Caracteres de la investigación preparatoria en el CPPCABA

Caracteres de la investigación preparatoria en el CPPCABA

 

Mariano R. La Rosa

I.- Inicio de las actuaciones. Antecedentes legislativos

            Los antecedentes legislativos del ordenamiento ritual de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires indican como sus características principales que: “Fue redactado…desde una concepción moderna, tendiente a superar diversos inconvenientes demostrados por el régimen procesal federal…Que, así, se buscó receptar los aspectos propios del sistema acusatorio o adversarial (arts. 4 y 10) desde una perspectiva que permita compatibilizar el respeto por las garantías del imputado (arts. 28 y 96), la intervención de la víctima (Art. 37), la celeridad procesal (arts. 104 y 213) y la eficacia en la investigación, admitiendo la utilización plena de la tecnología propia de nuestro tiempo sin desmedro de aspectos esenciales de la dignidad individual, como la privacidad”[1].

Habiéndose destacado especialmente que: “la investigación de manera desformalizada permitirá una celeridad real en la pesquisa que, por consecuencia de las facultades otorgadas a la fiscalía para disponer de la acción, permitirá concentrar los esfuerzos en los aspectos relevantes para el juicio y en los sujetos cuya persecución realmente importe a la sociedad…Que otro objetivo es la desformalización de la investigación, que se compadece con la necesidad de no contaminar las decisiones jurisdiccionales con la lectura de expedientes, pues los/las jueces/as deberán conocer los conflictos en audiencia oral y donde las partes deberán aportar los elementos probatorios pertinentes…Que la intención es eliminar el actual concepto de sumario y lograr que las instancias de decisión se desenvuelvan oralmente, respetando los principios de inmediación y celeridad. Bajo esta concepción se busca evitar también la delegación de funciones, devolver el conflicto a sus actores, con la participación directa de los sujetos involucrados, y, fundamentalmente, terminar con la substitución de la realidad por el expediente escrito e impersonal, que se fagocita al conflicto y a las partes para transformarlos en un nuevo producto de ficción, apartado de los criterios de la lógica ciudadana”.

Por tales razones el proyecto admitió: “Una investigación preparatoria desformalizada, pero con sustento en hechos determinados, con la exigencia de que el/la fiscal indique formalmente el objeto de la pesquisa. Que la fiscalía pueda delegar en investigadores propios o policiales la obtención de información para sustentar sus requerimientos, quienes asumen la responsabilidad por el informe, eliminando la actual ficción relativa a la presencia del juez o el fiscal en las declaraciones de la investigación preparatoria. La posibilidad de utilizar medios fílmicos de registro en lugar de actas escritas y ritualizadas, tanto para registrar actos de la etapa de investigación como para los actos jurisdiccionales. La oralidad de todos los actos jurisdiccionales vinculados a la adopción y cese de medidas cautelares, resolución de excepciones, admisibilidad de pruebas para el debate, suspensión del proceso a prueba, juicio abreviado y el debate propiamente dicho; es decir, los órganos jurisdiccionales actúan en la decisión sobre situaciones de conflicto. La citación a la defensa para los actos definitivos e irreproducibles. La obligación del Ministerio Público de investigar las pruebas favorables al imputado, que no se le oculten pruebas y la participación activa en las audiencias orales. La posibilidad de cuestionar la investigación del Ministerio Público Fiscal mediante novedosas excepciones por atipicidad de la conducta o manifiesta inocencia del imputado”.

 

 

II.- Los específicos roles de cada parte del proceso

Los poderes de realización efectiva del derecho penal se materializan dentro del proceso[2] y ellos se conducen por medio del ejercicio de la acción (en su carácter de impulsora del juicio y con sus funciones de persecución e investigación), la decisión (es decir hacer realidad el derecho vigente en el caso en concreto) y la excepción (entendida en sentido amplio, como defensa del imputado).

En esa dirección resulta claro el texto de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de donde claramente se desprenden los diferentes ámbitos de actuación de cada poder. Así, el art. 106 es claro al disponer que corresponde al Poder Judicial el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la propia Constitución, por los convenios celebrados por la Ciudad, códigos de fondo, leyes y normas nacionales y locales. Por su parte, el Ministerio Público, tiene como funciones esenciales la de promover la actuación de la justicia, en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad; velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social y dirigir la Policía Judicial (art. 124).

            Entonces, podemos precisar en primer lugar que la jurisdicción es una función soberana del Estado, que tiene como característica la de decidir sobre el derecho vigente para mantener su imperio y garantizar los derechos constitucionales de los ciudadanos. Ella implica las garantías de imparcialidad, neutralidad y declaración del derecho en el caso en concreto.

