LA COLISION DEL ART. 15 (Ley 12) DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CONTRAVENCIONAL CON LOS DERECHOS DE LA VICTIMA
LA COLISION DEL
ART. 15 (Ley 12) DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CONTRAVENCIONAL CON LOS DERECHOS
DE LA VICTIMA
Por Eduardo FOX, Mariano R. .LA ROSA y José A. LLOMPART
La Ley, 3 de Noviembre de 2000.-
En
contraposición a las corrientes de opinión que otorgan a la víctima de un
ilícito la facultad de intervenir en el proceso instruido a raíz de la lesión
que se le ha provocado, el art. 15 del Código de Procedimientos Contravencional
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, veda a la misma la posibilidad de
ejercer sus derechos en juicio por no considerarla parte, violentando de tal
modo principios básicos de raigambre constitucional.-
En
tal sentido, la norma en análisis establece que “El damnificado o damnificada por
alguna contravención no es parte en el juicio, ni tiene derecho a ejercer en
este fuero acciones civiles derivadas del hecho. Tiene derecho a ser oído por
el o la Fiscal, a aportar pruebas a través de éste y a solicitar conciliación o
autocomposición. Toda autoridad interviniente debe tratar al damnificado/a con
la consideración y respeto debidos e informarle acerca del curso del proceso”.-
Así,
de la simple lectura de la norma transcripta se desprende inicialmente que al
damnificado por alguna contravención no se le asigna intervención en el juicio
y su participación únicamente se limita a ser canalizada a través de la
intervención del Fiscal. Lo dicho se contrapone con la Constitución Nacional
(art. 16 y 18), la Carta Magna de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 13),
el artículo 10 del Código Contravencional y 6 del Código de Procedimientos
Contravencional, en cuanto disponen la aplicación supletoria del Código Penal y
del Código Procesal Penal de la Nación.-
Ello,
fundamentalmente, en cuanto a que a todos los hombres debe asegurársele el
ejercicio de los mismos derechos; igualdad que queda satisfecha con el
reconocimiento implícito de la libertad jurídica a todos los ciudadanos. En tal
sentido, es ampliamente reconocido que las únicas desigualdades que nuestra
norma fundamental reprueba son las que obedecen a criterios arbitrarios, es
decir las que carecen de toda plausible razonabilidad. Este principio de
igualdad, plasmado también en la Carta Magna local, (art. 10 de la Constitución
de la Ciudad) no fue tomado en cuenta por los legisladores de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires al sancionar el artículo en comentario.-
Es que, el debido proceso consignado
en el art. 18 de la Constitución Nacional, no realiza distingo entre derechos
de la víctima o del victimario; la limitación del accionar de una de las partes
es una construcción legislativa que desnaturaliza el proceso y que sin duda
crea desigualdades, las que afectan derechos futuros de las partes[1].-
En
tal sentido, se ve coartado el acceso a la justicia para con el particular
damnificado, quien no cuenta con derecho a influir en el proceso incoado a raíz
de un menoscabo en un bien jurídico propio; extremo que, siguiendo la doctrina
de nuestro más alto tribunal, consiste “en
la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de
justicia y obtener de él una sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes”
(Fallos 199:617, 305:2150) sin distinción de la calidad del sujeto o la
pretensión que se quiera hacer valer en el mismo.-
En consecuencia, se trata de un
derecho para el individuo que además integra de las bases de la seguridad
jurídica, es por ello que, como contrapartida, significa para el Estado una
función, constituyendo para el Juez el deber de decidir contiendas y emitir
mandatos en orden a los conflictos que son puestos a su conocimiento y
decisión.-
Se entiende entonces, que la
actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines
primarios del Estado; sin esa función el Estado no se concibe como tal.
