber sido impugnadas en tiempo oportuno, ya que se trata de una nulidad expresamente amenazada y se refiere además al supuesto del art. 167, inc. 3º, directamente vinculada con el derecho de defensa del art. 18 de la Const. Nacional, que debe ser declarada de oficio en cualquier estado y grado del proceso y no puede ser consentido válidamente” (CNCrim.Correc. Sala I, 25/2/93, c. 257, “Sánchez, Jorge M. y otro”)[10].-

            De consuno con ello, el art. 168 del Código de forma establece que solamente deberá ser declarada de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades previstas en el artículo 167 que impliquen violación de normas constitucionales o cuando así expresamente se establezca. Allí se incluye a todas las afectaciones al derecho de defensa, de innegable raigambre constitucional.-

Sin embargo no sólo las nulidades de orden general enumeradas en el art. 167 son aquellas que mediante quebranto constitucional cabe declarar de oficio y en cualquier estado del proceso, si se tiene presente que toda nulidad entraña la inobservancia de alguno de los requisitos exigibles a los actos procesales en orden a la obtención de su finalidad y que ésta consiste, genéricamente, en la preservación de alguna garantía constitucional –particularmente la referente a la inviolabilidad de la defensa en juicio- parece imposible, sin riesgo de disponer una invalidación teórica, detectar una nulidad que no cuente con respaldo en una garantía de ese rango[11].-

Es por ello que, siendo más específicos, se sigue el criterio por el cual se vincula a la nulidad absoluta con la intensidad del menoscabo constitucional, dado que si la afectación es intensa y supera el interés de la parte, semejante falencia tiene carácter absoluto; son supuestos donde el defecto tiene resonancia más allá del caso y de los intereses en conflicto y afecta a la comunidad entera[12].-

Vemos que mediante dicha sanción se amparan condiciones vitales que no sólo se enderezan a la protección de la parte sometida a proceso, sino que además transcienden su interés en procura de la salvaguarda  del debido proceso.-

Pero no obstante lo expuesto, debemos considerar que las proyecciones de la defensa (asistencia, representación e intervención) tienen una limitación común: “Es necesario atenerse a los casos y a las formas establecidas por ley: norma constitucional o de otro cuerpo legal. De aquí que no toda inobservancia comprendida en esos rubros deba producir necesariamente nulidad” [13].-

Queda entonces en claro que la nulidad se vincula íntimamente con la idea de defensa (art. 18 CN). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad. Si no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad queda descartada[14].-

            Específicamente, y adentrándonos al supuesto que nos ocupa, la defensa en juicio del imputado se manifiesta básicamente en el derecho de intervenir en el proceso (“hallarse presente”, según el art. 14.3.d, PIDCP) y en la posibilidad que se le debe acordar de conocer y de contradecir la imputación (v.gr., art. 8.2.g, CADH) proporcionando libremente, si lo prefiere, su versión sobre el hecho delictivo que se le atribuye, lo que tiene que ser objeto de consideración y de aceptación o rechazo expreso por parte de los jueces. Tal versión puede consistir en la negativa de la existencia del delito que se le imputa o de su participación (aspectos que, con contradicción o sin ella, tendrán que ser probadas por el acusador), o sólo en la invocación de circunstancias que atenúen o excluyan su responsabilidad penal (cuya inexistencia también deberá acreditar el acusador). Consiste también en la posibilidad de ofrecer prueba de descargo (v.gr., art. 8.2.f, CADH), controlar el ingreso de éstas y las de cargo (art. 14.3.e, PIDCP) y alegar sobre el mérito de todas ellas para demostrar la carencia total o parcial de fundamentos de la pretensión de penarlo por razones fácticas (v.gr., falta de pruebas suficientes) o jurídicas, de fondo (v.gr., atipicidad del delito) o de forma (v.gr., nulidad de la acusación), e interponer recursos (v.gr.,  art. 8.2.h, CADH; arts. 9.4 y 14.5, PIDCP). Integra esta posibilidad de resistencia, el derecho irrenunciable (art. 8.2.e, CADH) del imputado de contar con un abogado que lo asista y represente desde el punto de vista legal[15].-

            Pasamos en consecuencia a analizar los tres presupuestos en que puede manifestarse la nulidad genérica precedentemente analizada.-

 

 

 

INTERVENCION

 

 

 

            Contempla todas las manifestaciones del derecho de defensa material referidas a la audiencia, la prueba, la alegación y elección del defensor de confianza. En este campo de la intervención del imputado, el más extenso de la defensa en juicio, no debe confundirse con la presencia la cual no siempre es imprescindible. Así, durante el debate, la presencia es un derecho que el imputado puede no ejercer, pues se permite que si desea alejarse de la audiencia permanezca en una sala próxima, pero la intervención se tutela mediante la representación del defensor a todos los efectos.-

            En consecuencia, al hablarse de intervención, en lo que atañe a la nulidad genérica, se hace referencia por un lado en la posibilidad de presencia en ciertos actos, ser oportunamente notificado de los mismos, y en general actuar conociendo personalmente la incriminación que se le formula en el caso, haciendo factible ser oído y alegar en un debido proceso, y por otro la participación efectiva en los actos para los cuales la ley la impone o la autoriza, sea que este dispuesta en forma personal o por medio de su defensor o mandatario, o a veces la doble intervención del defendido y defensor. Impedir o dificultar tal intervención, son conductas que dan paso a la sanción de nulidad[16].-

Pero es importante advertir que la intervención, la audiencia y su complemento el nombramiento del defensor, a su vez se muestran como imposiciones para el Tribunal, dada la absorción del interés particular del imputado por el interés social de justicia que el proceso tutela. De este modo se evidencia que la imposibilidad de un juicio sustanciado en rebeldía del acusado evita la posibilidad de una condena sin intervención ni audiencia del mismo[17].-

De esta amenaza de sanción procesal resultan entonces obligaciones para el órgano jurisdiccional, ya en presencia efectiva del imputado o de su defensor, ya habiéndole dado oportunidad para hacerse presente: elección del defensor, intimación, audiencia, discusión, impugnación, y toda otra instancia que la ley prevea como un derivado del poder de resistir sustancial o formalmente el contenido de la imputación. Habrá nulidad cuando se impide la intervención impuesta o autorizada, o cuando se violan las formalidades impuestas: ausencia de indagatoria, pregunta capciosa, etc. Se afectará también la intervención si falta un órgano regular de acusación o éste cumple defectuosamente los actos formuladores de la imputación[18].-

Es así que el imputado tiene el derecho de intervenir en la medida necesaria para su defensa, en los actos de la instrucción del juicio y de los recursos. Una vez que el imputado comparezca al proceso, debe gozar de todos los derechos inherentes a la calidad de tal, especialmente el de intervenir en él, en la medida de su defensa, con lo que se busca garantizar en la normativa vigente, que el imputado conozca el hecho que se le atribuye, como también su derecho a defenderse, ya sea por sí o proponiendo defensor técnico[19]-

La finalidad de esta intervención no es solamente que el encausado, mediante actos de presencia, de notificación o de imputación, conozca directamente o por medio de su defensor el cargo que se le hace y tenga la posibilidad de ser oído y de poder alegar a favor de su derecho. El imputado también tiene derecho, personalmente o por medio de su defensor, según el caso, a estar presente en ciertos actos a los fines de su legalidad: contralor y advertencia de medios aptos para su defensa[20].-

            De esta forma, este concepto encuentra razón en el derecho del individuo a tomar parte en todo acto cuyo desenvolvimiento puede encontrar una oportunidad o un elemento para alegar en su defensa, sea en relación al fondo del asunto, sea respecto de su situación procesal. Por consiguiente, la violación de todas aquellas normas que prescriben determinados actos, formalidades, circunstancias de tiempo y de lugar, a fin de poner al imputado en condiciones de presentarse en el procedimiento, da lugar a nulidad[21].-

            Asimismo, este derecho a tomar parte en un acto procesal puede estar consignado de una manera directa y expresa, pero también puede estarlo de manera indirecta e implícita, en razón de su condición de interesado en el acto (ej. como parte pasiva en un recurso).-

            En orden a lo expuesto, podemos sintetizar en que la intervención refiere, en general, al correcto ejercicio del derecho de defensa y comprende a todas las normas que tienden a asegurarlo en la medida deducible de la garantía constitucional[22].-

            Esta disposición genérica tiende a garantizar la participación efectiva, no meramente formal, del imputado en el proceso. Para que ello pueda darse, la actividad que en él se cumple debe asumir inevitablemente ciertas formas. Tales formas, como mínimo, son: referidas a la debida información, puesta en conocimiento o notificación de derechos, actos procesales, etc. y referidas a la participación del imputado en la actividad procesal[23].-

Pero esta información no consiste solamente en hacer conocer al encausado la imputación o contenido de la acusación, sino que se le debe informar concretamente los hechos por sobre la que recae, así como se lo debe anoticiar de los derechos que le asisten y que pueda hacer valer en juicio[24], ya que nadie se puede defender eficientemente de lo que no conoce. Como ejemplo de ello, se tiene dicho: “Corresponde declarar la nulidad de la declaración indagatoria del procesado pues en ninguna de las oportunidades en que ha sido formalmente sometido a indagatoria -art. 236, 1ra. parte, C.P.M.P.-, fue correctamente impuesto de los hechos materia de la requisitoria, como lo prescribe el art. 255 del ordenamiento instrumental -ley 2.372-. Aun ante la negativa a prestar declaración deberá hacérsele saber el hecho imputado, lo que no resulta satisfecho con la sola mención del "motivo de su procesamiento" si a falta de toda discriminación no puede conocerse a cuál de todos los enunciados cargosos responde el uso del derecho a guardar silencio, teniendo en cuenta al respecto que ni siquiera por sus respectivas calificaciones legales aparece la mención de éstos. Tal falencia no puede entenderse subsanada por las anteriores explicaciones brindadas a tenor de art. 236, 2da. parte, del código adjetivo, pues el encartado ni siguiera ha manifestado remitirse a ellas, de modo de posibilitar una interpretación integral de sus dichos que no lesione el derecho de defensa” (C.N.Crim. Sala VII, c. 21.362, “DIAZ, Raúl”, rta: 11/4/97). “La mera referencia en el acto de indagatoria al “accidente de tránsito ocurrido” en la fecha y lugar que se señala, no satisface las exigencias del art. 298, C.P.P., que impone al Juez informar “detalladamente” al imputado cuál es el hecho que se le atribuye, pues aunque de todos modos brindara explicaciones sobre el suceso acaecido, aquél desconoce exactamente el alcance de la conducta delictiva que se le adjudica, lo que obstaculiza el derecho para defenderse de la imputación, que permanece ignota cualquiera resulte su interpretación. En tales condiciones el derecho de defensa y la garantía del debido proceso (art. 18, C.N.) se encuentran afectados, correspondiendo la nulificación de la declaración indagatoria recibida y de todos los actos consecutivos.” (C.N.Crim. Sala VII, c. 7.868, “CISNEROS, Andrés A.” rta. 26/2/98).-