Pero de ellas, destacamos el contenido del concepto de imparcialidad que deriva de la condición de “tercero desinteresado” del juzgador, es decir, la de no ser parte ni tener prejuicios a favor o en contra de la resolución del conflicto. Se manifestará en la actitud de mantener durante todo el proceso la misma neutralidad respecto de la hipótesis acusatoria que respecto de la hipótesis defensiva (sin colaborar con ninguna) hasta el momento de elaborar la sentencia: no es casual que el triángulo con que se suele graficar esta situación, siempre sea equilátero; tampoco que la justicia se simbolice con una balanza, cuyos dos platillos están a la misma distancia del fiel[3].

Es menester entonces precisar que la palabra “Juez” no se comprende, al menos en el sentido moderno de la expresión, sin el calificativo de “imparcial”[4]. De tal modo: el adjetivo “imparcial” integra hoy, desde un punto de vista material, el concepto de “Juez”, cuando se lo refiere a la descripción de la actividad concreta que le es encomendada a quien juzga y no tan sólo a las condiciones formales que, para cumplir esa función pública, el cargo requiere. Este sustantivo refiere directamente por su origen etimológico a aquél que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que lo ataca sin interés personal alguno. El concepto refiere, semánticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de la materia acerca de las cuales debe decidir[5].

            De esta forma resulta esencial separar las funciones de investigación y de juzgamiento que en sistemas procesales ya superados recaían en una misma persona y procurar así la integración de un juzgador imparcial, siempre basándose en la regla de oro de que no hay jurisdicción sin acción -“net procedat iudex ex oficio”-, lo cual significa que la referida persecución penal y su continuidad deben estar a cargo de un sujeto ajeno al órgano Jurisdiccional: el Ministerio Público Fiscal y eventualmente el querellante particular.

            En segundo lugar nos encontramos como principal actor del proceso –ya que su sustancia se encuentra coercionada- al imputado; en una posición que deber centrarse en el respeto a sus derechos individuales y por encima de las necesidades de tramitación de la causa. De tal modo, surge la obligación del poder público de no disponer arbitrariamente de los derechos individuales al valerse de su posición supraordinaria. Con ello el acusado ha dejado de ser meramente el medio para la obtención de la verdad dentro del antiguo proceso de la inquisición, para convertirse mediante la humanización del proceso penal, en el sujeto del procedimiento[6].

Por lo tanto, en ningún caso y bajo ninguna justificación, el individuo puede ser considerado un medio para lograr fines dentro del proceso, sino que reviste la calidad de sujeto y sus derechos son operativos, por lo tanto la capacidad de que su postura pueda ser hecha valer y que influya en la decisión final del proceso, responde al respeto de su propia personalidad y se condice con la paz jurídica a la que tiende este instrumento formal que se materializa en el proceso, ya que debemos entender principalmente que “la meta del procedimiento penal no consiste en alcanzar la sentencia correspondiente a la situación jurídica material a cualquier precio”[7].

            Desde otro punto de vista, nos encontramos con que la acción es: “el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional una pretensión fundada en la afirmación de la existencia de un delito, postulando una decisión sobre ese fundamento que absuelva o condene al imputado”[8]. Sin pretender ahondar en la función y naturaleza jurídica del Ministerio Público Fiscal, también vemos que el ordenamiento ritual establece que tiene a su cargo “la investigación preparatoria, bajo control jurisdiccional en los actos que lo requieran” (art. 4); adecuando sus actos “a un criterio objetivo y velará por el cumplimiento efectivo de las garantías que reconocen la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro país y la ley” (art. 5)[9]

            Entonces, es claro que la función constitucional del Fiscal es la de investigar y su misión es la de defender los intereses estatales en la persecución penal y su finalidad consiste, por un lado, en el aseguramiento de tales intereses y, por otro, el aumento de la imparcialidad por separar la tarea persecutoria del cargo judicial[10]. Por eso, en preservación de la imparcialidad de los jueces, se ha establecido que el acusador sea el responsable de la iniciativa probatoria tendiente a descubrir la verdad sobre los extremos de la imputación delictiva[11]. Pero si bien puede efectuar actos a favor del inculpado, conserva siempre sin embargo, su función de parte activa, puesto que todo lo que hace es en interés del Estado y no del inculpado[12].

            Se advierte entonces que el acusador público actúa ante el tribunal de justicia, no lo suple en la adopción de decisiones, ni su labor se superpone con el mismo. Es que en realidad, lo que le está vedado a los jueces es la tarea de impulsar la prueba, es decir la co responsabilidad de probar los hechos afirmados por la acusación y de esta manera generar indicios de parcialidad. De tal forma, es claro que no discutimos que la posición del Fiscal es la de impulsar y preparar la acción pública, entendida como preparación de la acusación, como preparación de la demanda de justicia penal o del enjuiciamiento del autor probable de un delito o de quien de otra manera participó probablemente en él[13]; pero lo que resulta discutible es la adopción de medidas de coerción o de injerencia sobre el imputado.

