Breve análisis de la ley de represión de actos discriminatorios
Breve análisis de la ley de represión de actos
discriminatorios
Sumario
I.- Introducción II.- Antecedentes
III.- La significación del concepto discriminación
IV.- El artículo primero – Un ilícito de naturaleza civil
V.- El segundo artículo – Una agravante penal genérica
VI.- El tercer artículo – Dos normas penales
A) La participación en una organización o la realización de propaganda
B) La incitación a la discriminación
VII.- Corolario
I.-
Introducción
La forma básica en que una ilegítima diferenciación
personal de tipo racial, cultural, religiosa o de nacionalidad se presenta es
mediante la adjudicación de menores derechos o a través de la negación de
garantías a cierto grupo de individuos que padecen sus consecuencias. Incluso puede
no configurar un directo ataque a una persona que presenta determinadas
características personales, lo que contiene consecuencias no menos
trascendentes ya que la desaprobación que subyace al acto despectivo y la disminución
en el ejercicio igualitario de una facultad legítima que le compete, ocasionan
que tal situación sea insoportable a la luz de nuestros actuales preceptos
constitucionales.-
Asimismo cuando cualquier delito es efectuado -en el
marco discriminatorio que seguidamente se intentará describir- no solo
desprecia al bien jurídico que subyace a su comisión sino que además se degrada
profundamente a la víctima, al ser fundamentado el ataque en uno de los rasgos
que forman parte de su propia personalidad. De esta forma, al sujeto pasivo se
le niega el reconocimiento de su humanidad y se le asigna un grado menor,
cuando no nulo, de dignidad personal.-
Tal inconducta puede igualmente ser apreciada en actos
que directamente están encaminados a instalar en el plano social el consenso de
que existen tales diferencias irracionales y que las mismas deben ser propiciadas
y admitidas o, con mayor injerencia, que sentimientos de rencor y de odio son
adecuados a tales circunstancias, puesto que se asimila la diferencia con la
condición de contrario o de enemigo, llegando incluso a impulsarse o a
producirse su eliminación del seno social.-
Estas tres formas, que brevemente se han descrito, son
las que resultan atrapadas por la ley 23.592, titulada de “Represión de actos u omisiones discriminatorios”; en el primer
caso mediante una norma de carácter privado dirigida al individuo que impida,
obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidas en nuestra
Constitución Nacional, imponiéndole la obligación de dejar sin efecto o de
cesar en la comisión del acto reputado discriminatorio y a reparar el daño moral
o material derivado del mismo. En segundo lugar, el derecho represivo capta la
esencia de este sentimiento incompatible con la propia humanidad a través de
una agravante que opera por sobre todos los ilícitos vigentes en nuestro
ordenamiento y, en tercer término, se reprimen específicas conductas que en
forma precisa manifiestan esta situación, es decir, participando en una
organización o efectuando propaganda de tal carácter, o a través del aliento, la
instigación a la persecución o al enfatizar el odio contra individuos en razón
de sus caracteres personales.-
Pero la importancia de la referida norma se comprende ni
bien se verifican sus antecedentes, los que se encuentran no sólo en nuestra
Constitución Nacional, sino que se hallan expresamente arraigados en los
instrumentos internacionales hoy incorporados a la misma; extremos que
configura una acabada imagen de que la igualdad y la prohibición de trato
discriminatorio resultan consustanciados con todos los derechos básicos de la
persona y con el respeto de su propia esencia, única y no por ello de disímil
consideración y respeto.-
En tal sentido, veremos que los debates parlamentarios que
transitaron hacia su dictado se preocuparon en destacar la trascendencia de una
norma de tal carácter y la necesidad de su presencia en nuestro espectro legal,
a fin de lograr la íntegra protección del individuo frente a la arbitrariedad
más grave e injusta, que consiste en su desigual tratamiento y en la ofensa a
su humanidad por su sola apariencia, creencias, convicciones o por su
pertenencia a una determinada nacionalidad; puesto que, en definitiva, la
esencia de la igualdad parte de la mutua comprensión y de la aceptación a pesar
de dichas diferencias, lo que no es poco si pensamos en el beneficio social que
ello importa, a la luz del estado de paz que se deriva de la tolerancia y del
generalizado entendimiento .-
II.- Antecedentes
Las
disposiciones constitucionales referentes a la igualdad ante la ley y la
prohibición de trato discriminatorio, tienen lejanos antecedentes en nuestro
ordenamiento jurídico positivo.-
Entre ellos cabe citar el
decreto sobre honores aprobado el 6 de diciembre de 1810 y redactado por
Mariano Moreno; los decretos que sobre la materia dictó la Asamblea
Constituyente de 1813, y el proyecto de Constitución elaborado en 1813 por la
Sociedad Patriótica, cuyo art. 8º entendía: “en
que la ley, bien sea preceptiva, penal o aflictiva, es igual para todos, y
asiste igualmente al poderoso que al miserable, para la conservación de los
derechos que cada uno disfruta”. Esta disposición fue reproducida por el
Estado Provincial de 1815 (art. 21º, cap. 1, sec. 1), seguida por la
Constitución de 1819 y por la de 1826. En el art. 17 del proyecto de
Constitución de Alberdi, se establecía: “La
ley no reconoce diferencia de clase ni persona. No hay prerrogativas de sangre,
ni de nacimiento; no hay fueros personales, no hay privilegios, ni títulos de
nobleza. Todos son admisibles a los empleos. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas públicas. La ley civil no reconoce diferencias de
extranjeros y nacionales”[1].-
Por su parte, el 5 de mayo de 1954 el diputado radical
SANTIAGO NUDELMAN presentó, como ley reglamentaria de los arts. 28 y cctes. de
la Constitución de 1949, un proyecto de ley para incorporar los delitos contra
la humanidad a la legislación nacional, tendencia que con posterioridad a la
segunda guerra mundial se venía
presentando en el plano internacional. En el mismo se incluían tipos penales
que van desde la mera injuria al asesinato, cuando estos hechos se cometen con “propósitos discriminatorios de origen o
nacionalidad, color, grupo étnico o racial, prerrogativas de sangre o de
nacimiento, fueros personales, títulos de nobleza o de desigualdad ante la ley,
religión o culto lícito”[2].-
Pero el
precedente más concreto nos remonta a la ley 16.648 de derogación de leyes
penales y reforma del Código Penal (ADLA 1964-C, pág. 2080; B.O. 18/6/64)[3],
que en su artículo 3º disponía incorporar a dicho cuerpo normativo como
Capítulo V del título VIII (delitos contra el orden público), y bajo el
epígrafe de “Otros Atentados Contra el
Orden Público” el siguiente artículo: “Art.
213 bis. Serán reprimidos con prisión
de un mes a 3 años: 2. Los que participaren en organizaciones o realicen
propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo
de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por
objeto la justificación o promoción de la discriminación religiosa o racial en
cualquier forma. 3. Los que incitaren a la violencia, por la sola incitación o
realizaren actos de violencia sea individualmente o integrando organizaciones
contra cualquier raza o grupo de personas de otra religión, origen étnico o
color”.-
Del mensaje del proyecto de ley al Poder Ejecutivo, se
destaca el dictamen del Dr. RICARDO C. NUÑEZ, especialmente en lo relacionado
con el Título VIII denominado “Nuevas
normas de urgente sanción para reforzar el resguardo de la paz interior de la
Nación”. Allí, el destacado profesor resume el concepto central de su
propuesta: “Me parece que las últimas
experiencias del país exigen algún refuerzo represivo en lo que atañe al
mantenimiento del orden interno de la Nación. El título de los delitos contra
el orden público se debe complementar con un capítulo V sobre “otros atentados
contra el orden público”, en el cual, en un mismo artículo (213 bis), se deben
castigar con prisión de un mes a tres años....2
A los que públicamente instigaren a la discriminación o lucha racial,
religiosa o de clases. Los hechos sub. 1 a 3 vienen perturbando de manera
notable la tranquilidad pública del país. El Estado constitucional debe poseer
los medios legales para reprimirlos”.-
Si bien se
destaca del párrafo precedente que se quiere preservar el mantenimiento del
orden interno de la Nación a través del resguardo de la tranquilidad pública,
posteriormente veremos que la finalidad buscada por el legislador con el
dictado de la ley 23.592 apunta a resguardar la dignidad humana, consagrando a
la igualdad ante la ley como principio fundamental en el respeto al ser humano,
quedando de tal forma el mantenimiento del orden interno en un segundo plano y
como consecuencia de la salvaguarda de la persona.-
Pero el tema que nos ocupa, deriva de los fundamentos de
la actualmente vigente ley de represión de actos y omisiones discriminatorios[4], para lo cual es menester
remitirnos a su discusión parlamentaria a fin de verificar sus alcances tanto
en el ámbito civil como en el penal. Cabe destacar que el proyecto original
constaba de varios artículos, que en el transcurrir de los debates producidos
principalmente en la Cámara de Senadores -originaria del tal propuesta-
derivaron finalmente en la inclusión de sólo tres artículos[5]. Dicho estudio preliminar
fue presentado por el entonces Senador FERNANDO DE LA RÚA, siendo relevante
destacar entre sus fundamentos el principio guía de tal normativa[6]: “La Constitución Nacional, plasmando numerosos antecedentes de nuestro
derecho patrio, consagró la igualdad de todos los habitantes ante la ley y
desterró toda forma de privilegios de sangre y de nacimiento. Los derechos y
garantías proclamados en la Ley Suprema se reconocen “a todos los habitantes de
la Nación”. Hacer efectiva su vigencia para todos es una misión fundamental de
los gobernantes y una responsabilidad de la comunidad toda”.-
Se sigue de tal directiva que la propuesta efectuada
tiene además raigambre en instrumentos internacionales incorporados en aquella
época por ley a nuestro ordenamiento interno. En especial se hace referencia a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos[7] y la Convención
Internacional Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial[8], lo cual conllevó a
afirmar al referido ex Senador que: “Nuestro
país se ha unido a la comunidad internacional para afirmar “la fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres” lo cual no admite
“distinción de raza, de sexo, de lengua o de religión” (Carta de la ONU,
artículo 1)”; agregando más adelante que: “De esta forma, la Argentina ha integrado a su derecho positivo los
convenios y tratados internacionales, que demuestran al mundo que el respeto a
los derechos humanos no es meramente una cuestión interna de cada Estado sino
algo que interesa a la comunidad internacional. Juan Pablo II en su primera
encíclica escribió: “En definitiva, la paz se reduce al respeto de los derechos
inviolables del hombre –opus justitia pax- mientras que la guerra nace de la
violación de estos derechos y lleva consigo aún más grandes violaciones de los
mismos”.-
Asimismo, en cuanto a la definición del difícil concepto
de “discriminación”, se adujo en el
referido mensaje de elevación que: “No
hemos querido hacer un enunciado taxativo de motivos de discriminación, sino
que creemos preferible dar al juez las pautas para determinar si además de la
raza, la religión, nacionalidad, ideología, opinión política, sexo, posición
económica, condición social o condiciones físicas se puede producir otras
formas de discriminación igualmente susceptibles de sanción. Podría decirse que
la idea fuerza de la norma es asegurar a todos los habitantes de la Nación el
efectivo goce de su igualdad ante la ley. Para comprender su alcance contamos
con la constante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
que ha definido la igualdad en fallos 199:268; 246:350; 246:70 entre muchos
otros”[9].-
De tal forma, de los debates que conllevaron al dictado
de la ley 23.592 se desprende las razones fundamentales que inspiraron la
cuestión; a tal efecto puede citarse los fundamentos esgrimidos por el Dr. DE
LA RUA, autor del proyecto de ley: “La
historia de la humanidad es un poco la historia de la lucha por la libertad y
la dignidad del hombre...En 1853 la Nación Argentina declaró en su Constitución
la extinción de la esclavitud en cualquiera de sus formas. Los esclavos serían
libres por el solo hecho de pisar el territorio argentino; y los pocos que
hubiere todavía en el país quedarían libres al momento de la jura de la Constitución.