Tal información, no solo deviene imprescindible en la primera oportunidad procesal en que deba brindar explicaciones el encausado sino que es fundamental ante cualquier variación de su situación procesal, como ejemplo se ha sostenido que: “Existe nulidad absoluta en la tramitación de una causa, donde los imputados no prestaron declaración indagatoria en orden a los nuevos hechos por los que la fiscalía formuló requerimiento, presumiendo el juez  sus supuestas versiones” (C.N.Crim. Sala I (Int.), c. 6.580, “DOS SANTOS, Marcelo”, rta: 31/3/97. De la misma forma, y en respeto al principio de congruencia, es menester que exista una cierta correlación entre la plataforma fáctica sobre la que se indaga al imputado y sobre la cual se resuelve: “Lo  relevante  a  los  fines  de  un acabado derecho de defensa por parte  del  imputado  es  que se le imponga detalladamente el hecho que  se  le  imputa  y  que este sea el mismo en virtud del cual se dispone cualquier medida a su respecto. Por  ello,  no  es  nulo  el  auto de procesamiento que califica el hecho de un modo y en la indagatoria de otro” C.C.C.F., Sala II, "PALLUCA, Bruno s/nulidad", causa   14.940.-

            Asimismo, el cuadro cargoso debe encontrarse mínimamente configurado al momento en que se brindan las respectivas explicaciones: “Toda  vez  que  al  recibírseles  declaración  indagatoria  a  los procesados,  no  se  contaba  con  las  pruebas  receptadas  en  el expediente  agregado  con  posterioridad y por ende, no pudo serles puestas  en  su conocimiento,  es nulo el auto de procesamiento que las valora como fundamento. Ello  así,  en  cuanto  los imputados no pudieron articular defensa respecto  de  tales probanzas que, por otra parte, fueron valoradas como  relevantes  con  la  consiguiente  afectación  al  derecho de defensa”. (C.C.C. Fed. Sala   II "Inc.   de   apel.   de   Julio   C.  PASTUZUCK", causa 16.053).-

Es decir, que los hechos deben serle impuestos al imputado en forma clara, precisa y circunstanciada (art. 294 C.P.P.N.), no pudiendo validarse una declaración por las circunstancias concomitantes o por el mero encuadre legal de los mismos. Resulta en tal sentido necesario que sea conocido por el imputado la cuestión fáctica por la cual se lo requiere o se lo inculpa, esto es, algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer en el mundo físico, con su correspondiente significado en el mundo jurídico. Bien vale aclarar este concepto puesto que en repetidas ocasiones se le impone al encausado o bien un estéril relato de un suceso huérfano de calificación legal, la cual debe ser supuesta por el mismo o su defensor, o de otro modo se describe el reproche de una figura típica sin mayores contenidos que se reflejen en las probanzas colectadas.-           

Es que el núcleo de esa imputación consistente en una hipótesis fáctica (acción u omisión) atribuida al imputado, la cual a juicio de quien la formula conduce a consecuencias jurídicas, pues contiene todos los elementos, de acuerdo a la ley penal, de un hecho punible. Tal circunstancia debe encontrarse configurada al momento de la intimación del imputado, puesto que no resulta lícito cuestionar hechos que todavía no llegan a perfeccionar una conducta típica, ni su tentativa. Es así que se sostiene que la imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente pues permite negar todos o alguno de sus elementos[25].-

            Para asegurar que la declaración del encartado sea su verdadera toma de posición frente a la imputación y su medio de defensa material, evitando la presencia de errores que vicien su voluntad, de la misma forma que la coacción, las leyes procesales han establecido que las preguntas que se le efectúen serán siempre claras y precisas, sin que por ningún concepto puedan hacérsele de modo capcioso (aquella que so pretexto de indagar sobre un hecho o circunstancia aparentemente sin consecuencia esconde la afirmación o negación de una cuestión decisiva, o la utilización de un ardid o al simple engaño por aprovechamiento de las circunstancias del caso, máxime en cuanto a personas detenidas) o sugestivo (en donde se insinúa la contestación, es decir que la respuesta implica la aceptación de la responsabilidad penal en sí misma). Finalmente, el sistema queda completo con la facultad, constitucionalmente acordada, de que en caso de que se abstenga a declarar, ello no presumirá probanza o siquiera indicio en contra del inculpado.-

            De lo expuesto, se puede aseverar que se encuentra conminada con nulidad la inobservancia de las normas que regulan la indagatoria, cuando de alguna manera se afecta la intervención o la asistencia del imputado. Esa nulidad es absoluta porque se refiere a una garantía constitucional[26].-

            La vulneración de esta innegable facultad de defensa, priva al encausado de influir eficientemente en la decisión que a su respecto se tome y por ello también provoca la ineficacia absoluta de la resolución judicial en relación a la cual se concede el derecho de audiencia. La Corte Suprema tiene establecido así que la adecuada notificación de las distintas etapas del juicio y de sus circunstancias y diligencias, tiene por efecto brindar a los litigantes la oportunidad de hacer valer sus defensas con la amplitud que exige el debido proceso y plantear las cuestiones que sean conducentes para la correcta solución del litigio (CSJN 20/12/77).-

En el procedimiento penal se establecen así recaudos severos para verificar que el imputado ha tenido oportunidad suficiente de audiencia: él debe comparecer en persona ante el tribunal, que le intimará o comunicará con precisión el hecho imputado y le permitirá ejercer posteriormente su defensa material; aunque el encartado esté facultado a abstenerse a declarar, se verifica materialmente que conoce lo que se le imputa y que se le concedió la oportunidad de ser oído. Más aún, durante el juicio rige el principio de intermediación, por el que se requiere la presencia ininterrumpida del acusado durante todo el debate y hasta la lectura de la sentencia, manera de verificar que él ha tenido oportunidad suficiente para hablar, contradecir a los testigos y peritos y probar, controlar la prueba del adversario y valorarla, indicando al tribunal la solución que propone para la sentencia[27].-

De esta forma, se debe contar seriamente con la posibilidad de influir en la decisión final del proceso, siendo tal potestad algo más que el mero acordarle participación al encausado en el proceso, consistiendo entonces en la facultad de poder dirigir el curso del mismo en sentido favorable a su pretensión.-

Como ejemplo, podemos citar que: “Si durante el debate se le impide al imputado la posibilidad, en el momento en que éste lo requirió –durante la declaración de un testigo-, de negar o explicar los hechos que se le atribuían, o de afirmar alguna circunstancia que excluyera o atenuara su responsabilidad, o cualquier aclaración pertinente, lo cual no compensa con su posterior intervención en la ocasión reglada por el art. 393 del Cód. Procesal Penal, resulta afectado el ejercicio de defensa en juicio......Si el imputado no ejerce en plenitud y adecuadamente su defensa material (en el transcurso de una declaración testimonial), formulando las aclaraciones y precisiones que consideraba de trascendencia para la resolución de la causa, se incurre en un vicio esencial que torna nulo el debate y en consecuencia invalida el fallo, debiendo celebrarse un nuevo juicio (arts. 166, 167 inc. 3º, 168, 172, 173, 380, 471, 530 y 531, Cód. Procesal Penal)” (CN Casación Penal, Sala III, 16/2/98, “O.A.O.”).-

“El derecho a la defensa en juicio, en el proceso penal, se traduce en las facultades de intervención acordadas al imputado y a su defensor, y en los presupuestos establecidos para que ciertos actos puedan tener eficacia procesal, con la finalidad de asegurar las posibilidades del imputado de influir en la decisión final, pero ello debe ocurrir en forma efectiva durante el procedimiento. Por lo cual no es suficiente con el cumplimiento meramente formal de ciertos cánones sino que se debe atender a la realidad sustancial de la defensa en juicio” (disidencia del Dr. PETRACCHI, en autos, “CABRERA, Sergio Daniel s/p.s.a. robo calificado” Fallos 323:1440).-

Es por ello que la base del derecho a defenderse reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación, el problema se centra así en las leyes reglamentarias de este postulado constitucional puesto que debe prever necesariamente actividades previas y consecuencias posteriores en relación a esta facultad, a fin de que ella se pueda constituir en el núcleo del derecho de defensa en juicio. El desarrollo de estas necesidades formales es lo que se conoce como principio de contradicción, en el entendimiento de que resulta de la necesidad de dotar al imputado con facultades equivalentes al acusador, o al menos, con facultades que le permitan resistir con eficiencia la persecución de que es objeto.-

            En un sentido más amplio y comprensivo de lo que en realidad el proceso penal debe otorgar al imputado y a su defensa, esto es la posibilidad de ser oído, puede afirmarse que la esencia del debido proceso radica en la oportunidad o posibilidad suficientes de participar con utilidad en el proceso. De ahí que el debido proceso nos deja la idea de un proceso regular y razonable, y de una tutela judicial eficaz[28].-

Quien resulta perseguido en el proceso penal como consecuencia del ejercicio de la acción y aún de los actos que preparan su promoción, está munido del poder de plantear pretensiones con fundamento opuesto o diverso al de la imputación, postulando su desvinculación en el proceso o que se dé una declaración de menor responsabilidad. También es hábil para pretender la eliminación, la paralización o el cierre del juicio[29].-

            Ello significa ejercitar el poder de excepción, concebido como el ejercicio del derecho de defensa que constitucionalmente se le reconoce al imputado, concretizado en la persona del imputado como sujeto esencial del proceso enfrentado formalmente al acusador en su posición ante el Tribunal. La razón de la defensa está en el reconocimiento de la libertad. De aquí que se la haya considerado como una base constitucional y que su fuente sea el orden jurídico en su conformación integral.-