            Por lo tanto, se advierte que en el marco del proceso acusatorio no puede confundirse la función decisoria, donde se afectan derechos y libertades individuales, con el poder de impulsar la acción e investigar la realidad fáctica que esconde una notitia criminis[14].

            En ese sentido se ha expresado que en el ámbito de las garantías contra los excesos de poder derivados del poder punitivo estatal en su búsqueda de la verdad procesal es necesario hacer hincapié en la división de poderes dentro del mismo proceso penal. El mismo es enunciado por John Locke y Montesquieu de la siguiente forma: “todo poder está al servicio de su propia conservación y expansión, y la tendencia excesiva a alcanzar estas metas conduce necesariamente al abuso”. De esta forma los estados de derecho privilegian este principio “A fin de que el poder no se presente a abusos es necesario lograr, mediante la estructuración de las cosas, que el poder frene al poder”. De tal forma, el procedimiento penal (al igual que la República) es desglosado en las tres fases de la averiguación, la acusación y la sentencia del tribunal. Por ello, las diferentes etapas del procedimiento se encuentran bajo la rectoría de distintos órganos, que se controlan entre sí orientados por el derecho y la justicia, que sirven de parámetros al poder público y al poder punitivo estatal[15].

Es que, uno de los paradigmas de la revolución liberal del siglo XIX fue el de dividir el poder para tornarlo soportable. El procedimiento siguió esa misma idea, se intentó distribuir en diversos estadios, bajo órganos diversos, que se deben controlar mutuamente. Sintéticamente, uno debía ser el órgano que investigaba preliminarmente el caso y otro el que juzgaba. Está claro, entonces, que la función de investigar para decidir si va a realizarse un juicio contra una persona y la de juzgar a esa persona, no puede ser cumplida por un mismo juez[16].

 

 

III.- Modos de iniciación

            Según el ordenamiento formal la investigación preparatoria queda a cargo del Fiscal, pero cabe adentrarnos a los antecedentes parlamentarios en cuanto refieren: “Que, es necesario destacar, que las funciones asignadas por el proyecto al Ministerio Público Fiscal responden a su rol constitucional (Art. 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), de defender los intereses generales de la sociedad y la legalidad. Es adecuado recordar que el Estado representa a la sociedad y en el ámbito judicial tal representación recae en el Ministerio Público Fiscal, mientras que el Ministerio Público de la Defensa y el Ministerio Público Tutelar son auxiliares de los sujetos individuales y pasivos del proceso”, razón por la cual se especificó: “Que en respeto al sistema acusatorio-adversarial, la investigación preliminar estará a cargo del Ministerio Público Fiscal (Art. 4), organismo que deberá investigar de manera objetiva tanto los elementos probatorios de cargo como de descargo (Art. 5), dar participación a la defensa en los actos definitivos e irreproducibles (arts. 98 y 99), con posible control judicial si fuera requerido y no podrá ocultar pruebas a las partes para el debate (arts. 5, 91, 168 y 206)”[17].

En cuanto a los modos en que puede ser iniciada, el ordenamiento refiere los más usuales (aunque no excluyentes) en que la notitia criminis es conocida por la autoridad competente y comienza a partir de allí a desplegarse la acción penal. Esto es de oficio, cuando el Fiscal tome conocimiento directamente de la comisión de un ilícito dentro del ámbito de su competencia material; debido a una investigación policial ya iniciada y justificada; como consecuencia de una actuación policial en caso de flagrancia y a raíz de una denuncia o querella.

Pero sólo podrá iniciarse frente a la hipótesis de la comisión de un delito de acción pública puesta en conocimiento del órgano que deba llevarla a cabo a través de los modos previstos por la ley. Esto importa que si el hecho en cuestión no encuadra en una figura penal, la investigación no puede comenzar y deben rechazarse o desestimarse los actos que daban cuenta de su existencia: es la expresión procesal del principio de reserva de la ley penal. En virtud de este principio constitucional, para iniciar una persecución penal y mantenerla, el hecho que la motive debe encuadrar en la ley penal sustantiva. Por ello es que los actos de iniciación del procedimiento deberán señalar expresamente cuál es el delito que se incrimina: el encuadramiento legal.

            Al respecto resulta necesario tener en cuenta que la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley 1903) específicamente consagra esta potestad en su art. 20 que refiere: “Facultades de investigación: los/as magistrados/as del Ministerio Público, en cualquiera de sus jerarquías, pueden requerir, para el mejor cumplimiento de sus funciones en el ámbito de su competencia, informes a los organismos administrativos, a las empresas prestadoras de servicios públicos y a los particulares, así como disponer la intervención de la autoridad preventora para realizar diligencias y citar personas a sus despachos, sin perjuicio de las demás atribuciones que les confieren los ordenamientos procesales en el ámbito específico de las causas en trámite”; debiéndose considerar que tal potestad también es concerniente tanto para los Fiscales como para los Defensores Oficiales en su calidad de integrantes de dicho Ministerio.