El artículo 16 establece que no existen en el país privilegios de sangre ni
títulos de nobleza, que todos los habitantes son iguales ante la ley y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. También dispone
que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. Este
documento, paradigma de los derechos de la persona y de la igualdad fundamental
del ser humano en todas las circunstancias, tiene el mérito del tiempo y de la
época en que fue sancionado. Encuentra su antecedente en la famosa Asamblea del
Año XIII que proclamó la libertad de vientres y mandó quemar los instrumentos
de tortura. Estas normas de la Constitución Nacional son las que expresan el
espíritu resumido en su Preámbulo, que llama a todos los hombres del mundo que
quieran habitar el suelo argentino a venir a nuestra tierra, con los mismos
derechos y garantías que se reconocen a los nativos. Fue precisamente esta convocatoria generosa de la Argentina expresada
en el Preámbulo de su Constitución la que convocó a las vastas corrientes
migratorias que vinieron a poblar nuestro territorio”[10].-
III.- La significación del concepto discriminación
La palabra
castellana “discriminación” proviene
directamente de la locución latina “discriminare”,
formada por el prefijo “dis” que
remite a la noción de separar o poner aparte, y la locución “crimen”, que connota la noción de
juicio. De este modo, “discriminare”
significa el juicio que separa, distingue o discierne. Pero las dificultades en
su definición provinieron de una progresiva carga emocional negativa al tiempo
que su uso se fue generalizando, adquiriendo en consecuencia una vaguedad e
indeterminación que, precisamente, atenta contra los fines con que puede ser
interpretado una norma como la aquí tratada. Como antecedente de este concepto
podemos remitirnos a la “acepción de
personas”, según la cual, comete grave falta moral quien al adjudicar a
otros lo que se les debe según la justicia distributiva, se deja llevar por
consideraciones (basadas en alguna condición de la persona) ajenas al título
que debe ser tenido en cuenta en ese caso concreto. TOMAS DE AQUINO define a la
misma cuando “no se concede a alguien
algo por una causa que lo haga merecedor, sino que pura y simplemente se le
atribuye a la persona”[11]; es decir, que se otorga
o quita algo a alguien no en virtud de un título jurídico sino sólo por
tratarse de un individuo que presenta un carácter distintivo y que deriva de su
personalidad.-
Asimismo podemos colegir que
el concepto de la discriminación que la ley recepta no es en esencia idéntico a
la sola falta de tratamiento igualitario de una persona en una determinada
situación; sino que resulta de una diferenciación arbitraria sumada a la
intencionalidad de segregar a la misma bajo pretextos o con fundamentos
denigrantes; reconociéndose la diferencia con el único basamento en la mera
forma de ser o de pensar, a la que además se le adjuntan componentes de
menosprecio e inferioridad, con la clara intención de fomentar su desprecio. Debemos
partir así de la relación género (ppio. de igualdad) especie (ppio.
antidiscriminatorio) que se presenta entre ambos. Evidentemente toda afectación
al segundo implicará una afectación al primero, pero no a la inversa, ya que el
acto censurado por el principio específico de no discriminación presenta
características que no se evidencian necesariamente en la vulneración del
principio genérico de igualdad[12].
Entonces, la discusión acerca de qué es lo que en verdad constituye trato
discriminatorio y la consiguiente obligación del Estado de asegurar las
condiciones que lo eviten no pueden limitarse a argumentos vinculados al
ejercicio de derechos. Este tipo de respuestas no resultan suficientemente
receptivas del verdadero problema que subyace al del trato discriminatorio y que
es el de la exclusión de aquellos que resultan ser diferentes desde el punto de
vista de la mayoría excluyente o cultura dominante. Un argumento fundado
solamente en la posibilidad de goce igual de los derechos individuales no logra
dar respuesta al objetivo central de las cláusulas antidiscriminatorias[13].-
En tal sentido, en los debates de la ley de represión de
actos discriminatorios se especificó -sobre la base de convenciones
internacionales- el concepto aludido, pudiéndose destacar así la palabra del Dr.
DE LA RÚA: “Quiero mencionar otro
antecedente. Me refiero a la Convención contra la Discriminación en la
Enseñanza, sancionada por la Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura –UNESCO- en su décima reunión en París del
14 de noviembre al 15 de diciembre de 1960. Esta convención es importante
porque contiene un concepto de discriminación que sirve para la interpretación
del texto que estamos sancionando. La ley no debe definir, pero el legislador
puede mencionar en sus fundamentos los conceptos que ha querido incluir en la
ley. Según esta Convención que nosotros, en el concepto hacemos propia, “se
entiende por “discriminación” toda distinción, exclusión, limitación o
preferencia, fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las
opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la
posición económica o el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto
destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseñanza…que es el
tema a que se refiere esta Convención”[14]. Entre las
consideraciones que hace el referido legislador, hay especialmente una que le
otorga sentido a la exclusión que se efectúa en un acto discriminatorio y que
gira en torno hacia el menosprecio de la dignidad de la persona humana por su
condición: “En cuanto a la igualdad de
trato diré que en la idea de la discriminación hay un intento de menoscabo, de
disminución de la persona discriminada, queriendo afectar en ella al grupo al
que la persona pertenece”[15].-
De tal forma
se evidencia que la ley no reprime la discriminación per se (es decir las distinciones lógicas provenientes de las
diferentes costumbres, creencias o formas de ser del hombre), sino solo la
arbitraria, o sea la que no obedece a motivos fundados en desigualdades
razonables o lícitas y que se erigen en la mera pertenencia a un grupo o clase
de individuos reputados despectivamente “diferentes”,
de la cual se obtiene como resultado el menoscabo o la anulación de su dignidad
esencial y por lo tanto también de sus derechos indispensables e inalienables.-
IV.- El artículo primero – Un
ilícito de naturaleza civil
El art. 1º de
la ley 23.592 dispone: “Quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del
damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realización y a reparar el daño moral y material ocasionado. A los efectos del
presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión,
nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,
condición social o caracteres físicos”.-
De la redacción de esta norma se denota que el legislador
prefirió no definir directamente el concepto de acto discriminatorio sino que
se describieron sus consecuencias que tienen como denominador común el
menoscabo del ejercicio igualitario de los derechos y garantías de origen
constitucional. Es así que en la fundamentación del proyecto se expresó que se
quiso “seguir el criterio ya contemplado
al tutelarse el derecho a la intimidad (artículo 1.071 bis del Código Civil).
La discriminación constituirá un ilícito civil, y como tal da lugar a una
acción del damnificado para obtener su cese y la reparación moral y material
que se hayan ocasionado”[16]. Por ello no es
casualidad que se haya querido incluir esta norma a continuación del art.
1071bis que comprende el respeto a la intimidad, derivación de los derechos de
la personalidad, por naturaleza innatos del hombre y de los cuales no puede ser
privado sin afectar gravemente su propia esencia. Es que originariamente en las
discusiones del proyecto de ley se quería incluir esta norma integrando el
Código Civil[17], postura que fue
desechada para no romper con el equilibrio que constituye un cuerpo normativo como
lo es el mencionado ordenamiento. Por eso se prefirió establecer una norma con
carácter general y autónoma que atrape en sus previsiones actos de naturaleza
tanto pública como privada[18].-
Se destaca entonces que la esencia de la infracción constituye
un acto cometido por móviles discriminatorios (de naturaleza arbitraria) y no
en base a cualquier diferencia susceptible de ser invocada. De tal forma, en la
configuración de un ilícito de naturaleza civiles necesario: 1) que sea
contrario a la ley; 2) que exista un daño a terceros. El primer aspecto importa
comprobar la tipicidad de la conducta consagrada en la norma y verificar sus
extremos en el hecho reputado como contrario al derecho que se invoca; y con
respecto al artículo de mención, vemos que debe consistir en una acción
arbitraria, es decir infundada o motivada en razones discriminatorias, que vede
el acceso, restrinja, desconozca o menoscabe el ejercicio de un derecho
constitucional a un individuo determinado. En segundo lugar, nos encontramos
con la necesidad de que exista un perjudicado por la acción ilícita, puesto que
mientras no haya un tercero damnificado, no interesa juzgar la licitud o
ilicitud de una conducta humana[19].