Que esta participación se puede denotar con amplitud en la facultad del imputado de proponer prueba pertinente y útil a la prosecución del proceso (art. 199 C.P.P.N.), siendo que ello debe ponderarse rigurosamente y como excepción ser rechazada por sobreabundante o inútil al objeto procesal. Tanto el imputado como su defensor deben tener la plena posibilidad de allegar al proceso todo elemento que consideren eficaz para acreditar la inocencia o menor responsabilidad del mismo, o las circunstancias que impidan arribar al dictado del fallo condenatorio. También han de poder discutir, alegando o informando o concluyendo sobre todo el contenido de la imputación, y sobre la forma y circunstancias de los actos cumplidos (Fallos 181:28, 243:201) tanto en el juicio de mérito, como en las impugnaciones o incidentes.-

Un claro ejemplo de la función que concierne a la defensa en orden a su intervención en la producción de las pruebas incorporadas al proceso se desprende del siguiente pronunciamiento: “La prueba de cargo incorporada al debate, al originarse en la versión del informante anónimo, en forma exclusiva y excluyente, resulta ineficaz de conformidad con lo preceptuado por el art. 41 de la Constitución provincial, toda vez que las expresiones del mismo no pudieron ser sometidas al contradictorio de partes, según lo que proscribe la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 8-f y 14-c respectivamente)”, asimismo se asentó que dichas garantías supranacionales incorporadas a la norma fundamental “impiden que haya prueba de “cargo” sin contradictorio de partes, es decir sin la posibilidad del imputado o imputados o sus defensores de interrogar a los testigos u otras personas presentes en el tribunal, de obtener la comparecencia de los testigos de cargo y de descargo, y de que éstos puedan ser interrogados en las mismas condiciones que los testigos descargo, atribuciones que también extienden a otras personas que puedan arrojar “luz” sobre los hechos......la versión incriminante de los testigos, sólo si son producidas en presencia del defensor, del acusador y del Tribunal, podrán tener confiabilidad como base fundante posible de una condena, pues únicamente la inmediación con aquellos sujetos permitirá una valoración seria sobre la sinceridad y veracidad de ellas, es decir, sobre su credibilidad. La inviolabilidad de la defensa en juicio, garantía rectora y de fundamental importancia y trascendencia en nuestro sistema jurídico vigente, determina, entre otras repercusiones, que las partes tengan contradicción “auditur et altera pars” y con ella posibilidad de controlar la actividad judicial...o de la parte contraria, y como lógica consecuencia, resulta indispensable que la convicción del juzgador fundante de la sentencia emane de los medios de prueba, que, por haber sido recibidos en el curso del debate, han podido ser apreciados y discutidos por las partes” (Cámara 4º en lo Criminal de la Provincia de Córdoba, 28/10/99, “CUFFARO JOSE H. y otros”).-

En el mismo sentido le es impuesto al tribunal la tarea de evacuar todas las citas que el imputado haga en la indagatoria (art. 304 C.P.P.N.). Con ellas introducirá al proceso todos los elementos de convicción en interés del imputado, además de investigar toda circunstancia que alegue en su defensa[30], como obligación impuesta al tribunal que deriva del derecho de defensa material que tiene el individuo, reflejo a su vez de su posibilidad de intervención oportuna y eficaz y de apoyar sus dichos con pruebas o medios de prueba concretos.-

Asimismo debemos denotar la facultad de asistir a los actos irreproducibles (art. 200 del C.P.P.N.) y a los demás actos siempre que no ponga en peligro la consecución de los fines del proceso o impida una pronta e irregular actuación; que se correlaciona con la obligación de notificar bajo pena de nulidad tales actos (art. 201), encontrándonos que ante la carencia de elementos serios para obstar el ejercicio de dicha facultad, atenta contra el derecho de defensa del encausado. Dicha potestad del imputado deriva de la posibilidad que posee de controlar los actos de la instrucción: “Deberá declararse la nulidad del reconocimiento fotográfico del imputado y revocar su procesamiento, pues se han violado derechos fundamentales de él, esto es, el control de un acto que era en sí irreproducible, arts. 167 y 168 C.P.P. Claramente dispone el art. 274, C.P.P., que el reconocimiento fotográfico sólo procede para los casos en que la persona a reconocer no estuviere presente o no pudiese ser habida” (C.N.Crim. Sala I, c. 7.021, “LEZCANO, Ramón A.”, rta. 19/6/97).-

            Asimismo, hay que tener en cuenta que las posibilidad de intervenir en el desarrollo del proceso sería de imposible cumplimiento si no se le otorga el irrestricto acceso a las actuaciones al imputado y a su defensa, en tal sentido podemos citar: “Si de la sola lectura de los arts. 204, 106 y 198 del C.P.P., se desprende el derecho que asiste a la defensa al examen de las actuaciones, con la sola limitación de que se hubiera decretado el secreto del sumario. Sostener lo contrario implicaría avalar la inequitativa circunstancia -contraria a los más elementales principios constitucionales- de permitir la compulsa de las actuaciones al fiscal en cualquier momento y cercenar tal derecho a la defensa del imputado” (C.N.Crim. Sala I, c. 7.372, “CASVIN, Julio”, rta: 28/8/97). “Si se impidiera la consulta de los actuados previa a la declaración indagatoria sin que se hubiera decretado por medio de una resolución fundada del juez el secreto en las actuaciones, se tornaría en letra muerta lo normado por el art. 73 del cód. procesal penal, ya que de no contarse con aquellos elementos que hacen a la imputación que se le dirige, mal puede alguien presentarse a aclarar los hechos e indicar aquellas pruebas que a su juicio puedan resultar útiles” (CNCrim. y Correc. Fed. Sala II, 25/3/97, causa 13.011 “Dr. C.E.s/pedido de cotejo de autos”). “Los letrados ya propuestos como defensores, aún cuando no han aceptado el cargo, tienen derecho a tomar vista de las actuaciones (art. 106, cód. procesal penal), el cual comprende el de solicitar a su costa la extracción de fotocopias del legajo, modo de llevar a cabo un adecuado ejercicio del derecho de defensa de su asistido” (CNCrim. y Correc., Sala I, 18/4/97, causa 6654 “M.H.D.”).-

            De lo reseñado, se puede inferir que la participación comentada, deriva del derecho que naturalmente posee el imputado a ser oído dentro del proceso que en su contra se prosigue, ya sea por sí mismo o por medio de su defensor, pero en todo caso debe tener la posibilidad de enterarse de todo lo que ocurre en el mismo y de participar en los actos que se sustancien. Excepcionalmente puede tolerar la reserva de algunos actos de investigación (por ejemplo secreto de sumario), pero la condena no puede fundamentarse válidamente en ningún acto en el cual el imputado no haya tenido la debida intervención. De esta forma, la garantía de hacerse oír en el juicio se refiere a todas las etapas del proceso y es el eje en el cual gira la efectividad de la defensa[31].-

            Por último, y como parte integrante del derecho del acusado de intervenir en la medida necesaria para su defensa, nos encontramos con la posibilidad de ejercitar las vías impugnativas que la ley acuerda según el caso y el estado del proceso.-

            Es así que actualmente y con apoyatura en lo dispuesto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto establece en su art. 8.2.h que una persona juzgada tiene el derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior, criterio seguido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14º.5), se considera que el recurso contra la sentencia de los tribunales de juicio se debe elaborar como una garantía procesal del condenado que tiene derecho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior[32], lo que sólo parece tener en mira que no haya injusticia en contra del condenado[33].-

            A modo de ejemplo, es menester referir que ya PISANELLI explicaba ante la Cámara de Diputados de Italia que la casación era instituida para “impedir al juez subrogar la ley al propio arbitrio” y para “mantener la uniformidad de la jurisprudencia” y MANCINI en la misma ocasión, sostenía que la casación debe “constituirse en escudo y defensa constante de la ley contra el poder del juez” y al mismo tiempo “proveer a la uniformidad de la jurisprudencia”. Establecida la instancia única en el ordenamiento procesal moderno, el legislador ha querido que la sentencia sea un instrumento eficaz, lo más próximo posible a la idea de justicia, para la reintegración del orden jurídico, en cuanto asegura la igualdad de trato para los sometidos a juzgamiento, y a la vez, que sea el resultado del estricto cumplimiento de los preceptos rituales fundamentales. Asimismo, el fundamento de este instituto resulta de preservar la observancia de las garantías de la libertad individual y en particular del juicio previo en el cual se asegure la defensa, haciendo efectiva a la verdadera y amplia interpretación de la regla: juicio no solo previo sino también legal[34].-

 

 

 

ASISTENCIA

 

 

 

La asistencia se refiere al aspecto técnico de la defensa en juicio del individuo incurso en un proceso penal. Atañe a la regular participación del defensor: su nombramiento oportuno, actuación al lado o en lugar del imputado, debida comunicación, contradictorio, etc. Surge como la necesidad de asegurar el pleno ejercicio de los derechos del individuo, dado que una condición de validez de numerosos actos procesales es la efectiva o real defensa técnica del imputado[35].-

            Bajo la expresión “asistencia”, lo que la ley sanciona mediante esta disposición genérica de nulidad es el incumplimiento de formas procesales, que afectan el derecho del imputado a tener una efectiva defensa técnica en el proceso penal. El art. 104 del C.P.P.N. establece que “El imputado tendrá derecho a hacerse defender por el abogado de la matrícula de su confianza o por el defensor oficial”. Dos cosas deben destacarse en este punto: a) que la posibilidad, o mejor dicho, el derecho del imputado a elegir un abogado de su confianza es una de las principales manifestaciones de la garantía constitucional de la defensa en juicio; b) que la defensa técnica no debe ser algo simplemente formal, sino una defensa efectiva[36].-

            De la misma manera, resulta una obligación hacerle conocer al imputado su derecho a nombrar o a tener abogado defensor desde la primera intervención del mismo en el juicio criminal y antes de la declaración indagatoria (arts. 107 y 197 del C.P.P.N.); este derecho rige aún estando incomunicado (art. 104). Véase la doctrina de la CSJN, en “Rojas Molina” (Fallos 189:34). En ella se vincula el cumplimiento de esta exigencia procesal con la garantía de la defensa en juicio (art. 18 Const. Nac.); también en el mismo sentido la CNCasación Penal, Sala II, en “Guillén Varela”, del 18/11/93, donde se entendió que la no designación del abogado defensor en el momento del acto de la indagatoria es causal de nulidad del mismo[37].-