Entonces, el proceso está organizado de tal manera que frente a la noticia sobre la posible comisión de un hecho delictivo de acción pública se genera una reacción oficial tendiente a verificarla que se expresa en un procedimiento de investigación en procura de establecer si el supuesto delictivo encuentra suficiente fundamento probatorio como para acusar formalmente por un delito a una persona ante un tribunal. Esta secuencia se conforma en dos momentos principales: el primero llamado investigación preparatoria, que procurará establecer si existen elementos probatorios suficientes para fundar una acusación contra la persona investigada; caso contrario, corresponderá clausurar el procedimiento mediante el dictado del sobreseimiento. El segundo, que es el juicio, intentará verificar si puede lograrse una convicción razonada y fundada en pruebas y explicable, para establecer si la persona acusada es penalmente responsable del delito que se le atribuye, lo que determinará la condena y la consecuente imposición de una sanción o si tal convencimiento no se logra, sea porque se arribe a uno contrario (de inocencia) o por la existencia de dudas al respecto, corresponderá su absolución

Por lo tanto, el Fiscal tendrá bajo su responsabilidad la iniciativa probatoria para el descubrimiento de la verdad sobre los hechos de la acusación; queda así establecido que la eficacia de la persecución penal es una responsabilidad exclusiva del Ministerio Público Fiscal (y excluyente de los jueces).

De tal forma se denota que la misión del procurador es la de impulsar la acción e investigar. Es más, la necesidad de la acusación es tal que sin ella no habría un Juez independiente, dado que le presenta la acusación para que imparcialmente decida. Esta es la exigencia que trae el modelo acusatorio y, que a su vez, exige que el Ministerio Público sea el director de las investigaciones, por la sencilla razón que investigar y acusar son las dos caras de la misma moneda: Se investiga para saber si se acusará, y se acusa de lo que se ha investigado. Por eso es que la prohibición del procedimiento de oficio exige la excitación extraña para que la jurisdicción pueda ejercitarse válidamente, debiendo también mantenerse hasta el agotamiento o la imposibilidad de agotar el objeto procesal.

Por ello se afirma que el Ministerio Público únicamente prepara la actividad jurisdiccional, examinando y resolviendo si el asunto debe ser llevado al tribunal. Asimismo hay que considerar que es parte, lo cual no puede asegurar su imparcialidad del mismo modo que el Juez, pues tiene un concreto interés en el proceso, es decir la actuación de la ley, la resolución del conflicto por las vías regladas y en definitiva la protección de los intereses sociales.

            Tal como refieren los antecedentes al Código, se habla que la investigación debe ser desformalizada y ello acude a preservar el rol que debe desempeñar el juicio como etapa principal. Se evitará que los actos producidos en ella influyan directamente en el juicio, y que sea la prueba que se ofrezca, produzca y discuta en éste la que realmente fundamente la sentencia definitiva. Pero en esta nueva concepción legislativa también deberán preservarse las garantías constitucionales, especialmente las que se relacionan a la persona del imputado, su dignidad personal, la defensa de sus derechos, su estado de libertad durante el trámite –el que solamente deberá ser restringido en casos excepcionales, cuando exista un peligro de daño sobre el proceso-, el derecho a recurrir ante un órgano superior, entre otros. Así también la ley deberá contemplar los derechos de la víctima y la posibilidad de intervenir en el trámite y controlar los actos que se practiquen, como así también impugnar las resoluciones que le causen agravio.

Es así que podría decirse que esta es la etapa preparatoria o preliminar del proceso penal que se practica ante la hipótesis de un delito de acción pública y que tiene por finalidad reunir las pruebas útiles para fundamentar una acusación o, caso contrario, determinar el sobreseimiento de la persona que se encuentre imputada. El hecho de que esta etapa sea preparatoria implica que sirva para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento. Sus actos nunca podrán ingresar directamente al juicio con carácter definitivo, ni constituir fundamento de una sentencia condenatoria, salvo que la prueba obtenida sea ofrecida, examinada y discutida en el debate.

Por eso es que la investigación que se practique tendrá como objetivo reconstruir históricamente el hecho que surge en un comienzo como hipotético. La prueba es la que determinará si este objetivo se puede cumplir.

Y como caracteres principales tenemos que se practica en forma desformalizada pero resulta escrita en cuanto a los actos definitivos e irreproducibles y con respecto a los sucesos que van guiando la investigación. También resulta limitadamente pública (pues solo está reservada a las partes) y relativamente contradictoria (ya que las defensas están limitadas a la sustanciación de excepciones o nulidades, ya que el fondo del asunto está destinado al juicio), caracteres de esta etapa que difieren en forma importante de los del debate (prevalentemente oral, público, continuo y totalmente contradictorio, entre otros).