Privados los individuos de hacerse justicia por su mano, el orden jurídico le
ha investido del derecho de acción y el Estado del deber de jurisdicción[2].-
De tal forma, se evidencia que el
acceso a la jurisdicción no puede negársele a nadie, pues el lesionado por un
actuar antijurídico, tiene derecho a obtener el reconocimiento o declaración de
su derecho (o el rechazo del mismo) mediante un pronunciamiento que lleva la
autoridad y la eficacia de la cosa juzgada, y que todo rito que impida ese
acceso vulnera la Constitución Nacional; siendo que el derecho a ser oído se
engarza como una efectiva garantía constitucional.-
En el mismo sentido se ha
reconocido: “Que si bien incumbe a la
discreción del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de
la acción penal y la participación asignada al querellante particular en su
promoción y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la más acertada
organización del juicio criminal, todo aquél a quien la ley reconoce personería
para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía
del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional,
que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia
fundada previo juicio llevado en legal forma” (Fallos 268 :266). Es
decir, que indudablemente al querellante le asiste la facultad de acceder a la
justicia y le incumbe la garantía del debido proceso, puesto que en esencia se
trata de un particular que busca la actuación de la justicia desde su especial
postura de damnificado, “Ello en el marco
del derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la
Carta Magna, y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algún órgano
jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a
los derechos de los litigantes (Fallos 199:617; 305:2150 La Ley 1984-B, 206,
entre otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8 párrafo primero
de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, y 14.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (CSJN “Santillán Francisco A.”, 13/8/98).-
Es que la posibilidad de excitar el
órgano jurisdiccional no es solo un medio sino un instrumento para alcanzar el
valor más alto que es el de la Justicia, misión a que los Jueces tienen el
deber de resguardar con la más debida cautela, puesto que en los procesos como
el penal o en el caso en contravencional, es en donde se ve más de cerca el
sacrificio de bienes individuales y la necesidad social de prosecución de una
conducta ilícita, implemento necesario (tanto el interés individual como el
público) para lograr el objetivo máximo de la comunidad, que consiste en la paz
social, marco valorativo de nuestra organización constitucional.-
En
consecuencia, es dable reconocerlo como un derecho inalienable expresamente
consagrado además, por los arts. 7, 8 y 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y los arts. 2, 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos), que resulta correlativo a la obligación que tiene el
Estado de administrar justicia; puesto que la una no se entiende en ningún caso
sin la otra.-
En tal entendimiento, se
indudablemente se afirma que el ofendido tiene derecho natural para peticionar
al Estado el castigo del delincuente, porque se ha afectado un bien jurídico
suyo. Por el contrario, la prohibición de intervenir al ofendido en esa calidad
tiene sustento en criterios absolutistas y aceptar su eliminación sería
vulnerar garantías constitucionales, aparte de que mata el espíritu público en
cuanto le quita potestad de resolver conflictos. Asimismo, el derecho del
afectado ya está incorporado de algún modo en el bien jurídicamente protegido
por la norma, razón por la que reconoce que obtener la aplicación de la pena
por la vulneración de aquél bien jurídico abstracto es también un derecho del
ofendido, o dicho de otro modo, se reconoce que la víctima de un delito tiene
una facultad autónoma de reclamar ante los tribunales la aplicación de la
sanción prevista en la ley sustancial[3].-
Así, el derecho a la jurisdicción y
la función que se llama administración de justicia son como las dos caras de
una moneda. De un lado, en el ámbito del poder, el Estado tiene la función de
decidir controversias, del otro, en el ámbito de los derechos del hombre, el
justiciable tiene el derecho de requerir esa función a su favor o de incitarla.
En ese orden de ideas, se habla actualmente de que dicho derecho debe
configurar una tutela judicial efectiva, con un enfoque que toma en cuenta las
disponibilidades reales de cada persona en particular que está sometida o
quiere someterse a proceso.-
En
conclusión, al ser el derecho a la jurisdicción un elemento del debido proceso,
supone una cantidad de factores determinantes que deben concurrir para
posibilitar que el mismo sea viabilizado de la forma más eficaz posible. Cabe
acudir aquí a conceptos tales como la división de poderes, la independencia de
los jueces, así como la facultad de ser oído, producir prueba y obtener
decisión por sentencia del litigio en tiempo oportuno[4].
Pensar lo contrario sería enrolarse en la tendencia abolicionista proveniente del derecho italiano, absorbente,
centralista y autoritario, mientras que nuestro régimen constitucional, tiene
origen anglosajón, que importa tanto como decir, liberal, descentralizado y
civilmente controlado.-
Por otra parte, vemos que la vigencia
del acusador particular no significaría en modo alguno privar al Estado del
ejercicio de su legítimo derecho de reprimir, o de preservar la paz social,
cuestiones que son legítimamente canalizadas por intermedio del Ministerio
Público cuyo interlocutor radica en el Fiscal de la causa.-
Que hay que diferenciar, a su vez, la
figura del querellante de aquel sujeto que persigue un fin de venganza
institucionalizada a través del proceso, puesto que la posibilidad de
intervenir en el proceso ejerciendo un derecho propio, busca como anhelo un fin
de justicia. Ello en cuanto el ofendido por el delito goza de un derecho natural para
peticionar ante el estado el castigo de un delincuente por que ha vulnerado su
bien jurídico.-
Huelga expresar que el Ministerio
Público Fiscal desde la específica identificación que del derecho en
tratamiento se ha efectuado, carece de atribuciones legales y/o institucionales
para “proteger” esta porción iuris.