Tal parámetro se deriva además de la propia redacción de la norma cuando
establece que para dejar sin efecto el acto o solicitar su cese y reparación
deba ser “a pedido del damnificado”. Asimismo
y siendo que un acto discriminatorio es perpetrado con el fin de perjudicar a
alguien, se comprende su inclusión únicamente bajo los delitos de naturaleza
civil, en razón de que son realizados con la intención de producir el resultado
contrario a la ley, no incluyéndose por ende a los denominados cuasidelitos
donde no media intención sino culpa.-
Tales conceptos surgen además de los debates
parlamentarios, en especial de la palabra del Dr. DE LA RUA[20], donde destaca el
requisito de efectivo menoscabo de cierta persona o de un grupo humano, basado
en motivos discriminatorios, colocando al individuo en situación desventajosa e
inequitativa en comparación a sus pares, con lo cual, lo que se reprime:“no es cualquier desigualdad sino la
diferenciación arbitraria violando la igualdad ante la ley de los derechos
consagrados en la Constitución. Y como esto es importante para la
interpretación futura de la norma, quiero señalar que ella protege a toda
persona física cuyos derechos y garantías constitucionales se vean
menoscabados, esto es que la persona o su grupo sea puesta o considerada en
situación de inferioridad. Ello puede ocurrir por caracteres o por razones que
provengan de la persona misma y que son inseparables de ella, como el sexo, la
edad, la raza o algunas condiciones físicas: por caracteres que la persona
pueda eventualmente modificar tales como la condición social y económica, pero
que no dependen exclusivamente de su decisión; o por otros que la persona pueda
cambiar, como la religión o las ideas políticas, pero que no pueden ser objeto
de presiones externas que vayan contra su libertad de conciencia…¿Cuándo se
produce la obligación de cesar en un hecho o conducta y, eventualmente reparar
un daño moral o material?. Cuando la conducta sea arbitraria, esto es, carente
de razonabilidad y de pautas objetivas en base a las que hacer la distinción.
Debe haber un derecho de raíz constitucional que es oponible a terceros. Por
ejemplo, no hay un derecho constitucional a pertenecer a un club determinado,
porque el club es esencialmente una asociación voluntaria. Sí, habría un
derecho constitucional a integrar, por ejemplo, una cámara empresaria, un
colegio profesional, porque la persona a quien se excluyera no podría ejercer
de otro modo la defensa de sus intereses profesionales o laborales. No habría
discriminación si una escuela recibe solamente a niños de origen italiano o
japonés o pertenecientes a un determinado culto, pero el Estado jamás podría en
sus propios establecimientos incluir tales recaudos. La norma no pretende una
igualdad absoluta entre los habitantes ni obligar a todos a actuar como si tal
igualdad existiera. Sí pretende repara o prevenir el trato desigual
intencionado, agraviante, que implica un menoscabo a la dignidad de la persona
cuando se la excluye de determinado beneficio al que tenga derecho,
exclusivamente por raza, sexo, nacionalidad, etcétera. El límite, nuevamente,
está dado por el adecuado equilibrio de la Constitución: el artículo 19
consagra la libertad de las acciones privadas, mientras no afecten a la moral
pública y los derechos de terceros. La libertad de asociarse, contratar,
etcétera, implica la de poder elegir con quién se trabaja, contrata, etcétera.
Pero los derechos de terceros, no menos que la moral pública, estarían en juego
cuando por un ejercicio abusivo de esos mismos derechos se causa un perjuicio
mediante hostigamiento, hostilidad, menosprecio a otro por las razones que
señala la norma”.-
Es decir, la concepción de vida de cada persona (y las
creencias en que se pueda basar) es propia y privativa de la misma, puesto que
ningún ordenamiento que se precie de democrático está habilitado para imponerle
a nadie un plan determinado de conducta o ciertas máximas morales. Pero tal
principio se desmorona si, por el contrario, se quiebra la autonomía personal
en procura del menosprecio del otro, provocándole además un mal cierto al
impedirle el ejercicio de un derecho básico que le compete por su sola
condición de ser humano, en ello radica entonces la discriminación. Sin
embargo, no hay afectación de derechos constitucionales de terceros si la
distinción tiene fundamento, respondiendo a una causa objetiva y razonable y no
al simple arbitrio del quien la invoca, puesto que en tal caso estaríamos
atacando la dignidad humana.-
Desde
otro punto de vista, es menester diferenciar el ilícito de naturaleza privado
que se consagra en el presente artículo de aquellos de naturaleza penal que
hace el resto de la ley, dado que incluido un acto bajo el presente supuesto no
es posible su penalización por la vía represiva. Es que el objeto de protección
del derecho, en general, y el del derecho penal, en particular, no son
idénticos. La idea contraria, que podría tener cabida en una concepción del
derecho penal como mero refuerzo sancionatorio de normas de otros sectores del
ordenamiento, carece de sentido tan pronto como se advierte que el derecho
penal dispone de normas primarias propias y que lo que hace “penal” una infracción no es la sanción
de la misma con una pena, sino determinadas características materiales de la
propia infracción[21]. Si bien la dañosidad
social de la lesión es requisito de toda protección jurídica del objeto
lesionado, en el ámbito del derecho penal la protección opera con mayor intensidad
que en el resto del ordenamiento, dado además su carácter de protección
subsidiaria de bienes jurídicos y de última
ratio[22]. En el mismo sentido, el Dr.
DE LA RÚA expuso dicha diferencia entre ambos ámbitos jurídicos: “El artículo 1º quiere consagrar una
protección del principio de igualdad ante la ley, incluso por razones raciales
y religiosas; la igualdad de todos, cualquiera que sea la raza, religión,
condición física, etcétera. Lo que se sanciona de manera agravada en la parte
penal de las disposiciones no es la simple desigualdad sino las actitudes de
odio o de persecución; se trata de una conducta distinta, especialmente
disvaliosa. Por eso se establece allí que tendrá una pena agravada todo lo que
represente manifestación de odio o persecución por razones raciales o
religiosas. No pareciera lógico, desde el punto de vista conceptual, pensar en
odio por razones de sexo o de condición social; y sí suficiente la protección
del derecho de igualdad contemplado en el art. 1º. En este sentido tratamos de
ser prudentes cuando avanzamos en disposiciones penales. Es cierto que la
mayoría de los derechos del Código Civil tienen su resguardo en una norma
penal, pero esto no sucede con todos. Hay que ser cuidadosos con las normas
penales que se refieren a otro campo de orientación de la conducta”[23]-
Es decir que la norma
civil tiende a la evitación de actos discriminatorios, su cese o a la
reparación del daño provocado por el mismo. El tipo penal actúa de manera
precisa y delimitada por conductas que significan comisión de delitos por
móviles específicos. Por ello no cabe la represión del mero acto
discriminatorio, que encuentra en la vía civil su natural resguardo. En el
mismo sentido el Dr. EDUARDO MENEM apuntó tal diferencia sobre la base de las
necesidades de protección del bien jurídico, que para el caso de la ley
represiva obedece a una mayor afectación en grado y entidad, resumiendo tal
concepción en que las conductas penales resguardan una “situación de alteración o de violación de la dignidad del ser humano”[24].-
V.- El segundo artículo – Una agravante penal genérica
El segundo artículo de la ley de
represión de actos u omisiones discriminatorios establece: “Elévese en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala
penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias
cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad,
o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la
especie de pena de que se trate”.-
Se consagra de esta forma una
agravante genérica para todos los delitos establecidos tanto en el Código Penal
como en leyes complementarias, en razón del elemento subjetivo que haya tenido
en miras el autor al cometer el ilícito. En los fundamentos del proyecto de ley
se sostuvo: “Complementando la normativa civil, se
incorporan las causales de discriminación más frecuentes como agravantes en la
comisión de diversas figuras delictivas. El criterio ha sido aquí el odio y la
persecución por razones raciales, ideológicas o religiosas como elementos del
tipo penal”[25], de tal
manera, en el ámbito represivo entran solo a consideración supuestos
específicos que importan manifestaciones de odio o persecución sobre la base de
concepciones discriminatorias[26].-
Es así que en esta norma encontramos
dos partes bien diferenciadas: la comisión del acto por “persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad” o con el
fin de “destruir en todo o en parte a un
grupo nacional, étnico, racial o religioso”; por lo tanto, debemos
considerar que cuando cualquier delito tipificado en el catálogo punitivo se
intente o cometa con alguna de las finalidades expresadas, se aplicará esta
agravante[27].-
De tal
forma, las circunstancias agravantes no son más que un sector de la praxis
humana, pudiéndose seguir de ello que su naturaleza y la del tipo (que conforma
el ilícito penal) es la misma, pues traducen una idéntica categoría ontológica[28]. Es
así que todos los elementos que contribuyen a formar una conducta “sectorizada del injusto” participan de
la esencia del tipo y estas características generales que califican un delito
cualquiera por la finalidad específica con que resulta cometido colaboran en
configurar un especial suceso ilícito que resulta particularmente agravado en
sentido punitivo, es decir con una escala penal diferenciada en razón del
desvalor del acto manifestado por el autor al momento de la comisión del
suceso.-
Si se
analizan las agravantes de este artículo se observará que, si bien estas
circunstancias determinan un incremento de punibilidad, al mismo tiempo son
integrantes de la descripción de una conducta delimitada tanto en el tipo penal
que sirve como base, como también por el aditamento que con esta ley especial se
le hace, todo lo cual en definitiva forma parte integrante de una concreta imagen
del actuar humano. Así, esta agravante surge básicamente de los móviles que
persigue el autor del hecho: perseguir o exteriorizar el odio a una raza,
religión o nacionalidad o la finalidad de destruir a un grupo como tal. Por
ende, debe incluirse a esta modalidad específica -que refiere la ley- en el
tipo que le sirve de basamento, puesto que la conducta pasa así a la ley
valorada dentro del marco real en que se realiza; no es entonces un reflejo
desnudo ni una imagen antojadiza[29]. Lo
fundamental es que esta norma establece requisitos que se complementan con un
tipo penal común, de modo de agregarle componentes subjetivos adicionales a la
comisión de la conducta enmarcada en la figura de que se trate, ello debido a