 

 

IV.- Actuación de las fuerzas de seguridad

            Esencialmente las fuerzas de seguridad se encuentran al servicio de los órganos que tienen a su cargo la averiguación de la comisión de un ilícito; por eso su actuación debe ser meramente accesoria y auxiliar del Ministerio Público Fiscal o del Poder Judicial en la tarea de investigar los delitos de acción pública, impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y en la reunión de pruebas útiles para estos fines. Sólo podría permitírsele actuar por propia iniciativa cuando así lo exijan razones de urgencia, dando de inmediato participación al órgano competente, es decir al Ministerio Público Fiscal[18].

            Para analizar esta prerrogativa resulta menester hacer referencia a lo dispuesto en el art. 34 de la Constitución de la CABA en tanto dispone que: “La seguridad pública es un deber propio e irrenunciable del Estado y es ofrecido con equidad a todos los habitantes. El servicio estará a cargo de una policía de seguridad dependiente del Poder Ejecutivo, cuya organización se ajusta a los siguientes principios: 1. El comportamiento del personal policial debe responder a las reglas éticas para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, establecidas por la Organización de las Naciones Unidas…”, razón por la cual hay que remitirse al Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de las Naciones Unidas[19] en tanto refiere que: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley cumplirán en todo momento los deberes que les impone la ley, sirviendo a su comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión”, así como que: “En el desempeño de sus tareas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarán y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los derechos humanos de todas las personas” (art. 2); marco que resulta de indispensable a la hora de evaluar las obligaciones del cuerpo de seguridad ciudadano.

            Por lo tanto dicho cometido se relaciona con servir de auxiliar de la justicia en colaboración directa con el Fiscal y de este modo cuidar los primeros rastros que deja el suceso ilícito y así comenzar a desplegar la investigación, conservando y cuidando la prueba, dejando a su vez constancia del estado de las personas, de las  cosas y de los lugares, mediante actas, inspecciones, planos, fotografías, filmaciones, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica.

Asimismo se faculta a los preventores en casos excepcionales, es decir por ser “necesario y cuando la naturaleza del hecho lo justifique” disponer el arresto de las personas involucradas en un delito como así a los testigos cuando no puedan indivualizarse unos de otros, con inmediato aviso al Fiscal interviniente. También en casos excepcionales se los autoriza a interrogar a los testigos asentando su versión en actas, las que valdrán al solo efecto de orientar la investigación y no como prueba definitiva. Y también como consecuencia de su actuación directa en la vía pública y ante la posibilidad de encontrarse ante la comisión de un delito o próximo a ello, efectuar las requisas personales urgentes o disponer la clausura preventiva de locales.

Con relación a las requisas personales es menester tener en cuenta que el estado de sospecha previo debe encontrarse justificado en las circunstancias del caso, las que deben ser expuestas por la prevención al sobrellevar el acto; puesto que la detención por parte de auxiliares de la justicia, sólo tiene una excepcionalísima cabida y justificación sin previa resolución del Juez competente[20], dentro de un doble condicionamiento, esto es, motivos certeros que claramente infieran que un sujeto está por cometer un delito o que el mismo se está perpetrando, y la consecuente urgencia en su procedencia.

Es más, debe reivindicarse que en nuestro sistema jurídico la libertad individual es la regla y la detención basada en orden escrita es la excepción. Pero además, se sostiene que la posibilidad de que la autoridad detenga sin esa orden es la "excepción de las excepciones", motivo por el cual su procedencia legal es extremadamente restringida[21]. En ese sentido, es menester comprobar la existencia de un estado de sospecha razonable cuya entidad debe ser lo bastante intensa como para permitir intuir la comisión de un ilícito[22]. Bien se ha señalado que el estado de sospecha debe ser previo al accionar de la policía, pues detener a un individuo porque al policía no le gusta su cara es un acto que ofende a la Constitución. Esta violación constitucional no queda salvada porque al requisarlo el policía haya encontrado drogas o un arma[23], es por ello que una aprehensión o requisa no puede ser validada exclusivamente por su resultado.

            En consecuencia, podemos afirmar que el personal policial no se encuentra facultado para ordenar medidas coercitivas sin expresar sus fundamentos, extremo que supone que los funcionarios que han de ser controlados especifiquen su actuación de tal forma que dicho control pueda ser efectivamente ejercido, efectuando así un control razonable no inferior al que debió haber observado si se le hubiese requerido la orden previa de detención[24].