            Según palabras de nuestra Corte, la defensa del acusado constituye una actividad esencial, dado que: “...en el proceso penal el cumplimiento de las normas tendientes a asegurar que el imputado cuente con asistencia letrada constituye un requisito de validez cuya inobservancia determina una nulidad que debe ser declarada por el tribunal en el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria. Tal conclusión se sienta tanto en la garantía de la defensa en juicio consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, cuanto en la que asegura el debido proceso que la complementa, e integra aquella a que se refiere el art. 33 por ser inherente al sistema republicano” (ED 127-268).-

De esta forma, se establece que el imputado puede nombrar abogado defensor en la primera oportunidad en que se le sindique la comisión de un delito. En tal sentido tiene dicho la C.N. Criminal y Correccional Federal, Sala I, autos “LORENZO” del 18/3/94, que debe entenderse que se comprende no solamente la indagatoria, sino también la producción de actos definitivos e irreproducibles. Puede decirse que con la imputación surge y se desarrolla el derecho de defensa del que resulta acriminado. Es por ello que el derecho de defensa como derecho natural y constitucional nace en cualquier momento en que son amenazados los intereses legítimos de la persona pudiéndolo hacer valer en cuanto el individuo se entera de un procedimiento penal del cual pueden derivarse consecuencias para el mismo; no en vano, por ejemplo, nuestro Código Procesal Penal de la Nación establece la posibilidad de la comparencia espontánea del que es sujeto de investigación, a fin de aclarar las circunstancias que se crean convenientes para su mejor defensa (art. 73 C.P.P.N.).-

En tal entendimiento se sostuvo que: “La asistencia del imputado mencionada en el art. 167, inc. 3º del cód. procesal penal, que integra la garantía constitucional de la defensa en juicio, se refiere concretamente a la defensa técnica que realiza el abogado defensor en los actos de asistencia obligatoria, como asimismo a la participación de éste en el proceso en los caos en que la ley lo faculta. Asistencia es consejo, es transmitir desde el punto de vista técnico aquellos elementos que obran en favor del imputado y a su vez señalar los que obran en su detrimento; es la labor desarrollada siempre en favor del imputado dentro del marco de la legalidad y al amparo de la Constitución Nacional” (CN Casación Penal, Sala III, causa nro. 971, rta. 2/6/97, “C.J.C. s/rec. de casación”).-

            El defensor asiste al imputado tanto en lo que hace a la defensa material como a la técnica. En lo que respecta a la primera, contribuye a despejar con su labor la incertidumbre en que puede encontrarse el requerido por la pretensión penal, aconsejándolo sobre la mejor manera de exponer los hechos e informándolo de sus derechos y de su situación en el proceso, las posibilidades que tiene dentro del mismo y las opciones a seguir a su respecto. En cuanto a la segunda, se halla a su cargo el contralor del proceso tendiente a asegurar el debido respeto de las normas procesales, control que se extiende a la labor de los demás intervinientes en aquél, para lograr el éxito de la justicia.-

            El derecho de defensa no sólo es una emanación de la dignidad personal del imputado, sino, además, un requisito indispensable para asegurar (a él y a la sociedad) el desarrollo de un proceso respetuoso de la escala de valores del Estado de derecho. Por eso, el sistema constitucional asegura a todas sus manifestaciones (la material y la técnica) desde el primer momento de la persecución penal y en cada una de las etapas procesales. Sólo podrán tolerarse restricciones de origen legal y de carácter reglamentario y a condición de que no lo afecten en su esencia, porque es un componente insustituible del juicio previo y un límite infranqueable a la búsqueda de la verdad sobre la acusación de un delito, que sólo puede obtenerse legítimamente con el inexcusable resguardo de la defensa del imputado. O sea que el ejercicio válido de la jurisdicción, con el mismo rigor que requiere la acusación, requiere de la defensa, porque necesita de ambos para legitimarse: Nemo iudex sine defensione[38].-

La necesidad de contar con un defensor del imputado durante el proceso impone, como principio, su obligatoriedad. Ello es así por dos razones fundamentales que inspiran el principio constitucional: 1º, porque la sociedad tiene interés efectivo, aunque él sea mediato, en la tutela concreta de la libertad personal y de los derechos individuales que el proceso amenaza; 2º, porque también ella tiene interés en la represión del verdadero culpable, y por tanto, en la absolución del inocente, es decir, en el imperio de la verdad, la que resulta generalmente favorecida por la defensa. Pero so color de afirmar estas razones nuca podrá ocultarse que la defensa constituye, ante todo, un derecho individual. Por eso expresa con razón Carrara que la tutela de los dos intereses fundamentales que están comprometidos en el proceso (el interés del individuo y el de la colectividad) exige normalmente la actuación simultánea del acusador y del acusado; que sería nefasta para el descubrimiento de la verdad una indagación unilateral, que sólo atendiese a las proposiciones o argumentos del primero; y que, sin ese dualismo, el Juzgador se encontraría en la infeliz situación de quien escucha solamente a una parte, y que por eso no está suficientemente iluminado[39].-

Con acierto se ha señalado que a la defensa formal le viene mejor el calificativo de pública, mientras que a la material le resulta ajustado el de privada. La razón de este distingo obedece a que en la defensa  pública es la sociedad quien, en definitiva, impone la necesidad de que el procesado sea asistido y defendido por una persona cualificada por sus conocimientos jurídicos. En cambio, en la defensa material gravitan los principios liberales según los cuales el procesado puede hacer valer su propia defensa, ya sea contestando la imputación o negándola, guardando silencio o bien conformándose con la pretensión de las partes acusadoras[40].-

Analizando el derecho del imputado de contar con un abogado defensor antes de su declaración indagatoria, el mismo se ve lesionado ante la privación de consejo legal y del control de la regularidad del proceso por parte de la defensa, cuestión que evidencia que para el ejercicio de los derechos hay un momento oportuno, pasado el cual no tiene ya sentido decirle a alguien que tenía ese derecho[41]. En dicho entendimiento la jurisprudencia tiene resuelto que: “No constando que se le haya hecho conocer al imputado el derecho de negarse a declarar ni a mantener entrevista previa con su defensor, lo cual, sumado a que su defensa fue notificada del acto con posterioridad a la celebración del mismo y a que en su encabezamiento se consigna “que no es necesario que esté presente en este caso su defensora oficial” -cuya interpretación presenta ambigüedades-, deja conformado un plexo de irregularidades que determinan a la declaración de nulidad, propiciada tanto por la defensa de C. como por el representante del Ministerio Público Fiscal. Ello, pues tiene dicho el tribunal que es el imputado el titular de todas estas garantías pudiendo ejercerlas o no, debiendo constar su voluntad de un modo inequívoco en el sentido de renunciar al derecho de asistencia que le confiere la ley” (CNCrim. y Correc. Federal, Sala II, 14/10/97, causa nro. 13.583 “C.C.A s/nulidad”). En igual sentido: “La declaración indagatoria recibida sin conocimiento previo por el defensor designado, es causal de su nulidad, al privar al imputado de la adecuada asistencia que pudiere brindarle a través de la entrevista que autoriza el art. 197, C.P.P.” (C.N.Crim. Sala VII, c. 5.722, “CARPEL, Berta”, rta: 24/2/97.-

En dicho entendimiento, se debe interpretar restrictivamente la renuncia al derecho a contar con un letrado defensor: “La  Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación  ha  señalado  que tratándose  de  una  materia de relieve constitucional, la renuncia al  derecho de ser asistido por un letrado defensor durante el acto de  declaración  indagatoria debe ser interpretada restrictivamente y  no  puede  presumirse  sino  de  que  debe  resultar  de un acto inequívoco de voluntad, de modo que los Tribunales deben suplir el silencio de los imputados para evitar su indefensión. Sentado  lo  expuesto,  si  del  acto  de  indagatoria  no  surgen constancias  de  que  se  le  haya  impuesto  al  imputado a que su asistencia   técnica   esté   presente   ni  que  haya  renunciado inequívocamente  a  tal  derecho, como lo contempla expresamente el Artículo 295 del C.P.P.N.,  se  ha  incurrido en un vicio que es uno de aquellos que hacen a la defensa en juicio y que acarrean la nulidad de lo actuado.” (C.C.C.Fed, Sala II, "GERBAUDO,    Mónica   P.   s/   nulidad" Causa 15.974, Reg. Nro. 16.987).-

El requerimiento de que el imputado cuente con un defensor técnico se deriva entonces de la necesidad de la igualdad lógica entre la acusación y defensa y de razones de eficacia procesal. En tal sentido CARNELUTTI afirmaba: “...el que ha de ser juzgado está, por lo general, privado de la fuerza y de la habilidad necesarias para expresar sus razones y cuanto más progresa la técnica del juicio penal, más se agrava esta incapacidad. De una parte, el interés en juego es a menudo tan alto para el imputado que, a causa de la excesiva tensión, como una corriente eléctrica, está expuesto a hacer saltar los aparatos: quien tenga alguna experiencia de juicios penales, sabe todo lo difícil que es al imputado y, por lo demás, también a las otras partes contener la pasión o aún solamente la emoción que les quita el dominio de sí mismos. De otro lado, el juicio, aún cuando esté racionalmente construido, es siempre un complicado y delicado mecanismo, que sin una adecuada preparación no se consigue manejar; pero el imputado, por lo general, no la posee. El está, por eso, exactamente en la posición de quien no sabe hablar la lengua que se necesita para hacerse entender”[42].-

            Asimismo, con razón se ha afirmado que “..no hay juicio si no existe contradicción” (dictamen del Procurador General de la Nación, SEBASTIAN SOLER, en Fallos 237:158), en el entendimiento de que aquella paridad de intervención de los sujetos procesales es directamente condicionante de la validez del proceso, cuestión que ya por sí sola emite un adecuado juicio acerca de su validez. Asimismo, en tal precedente el referido Procurador adujo: “Aquí, no puede decirse que haya existido un auténtico juicio contradictorio porque, a la pretensión ejercida por el Procurador Fiscal de Cámara en la expresión de agravios de fs. 326 no se pudo oponer, a raíz de las circunstancias del caso, la correspondiente defensa. Pienso, en cuanto respecta a la garantía de la defensa en juicio, que es preferible la adopción de un criterio amplio y no restrictivo. Ninguna duda debe quedar en el sentido de que se han reconocido en toda su amplitud los medios necesarios para mejor proveer a la demostración de la inocencia, dentro de las formas procesales establecidas”[43].-