la imposibilidad de prever casuísticamente la totalidad de las manifestaciones
de acciones discriminatorias que pueden llegar a configurarse.-
Pero, no
obstante, no cualquier delito va a quedar atrapado en esta agravante, sino solo
aquellos susceptibles de constituir un medio apto para manifestar odio o
persecución a ciertas personas y por motivos determinados. Por ejemplo, si
alguien le roba a un comerciante extranjero, no puede pensarse de tal hecho
aislado la finalidad subjetiva de atentar contra una raza. Cuestión que también
fue debatida en la Cámara baja, al decir del Diputado NATALE: “No podrá entenderse que corresponde aplicar
la agravación de la pena en el supuesto de que la víctima sea un nacional de
otro país o de credo distinto o de raza diferente a la de su victimario. La ley
deberá establecer que la persecución o el odio deben ser los motivos
determinantes del delito para que se asegure así una aplicación cabal de esta
norma en función del espíritu que esta Cámara le otorga a este proyecto”[30]. En tal sentido la
referencia a “motivos determinantes”
significa que la comisión de un ilícito debe estar preordenada a la
manifestación de los objetivos que describe la ley y que implican una
irracional manifestación de la discriminación.-
Adentrándonos
así en el plano estrictamente subjetivo de la conducta atrapada en la presente
norma, nos encontramos con la clásica categoría del dolo, como el conocer y
querer la realización del tipo objetivo básico y un elemento subjetivo
adicional que presenta esta agravante, dirigido a sucesos que se configuran
como elementos componentes de la discriminación. WELZEL los llamaba elementos
subjetivos del injusto puesto que, junto al dolo, como aquel elemento
subjetivo-personal general que fundamenta y configura la acción como acontecer
final, a menudo aparece en el tipo elementos subjetivo-personales especiales,
que tiñen el contenido ético-social de la acción en determinado sentido; con lo
cual, la actitud o posición subjetiva desde la cual el autor ejecuta la acción
determina frecuentemente y en gran medida el significado ético-social
específico de la acción[31]. Entonces, es la postura
o actitud anímica del autor la que tiñe o anima la acción de un modo
específico. Sucede que, en determinados supuestos, la mera descripción típica
no es suficiente para la incriminación de una conducta cuando ella solo puede
considerarse como lesiva de intereses jurídicos en la medida en que vaya
referida a un especial estado de conciencia o a una determinada tendencia
interna del agente, concretados en una determinada finalidad hacia la cual
apunta su conducta.-
En ese entendimiento, advertimos que el legislador hace
especiales referencias a ciertas finalidades, ánimos o propósitos que debe
perseguir el agente, para despejar dudas en el sentido de que la conducta
tipificada es solamente aquella que está presidida por dicha finalidad o estado
del ánimo, y evitar el equívoco que pudiera surgir de interpretar como típico
cualquier acto similar. Con relación a ello, el Dr. DE LA RUA precisó: ”Esto tiene una primera parte, que son los
delitos ya previstos en el Código Penal o leyes complementarias; es decir, no
se habla de delitos de derecho civil sino de delitos criminales cuando el hecho
está determinado por esta especial posición anímica del sujeto de obrar por
persecución u odio racial, religioso o por la nacionalidad. Esta motivación del
obrar de la gente opera como una calificante que lleva a la agravante”[32]. De tal forma, estos
elementos subjetivos se limitan a cualificar la genérica descripción objetiva
que de un comportamiento humano hace el legislador, es decir que se injertan en
la determinación del tipo y condicionan su existencia.-
En consecuencia, esta figura exige que el delito “sea cometido” con una especial razón
discriminatoria hacia una raza, religión o nacionalidad, o se realice “con el objeto” de destrucción de un
grupo, por lo cual no hace falta que efectivamente se haya comprobado un suceso
separable de la acción típica contenida en el catálogo penal, sino que hayan
concurrido estos especiales elementos subjetivos que califican la conducta. Por
lo cual, con frecuencia en los tipos encontramos determinados elementos que
constituyen direcciones y orígenes de la voluntad con carácter exclusivamente
subjetivo, es decir respecto de los cuales no existe congruencia y que exceden
el dolo en cuanto tendencia trascendente, puesto que el disvalor de acción del
mismo puede no agotarse en el dolo. De tal manera, existe un fin determinado
del autor que es distinto del dolo: estos elementos subjetivos consisten en una
intención especial; en este caso se trata de una meta perseguida por el autor
que está más allá de la realización del tipo objetivo. Lo que diferencia estas
intenciones especiales del dolo directo, es que constituyen objetivos
relevantes para el ilícito penal, que son aquellos a los cuales el autor quiere
alcanzar mediante la realización del tipo, mientras que en el dolo directo el
único fin relevante para el derecho penal es la propia realización del tipo[33].-
Desde otro punto de vista, surge de los debates
parlamentarios a la estudiada ley que con esta agravante en particular se
estaba reglamentando la Convención Para la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio[34], plasmando la clara
intención de incorporar tal figura a nuestro ordenamiento interno; cuestión que
llevó incluso a afirmar al Dr. DE LA RÚA que: “Y confío en que el caso de genocidio, difícil de imaginar en nuestro
país, no se dé nunca; pero nosotros lo incluimos, cumpliendo de este modo con
la convención internacional”[35]. Pero se observa que las
distintas modalidades de comisión de este ilícito se encontrarían perfectamente
abarcadas por la genérica agravante del art. 2º de la ley de represión de actos
discriminatorios[36].-
Conviene destacar al respecto -de los debates que
precedieron al dictado de la ley 23.592- lo referido por el Sr. MARTIARENA
(Senador por la Pcia. de Jujuy) quien señala que el proyecto recoge un estado
de conciencia que resulta universal con relación a la concepción del ser humano
y, citando a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, expresaba[37]: “En ella se expresa que la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana
(reconociendo que su letra) no es sólo un
mandato legislativo; es también la incitación a la actitud solidaria de los
hombres para con los hombres a fin de salvaguardar el principio fundamental de
la dignidad y del respeto por la persona humana. Esto ha sido confirmado
posteriormente y nuestro país ha sido partícipe –quiero destacar- de estas
posiciones, cuando se dictó la Convención de las Naciones Unidas, en la III
Asamblea General, para la prevención y sanción del delito de genocidio. Con
mucha precisión –aun cuando algunos tratadistas, como lo señaló Soler en alguna
oportunidad, no lo crean- se ha expresado qué es el genocidio. El genocidio es
el ataque contra grupos sociales por motivos de raza, religión o condición
social, para hacerlos desaparecer, someterlos a la esclavitud o colocarlos en
una situación de menosprecio y de menor consideración. Esta convención sobre el
delito de genocidio ha fijado normas de carácter general indicando cuáles son
las actitudes que se consideran incluidas en el concepto de genocidio...En
cuanto al concepto de odio, entiendo que va a regir como una situación nueva
que nosotros estamos planteando en ese inciso del Código Penal. digo esto
porque la doctrina tiene establecido que el odio debe interpretarse tanto en un
sentido subjetivo como en uno objetivo. Un autor ha dicho con bastante
precisión para aclarar la distinción entre este delito y el de genocidio
genéricamente establecido, que “dar muerte al negro Jack o al judío Samuel son
hechos susceptibles de ser reprimidos como sendos homicidio, simples o
agravados, según las modalidades y circunstancias. Pero matar a negros por ser
negros y a judíos por ser judíos, sin que importe en absoluto la identidad
personal determinada, puede constituir genticidio porque lo que aquí se ataca
no son personas humanas concretas sino el grupo racial al que aquéllas
pertenecen. Es destruir un vínculo de la sangre o del espíritu mediante la
destrucción de personas vinculadas. En otros términos, el distingo, la
especificidad del genticidio, no ha de buscarse en los hechos, que son
idénticos a otros delitos comunes, sino en el propósito que guió al agente. Se
trata de un criterio subjetivo de distinción en el que coinciden casi todos los
autores que se han ocupado del asunto. Si el referido propósito consiste en
destruir total o parcialmente un grupo nacional, ético o religioso –como lo
establece la Convención de 1948- se presenta la cuestión de si un hecho aislado
configura o no el delito de genticidio. Pensamos que un solo hecho carece de
virtualidad para destruir en todo o en parte una comunidad. En consecuencia, se
requiere, cuando menos, que se dé comienzo a la matanza –hecho de masa o
pluralidad- siendo insuficiente la muerte de un solo individuo del grupo...Es
decir, la sola muerte de un individuo del grupo, cuando está determinada por
odio racial, religioso, de nacionalidad va a estar comprendida dentro de dos
situaciones: en el genocidio, cuando con él se da comienzo a la matanza, tal
como lo ha definido la convención internacional respectiva; y en el homicidio
agravado, tal como nosotros lo proponemos al modificar el inciso 4º del
artículo 80 del Código Penal”. De lo expuesto destacamos que un acto
genocida no es realizado contra un individuo en particular, sino que la persona
humana es tomada como un medio y se lo comete como forma de ataque a un grupo
determinado y es efectuado por motivos que se relacionan con su propia
identidad. Es por ello que la víctima pierde trascendencia ya que lo esencial
radica en ese propósito ulterior, el desprecio hacia su grupo de pertenencia.-
Por su parte, el Dr. DE LA RUA expresó: “Solo solicito –con esto recojo la
preocupación del señor senador Martiarena- que se incluyera también como
motivación que ocasiona la agravante, el objeto de destruir en todo o en parte
a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, con lo cual entra la figura
del genocidio, de acuerdo con la convención internacional respectiva. De este
modo...habría que agregar, separado por la conjunción “o”: “con el objeto de
destruir en todo o en parte un grupo nacional, étnico, racial o
religioso”...Esto tiene una primera parte, que son los delitos ya previstos en
el Código Penal o leyes complementarias; es decir, no se habla de delitos de derecho
civil sino de delitos criminales cuando el hecho está determinado por esta
especial posición anímica del sujeto de obrar por persecución u odio racial,
religioso o por la nacionalidad. Esta motivación del obrar de la gente opera
como una calificante que lleva a la agravante. La segunda parte recoge la
fórmula de la convención contra el genocidio, cuando el hecho ha sido cometido