En ese sentido se advierte que no puede ser convalidada la detención de un ciudadano sin una causa probable que lo autorice, ni siquiera en este entendimiento le puede ser requeridos sus documentos, pues ello implica ya su detención y el pleno despliegue de la coerción estatal. Es por ello que no existe la facultad policíaca de identificación "pura" o "directa", frente al ciudadano que recorre o se detiene en las calles o lugares públicos y la demora de una persona con ese propósito está supeditada, rigurosamente, al presupuesto genérico del arresto, sino orden judicial ("indicio vehemente de culpabilidad" o en el vocabulario de la jurisprudencia norteamericana "causa probable")[25].

También esta norma limita todo uso de la fuerza pública a la medida estrictamente necesaria, adecuada al caso y proporcional al mal que se intenta reprimir o prevenir; sentido en el cual debemos tener en cuenta que: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas” (art. 3 del Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de las Naciones Unidas), disposición que decididamente subraya que el uso de la fuerza debe ser excepcional y solo puede ser autorizada en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias concretas del hecho y para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no pudiendo utilizarse en la medida en que exceda estos límites. Por ende, en ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr y el uso de armas de fuego se considera una medida extrema.

Tampoco podemos obviar que: “Ningún funcionario encargado de hacer cumplir la ley podrá infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o amenaza de guerra, amenaza a la seguridad nacional, inestabilidad política interna, o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” (art. 5 de las citadas reglas)[26].

            Asimismo al personal policial le está prohibido recibir declaración al imputado, pero en modo alguno se encuentra impedido de detallar los hechos que han ocurrido en su presencia, describir en el acta lo que pudo ver o incorporar las circunstancias relevantes de lo que hubiera escuchado decir a personas presentes en el lugar. Cabe hacer la distinción entre dos conductas bien diferenciadas, la de interrogar, vedada por el precepto y la de plasmar toda circunstancia ocurrida dando fe de su existencia, siendo su incumplimiento pasible de reproche penal[27].

            Así se tiende a garantizar la incoercibilidad del imputado, dado que de la misma manera que no puede ser obligado a declarar en contra de sí mismo (art. 18, CN), tampoco puede ser constreñido o violentado a producir pruebas en contra de su voluntad, por interpretación de ese precepto constitucional, y dado que la actuación de las fuerzas de seguridad encierran en sí misma la posibilidad de coerción debido a la situación de superioridad en que se encuentran con relación al individuo.

            También se tiende a asegurar que la persona no efectúe manifestaciones ante otra autoridad que no sea la destinada por la legislación para tal cometido (en este caso el Fiscal) y que cuente con el adecuado conocimiento del suceso que se le imputa y las pruebas obrantes en su contra y, fundamentalmente, con un abogado defensor. Ello en cuanto se debe proveer a la defensa técnica del imputado en la primera oportunidad que se presente, y siempre antes de su declaración. El hacerse defender por un abogado de su confianza y elección, desde el primer momento de la investigación (aun cuando se trate de averiguaciones policiales), es un derecho irrenunciable de aquél (art. 8.2,d, CADH; art. 14.2,b,d, PIDCP); ya que en la declaración del imputado el defensor deberá estar presente, caso contrario, nada de lo que diga podrá ser utilizado en su contra

Igualmente, la intimidad de la persona es resguardada mediante el establecimiento de la inviolabilidad de su correspondencia y papeles privados (art. 18, CN; art. 11.2, CADH) por parte del personal policial,  lo que debe extenderse a las otras formas de comunicación interpersonal. De esta forma se advierte que tal situación sólo debe ser autorizada excepcionalmente, mediante orden escrita, fundada, determinada y limitada en el tiempo por el Juez competente

La medida puede recaer sobre la correspondencia postal o telegráfica o de todo otro efecto que se halle en tránsito (por ejemplo una encomienda) y bajo la custodia de un servicio de correo o telégrafo de carácter público o privado; pero debe excluirse la intercepción, las cartas o documentos que se envíen o entreguen a los defensores para el desempeño de su cargo.

Por lo tanto, sólo el juez podrá proceder a la apertura de correspondencia o al conocimiento de datos equiparados a la misma, lo cual configura una verdadera garantía contra la divulgación indebida. Si tuviera relación con el proceso y fuese útil para la averiguación de la verdad se ordenará su secuestro. En caso contrario, deberá mantener en reserva su contenido y dispondrá la entrega al destinatario, a sus representantes o parientes próximos.

 

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[1] Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 5ª Sesión Ordinaria, 29 de Marzo de 2007; despacho 1245.

[2] Claría Olmedo consideraba que estos poderes de realización penal, concretados en la persecución, la decisión y defensa, tienen su fuente en las normas sustantivas consecuentes con las previsiones constitucionales. CLARIA OLMEDO, 1984: “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner, Tomo I, pág. 149.