En efecto, el titular de la acción pública representa a la comunidad toda en el
mero interés de la ley. El tópico que nos ocupa, por el contrario, apunta
exclusivamente a la manifestación individual y puntual del fenómeno jurídico en
tratamiento[5].-
La omisión de la figura del
querellante en el proceso contravencional, conlleva en definitiva, a un claro
menoscabo y a una desigualdad legal para la víctima, que debe dejar su legítima
pretensión librada a su suerte, a la mera pericia, discrecionalidad y al
criterio de oportunidad del Fiscal que le toque asignado.-
Ello se desprende además, en cuanto
el Código de Procedimientos Contravencional asigna sólo al imputado la facultad
de tomar conocimiento de las actuaciones, participar activamente en el proceso,
realizar un control de legalidad, aportar pruebas, reactivar su defensa y
recurrir en caso de una sentencia adversa; cuestiones que en definitiva no es
puestas en tela de juicio para con el sujeto que debe afrontar una acusación,
teniendo a su vez a consideración las garantías que le asisten; más entendemos
que no pueden ser desproporcionadas las posibilidades de defensa en perjuicio
del que aparece solicitando la protección judicial en cuanto se dice afectado
por un hecho tipificado como ilícito.-
Desde otro punto de vista, el no ser
parte en el proceso contravencional puede tener consecuencias para la acción
civil (por su carácter de prejudicial) ello en cuanto al accionante se le
dificulta el derecho y la prueba en dicha instancia, la que ulteriormente no
podría ser subsanada en un proceso resarcitorio. Es así que el damnificado no
tiene control de legalidad de la prueba, no puede producir diligencias e
incluso pericias que no podrán ser reproducidas, así como que tampoco tiene
posibilidad de recurrir una sentencia que le es adversa; potestades éstas que
sólo puede hacer valer una de las partes (el imputado). Entonces, ésta cuestión
trasladada al ámbito privado, ocasionaría que ante una posible demanda de daños
y perjuicios acaecida por un hecho contravencional, el damnificado se encuentre
en desventaja en relación con el contraventor, en cuanto a que se le ha negado
participación en el juicio.-
Asimismo, tan desproporcionadamente
están limitados y recortados los derechos de la víctima en el proceso
contravencional que, no obstante estar tipificada la condena de reparación en
el inc. 4° del art. 11 y en el art. 16 del código de fondo, las partes no
cuentan con un trato procesal igualitario como garantía para obtener un
pronunciamiento adecuado [6].-
Tal contradicción, es ejemplificada
en cuanto el derecho de disposición que se consagra en la ley sustancial en la
referida conciliación (que puede incluso ser impulsada por el perjudicado), es
anulado por otro lado en la ley formal. Ello implica que por mera igualdad, la
participación de la víctima deba ser acordada tanto para componer el daño como
para ejercer su pretensión; como correlato de que si puede solucionase el
conflicto de un modo racional, acercándose víctima y victimario, no puede por
otro lado negársele al primero su participación en el juicio, reduciéndoselo a
un simple espectador con la única potestad de solucionar la controversia de
acuerdo a los intereses del imputado y acomodarse a su conveniencia en la
negociación del conflicto[7].-
Curiosamente, de este modo, el
ordenamiento formal parecería únicamente acordarle participación a la víctima
en el caso de la conciliación o autocomposición, cuando en el segundo párrafo
el art. 33 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires,
textualmente proscribe: “Si las partes no la hubiesen propuesto,
el juez/a debe procurar que manifiesten cuáles son las condiciones en que se
aceptarían conciliarse o llegar a una autocomposición” (el subrayado nos
pertenece). De la redacción expuesta, incluso notamos que se habla de “partes”
cuando en realidad, del entramado ritual, se confiere tal calidad únicamente al
imputado, error conceptual que quizás inconscientemente pasó inadvertido.-
El derecho contravencional parece
estar dirigido a que el autor del hecho procure la conciliación, composición o
la mediación con la víctima, a fin de solucionar por un medio menos lesivo el
conflicto social suscitado; pero, como contrapartida, a la víctima no le asiste