Si nos adentramos en el fundamento de la necesidad de que el individuo sometido a proceso cuente con una defensa técnica, vemos que la misma debe en esencia ser eficaz, puesto que su obligatoriedad en todas las causas sustanciadas en sede penal encuentra raigambre en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional, como consecuencia necesaria del principio que garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio. Dicho derecho no constituye solamente un formalismo, sino que es la efectiva salvaguarda y realización del principio de igualdad de partes y de contradicción, que imponen a su vez el deber de que el Estado no permita limitaciones en la defensa y menos aún en un proceso penal donde la falta de paridad de circunstancias se traduce en menoscabo de las oportunidades de lograr una sentencia justa.-

Es por eso que a fin de que el imputado tenga la posibilidad de contar con un abogado defensor no es suficiente el título invocado ni la asunción de su representación, sino la naturaleza de la actuación que efectivamente aquél ha tenido, pues la intervención y asistencia de un abogado defensor no puede ser considerada de un modo meramente ritual (Fallos 279:91, 255:91, 300:471, entre otros) y que: “La garantía de defensa en juicio en materia penal no se reduce al otorgamiento de facultades para el ejercicio del poder de defensa, sino que se extiende...a la provisión por el Estado de los medios para que el juicio al que se refiere el art. 18 de la Constitución Nacional se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la función pública y quien debe soportar la imputación, mediante efectiva intervención de la defensa” (Fallos 308:1386).-

            Asimismo es reiterada doctrina “Que esta Corte tiene dicho que en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garantía ha sido preocupación del Tribunal desde sus orígenes, en los que señaló que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos 5:459, 192:152, 237:158, 255:91 entre muchos otros)....y que es obligación de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda (Fallos 308:1386, 310:492 y 1934 entre muchos otros)”.-

De tal suerte, la negligencia del abogado defensor no puede en ningún caso acarrearle perjuicios al imputado (Fallos 302:1669). Podemos así  colegir que el estado de indefensión de una persona no sólo se produce cuando se ha privado al defensor designado la oportunidad de actuar, sino también, cuando la intervención de éste ha sido meramente formal sin haberse producido un auténtico ejercicio del derecho de defensa en juicio.-    

            Siguiendo dicho orden de ideas, nuestro más alto tribunal en una oportunidad refirió: “Que las incidencias procesales posteriores al dictado de la sentencia apelada, que derivaron en el rechazo del remedio federal, constituyeron un inadmisible menoscabo a la garantía de la defensa en juicio del acusado, consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional...En efecto, como bien dice el tribunal a quo en el auto que denegó el recurso extraordinario, el escrito mediante el cual el procesado impugnó la sentencia carece de un relato claro de los hechos de la causa; dicha circunstancia, que en situaciones normales bastaría para justificar el rechazo de la apelación federal, en autos no puede gravitar en desmedro del recurrente, pues no es más que el resultado de una evidente ausencia de la asistencia profesional mínima....” (CSJN “MARTINEZ JOSE AGUSTIN”, nº 563, letra “M”, del 8/10/87). En tal supuesto se ha efectuado el siguiente cuestionamiento, ¿debe purgar la Corte los defectos de presentación de un recurso extraordinario, si el acusado en sede penal ha tenido un asesoramiento profesional ineficaz?. En tal caso la respuesta de la Corte es por la afirmativa, y lo decidido obligará a darle una nueva oportunidad para articular, correctamente, el remedio federal. Tal doctrina, que hace prevalecer el valor justicia, trae desde luego ciertas consecuencias que cabe necesariamente computar como inevitables costos procesales: todo tribunal penal ante quien se presente un recurso extraordinario federal, deberá evaluar primero -al menos prima facie- si el escrito del caso tiene una adecuada defensa profesional antes de darle trámite[44].-

            Es así que en relación al deber de la defensa de efectuar debidamente la tutela jurídica del encausado nuestra Corte reiteradamente tiene dicho que “si bien no es obligación de la asistencia técnica del imputado fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender, mínimamente viables, ello no la releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías procesales pertinentes, máxime porque se trata de una obligación que la sociedad puso a su cargo” (Fallos 310:2078), dado que no puede imputarse al procesado la inoperancia a la que ha sido ajeno de la institución prevista para asegurar el ejercicio de sus derechos constitucionales, cuya titularidad ostenta exclusivamente y cuya inobservancia puede acarrear incluso responsabilidad en el plano internacional del Estado Argentino (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional;  arts. 1 y 8 párrafo 2º, inc. d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 2.1, 14.3 b) y d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (citado por la CSJN en autos letra “G”, nº 288, Libro XXXIII, rta. el 12/5/98 y Fallos 318, 514).-

De igual modo se ha dicho: “Que la Corte ha dejado sentado, desde los inicios de su actividad, que era de equidad y aun de justicia, apartarse del rigor del derecho para reparar los efectos de la ignorancia de las leyes por parte del acusado o del descuido de su defensor (Fallos 5-549). Conforme a estos principios, es de práctica considerar bien establecidas, las peticiones informales presentadas por personas detenidas como recursos extraordinarios in forma pauperis (CS “Gordillo Raúl H.” 29/9/87)”. En este precedente, la Corte fue muy clara en señalar la obligación que tenía el tribunal de grado incluso de designarle un abogado defensor al acusado, para que éste pudiese tramitar debidamente su recurso extraordinario local. Es más, la Corte señaló que los tribunales provinciales debían acordar a los recursos in forma pauperis el mismo tratamiento que ella aplica en estos casos, siendo menester, agregó el Alto Tribunal, que el acusado reciba “efectiva y sustancial asistencia por parte de su defensor”[45].-

            Que el derecho aludido debe ser acordado al imputado en todo momento y en todo proceso, por cuanto no se le puede imputar al mismo, negligencia o falta de voluntad en contar con un letrado defensor, dado que la actuación de este último es necesaria en todo juicio criminal, ya que “...desde la primera intervención de todo acusado en un juicio el juez debe hacerle saber el derecho que tiene de nombrar un defensor, si la defensa por el mismo acusado obstara a la buena tramitación de la causa el juez debe nombrarle defensor letrado y si no lo hace le nombra de oficio...; el tribunal de segunda instancia debe nombrar defensor al procesado que no lo tuviere y el término para expresar agravios sólo corre desde la aceptación del defensor..Esa interpretación concuerda con la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional que, esta Corte ha dicho reiteradamente en materia criminal, consiste en la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia...” (Fallos 189:34, “ROJAS MOLINA”). De aquí surge la facultad que nuestro sistema acuerda a los jueces para imponer al acusado, aún en contra su voluntad, la asistencia de un abogado defensor cuando su autodefensa obste a la buena tramitación de la causa[46].-

            La reforma constitucional de 1994 introdujo la expresa recepción de diversas especificaciones en orden a las garantías constitucionales dentro del juicio penal, que implica que dentro del proceso ya no se conciba al imputado como mero objeto o espectador de la persecución penal estatal, sino como verdadero sujeto procesal, con derechos, facultades y atribuciones, habilitado para realizar los actos que se estimen necesarios y conducentes a los fines de su defensa y del sostenimiento de su pretensión. Que este principio, se vería ampliamente desvirtuado sin medidas que efectivicen el derecho del inculpado de proveer a su defensa, mediante la posibilidad de contar con una abogado defensor a su disposición.-

Resulta de tamaña importancia el derecho a contar con una defensa eficaz y certera, que incluso nuestro más alto tribunal ha derribado las vallas impuestas por la firmeza de la sentencia definitiva: “Si bien es cierto que conocida jurisprudencia de esta Corte confirió jerarquía constitucional a la cosa juzgada..., en razón de que la inalterabilidad de los derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme reconoce fundamento en los derechos de propiedad y defensa en juicio....y que la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales constituyen un presupuesto ineludible para la seguridad jurídica...no lo es menos que también se han reconocido excepciones en los casos de estafa procesal (Fallos 254:320); 278:66), o ante la falta de un proceso contradictorio donde el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba (Fallos 238:18, 255:162; 258:220), ya que debe admitirse, en estos casos, que la existencia de resoluciones que formalmente se apartan de lo dispuesto en una sentencia firme “lejos de menoscabar la autoridad de la cosa juzgada, la salvaguardan, porque salvaguardan su justicia, sin la cual el más íntimo sentido de dicha autoridad, que es su sentido moral, no es concebible (Fallos 294:434)” (CSJN autos “LOPEZ, OSVALDO ANTONIO” JA 1989-I, pág 225).-

 

 

 

REPRESENTACION

 

 

 

La representación del imputado implica una modalidad más concreta y delimitada de asistencia.-

Desde el punto de vista formal excluye la actividad del defensor surgida de un mandato o procuración, sea como derivada del propio cargo o por apoderamiento expreso: asistencia al debate como representante del imputado que rehúsa hacerlo, caso del delito sancionado con multa o inhabilitación. Comprende también la representación del imputado por sus padres, tutor o curador, y en ciertos casos por el defensor oficial en su función de vigilancia. Cualquier violación a estas previsiones legales encuadra en la nulidad genérica[47].-

En lo que hace a la representación, legalmente tiene un alcance técnico limitado a los casos expresamente previstos en la ley, es decir especiales situaciones en las que otra persona se comporta como un mandatario o actúa en nombre del imputado[48].-

            La representación del imputado alude, amén del supuesto de mandato implícito en la proposición de defensor para refutar la pretensión civil (art. 104 párrafo segundo), aquellos casos de índole esencialmente técnica en que actúa en nombre del imputado, en el momento de la discusión final (art. 393) y en la deducción de ciertos recursos (art. 467)[49].-

La asistencia hace al aspecto técnico de la defensa, al nombramiento e intervención del defensor; se trata, pues, de la intervención legal del imputado en el proceso. Es por eso que se sostiene que la expresión representación debe entenderse en la norma como referida a la legalmente necesaria para el imputado en casos determinados (p. ej. para el imputado incapaz), no a la defensa considerada en la intervención ni en la asistencia[50].-

Asimismo representa al procesado en todos los actos procesales, ya sea actuando a su lado (como por ejemplo en una declaración indagatoria) ya sea interviniendo en aquellos en que el cliente resulta excluido por alguna circunstancia (como por ejemplo un reconocimiento de un lugar, estando el imputado detenido). Pero no se debe confundir esta clase de representación con la que se desarrolla  en la relación procesal civil, pues la que cumple el defensor en sede penal es de carácter más amplio. En tal sentido, no tiene el carácter específico de mandatario, ni de patrocinante, aunque muchas relaciones derivadas del vínculo con el asistido pueden ubicarse dentro de la naturaleza jurídica del mandato.-