[3] CAFFERATA NORES JOSE I., 2000: “Proceso Penal y Derechos Humanos – La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino”, Del Puerto, pág. 27. O sea que el juez será imparcial cuando tenga ecuanimidad (imparcialidad de juicio), cuando sea indiferente (no determinado por sí a una cosa más que a otra), neutral (que entre dos partes que contienden permanece sin inclinarse a ninguna de ellas; que no es de uno ni de otro).

[4] En la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos “imparcialidad” significa falta de prejuicios o de parcialidad. GARCIA LUIS M, 1999: “La noción de tribunal imparcial en los instrumentos internacionales de derechos humanos. El caso “Zenzerovich”: una oportunidad perdida”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal del 26/10/99, pág. 18.-

[5] MAIER JULIO B.J., 1996: “Derecho Procesal Penal”, Tomo I , Editores del Puerto, pág. 738.-

[6] GÖSSEL KARL HEINZ, 2007: “El Derecho Procesal Penal en el Estado de Derecho”, Rubinzal Culzoni, pág. 27.  Al respecto se ha destacado: “El proceso penal, si bien debe ofrecer a los ciudadanos las garantías necesarias contra los abusos que puedan derivarse del ejercicio del poder punitivo estatal; también debe asegurar al Estado la posibilidad de realización de su poder penal. Al respecto, cabe destacar que la ley procesal es reglamentaria de la Constitución y que la primer pauta interpretativa a considerar es aquella que impone su concordancia con la ley suprema”. (Sala I, causa nº 131-00-CC-2004 “Luongo, Mauricio Daniel s/ Inf. Art. 189bis 3º párrafo del C.P. –Apelación”, rta. 04/08/2004 (del voto del Dr. Marcelo Vázquez al que adhirió la Dra. Elizabeth Marum).

[7] ROXIN CLAUS, 2000: “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto, pág. 3. En tal sentido el autor considera que se debe tener en cuenta a los fines interpretativos de los institutos procesales, que es tarea de las normas rituales no sólo garantizar la protección del ciudadano frente al delincuente, sino también el preservar al inculpado de una intervención injusta del órgano de persecución penal. En dicho sentido se ha expresado que: “Debido proceso, en una primera aproximación exegética, significa el proceso garantizado por la ley (Bacigalupo, E., El debido proceso legal, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 13). Ergo las normas procesales pueden ser excepcionalmente alteradas, en tanto no signifique un menoscabo a alguna garantía constitucional o al debido proceso, cuando razones de economía procesal y del buen servicio de justicia lo justifiquen (Fallos 323:3002)”. Sala III, causa nº 23699/06 “Severini, Egidio Eduardo s/ Infr. Art. 189 bis CP. Apelación”, rta. 04/09/2007 (voto innominado). B.J.C.M. CABA.

[8] CLARIA OLMEDO, 1984: “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner, Tomo I, pág. 161.

[9] Incluso otra circunstancia que acredita la imparcialidad con que debe actuar se denota con relación a la validez de los actos procesales: “El Ministerio Público Fiscal velará en todo momento por la legalidad del procedimiento y reclamará al Tribunal pertinente la nulidad de los actos procesales defectuosos, aunque con ello beneficie” (art. 74)

[10] BELING ERNST, 2000: “Derecho Procesal Penal”, Din Editora, pág. 57. La necesaria intervención del ministerio público fiscal en la promoción de la acción penal pública y en la persecución de los delitos para la validación de la actividad jurisdiccional ha sido precisada por la Corte en los precedentes “Tarifeño” Fallos: 325:2019, “Cattonar” Fallos 318:1234 “Caseres” Fallos 320:1891; “Mostaccio” 17/02/2004, “Quiroga” 23/12/2004, entre otros.

[11] CAFFERATA NORES J0SÉ I., 2000: “Proceso penal y derechos humanos”, Del Puerto, pág. 141.

[12] BELING ERNST, 2000: “Derecho Procesal Penal”, Din Editora, pág. 105.

[13] MAIER JULIO B. J., 2004: “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto, Tomo II, pág. 363.

[14] Precisamente la Corte ratificó que la separación de la función de instructoria y decisoria garantizan el principio del juez como tercero imparcial: “Que es función del legislador diseñar el proceso penal de tal manera que estén aseguradas del mejor modo posible las garantías individuales, y que la más mínima duda de menoscabo a las garantías sea disipada con la solución mas favorable a la protección del derecho respectivo. Asimismo, el Estado argentino, al asumir la obligación de garantizar a toda persona el derecho a ser oída por un tribunal imparcial en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella (art. 8.1, CADH), se ha comprometido a configurar sus tribunales de tal forma que dicha garantía quede suficientemente satisfecha” (CSJN , “Llerena” 17/05/2005 Voto del Dr. Petracchi).