ninguna posibilidad de ejercer su pretensión en el proceso, lo que en
definitiva provoca un evidente desequilibrio entre los sujetos procesales, que
paradójicamente, el proceso tiende a igualar y a acercar.-
Incluso, el imputado puede especular
con la producción probatoria (de la que posee absoluto control) para poder con
posterioridad, cuando lo crea oportuno o se encuentre agobiado por las
probanzas en su contra, acogerse a la conciliación.-
Debemos entender, en definitiva, al
derecho como protección subsidiaria de intereses generales sustentados en
bienes jurídicos, pero también debe tutelar los intereses concretos de la
víctima, y en condiciones de igualdad, ya que el delito no es sólo una lesión a
un bien abstractamente protegido como tal por la ley, sino que es también una
lesión al derecho concreto del ofendido[8].-
Otra
consecuencia grave para la víctima de una contravención, que se presenta ante
la carencia de potestad para estar en juicio, está dada en la posibilidad del
archivo de las actuaciones, decidida en forma unilateral por parte del Fiscal[9],
que resulta por ende no revisable por el órgano jurisdiccional por tratarse de
un sistema acusatorio puro, lo que denota la excesiva discrecionalidad del
acusador puesto que no cuenta con control alguno, ni de parte del Juez, ni de
la víctima. Así, por un simple error humano, cúmulo excesivo de tareas, o por
diversas causas, puede disponerse el archivo de las actuaciones y que nadie
controle esta decisión.-
También y ante la dinámica del
proceso contravencional, podemos encontrarnos con la posibilidad de obtener una
sentencia sin que sea escuchada la víctima
Por otra parte, la ausencia de la
falta de capacidad de intervenir en el proceso contravencional por parte del
particular damnificado, se denota aún más dado el carácter eminentemente local
de este ordenamiento jurídico (art. 2 Código Contravencional), puesto que
ciertas contravenciones se circunscriben a algunos ámbitos de la Ciudad y no a
otros, afectando intereses individuales en donde aquellas tienen lugar que
requieren una específica intervención por parte de los damnificados, no
evidenciándose el interés general al que el Fiscal está llamado a tutelar[10].-
Es
que uno de los motivos tenidos en cuenta para la exclusión de la figura del
querellante se fundamentó en la discusión del ordenamiento contravencional, en
que su presencia dilataría el proceso por sucesivas apelaciones que irían en
contra del principio de celeridad.-
Dicha
circunstancia no tiene en cuenta que el principio de celeridad constituye un
postulado procesal, cuando por el contrario el derecho del particular al acceso
a las actuaciones derivadas de una contravención que lo tuvo como víctima,
constituye parte del acervo constitucional.-
Asimismo, el
acusador particular actúa conjuntamente con el ministerio fiscal,
transformándose en un cooperador eficaz de dicho órgano estatal, por el
conocimiento que tiene del hecho y de sus circunstancias, siendo estímulo, y al
mismo tiempo el contralor para que el órgano fiscal desarrolle su accionar en
forma diligente. No debemos dejar de lado entonces, que al ser un proceso
acusatorio puro, con mayor razón se justificaría la existencia del acusador
particular como colaborador del Ministerio Público, circunstancia que
implicaría agilizar el trámite del procedimiento.-
El querellante, al actuar
conjuntamente con el Ministerio Fiscal, compartiendo sus facultades, se
transforma en un estímulo y a su vez el contralor de dicho órgano estatal, para
que éste ejercite correcta y diligentemente la acción penal. Así el acusador
particular se convierte en un instrumento dinamizador de la administración de
justicia, ya que estimulará a que el Fiscal ejercite la acción penal, deber que
le es ineludible en virtud del principio de legalidad, y que desarrolle dicha
acción hasta el pronunciamiento judicial; a su vez activará el trámite de las
causas cuando el Fiscal no lo haga, y podrá recurrir al magistrado cuando éste
no se pronuncie en la causa[11].-
Esta actividad del particular que
impulsa al Estado a investigar se debe entre otros factores a que se ha visto
superado en las verdaderas posibilidades investigativas que la impone la ley,