Con relación a ello, se ha resuelto que: “La representación del imputado mencionada en el art. 167, inc. 3º del cód. procesal penal se refiere a la actuación del abogado en los actos que practica en su ministerio por el imputado; es una particular representación conforme a las leyes procesales. Son todos los actos del proceso controlados y vigilados por los ojos del defensor, y mirados desde la óptica de éste, son pretensiones, requerimientos, resistencias y demás actuaciones útiles en procura de un logro en favor del imputado” (CN Casación Penal, Sala III, causa nro. 971, rta. 2/6/97, “C.J.C. s/rec. de casación”).-

 

 

 

EL DEBIDO PROCESO COMO FIN ULTIMO

EN LA OBSERVANCIA DE LA DEFENSA EN JUICIO[ninguna1] 

 

 

           

            La defensa, en cuanto actividad jurídica, no puede concebirse fuera de la particular configuración normativa que es el proceso, para lo cual ya reiteradamente nuestra Corte Suprema ha referido que la garantía a la defensa en juicio radica en la estricta observancia de las formas procesales, esto es que: “En materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, exige que el juicio sobre la culpabilidad tenga como paso previo la observancia de las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales” (Fallos 316:1934).-

            En tal entendimiento, siempre se ha afirmado que el derecho penal por sí solo y aislado no tendría ejecución en la realidad de la vida, por ello es que es menester desarrollar una forma práctica de realización denominada, precisamente, proceso. De tal forma ha de tenerse en cuenta que el derecho sustancial se encuentra un tanto distanciado de los acontecimientos de la vida real, no contiene más que valoraciones generales y esquemáticas que deben ser aplicadas al caso en concreto y de acuerdo a las circunstancias particulares, para que la función jurisdiccional pueda desarrollarse. Todo esto demuestra que el derecho penal ha de completarse por una actividad supletoria, que  deje sentado en cada caso el “si” y el “como” de la pena, ejecutando el acto punitivo[51].-

            Que tal proceso deba ser el “debido” implica que en el estado de derecho se deje sentir la necesidad de una regulación fija de la clase y forma de aquella actividad, de la regulación de un procedimiento jurídico en el cual, dejando a un lado la arbitrariedad y el oportunismo, queden precisadas la admisibilidad y pertinencia de los actos de procedimiento y se perfilen previamente las facultades, los derechos y los deberes de cada parte interesada en el mismo, que en el caso se han dirigido a la consagración de la defensa del imputado.-

De esta forma, la eficacia de la garantía del juicio previo, como necesidad de que se cumplan un conjunto de actos regulados por la ley, depende en último término de la ley de procedimiento penal la cual define al proceso, determinando y regulando los distintos actos que lo constituyen. Ella reglamenta el precepto constitucional dándole vida real: asegura el principio de igualdad en el tratamiento de los imputados y proscribe el arbitrio judicial.-

Para que el juicio sea instrumento tutelar del derecho, es menester que los actos que lo integran se conformen a las disposiciones de la ley procesal. De lo contrario, no tendría sentido la previsión constitucional, pues quedaría al arbitrio del juez la elección del camino a seguir en la adopción de los medios convenientes a la investigación. Un proceso sin ley que lo regule no constituiría una garantía de justicia, porque no sería inalterable. Para obtener una sentencia justa, “que sea un acto de razón preventivamente conforme a la verdad”, es necesario que “el legislador prescriba un rito infalible, y que a él se amolden escrupulosamente los jueces”[52].-

            Tampoco quedaría asegurada la actuación de ninguna de las garantías procesales de las cuales el encausado se acreedor en el juicio penal, si no estuvieran prescritas y precisadas sus modalidades y amenazadas con la sanción de la nulidad para el caso de su incumplimiento. El conjunto de estas modalidades y formalidades que conforman el rito fue instituido, como dice Carrara, para frenar al juez, y “la sanción natural de todos los preceptos que constituyen el procedimiento es la nulidad de cualquier acto que lo viole. Un código de procedimientos que prescribiera ciertas formas, sin decretar la anulación de los hechos con que a ellas se contraviniere, sería una mixtificación maliciosa por medio de la cual se pretendería hacerle creer al pueblo que se provee a la protección de las personas honradas, en tanto que nadie se protege”. Por ello, la observancia del rito no es sólo una garantía de justicia, sino también una condición necesaria de la confianza de los ciudadanos en la justicia[53].-

            El debido proceso a su vez comprende: A) que ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado por ley, de no haber ley razonable que establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el Juez de la causa; B) este procedimiento no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser el “debido”, C) para que sea el “debido”, tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el proceso, D) esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente (o conocimiento) del proceso y de cada uno de sus actos y etapas, poder ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia (ser oído). En otras palabras, se inserta aquí la plenitud del derecho de defensa[54].-

            Se colige de esta forma que el derecho de defensa está íntimamente ligado al debido proceso, puesto que necesariamente debe entrar en la composición de éste como supuesto de legitimidad y que, por el contrario, todo menoscabo del mismo representado por las modalidades de nulidad expuestos, directamente lesionan el núcleo del proceso.-

            Por lo tanto, la fórmula no puede convertirse en una mera declaración axiológica, sino que se identifica con la justicia misma, aplicada al caso concreto pero fundamentada según reglas generales de valoración y de procedimiento.-

            CARRARA, entendió que a la legalidad del ordenamiento jurídico sustancial se le debe adosar la legitimidad del proceso, en tanto no se concibe uno sin el otro: “si la ley eterna del orden le impone al género humano una sociedad y una autoridad civil que protejan al derecho; si, por las condiciones de la naturaleza humana, esa protección de la autoridad social no puede actuarse sin la amenaza de un castigo que debe infringirse a todo el que viole el derecho, de estas verdades se desprende como legítimo corolario, que de esos mismos principios de donde proviene la legitimidad de la prohibición y de la amenaza, tiene que derivarse también la legitimidad del juicio. Este es necesario para que al verificarse la previsión del delito, se haga real la irrogación del castigo; y es necesario que el juicio sea un acto de razón, así como también es un acto de razón el que prohibe la violación y amenaza con pena” [55].-

            El enjuiciamiento responde a su naturaleza jurídica, básicamente a la necesidad de saber a qué atenerse con respecto a los demás en cuanto a conductas y pasos procesales se refiere, marcando así la legalidad de la convivencia dentro del proceso. De este modo desempeña un papel fundamental de certeza sobre las relaciones intersubjetivas y otorga un relativo margen de predecibilidad en la libertad de acción y de planificación de la actividad según los pasos rituales que en forma sucesiva se encadenan.-

            En tal sentido, el proceso es un sistema estructurado como una serie de actos determinados por una coherencia interna de significado, a través del cual se busca la definición aplicada al caso en concreto del derecho vigente. Es así que la opinión de ALF ROSS de que “la leyes no se sancionan para comunicar verdades teoréticas sino para dirigir el comportamiento de los hombres -tanto de los jueces como de los ciudadanos- a fin de que actúen de una cierta manera deseada”, encuentra especial aplicación al campo de la legislación que ordena el proceso[56].-

            Cuando se ha prescindido de la aplicación de las formas procesales, cuando se ha salido de los racionales cauces del proceso, los riesgos de la arbitrariedad y la discrecionalidad y por ende de la injusticia, desbordan toda previsión e implican como resultado seguro un retroceso hacia estados atrasados de civilidad, incompatibles con toda garantía individual.-

            No ha de perderse tampoco de vista que el proceso encierra una idea teleológica, ya que se explica por su fin. El proceso por el proceso no existe, y dentro de esa finalidad aparecen comprometidas funciones privadas y públicas. Dentro de las primeras, el derecho sirve al individuo y tiende a satisfacer sus aspiraciones. Configurado como una garantía individual el proceso ampara al individuo y lo defiende tanto de la arbitrariedad en que puede incurrir el órgano jurisdiccional, como de la prepotencia de otros individuos que persigan distintas pretensiones. De esta manera, “no puede pedirse una tutela más directa y eficaz del individuo. Difícilmente se puede concebir un amparo de la condición individual más eficaz que éste”. Pero también el proceso como institución satisface un interés público ya que su finalidad no puede escapar a la realización del derecho y al afianzamiento de la paz jurídica[57].-

            Es así que la Constitución presupone la existencia de un proceso como garantía de la persona humana, de su dignidad como derecho individual y que establece como objetivo la realización de la justicia.-

            Siendo todo proceso penal un trozo de vida humana con muchas cuitas y poca alegría, compréndase que el interés de la seguridad jurídica aspire hacia una reglamentación legal cuidadosa. Un proceso penal caótico, en que rija el libre arbitrio de las autoridades, exagerado hasta la arbitrariedad, es insoportable, amarga la vida y llega a producir la descomposición del Estado. Piénsese en cómo se hace imposible la prueba de descargo, en la posible condena de quién sólo fue citado como testigo, en la sustitución de la prueba de culpabilidad por el libre arbitrio judicial. En consecuencia, el valor del proceso penal depende del grado de cuidado con que el legislador pondere todos los intereses en cuestión[58].-

            El debido proceso también puede entenderse como un instrumento de valoración, como un componente axiológico fundamental para el contralor de la constitucionalidad del ejercicio de la jurisdicción. Es así que de los principios expuestos se puede afirmar que la noción de juicio debe comprenderse como la estructura de garantías que refieren a la primera y fundamental manifestación del derecho de defensa.-

            En definitiva el debido proceso exige que nadie pueda ser privado judicialmente de su libertad o de sus derechos, sin el estricto cumplimiento de procedimientos establecidos por ley, al mismo tiempo, tal ley no puede ser una mera apariencia formal, sino que debe dar al imputado la posibilidad real de exponer razones para su defensa, probar esas razones y esperar sentencias fundadas; vele decir, se le debe acordar participación, asistencia y representación, principios que resultan esenciales para su defensa en juicio[59].-

            De ello se deriva que las formas procesales son el resultado directo del proceso legal, en tanto se advierte la directa vinculación entre las nulidades de la actividad procesal penal (por el incumplimiento de aquellas formas) y la garantía del debido proceso legal, consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional[60]. Es posible por otra parte resaltar la correlación entre la vigencia de las garantías individuales y la posibilidad que las mismas sean puestas en marcha por el representante del imputado, ya que no puede suponerse lo uno sin lo otro, es decir que la declaración normativa no puede trascender sin un medio que la ponga en funcionamiento.-