[15] GÖSSEL KARL HEINZ, 2007: “El Derecho Procesal Penal en el Estado de Derecho”, Rubinzal Culzoni, pág. 25.

[16] MAIER JULIO B.J., 1996: “Derecho Procesal Penal”, Tomo I , Editores del Puerto, pág. 761. La misma Constitución Nacional nos otorga ejemplos de ello: en el único caso en el cual el Poder Legislativo Nacional conoce una imputación contra alguien en el juicio político, la Cámara de Diputados lleva a cabo la investigación preliminar y acusa (art. 53) y la Cámara de Senadores juzgan (art. 59). De la misma manera, en tres ocasiones (arts. 24, 75 inc. 75 y 118) ha tomado como modelo el juicio por jurados. “No es necesaria demasiada imaginación para advertir que este tipo de enjuiciamiento sólo funciona sobre la base de un tribunal neutral” (pág. 762).

[17] Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 5ª Sesión Ordinaria, 29 de Marzo de 2007; despacho 1245

[18] En ese sentido se han pronunciado los tribunales al considerar que “El personal policial debe ajustar su accionar a las pautas establecidas en el art. 184, inc. 2º y 4º del C.P.P.N., a fin de realizar las medidas pertinentes para asegurar aquellos elementos que permitan reconstruir la materialidad del hecho e individualizar al posible responsable” (CPCF Sala I, causa nº 131-00-CC-2004 “Luongo, Mauricio Daniel s/ Inf. Art. 189bis, 3º párrafo, del C.P. – Apelación”, rta. 4/8/2004 (del voto de la Dra. Elizabeth Marum con adhesión del Dr. José Sáez Capel).  De la misma manera se entendió que; “Si bien la autoridad de prevención no carece de facultades para actuar cuando una situación resulta presuntivamente delictiva, la absoluta subjetividad en la intervención policial al determinar el “estado de sospecha” no habilita el proceder del preventor. La acreditación de la actitud que puede ser calificada como presuntamente delictiva habilitando, en consecuencia, el accionar policial no puede quedar sujeta al libre arbitrio del agente actuante, deben existir objetivamente y ser explicitadas por el preventor como fundamento a efectos de constatar la posible infracción. De quedar sujeta al arbitrio del preventor la “vigilancia” de lugares o personas, las conductas reprimidas se convertirían en una lista de “criterios en blanco” manejables por la autoridad que los define y les da contenido en cada situación.” (CPCF, Sala III, causa nº 34.865/2007 “Galván, Roxana Gabriela s/inf. Art. 116, Organizar y explotar juego sin autorización, habilitación o licencia-CC”, rta. 15/04/2008).

[19] A.G. res. 34/169, anexo, 34 U.N. GAOR Supp. (No. 46) p. 186, ONU Doc. A/34/46 (1979).

[20] BIDART CAMPOS GERMAN J. "Droga mal hallada en una requisa policial", L.L Suplemento de Jurisprudencia Penal, 30/3/98.-

[21] SUPERTI HECTOR CARLOS, "¿El fin justifica los medios?" L.L Suplemento de Jurisprudencia Penal, 30/3/98.-

[22] LA ROSA MARIANO R., CATINELLI RODOLFO E., “Las últimas reformas al Código Procesal Penal de la Nación”, El Derecho, suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal del 29 de Abril de 2003.

[23] CARRIO ALEJANDRO "Facultades policiales en materia de arrestos y requisas, ¿Qué puede hacer la policía y qué no?”, L.L. 1988 E. pág. 269 y sstes.-

[24] En esa dirección se ha entendido que: “La sola circunstancia de que el personal policial haya denotado un “cierto nerviosismo” no justifica la requisa personal dado que no es dable suponer que por ello, se oculten en el cuerpo cosas relacionadas con un delito. Esto no habilita al Tribunal a declarar la nulidad pretendida, puesto que sería necesario que se cumplieran medidas probatorias que permitan conocer, mas allá de lo que consta en las actas del personal preventor, las circunstancias previas a la requisa que hubieran podido justificarla” (CCC Fed. Sala I, “MONZÓN, Rubén M s/nulidad”, causa 30.045, rta. el 27/8/98).

[25] SANDRO JORGE ALBERTO "Síndrome del maleante e intervención policial drástica" L.L. Suplemento de Jurisprudencia Penal, 28/9/98.-

[26] Prohibición que a su vez dimana de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada por la Asamblea General, y en la que se estipula que: «[Todo acto de esa naturaleza] constituye una ofensa a la dignidad humana y será condenado como violación de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas y de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos [y otros instrumentos internacionales de derechos humanos]».

[27] ASTURIAS MIGUEL A., BUSTOS VENTURA DANIEL, en ALMEYRA-BÁEZ, “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, La Ley 2007, Tomo II, pág. 55.