con el objeto, con la finalidad de destruir en todo o en parte a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso. También opera aquí la agravante. Lo que
proponemos es una fórmula sencilla: elevar el mínimo y también el máximo; el
mínimo, en un tercio, y el máximo, en un medio. Es decir, se le agrega la mitad
del monto máximo de pena prevista y se forma así la nueva escala. Y se aclara
en el último párrafo que en ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la
especie de pena de que se trate, para no alterar el sistema de nuestro derecho
penal...Por eso, simplemente aquí se deja en claro que el sistema de penas
previsto en el Código Penal no es modificado por la norma. Lo que sí se
consagra es una agravante para los delitos cometidos con esa motivación o
finalidad. Por eso se dice que en ningún caso se excederá del máximo legal de
la especie de pena de que se trate...el criterio final es el que resulta más
conveniente una norma general dentro de esta ley, que es más específica, y de
esa manera evitamos entrar en el Código Penal. Esta ley luego se tendrá en
cuenta, si se trata de actos de persecución u odio racial o religioso. Y confío
en que el caso de genocidio, difícil de imaginar en nuestro país, no se dé
nunca; pero nosotros lo incluimos, cumpliendo de este modo con la convención
internacional”[38].-
VI.-
El tercer artículo - Dos normas penales
Finalmente, el tercer artículo dispone: “Serán reprimidos con prisión de un mes a
tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda
basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de
personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto
la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en
cualquier forma. En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren
o incitaren a la persecución o al odio contra una persona o grupos de personas a
causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas”.-
Los
antecedentes parlamentarios de esta disposición destacan que su fundamento se
halla en varios instrumentos internacionales: “Este proyecto de ley tiende a concretar prácticamente múltiples convenciones
internacionales a las que está adherido nuestro país”[39], en especial se citó a la Declaración Universal de Derechos del
Hombre, la Convención Sobre Prevención y Sanción del Genocidio y la Convención
Internacional Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial
y, aunque no se lo dijo expresamente, no podemos dejar de citar al art. 20 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dispone que deban reprimirse
“Toda apología del odio nacional, racial
o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la
violencia estará prohibida por la ley”[40].-
Es así que toda forma de propagación de la discriminación
arbitraria, su justificación y la propensión a la imitación van a ser el motivo
determinante de esta norma, la que va a ser reprimida bajo tres modalidades
básicas: las organizaciones que ideológicamente tengan por objeto la promoción
o justificación de la segregación, la realización de propaganda con dicho
contenido y la incitación o el aliento a la persecución o a la generación de odio
contra grupos determinados. Asimismo, de este artículo se deriva la base para
entender que las conductas reprimidas en nuestra ley penal son sólo las que
tienen como objetivo la exteriorización y la justificación de ideas
discriminatorias o que alienten a la persecución de un determinado grupo como
tal; dado que por sí mismas conllevan el peligro de generar imitación y/o de
alentar al consenso de ideas reñidas con la más básica consideración de la
dignidad humana. Ello infiere además que no se proscribe la mera forma de
pensar, el disenso ideológico o que el intercambio de ideas pueda quedar
incluido en este tipo penal; debiéndose al mismo tiempo atender a que el acto
aislado discriminatorio se enmarca en el ámbito del derecho privado; puesto que
la conducta que queda atrapada en el marco represivo resulta de sucesos que
trascienden lo individual y que se proyectan con un sentido específico y
predeterminado, esto es, el desprecio a la humanidad que se reputa diferente y
su exaltación como hecho loable y digno de ser imitado.-
Por otra
parte, resulta efectivo hacer referencia al bien jurídico tutelado para poder
denotar el sentido de la construcción típica; puesto que todas las normas que
el Estado dicta lo son en función de la protección de bienes jurídicos; de ahí
que el mismo aparece como indicador para entender el núcleo material de lo
injusto[41]. Así, desde la
perspectiva de la política criminal, la ley 23.592 en su faz penal, está
tutelando la dignidad de la persona humana como bien jurídico protegido; es
decir que el valor al cual el legislador le reconoce protección penal es la
dignidad del hombre, la que se vería afectada con los actos discriminatorios
que la norma tipifica. El legislador, atento la importancia del bien tutelado,
no se conformó con establecer una sanción pecuniaria, brindando una mayor
protección a dicho bien jurídico a través de las penas privativas de libertad
que prescribe[42]. Pero en base a la
riqueza de los precedentes normativos internacionales que dieron base a esta
ley y en orden a las manifestaciones recogidas en los antecedentes
legislativos, podemos ver incluido en el ámbito de protección de esta norma no
solo a la dignidad del ser humano, sino preponderantemente la base sobre la
cual ella se construye, esto es en la igualdad de trato y en el igual
reconocimiento de los derechos y garantías; de lo cual se desprende el derecho
y el respeto a ser diferente y a que no se establezcan privilegios personales o
de clase, a la libertad de cultos y de opinión, todo ello en el marco de una
sociedad pluralista y tolerante, democráticamente organizada[43].-
Por
ende, en el bien jurídico se congregan la salvaguarda de la dignidad humana y
de la diferencia como causal de no discriminación, con el respeto individual al
ser humano e incluso desde otro plano, la evitación de situaciones que pudieran
poner en peligro a la cohesión social, su armonía y a la seguridad misma. De
consuno con lo expuesto, también se ha dicho que: "La caracterización del bien jurídico protegido por dicha ley,
tiene por finalidad castigar los actos discriminatorios, para proteger no sólo
a las personas perseguidas sino a la sociedad toda y por eso su naturaleza es
federal" (CCCFed., Sala II, causa 12.488 "Cardozo, Walter s/ competencia”, registro 13.389, resolución
del 13 de agosto de 1996 y causa n° 14.747 "Inc.
de competencia WIATER Carlos").-
Asimismo, es
de destacar que las conductas inmorales no menoscaban ni derechos individuales
ni bienes en el sentido de estados vulnerables, protegibles y valiosos. En
ellas falta una real causalidad lesiva y; por ello, sólo pueden entenderse como
infracciones contra conceptos generales, como la moral, pero no como lesiones
de bienes jurídicos en el ámbito penal.
Siguiendo
con el análisis e esta norma, nos encontramos con que se contemplan conductas
que pueden distinguirse entre las descritas en el primer y en el segundo
párrafo de este tercer artículo.-
A) La
participación en una organización o la realización de propaganda
En el primer
supuesto encontramos a una figura de peligro abstracto (abarcada por el solo
hecho de participar en una organización), donde “Se reprime la mera participación en un grupo de esta clase,
entendiéndose por tal la circunstancia de formar parte de este tipo de organizaciones;
debe tratarse de una organización, lo cual supone un mínimo de cohesión entre
sus miembros para el logro de sus fines, pero sin exigir el tipo penal una
especial o determinada estructura para dicha organización.- (CNCP, Sala II,
“RUSSO RICARDO y otros”, 12/4/99,
Voto del Dr. FEGOLI).
La
instauración de un delito de peligro abstracto fundado en la penalización de
organizaciones que tengan por objeto la justificación o promoción de la
discriminación racial o religiosa en cualquier forma, encuentra en las palabras
del senador GASS un buen argumento: “A
veces uno tiene el deseo de decir: “No tiene importancia, es un pequeño grupo
de inadaptados”. Pero hay experiencia sobre eso. Así se empezó con Hitler en la
Alemania nazi de 1933. La gran colectividad judía de Alemania decía: “¿Qué
importancia tiene este pintor de brocha gorda, este analfabeto?. Es un
delirante, no va a pasar absolutamente nada”. Bertold Brech lo muestra muy bien
de esta manera: “Claro, al principio fueron a buscar a los comunistas. “Yo no
soy comunista –dijo-, ¿qué me importa?. Después fueron a buscar a los masones,
¿Y a mí qué me importa? Yo no soy masón. Luego fueron a buscar a los judíos; y
se dijo: “Yo no soy judío”. Y finalmente fue un genocidio contra todos los que
no aceptaban la doctrina racista nazi”. Esto es un ejemplo para no permitir que
estos pequeños grupos sigan avanzando y nucléandose con banderas de victoria,
porque al tiempo que utilizan esos eslogans buscan derrotar a la democracia,
esa democracia que ha costado tanto conseguir en nuestro país”[44].-
Asimismo también se abarca
una figura de mera actividad (la realización de propaganda discriminatoria),
por cuanto “La realización de propaganda
consiste en la ejecución de actos destinados a propagar o difundir determinadas
ideas o teorías, las que deben referirse a la superioridad de una raza o de un
grupo que pertenezca a una determinada religión u origen étnico” (CNCP,
Sala II, “RUSSO RICARDO y otros”,
12/4/99, Voto del Dr. FEGOLI).-
En sentido
estricto, publicidad significa otorgar la calidad o estado de público, medios
que se emplean para divulgar o extender noticias, hechos o ideas. Siendo que en
este caso, tiene que fundamentarse tal exteriorización en la idea de
superioridad de un grupo de personas que tienen como objetivo justificar y
promover la discriminación. Igualmente la publicidad se relaciona en la
generalidad de los casos con la publicación irrestricta de las ideas y
evidentemente con la libertad de expresión, considerada un elemento primordial
para el funcionamiento del sistema democrático, en cuanto racionalmente permite
el enriquecimiento de la sociedad fundamentalmente a través del intercambio de
ideas y la discusión y control de los actos públicos. Pero el tipo penal
reprime, en este caso, el uso de tal facultad democrática para fines
intrínsecamente reñidos con la pacífica coexistencia de la sociedad y que
impliquen la promoción de la exclusión de determinados sectores del ámbito
social. Es así que finalizada la Segunda Guerra Mundial, la terrible experiencia
del genocidio creó en la comunidad internacional el convencimiento de que
cierto tipo de discurso, basado en el odio racial o religioso, no podía seguir
siendo tolerado como lo había sido hasta ese momento. Las repercusiones de los
brutales abusos contra los judíos (y otros grupos étnicos), promovidos por el
régimen nazi, sugirieron que existen males peores que la eliminación de la
libertad de expresión. La prohibición del discurso racialmente infamatorio fue
considerada como necesaria para preservar el orden entre grupos diferentes.