            Debe entonces reconocerse al derecho a la defensa enraizado en la naturaleza misma del individuo y en la necesidad de su protección como tal. Este derecho no es dado por la sociedad, sino que existe antes que ella y, en tal sentido, no es un privilegio ni una concesión, sino un verdadero derecho original del hombre y, por consiguiente, inalienable. Es decir que la naturaleza humana implica su reconocimiento como un ser libre y capaz de autodeterminarse, de igual manera es imposible considerar un juicio sin el otorgamiento de la posibilidad de aspirar a su libertad o a su justa postura frente a una condena.-

 

 

 

COLORARIO

 

 

 

De lo expuesto es posible resaltar que al hacer referencia nuestra norma fundamental al derecho de defensa (art. 18 CN) se colige que es inviolable la defensa en juicio y no la defensa del juicio, lo que nos puede llevar a pensar en dos cosas. Por un lado que se prioriza y se privilegia de manera absoluta la defensa del particular sometido a proceso frente a la validez de este último, en tanto el Estado prefiere la declaración de invalidez de un juicio que la indefensión del individuo. Por otra parte, se resalta que el proceso no es absoluto y pierde validez frente a la vulneración de una garantía esencial que compete a la protección del encausado.-

También se desprende que el proceso será legitimado una vez pasadas todos los filtros por los que el rito atraviesa, es decir todas las instancias que confieren controles diversos a la cuestión sometida a la jurisdicción en donde a las partes se les acuerda plena participación en igualdad de condiciones.-

            De esta forma, es preciso afirmar que la estructura del Código Procesal está directamente consustanciada con la defensa en juicio del imputado y su efectiva participación en el proceso.-

Tan es así que se han señalado como pilares fundamentales: 1) La base del ordenamiento está dada por el imputado. Este es el centro del proceso, desde el momento en que hay una leve sospecha en contra de una persona, ésta se convierte en el imputado, con todos los derechos que el sistema le da; resultando de relevancia el art. 72 al sostener que “los derechos que este Código acuerda al imputado podrá hacérselos valer, hasta la terminación del proceso, cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso”. Norma que se corrobora con el art. 294. 2) El segundo es la imputación de los hechos, esto es, que los hechos por los cuales se acusa al imputado, se deben mantener incólumes en el auto de procesamiento, en el requerimiento de elevación a juicio, en la acusación fiscal y en la sentencia. 3) El tercer principio es que el Código busca la legalidad, la justicia y la verdad real de los hechos. Principios que aparecen plasmados en la idea general del Código[61].-

            En ese contexto se yergue el principio de defensa, que la Constitución Nacional ha racionalizado, condicionándola a un juicio con posibilidades de hacer valer la postura del inculpado en juicio, principio que se enanca sobre el concepto del reconocimiento pleno de los derechos que hacen al acervo humano (ampliamente descripto por los Pactos Internacionales), atendiendo por sobre todas las cosas a la seguridad y a la justicia y volviendo inexcusable su cumplimiento en honor a la naturaleza y dignidad humana.-

            De tal modo, la institución de la defensa en juicio descansa sobre un sustractum causal natural, el hombre en su íntegra dimensión, que no se agota en la persona física sino que se extiende a su patrimonio, en el sentido más amplio de la palabra, como comprensivo de todos aquellos bienes que se encuentran inmersos en su calidad de tal. En consecuencia, la inviolabilidad de la defensa en juicio se basa en la protección de la existencia plena del individuo y el desarrollo pacífico e integral de su personalidad, actuando como una energía destinada a la seguridad y la justicia en el goce pacífico de los atributos humanos, ordenándose a garantizar que ellos no sean turbados arbitrariamente, no sólo en las relaciones con sus semejantes sino también con y por el propio Estado[62].-

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[1] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad en el Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho Procesal, nro. 95, pag. 91 y sstes., 1967.-

[2] SCHMIDT EBERHARD, “Los fundamentos teóricos y constitucionales del proceso penal”, pág. 26.-

[3] Es así que se ha considerado a la nulidad como ...la mas importante sanción de los actos del proceso, y adquiere trascendental jerarquía en los procedimientos penales como consecuencia del interés público que sus normas tutelan. Consiste en una conminación legal, expresa o tácita, (implícita de muy estricta aplicación estas últimas, más aún en el sistema de conminación legal), por la cual han de declararse inválidos determinados actos procesales cumplidos sin observar las disposiciones exigidas para su realización. Tal declaración de invalidez que corresponde al órgano jurisdiccional, significa reconocer la ineficacia del acto afectado, privándolo de los efectos producidos y a producir. Es algo más que privarlo de vida jurídica pues equivale a su extirpación no obstante haber ingresado, con todas sus ramificaciones. La nulidad se demuestra así como un medio práctico para retomar el curso normal del proceso, cuando por causa de la actividad procesal irregularmente cumplida se ha desviado de sus fines o ha alterado algún principio fundamental para su inicio, desarrollo o finalización” (T.S.J. Cba., sent. Nro. 2, del 3/3/89, en autos “Maldonado, José Alberto y otro”).-

[4] PESSOA NELSON R. “La nulidad en el proceso penal”, Ed. Mave, 2da. Edición,  pág. 40. En dicha obra, a tenor ejemplificativo se hace referencia al fallo de la CNCasación Penal, Sala I en autos “FERREIRA”, rta. El 14/4/94: “El principio de indispensabilidad del juicio previo se refiere al procedimiento jurídico definido por el derecho procesal. En él se establecen los actos que lo integran y el orden que debe observarse al cumplirlos, siendo así el único medio de descubrir la verdad y de actuar efectivamente la ley penal. El juicio previo es una garantía de justicia para el individuo y la sociedad y la garantía consiste en la necesidad irrefragable de que un proceso legalmente definido preceda toda sanción; en la solemnidad y las formas que deben observarse al cumplir los actos que la integran; en el orden regular que ha de guardarse y en el tiempo que ha de emplearse; en la intervención y el recíproco control de los magistrados, funcionarios públicos y demás personas actuantes, algunos de los cuales son indispensables; en las diversas oportunidades que ellos tienen para cumplir sus deberes o ejercer sus poderes jurisdiccionales o hacer valer sus intereses”.-

[5] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos procesales penales”, Astrea 2000, pág. 29.-

[6] D´ALBORA FRANCISCO J. “Código Procesal Penal de la Nación” Abeledo-Perrot 1993, pag. 155.-

[7] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad en el Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho Procesal, nro. 95, pag. 91 y sstes., 1967.-

[8] CLEMENTE JOSE LUIS, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Marcos Lerner 1998, Tomo II, pág. 134. Asimismo dicho autor cita un fallo del Tribunal Superior: “La Constitución regula sobre los efectos procesales inherentes a la violación de las garantías constitucionales, pero sin contener una mención expresa al instituto a través del cual se concreta la ineficacia probatoria en el proceso penal. Se ha interpretado que, en la praxis, el resguardo de la garantía vulnerada se materializa a través de la anulación de los actos quebrantados” (T.S.J. Cba. sentencia 19 de fecha 30/10/89, autos “Suarez, Sergio Daniel”).-

[9] DONNA EDGARDO A., MAIZA MARIA C.,“Código Procesal Penal de la Nación y disposiciones complementarias. Comentado, anotado y concordado”, Astrea 1994, pág. 181; con cita de la causa “Sánchez, Jorge M. y otros”, de la CNCrim. y Correc. Sala I, 25/2/93, c. 257.-

[10] DONNA EDGARDO A., MAIZA MARIA C. “Código Procesal Penal de la Nación y disposiciones complementarias. Comentado, anotado y concordado”, Astrea 1994, pag. 181.-

[11] PALACIO LINO ENRIQUE, “A propósito de las llamadas nulidades absolutas en el proceso penal”, La Ley, suplemento de Jurisprudencia Penal del 28/2/98.-

[12] PALACIO LINO ENRIQUE, “A propósito de las llamadas nulidades absolutas en el proceso penal”, La Ley, suplemento de Jurisprudencia Penal del 28/2/98, con cita de D´ALBORA FRANCISCO. Asimismo toma apoyatura dicho concepto en el Fallo de la CSJN “FERNANDEZ DENIS M y otros” en donde se afirma: “Que, en efecto, si bien es doctrina de este tribunal que sus sentencias deben limitarse a lo peticionado por las partes en el recurso extraordinario, constituye un requisito previo emanado de su función jurisdiccional el control –aún de oficio- del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecte a una garantía constitucional no podría ser confirmada”.-

[13] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad en el Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho Procesal, nro. 95, pag. 91 y sstes., 1967.-

[14] D´ALBORA FRANCISCO J. “Código Procesal Penal de la Nación” Abeledo-Perrot 1993, pag. 157.-

[15] CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso Penal y Derechos Humanos”, Del Puerto 2000, pág. 103.-

[16] CLEMENTE JOSE LUIS, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Marcos Lerner 1998, Tomo II, pág. 142, quien además cita: “La intervención del imputado en el proceso sería solo formal y carente de las garantías necesarias, si tanto él, como su defensor no pudieran realizar una razonable defensa mediante un conocimiento claro del contenido de la imputación, poder probar, y alegar en su derecho” (T.S.J. Cba. sent. nro. 24 del 22/9/86, en autos “Arias, Aldo Isaac”, así como que: “Con el término intervención la ley no limita la garantía de defensa a la mera participación física o moral del imputado, sino a la posibilidad de contradecir las circunstancias fácticas atribuidas” T.S.J. Cba., sent. nro. 12, en autos: “Marquez Miguel Ruben”).-

[17] CLARIÁ OLMEDO JORGE A. “Derecho Procesal Penal”, Rubinzal-Culzoni, Tomo I, 1998, pag.31.-

[18] En tal sentido, y como ejemplo de que una mala acusación conduce a la afectación de la defensa, se ha dicho que: “Ya ha sostenido esta Cámara que “La acusación, sabido es, debe resultar autosuficiente pues es un acto esencial en el proceso y debe bastarse a sí mismo; de lo contrario infringe las formas sustanciales prescriptas por la normativa procesal e impide a la defensa conocer e individualizar las imputaciones que se efectúan a su pupilo” (Sala I, causa referenciada y sus citas: CCC “Fuertes, J.” rta. 4/9/64, JA 1965-I-650 entre otras)” (CCCFederal, Sala II, “DAS ARIAS, Mario y otros s/inf. art. 174, inc. 5 en función del 172 del C.P.”, c.nro. 15.175, rta. el 2/3/98).-