por ser mayor la cantidad de causas a investigar de las que realmente puede.-
La presencia de la víctima en el
proceso penal ya no puede ser restringida a considerársela como el “denunciante”. No puede entenderse que
los sujetos procesales de la relación jurídico procesal que se deriva de la
investigación de un ilícito ya no puede ser vista por la tríada
Juez-Fiscal-Imputado. La víctima es un sujeto esencial de esta relación. No
puede el Estado contemplar a la víctima como un mero referente informador del
que debemos hacer derivar la condena o la absolución.-
En
definitiva, el sujeto pasivo de un hecho contravencional se encuentra ante un
doble perjuicio, en primer lugar en cuanto efectivamente se trata de una
víctima de la propia contravención, y en segundo término por habérsele negado
el derecho a un debido proceso.-
Si
la víctima no se protege por los medios puestos a su disposición, su actitud
pasiva bloquea o suspende la posibilidad de que el derecho penal (o
contravencional, según el caso) intervenga para proteger un bien jurídico. Con
esta apreciación se elimina aquella función del derecho penal consistente en
lograr no solo la formulación de las normas protectoras de bienes jurídicos, en
forma pública a través de las leyes penales, sino también la facultad de
imponer esas normas en el procedimiento penal y en la ejecución de las penas[12].-
Por
lo dicho, fuerza es concluir, que la exclusión de la figura del querellante
particular en el procedimiento contravencional no obedece a una razonada
derivación de los principios constitucionales señalados ni a principios de estricta
justicia, omisión que tendría que ser contemplada para una necesaria reforma
por parte el legislador, ante la
posibilidad de la presentación (que no estimamos como casos aislados) por parte
de damnificados que se encuentran desprotegidos por la actual legislación.-
[1] LORENCES VALENTIN, “Procedimiento
Contravencional Comentado”, Ed. Universidad, pag. 50/51.-
[2] CASIMIRO A. VARELA,”Fundamentos
Constitucionales del Derecho Procesal”, AD-HOC, pag. 90, con cita de
COUTURE.-
[3] CAFFERATA NORES JOSE I. “¿Se
terminó el “Monopolio” del Ministerio Público Fiscal sobre la acción penal”,
LL, t. 1999-E, pag. 329.-
[4] CASIMIRO A. VARELA, ·”Fundamentos
Constitucionales del Derecho Procesal”, AD-HOC, pag. 92.-
[5] EMIR CAPUTO TARTARA y NORA VERNETTI “Derechos y garantías de la víctima en el proceso penal por delito de
acción púbnlca”, J.A. 1997-IV, pag. 844.-
[6] LORENCES VALENTIN, “Procedimiento
Contravencional Comentado”, Ed. Universidad, pag. 52.-
[7] Así, el art. 33 primera parte, del Código Contravencional dispone
que: “Existe conciliación o
autocomposición cuando el imputado y la víctima llegasen a un acuerdo sobre la
reparación del daño o la solución del conflicto que generó la contravención, y
siempre que no resulten afectados intereses de terceros”. Incluso el art.
34 dispone que el Juez para facilitar el acuerdo de las parte, puede solicitar
el asesoramiento y el auxilio de personas o entidades especializadas para
procurar el acuerdo de las partes en conflicto.-
[8] CAFFERATA NORES JOSE I. “¿Se
terminó el “Monopolio” del Ministerio Público Fiscal sobre la acción penal”,
LL, t. 1999-E, pág. 329.-
[9] Art. 39 del Código de Procedimientos Contravencional de Buenos Aires, “El o la Fiscal dispone el archivo de las actuaciones cuando: El hecho
no constituye una contravención o no se puede probar su existencia. No se puede
probar que el hecho fue cometido por el denunciado/a. Cuando está extinguida la
acción”.-
[10] En tal sentido, el art. 125 de la Constitución de la Ciudad de
Buenos Aires establece que “Son funciones
del Ministerio Público: 1.- Promover la actuación de la justicia en defensa de
la legalidad de los intereses generales de la sociedad”. En idénticos
términos, el art. 1° de la Ley Orgánica del Ministerio Público de la Ciudad de
Buenos Aires.-
[11] EDWARDS CARLOS ENRIQUE “Una
forma de reivindicar los derechos de la víctima en el proceso penal” ZEUS, Tomo
47, Pág. 89.-
[12] HASSEMER WINFRIED, “Consideraciones
sobre la víctima del delito”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
T. XLIII, fascículo I, Ministerio de Justicia, España.-
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