Este punto de vista se encuentra, de alguna manera, emparentado con otro, según
el cual no es lícito permitir a los enemigos del Estado liberal utilizar los
mecanismos del sistema democrático con el objeto de destruirlo[45].-
Pero al mismo tiempo, debe reconocemos la imposibilidad
de punir el pensamiento por más que se acerque a concepciones retrógradas, si
no constituye un modo de afectación de los señalados en este tipo penal, en el
sentido de configurarse sólo si se produce su exteriorización y que implique su
efectiva difusión. Tal principio era ya reconocido por CARRARA al decir, con
relación a los delitos contra la religión, que: “Si las ofensas contra la religión no pueden castigarse como delitos, a
no ser que lesionen el derecho que tiene el hombre a que se respete el culto
por él profesado, es evidente que sólo los actos externos pueden ser
incriminados, pues con actos meramente internos es imposible lesionar los
derechos ajenos. Un hombre no puede prohibirle a otro la libertad del
pensamiento y de las opiniones, sin incurrir en la más intolerable de las
tiranías; sólo a Dios le corresponde juzgar acerca de los pensamientos humanos;
y esto no procede del insulso argumento de que sólo Dios los conoce, ya que
este argumento pierde toda su fuerza cuando el reo confiesa sus pensamientos
íntimos, sino de la repetida razón de que como con los actos internos no es
posible violar derechos ajenos, no hay poder legítimo para castigarlos. Yo
puedo exigirte que no vayas propalando entre los demás las opiniones
deshonrosas que tienes acerca de mí, pero no puedo pretender que arrojes de tu
ánimo esas opiniones adversas, ni puedo imponerte que me estimes y que me
juzgues bueno, si no sientes por mí sino desprecio y tienes la convicción de
que soy malo”[46].-
Así podemos afirmar que no se penaliza a un individuo por
ser meramente partidario de determinados principios o ideologías, por cuanto si
consideramos la figura típica del art. 3º, se denota que las conductas allí
atrapadas deben tener por objeto la justificación o promoción de la
discriminación racial o religiosa, circunstancias que implican un cierto
despliegue de acciones que tienden a poner en marcha esta discriminación y no
es la mera idea de que tal cosa es aceptada por integrantes de un cierto grupo;
es por ello que hay que probar la intención al efectuar tales conductas, a
través de los indicios que se puedan presentar las circunstancias del hecho.-
En el mismo sentido, el entonces Senador DE LA RÚA en el
proyecto que derivara en la sanción de la comentada ley, y específicamente con
relación a este tercer artículo, expresó[47]:“Sólo quiero aclarar respecto de este artículo, señor presidente, que
sanciona formas de propaganda que incitan al odio racial o religioso. Esto de
manera alguna significa instaurar en el país la censura previa o limitar la
libertad de pensamiento o de expresión. Se castiga la conducta por la cual se
aliente la discriminación racial o religiosa en cualquiera de sus formas o se
incite a la persecución o al odio por motivos raciales o religiosos, tal como
lo consigna el texto. Creo que es importante tenerlo en cuenta”[48].-
Por ello, se
ha expresado que la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Racial -base de la norma en tratamiento- no es
contraria a la libertad de expresión, dado que no prohíbe todas las ideas
acerca de las diferencias entre las razas. Los elementos definitorios son la
discriminación, la vinculación con la violencia y los mensajes de inferioridad,
odio o persecución. Así, no se prohíbe todo el espectro de lo que podría
llamarse discurso racista. Una creencia en las diferencias intelectuales entre
las razas no está sujeta, por ejemplo, a sanciones, a menos que esté asociada
con un elemento de odio o persecución. Lo que el emergente estándar mundial prohíbe
es la forma de expresión que más interfiere con los derechos de los miembros de
los grupos subordinados de participar equitativamente en la sociedad,
manteniendo su sentido básico de seguridad y valía como seres humanos. Por su
parte, el profesor CHARLES LAWRENCE defiende la represión del discurso racista,
fundado en la idea de que aquél constituye un “discurso ofensivo”, cuyo objetivo no es la búsqueda de la verdad
sino el de dañar al destinatario de ese discurso. Según este autor, el efecto
traumático y ofensivo del discurso impide reaccionar a la persona afectada por
aquél, reforzando así la posición de impotencia y subordinación de los grupos
minoritarios alcanzados por los ataques racistas[49].-
Entonces, la publicidad que reprime penalmente este
artículo no establece la prohibición del libre intercambio de ideas; sino que
solo tal concepto es comprensivo de la difusión de concepciones en un sentido
cercano a la apología de delito, dado que la norma establece que debe basarse
en ideas o teorías de superioridad (la mera discusión histórica o dialéctica no
incluye tal concepto) de una raza o de un grupo de personas de determinada
religión, origen étnico o color, y debe
tener por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o
religiosa en cualquier forma. Ello implica además, la necesidad de que las
opiniones o las preferencias constituyan un acto de propaganda o de instigación
a la discriminación, y no se penen meros actos provenientes de ideas que, si
bien reprobables, no encuentren carnadura en las conductas tipificadas y no se
llegue al punto de reprimir las ideas, aunque sean desviadas[50].-
Se denota
entonces, que ambas conductas deben tener (tanto la organización como la
publicidad) su fundamento en ideas o teorías de superioridad de una raza o de
un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color sobre otro;
y su objetivo tiene que estar dirigido a la justificación o promoción de la
discriminación racial o religiosa en cualquier forma.-
Desde otro
punto del análisis, el elemento subjetivo del tipo penal en las figuras
referidas se dirige a la finalidad de justificar o promover la discriminación
racial o religiosa en cualquier forma; pero a su vez tiene como contenido de tal
dirección causal un elemento ideológico que comprende “ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas
de determinada religión, origen étnico o color”. Por justificar se entiende
el fundamentar o aprobar la discriminación, mientras que promover se relaciona
con iniciar y procurar que se concrete tal discriminación; tanto la
justificación como la promoción deben tener por fin la discriminación, es decir
dar un trato de inferioridad a una persona por razones religiosas o raciales.-
Esta finalidad específica fue tenida en cuenta por parte
de la jurisprudencia al decir: “El tipo
penal de la ley 23.592 no se integra con la posible discriminación dirigida a
impedir el ingreso a la agrupación religiosa de determinada calidad de
personas. El objetivo de política criminal que dimana de la norma en examen, no
se integra con la represión de todo individuo que participe de una organización
cuyos mentores -por más elevado que sea el rango que ellos ocupen-, postulen
ideas proclives a alimentar el enfrentamiento racial o religioso en la gente,
sino que además, el grupo ha de tener tal finalidad específica porque su misma
existencia está basada ¨...en ideas o teorías de superioridad de una raza o de
un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan
por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa
en cualquier forma...” (art. 3, primer párrafo)” (C.F. San Martín, causa n°
81/89 ¨CAVAZZA, Juan C. y otros s/Inf.
arts. 125, 139, 140, 142 inc. 1°, 142 bis, 210, 293 del CP y art. 3° Ley
23.592¨, Sala II - Sec. Penal n° 2 - Reg. n° 443 (Int.), Rta. 13/12/93). Asimismo
se entendió que: “En esta figura el
elemento subjetivo del tipo penal se refiere a tener por objeto la
justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier
forma; por justificar se quiere significar el fundamentar la discriminación,
mientras que promover se relaciona como iniciar y procurar que se concrete tal
discriminación; tanto la justificación como la promoción deben tener por fin la
discriminación, es decir dar un trato de inferioridad a una persona por razones
religiosas o raciales. El delito se consuma con la sola participación en una
organización que tenga estas finalidades o por la realización de propaganda
dirigida al logro de esos fines” (CNCP, Sala II, “RUSSO RICARDO y otros”, 12/4/99, Voto del Dr. FEGOLI).-
B) La incitación a la discriminación
En el segundo
párrafo de este artículo se enmarca otra figura penal, donde la acción típica
consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio -con fundamento en la
raza, religión, nacionalidad o ideas políticas- contra un individuo o grupo que
resulta blanco de la discriminación. Alentar implica animar o infundir algo, en
este caso, la persecución o el odio mientras que incitar significa estimular la
ejecución de esos actos[51], siendo ambas figuras de
mera actividad.-
De allí
podemos destacar primer término, la figura en estudio hace referencia al medio
comisivo, que deba resultar apto para ejecutar y hacer posible la instigación
al odio o a la persecución de un grupo determinado de personas. Por eso se
destacó la importancia de verificar la potestad lesiva de la acción que se
reputa discriminatoria en cada caso en concreto y la consecuente afectación al bien
jurídico en orden a las circunstancias particulares del caso, al contexto y en
la oportunidad en que la conducta se manifiesta:“Este Tribunal ha sostenido que “es exigencia para la configuración del
delito imputado que la acción reprochada tenga capacidad como para alentar o
incitar a la persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a
causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.” Esta capacidad a
la que se hace mención debe ser merituada en cada caso concreto, debiéndose prestar
particular atención a las circunstancias de modo y lugar en que la conducta es
desplegada, a fin de poder asegurar que con ella se ha creado el peligro de que
se produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir” (CCCFed., Sala
II, 19/2/98, “BONAVOTA, Liliana
Graciela/inf. artículo. 3ro., 2do. párrafo, Ley 23.592”, causa nro.