[19] DONNA EDGARDO A., MAIZA MARIA C. “Código Procesal Penal de la Nación y disposiciones complementarias. Comentado, anotado y concordado”, Astrea 1994, pág. 176.-

[20] NUÑEZ RICARDO C. “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Marcos Lerner 1986. Pag. 151.-

[21] DONNA EDGARDO A., MAIZA MARIA C. “Código Procesal Penal de la Nación y disposiciones complementarias. Comentado, anotado y concordado”, Astrea 1994, pág. 175.-

[22] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos procesales penales”, Astrea 2000, pág. 36. Se cita como ejemplo que: “es nula la sentencia en la que se ha omitido considerar una articulación defensiva formulada por el representante de la defensa...que puede resultar fundamental para el resultado del fallo·” (C. Penal Sta. Fe, Sala I, Fallos 59:386).-

[23] PESSOA NELSON R. “La nulidad en el proceso penal”, Ed. Mave, 2da. Edición,  pág. 64.-

[24] Conocer los derechos que le asisten al prevenido, equivale a brindarle la oportunidad de ejercerlos “Corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado por violación de normas específicas de procedimiento, arts. 166 y 167, inc. 3°, C.P.P., cuando al detenerse a los imputados no se les leyeron sus derechos y garantías ni se cumplió con la exigencia establecida en el art. 184, inc. 9°, 2do. párrafo, C.P.P.” (C.N.Crim. Sala IV, c. 8.800, “C., H. N. y otro.” rta: 18/5/98).-

[25] MAIER JULIO B. “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, pag. 553.-

[26] CLARIA OLMEDO JORGE A.,“Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Marcos Lerner, 1984, pág. 609.-

[27] MAIER JULIO B. “Derecho Procesal Penal”, Tomo I. pag. 541.-

[28] BIDART CAMPOS GERMAN, “Manual de la Constitucion Reformada”, Tomo II, pag. 327).-

[29] CLARIÁ OLMEDO JORGE A. “Derecho Procesal Penal”, Rubinzal-Culzoni, Tomo I, 1998, pag.31.-

[30] CLARIA OLMEDO JORGE A., “Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Marcos Lerner, 1984, pág. 609.-

[31] Podemos citar como ejemplo de ello el siguiente pronunciamiento: “Corresponde declarar la nulidad del auto que deniega la ampliación de la declaración indagatoria pues dicho acto configura el medio de defensa por excelencia, de manera tal que su denegatoria infundada vulneraría la garantía consagrada por el art. 18, C.N., ya que implicaría una violación del derecho de defensa pues ha vedado la posibilidad de que el fiscal, en la oportunidad prevista en el art. 346, C.P.P., pudiera valorar elementos distintos a los ya obrantes” (C.N.Crim. Sala VI, c. 6.755, “SAAVEDRA, Juan L.”, rta: 22/5/97).-

[32] MAIER JULIO B.J., “El recurso del condenado contra la sentencia de condena: ¿una garantía procesal?”, en “La aplicación de los Tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, Del Puerto, 1997, pág. 407.-

[33] CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso Penal y Derechos Humanos”, Del Puerto 2000, pág. 159. Agrega el autor: “Un aspecto esencial derivado del debido proceso es el derecho a que un tribunal superior examine o reexamine la legalidad de toda sentencia jurisdiccional que resulte en un gravamen irreparable a una persona, o cuando ese gravamen afecte a los derechos o libertades fundamentales, como es la libertad personal” (Comisión IDH, Informe nro. 55/97 del 18/10/97) y que “El recurso contra la sentencia definitiva tiene como objeto otorgar la posibilidad a la persona afectada por un fallo desfavorable de impugnar la sentencia y lograr un nuevo examen de la cuestión. Esta revisión en sí tiene como objeto el control del fallo como resultado racional de un juicio justo, conforme a la ley, a los preceptos de garantía y de la aplicación correcta de la ley penal” (Comisión IDH, Informe nro. 55/97, 18/11/97).-

[34] DE LA RUA FERNANDO, “El Recurso de Casación en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Volumen X de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Junio de 1994.-

[35] NELSON R. PESSOA “La nulidad en el proceso penal”, Mave Editora, pag. 75.-

[36] NELSON R. PESSOA “La nulidad en el proceso penal”, Mave Editora, pag. 73.-

[37] Citado por NELSON R. PESSOA “La nulidad en el proceso penal”, Mave Editora, pag. 67.-

[38] CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso Penal y Derechos Humanos”, Del Puerto 2000, pág. 105, con cita de la CIDH: “Nadie puede ser juzgado sino en virtud de un proceso que incluya tanto la actividad fiscal en la recopilación de evidencia incriminatoria y la actividad de la defensa en la refutación de dicha evidencia” (Informe nº 35/96, caso 10.832, del 7/IV/98).-

[39] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Derecho Procesal Penal”,  Marcos Lerner 1981, Tomo II, pág. 207.-

[40] D´ALBORA FRANCISCO, “El relato del imputado en la ley nacional; intervención del juez natural y del defensor”, ED, t. 116, pág. 863.-

[41] CARRIÓ ALEJANDRO D., “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”, Hammurabi 2000, pag. 422.-

[42] Citado por VAZQUEZ ROSSI JORGE EDUARDO “La Defensa Penal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1989, pag. 162.-

[43] También en ese orden de ideas se tiene dicho que: “Las normas procesales y reglamentarias equiparan al defensor con el magistrado, el sistema procesal lo pone en un pie de igualdad con las otras partes con especial preocupación en las obligaciones que debe cumplir en el ejercicio de su ministerio, previendo sanciones para los casos de incumplimiento y/o abandono de sus funciones. Esta equiparación a la que hacemos referencia no es antojadiza, por el contrario, tiende a ofrecer la igualdad de posibilidades en relación al procedimiento y garantizar al imputado las mismas facultades para influir, con la intervención de su asistencia técnica, en la reconstrucción fáctica del hecho que se le imputa. La facultad que se le confiere al defensor de contestar los argumentos y afirmaciones con los que, sobre la base de lo percibido durante el debate, concluye el acusador, es ni más ni menos que el principio de contradicción, fundamento de nuestro ordenamiento procesal” (TOF. nro. 1, autos “ROMERO” del 25/10/94).-

[44] SAGÜES NESTOR P. “Los requisitos de interposición del recurso extraordinario por parte de acusados y el déficit de asistencia profesional” LL 1988-D pag. 48.-

[45] CARRIÓ ALEJANDRO D. “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”, Hammurabi 2000, pag. 404.-

[46] CARRIÓ ALEJANDRO D. “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”, Hammurabi 2000, pag. 400. Señala el mismo autor, que en el caso VALLE (Fallos 269:405), dada la condición de abogado del nombrado asumió su autodefensa, decidiendo el Juez de la causa separarlo del sumario y nombrarle defensor oficial, por entender que ello redundaría en una mejor tramitación del proceso. Finalmente, contra la sentencia condenatoria, VALLE llevó el caso a la Corte, que al desestimar el recurso, consagró la validez de la disposición procesal que permite al juez de instrucción excluir al procesado de su defensa personal. En igual sentido en la causa “BOGNI C. FEGLIA” (Fallos 225:309) al Corte afirmó que “la imposición de asistencia letrada es, en principio, constitucionalmente válida”. En tal sentido, aclara CARRIÓ, que el sistema norteamericano ha arribado a una conclusión diferente, entendiéndose que el derecho a la autodefensa se halla comprendido en la garantía constitucional que asegura a los acusados en causas criminales asistencia legal.-

[47] CLARIA OLMEDO JORGE A. “Nulidad en el Proceso Penal”, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos - Instituto de Derecho Procesal, nro. 95, pag. 91 y sstes., 1967.-

[48] CLEMENTE JOSE LUIS, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Marcos Lerner 1998, Tomo II, pág. 143.-

[49] D´ALBORA FRANCISCO J. “Código Procesal Penal de la Nación” Abeledo-Perrot 1993, pag. 160.-

[50] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos procesales penales”, Astrea 2000, pág. 37.-

[51] ERNST BELING “Derecho Procesal Penal” Ed. Labor 1943, pag. 1.-

[52] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los principios fundamentales del proceso penal, según el Código de Córdoba”, J.A., 1942-IV, sección doctrina, pág. 16.-

[53] FERRAJOLI LUIGI, “Derecho y Razón”, pág. 621, Trotta 2000.-

[54] BIDART CAMPOS GERMAN, “Manual de la Constitución Reformada”, Tomo II, pag. 327).-

[55] Citado por VAZQUEZ ROSSI JORGE EDUARDO “La Defensa Penal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1989, pag. 43.-

[56] VAZQUEZ ROSSI JORGE EDUARDO “La Defensa Penal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1989, pag. 85.-

[57] CASIMIRO A. VARELA, ”Fundamentos Constitucionales del Derecho Procesal”, AD-HOC, pag. 176, con cita de COUTURE .-

[58] ERNST BELING “Derecho Procesal Penal” Ed. Labor 1943, pag. 23.-

[59] De esta forma, y a modo de ejemplo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que: “Se observa el debido proceso cuando se respeta el derecho de defensa, el acceso a la justicia, el trato igualitario, las garantías judiciales y la autonomía, independencia e integridad de los miembros del Poder Judicial” (CIDH caso 27/86) “La Comisión Interamericana agregó que más allá de la necesidad de la vigencia plena del Estado de Derecho, que resguarda adecuadamente el principio de la separación de poderes, la autonomía, independencia e integridad de los miembros del Poder Judicial apela a la adopción de medidas que aseguren el acceso irrestricto a la jurisdicción, la sustanciación de las causas, conforme al debido proceso legal, y su conclusión en un plazo razonable mediante sentencias exhaustivas” (informe anual 1993, pags. 484 y 485, Nicaragua).-

[60] En el sentido de respetar la vigencia de las normas fundamentales dentro del proceso, la Corte tiene dicho que: “...constituye una exigencia previa emanada de la función jurisdiccional de esta Corte el control, aún de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran comprometidos aspectos que atañen al orden público. En efecto, la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecte una garantía constitucional no podría convalidarse” (Fallos 183:173, 189:34) .-

[61] DONNA EDGARDO ALBERTO “El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación” (Estructura y funcionamiento), LL 1992-E  p. 1143.-

[62] CRISTINA DEL V. JOSE DE CAFFERATA “Teoría General de la Defensa y Connotaciones en el Proceso Penal”. Ed. Marcos Lerner, pag. 98.-

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 [ninguna1]