13.682), El mismo lineamiento fue seguido posteriormente en las actuaciones “MARADONA, D. s/ Infracción ley 23.592",
CCCFed. Sala I, causa 30.308, rta. el 20/11/98, donde se resaltó que la
especificidad de los verbos típicos de esta norma, están gobernados por un
elemento subjetivo marcadamente intencional e implica la manifiesta voluntad de
dar afirmación y legitimación al acto discriminatorio, ello a fin de su
propagación:“La conducta consistente en
“alentar o incitar”, no se produce con un aislado comentario de corte
discriminatorio, salvo que éste se halle enderezado a animar, dar vigor, mover
o estimular a la persecución o el odio contra una persona o grupo de personas a
causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. Por ello, no
incurren el delito previsto por la norma mentada la conducta de quien durante
el curso de una entrevista televisiva manifiesta “...aparte, no hay ningún
negro que no destiña, chabón”. En igual sentido la misma Sala se pronunció
en autos “DE CASTRO, M.”, reg. 1001,
de fecha 20/11/98 en que se imputó como constitutivo de este delitos la frase
inserta en un escrito judicial en donde se solicita “.se designe perito médico legista del fuero que no sea de religión
judía” y en la causa “BUENAVENTURA,
R. s/inf. ley 23.592", causa 30.404, rta el 17/12/98: “El tribunal al reiterar sus precedentes
“MARADONA, D “ y “DE CASTRO, M.” ambos del 20.11.98, agregó que la conducta a
alentar o incitar no se produce con un aislado comentario de corte
discriminatorio, salvo que este se hallare enderezado a animar, dar vigor,
mover o estimular a la persecución u el odio contra una persona o grupo de
personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas, sustrato
fáctico que no concurre en el hecho de que se refiera respecto de una persona
como “sos un judío de mierda”.-
Tal
circunstancia fue puesta especialmente de resalto por la Sala I de la Cámara
Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en la causa “BUELA, HÉCTOR y otra s/procesamiento”,
nro. 31.240, rta. el 7/12/99 en donde la venta de películas con un evidente
contenido antisemita configuró el medio apto al que hace referencia el tipo,
teniendo en cuenta el modo en que los filmes eran comercializados: “El contenido de la película en cuestión no
está conformado por una mera interpretación histórico-revisionista del pueblo
judío, esto es, un relato crítico de hechos de toda índole relacionados con el
mismo, como parece ser sugerido en los alegatos defensistas, sino, antes bien,
constituye un documento de propaganda producido por el Estado alemán en tiempos
del poder nacional socialista, con una clara misión alentadora del odio a tal
comunidad por el solo hecho de la pertenencia a la misma…La reproducción, la
promoción y la venta en video casete, sin algún aditamento interpretativo
actual de su contenido, habría tenido la misma finalidad que aquella que
condicionó su producción original, cual es, la de alentar el odio hacía todos
los integrantes de la comunidad hebrea…Parece cierto que tal película es la
copia de un documental original y aparentemente también lo es - salvo el
subtitulado - que ninguna de sus partes ha sido alterada. Más justamente, la
venta en tales condiciones, es decir, sin haber sido sometido a
interpretaciones con pretensión de actualización o aclaraciones del editor
acerca de su contenido, supone precisamente la renovación de la finalidad para
la que ha sido creado, esto es, el aliento al odio a todos aquellos que
pertenecen a la comunidad judía. No se comercializaba, como se alega en la
causa, un documento histórico-revisionista, sino que se lo hacía con un medio
de promoción de la discriminación, ya que justamente, al omitirse cualquier
aditamento interpretativo, quedaba a la venta una filmación de propaganda con
expresa tendencia a la generación de odio racial”.-
De aquí que la
conducta reprimida requiera objetivamente un indudable impulso hacia la
segregación, puesto que “Incitar
significa mover o estimular a uno para que ejecute una cosa (Real Academia
Española, “Diccionario de la Lengua Española”. Espasa-Calpe S.A., Madrid,
1992). De la misma forma, ha entendido la doctrina que la “incitación” implica
estímulo, es el impeler a hacer o no hacer algo aunque no llegue a la
determinación. Se diferencia de la instigación por no requerir una excitación
directa y admitir, por el contrario, medios indirectos o que no tengan la misma
modalidad psicológica de aquella...y, además, por no conformar su objeto la
comisión de uno o varios delitos determinados sino, antes bien, delitos
indeterminados, especificados sólo en su género, como cuando se incita a matar
en general o a incendiar o destruir” (CCCFederal, Sala II, expte. 20.336, “Vita, Leonardo G. y González Eggers, Matías
s/procesamiento”, rta.29/8/03).-
Por lo tanto, resulta esencial tener en cuenta la
capacidad de la acción para generar el peligro que con la norma se intenta
evitar; reafirmándose que el medio idóneo para configurar la conducta típica
debe verificarse en cada caso en concreto, para lo cual consideramos que
resulta adecuada la postura de un observador
imparcial, de acuerdo a los conocimientos, sensibilidad social del
momento e intelectualidad, en orden al término medio culturalmente aceptado por
la comunidad.
Por lo tanto, no
cualquier exhibición de un símbolo encuadra en la figura legal sino que resulta
menester comprobar la finalidad de propagar una idea o principio que a su vez
tenga por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o
religiosa[52]; dado que la ley reprime
la propagación de una idea arbitrariamente discriminatoria o la incitación a la
realización de acciones persecutorias. En ese sentido, BIDART CAMPOS refiere
que la nefasta cruz gramada hitleriana ofende a esa política (humanitaria de no
discriminación racial), no tanto como exteriorización de una ideología, sino
como propaganda y publicidad de conductas que, como en el Holocausto, persiguen
hasta el exterminio a quienes el odio racial hace sus víctimas desde la locura de
superioridades y mesianismos[53]. También con relación a
lo expuesto, la Sala II de la Cámara Federal porteña en autos “SUAREZ MASON, s/procesamiento”, causa
nro. 13.035, rta. el 23/5/97, refirió que:“Debe
señalarse que los delitos previstos y reprimidos por la Ley 23.592, obviamente,
requieren para su configuración una exteriorización que trascienda la esfera de
la privacidad, la que se encuentra fuera del alcance del derecho penal por
imperio del dogma consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Bajo tal óptica, cabe afirmar que para trasponer tal ámbito de reserva, resulta
medio idóneo la palabra vertida, maximizándose ello cuando el canal transmisor
empleado es una entrevista periodística con amplia difusión en medios gráficos
de circulación masiva. Es exigencia para la configuración del delito imputado
que la acción reprochada tenga capacidad como para “alentar” o “incitar” a la
persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su
raza, religión, nacionalidad o ideas políticas y en el reportaje publicado, no
aparece alentada ni incitada la discriminación hacia la comunidad judía.
Repárese en que si bien es cierto que la incitación no necesita para
configurarse que el autor excite o estimule en forma directa (como en la instigación),
sino que basta el empleo de “estímulos indirectos, por rodeos, astutamente
realizados”, en autos no se colige que tal haya sido la intencionalidad del
encausado”[54].-
De
aquí que se haya considerado especialmente la potencialidad lesiva de expresiones
vertidas en un medio masivo de comunicación: “Expresiones
vertidas por un periodista, en un medio masivo de comunicación, conteniendo
frases tales como "...que el problema del Islam es que endiosa la
guerra...glorifican la espada...tienen mala convivencia con las demás
religiones...donde ellos son mayoría quieren matar a la minoría y donde son
minoría quieren matar a la mayoría...creo que el mundo islámico son unos nazis
de mierda, con los nazis no hay que negociar hay que destruirlos...", deberían
ser evaluadas a la luz de la figura prevista por el art. 3, segundo párrafo de
la ley 23.592, que se relaciona con la presunta conducta de alentar o incitar,
por cualquier medio, a la persecución o al odio contra una persona a causa de
su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas” (CCCFed., Sala I, expte.
33688 "CHERASNY, G. s/archivo",
rta. 13/09/02)[55].-
Pero debe también deslindarse los ámbitos que
axiológicamente distinguen al derecho y a la moral, límites en cuya virtud no
todos los pecados deben ser prohibidos ya que no es tarea del derecho sancionar
o imponer una moral determinada. Esta tesis encuentra en los principios de
exterioridad de los actos susceptibles de prohibición penal y de reserva de los
actos internos al dominio específico y exclusivo de la moral sus dos corolarios
más relevantes política y éticamente. Observado en negativo, como límite a la
intervención penal del estado, este principio marca el nacimiento de la moderna
figura del ciudadano, como sujeto susceptible de vínculos en su actuar visible,
pero inmune, en su ser, a límites y controles; y equivale, por lo mismo, a la
tutela de su libertad exterior para realizar todo lo que no está prohibido.
Observando en positivo, se traduce en el respeto a la persona humana en cuanto
tal y en la tutela de su identidad, incluso desviada, al abrigo de prácticas
constrictivas, inquisitivas o correctivas dirigidas a violentarla o, lo que es
peor, a transformarla; y equivale, por ello, a la legitimidad de la disidencia
e incluso de la hostilidad frente al estado; a la tolerancia para con el
distinto, al que se reconoce su dignidad personal; a la igualdad de los
ciudadanos, diferenciables sólo por sus actos, no por sus ideas, sus opiniones
o su específica diversidad personal[56]. De ello
reconocemos la imposibilidad de punir el pensamiento, por más que se acerque a
concepciones retrógradas, si no constituye un modo de afectación de los
señalados en este tipo penal, en el sentido de configurarse sólo si se produce
su exteriorización y que implique su efectiva difusión[57].-
De tal forma,
resulta necesario verificar la afectación del bien jurídico tutelado, por
cuanto no serán lesivas las conductas que no trasciendan de un ámbito privado y
que no presenten el peligro de su propagación, es decir que no puedan llegar a
provocar o a estimular las reprobables consecuencias que la norma enumera. De
ello se sigue el ya referido principio de exterioridad de la acción, que no se
condice con una mera expresión individual, sino que precisa de cierta entidad
de la cual se deriva su comentada peligrosidad; por lo cual un acto aislado que
tuvo como destinatario a una persona en particular no configura el tipo penal
en análisis: “El Diccionario de la Lengua
de la Real Academia Española describe amenazar como dar a entender con actos o
palabras que se quiere hacer algún mal a otro. Así, se ha sostenido que,
conforme a la definición, tal acción consiste en dar a entender que se quiere
hacer algún mal y esa acción, subjetivamente, debe tener como finalidad alarmar
o amedrentar. Además, es necesario que la producción del mal, dependa, en
alguna medida, del sujeto amenazador. Así, los llamados reiterados conteniendo
insultos relacionados con la condición religiosa de la destinataria, o la
reproducción de un discurso en árabe, o anuncios sobre represalias de líderes
palestinos, pudieron producir molestias y ofender a la destinataria pero no
implican la comisión de un delito de acción pública” (CCCFed., Sala I,
expte. nro. 35074, "MIÑON BOLIVAR,
Alicia s/procesamiento", rta. 28/05/03)
Por último, como
otro elemento constitutivo de la figura legal, nos encontramos con la ideología
que guía la acción, de evidente corte discriminatorio, lo cual provoca que el
elemento subjetivo del tipo sea trascendental y específico, por cuanto no solo
deja en evidencia un pensamiento retrógrado y antihumanitario al menospreciar a
alguien por sus propias cualidades; sino que lo más lesivo de la acción radica
en que la motivación que guía al autor está encaminada a incitar a los demás a
combatir o a perseguir a individuos bajo tales conceptos irracionales.-
VII.-
Corolario
De lo expuesto
puede sucintamente colegirse que un hecho ilícito, ya sea de naturaleza civil o
penal, cometido en el marco discriminatorio que se ha intentado describir, no
solo provoca el desagradable sentimiento particular que deja todo suceso antijurídico
en la víctima, sino que además conlleva la particularidad de presentar un
elemento específico que importa un estigma adherido a la persona que resulta
sujeto pasivo, precisamente por haber padecido un ataque contra su propia
constitución humana, cual es el respeto y dignidad insita en su ser, diferente
o no, pero idéntico en esencia a todo el género humano.-
Asimismo atañe
a toda la sociedad y resiente sus bases constitutivas, que actos de naturaleza
discriminatoria se presenten en dicho conjunto organizado de personas que
comparten objetivos, metas y consensúan su voluntad a través de las normas y
autoridades que las gobiernan; puesto que en la arbitraria distinción se
generan intereses e ideas opuestas a su propia razón de ser, derivadas de la
irracionalidad propia del que segrega y que desemboca ineludiblemente en el
enemigo más fuerte que puede presentarse, es decir, en la violencia.-
Pero tampoco
debemos olvidar que actos que se inspiran en propósitos discriminatorios desconocen
y niegan fundamentalmente el aspecto espiritual de la persona humana, al
reducirla a un mero objeto que per se
resulta digno de diferenciación o de
desprecio y que paradójicamente encuentra su paradigma en la persecución por
motivos religiosos, siendo que la profesión de un culto es la manifestación
primaria de la espiritualidad del hombre que por resultar distinta no debe ser
menos respetable que la propia. E incluso estas conductas pueden manifestarse en
otros ámbitos que involucran a las más íntimas manifestaciones de la esencia
humana, tales como por razones de nacionalidad (como expresión de sentimientos
hacia una determinada sociedad a la cual se pertenece por nacimiento),
ideología u opinión (directas derivaciones de la personalidad de cada individuo
y de su forma de pensar libremente, propio del ámbito incoercible de su ser),
orientación o condición sexual (derivación inmediata de las acciones privadas
del hombre); todo lo cual demuestra que la discriminación importa vulnerar la
sustancia trascendente a la mera corporeidad del ser humano y que, casualmente,
es lo que nos iguala a pesar de nuestras diferencias materiales.-
De tal forma, todas estas
circunstancias denotan la importancia con que debemos abordar las cuestiones
que pueden llegar a derivar en actitudes discriminatorias y la incidencia que a
su vez tiene en el desarrollo, en la cohesión y en el progreso -tanto
individual como colectivo- de una sociedad que quiera transitar por el camino
de la paz, hacia el horizonte del bien común para todos sus integrantes.-
[1] BADENI GREGORIO, “Derecho
Constitucional – Libertades y Garantías”, AD-HOC 1993, pág. 245.-
[2] JIMENEZ DE ASÚA, “Tratado de
Derecho Penal”, Losada 5º edición, 1992, Tomo II, pág. 1178.-
[3] Proyecto del Poder Ejecutivo considerado y aprobado por la Cámara
de Diputados en las sesiones del 2, 3, 9, 10 y 11 de septiembre de 1964 (D de
ses. Dip. 1964, ps. 3053-3140, 3238-3288, 3336-3362, 3370-3402, 3504-3516); el
Senado lo consideró y aprobó con modificaciones en las sesiones del 28-29 y
29-30 de octubre de 1964 (D. de ses. Sen. 1964, ps. 1992-2016, 2057-2073) y la
Cámara de Diputados lo sancionó el 30 de octubre de 1964 (D. de ses. Dip. 1964,
ps. 5770-5788).-
[4] Ley nro. 23.592, promulgada el 23/8/88 y publicada en el BO el
5/9/88.-
[5] Art. 1º. “Agréguese a
continuación del artículo 1071 del Código Civil el siguiente: Quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del
presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones
determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología,
opinión política, sexo, posición económica, condición social o caracteres
físicos”. Art. 2º.- Sustitúyase el
inciso 4º del artículo 80 del Código Penal por el siguiente:4º Por placer,
codicia, persecución y odio hacia una raza, religión, nacionalidad o ideas
políticas” Art. 3º.- Agréguese como
segunda parte del artículo 95 del Código Penal, lo siguiente: Cuando la riña
fuese motivada por persecución u odio hacia una raza, religión, nacionalidad o
ideas políticas se aplicará reclusión o prisión de tres a ocho años en caso de
muerte y de un o a seis en caso de lesión” Art. 4º.- Sustitúyase el inciso 1º del artículo 142 del Código Penal por el
siguiente: 1º Si el hecho se cometiere con violencia o amenazas o con fines de
persecución u odio hacia una raza, religión, nacionalidad o ideas políticas”
Art. 5º.- Sustitúyase el primer párrafo
del artículo 149 bis del Código Penal por el siguiente: Será reprimido con
prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o
amedrentar a una o más personas. La pena será de uno a tres años de prisión si
se emplearen armas, si las amenazas fueren anónimas o si se motivaren por
persecución u odio hacia una raza, religión, nacionalidad o ideas políticas”
Art. 6º.- Sustitúyase el inciso 1º del
artículo 149 ter del Código Penal por el siguiente: 1º De tres a seis años de
prisión o reclusión en los siguientes casos: Si se emplearen armas o si las
amenazas fueren anónimas; Si las amenazas se profirieren por persecución u odio
hacia una raza, religión, nacionalidad o ideas políticas” Art. 7º.- Incorpórase como inciso 6º del artículo 184
del Código Penal el siguiente: 6º Cuando el hecho fuese cometido por
persecución y odio hacia una raza, religión, nacionalidad o ideas políticas”
Art. 8º.- Agréguese como último párrafo
del artículo 186 del Código Penal lo siguiente:Cuando el incendio se cometiere
motivado por persecución u odio hacia una raza, religión, nacionalidad o ideas
políticas las penas se elevarán en un cuarto” Art. 9º.- Incorpórase como artículo 213 ter del Código
Penal el siguiente: Artículo 213 ter.- Será reprimido con prisión de un mes a
tres años el que participare en una organización o realizare propaganda basada
en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de
determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la
justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier
forma. En igual pena incurrirán quieres por cualquier medio alentaren o
incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a
causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas” Art. 10º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo”.-
[6] Cámara de Senadores de la Nación, Diario de Sesiones, reunión 29º,
del 24 de Marzo de 1988.-
[7] Firmada en la ciudad de San José de Costa Rica el 22 de noviembre
de 1969, aprobada por la República Argentina por ley 23.054 (sancionada el
1/3/84, promulgada el 19/3/84, publicada BO 27/3/84), ratificada el 14/8/84 y
finalmente incorporada a la Constitución Nacional por la reforma del año
1994).-
[8] Suscripta en la ciudad de Nueva York el 13 de julio de 1967,
aprobada por la República Argentina por ley 17.722 (sancionada y promulgada el
26/4/68, publicada BO el 8/5/68), incorporada a la Constitución Nacional por la
reforma del año 1994.-
[9] Senador DE LA RÚA, Cámara de Senadores de la Nación, Diario de
Sesiones, reunión 29º, del 24 de Marzo de 1988.-
[10] Cámara de Senadores de La Nación, reunión 29º del 24/3/88.-
[11] CORREAS MASSINI CARLOS I., “Algunas
precisiones semánticas sobre la noción jurídica de discriminación”, El
Derecho, 189, pág. 689. Agrega el autor, que el concepto en tratamiento remite
a una de las funciones más altas del entendimiento humano, cual es la de
distinguir y no confundir conceptos o realidades diferentes, y cuyo antónimo
más conocido es la palabra “confundir”,
es decir, usar indebidamente aquello que debe estar separado.-
[12] BELGRANO CHRISTIAN EZEQUIEL, “Igualdad
y Discriminación: La Razonabilidad como Medio de Realización de la Justicia”,
en la obra “El Valor Justicia en la
Convivencia Democrática”, FARINATI ALICIA NOEMÍ, Instituto de
Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Ediar 2000, pág. 145 y
sstes.-
[13] SABA, ROBERTO P., “Discriminación,
trato igual e inclusión”, en la obra “La
Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales”,
Del Puerto, 1997, pág. 561 y sstes. que Para este autor el núcleo de la
cuestión consiste en la necesidad de inclusión de las minorías en el
funcionamiento de un sistema democrático.-
[14] CAMARA DE SENADORES DE LA NACION Reunión 29º del 24/3/88.-
[15] Asimismo DE LA RÚA tuvo principalmente en cuenta: “el texto del artículo 1º de la ley 23.179,
que ratificó la “Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979. Y esta Convención define también el
concepto de discriminación contra la mujer, que denota “toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de la mujer
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre
y la mujer, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en la
esfera política, económica, social, cultural y civil, o en cualquier otra
esfera”.-
[16] Senador DE LA RÚA, Cámara de Senadores de la Nación, Diario de
Sesiones, reunión 29º, del 24 de Marzo de 1988.-
[17] En tal sentido el Senador MARTIERENA
exponía “El derecho moderno admite que dentro del mismo
Código Civil se incorporan instituciones que dan un carácter “publicista”
–diría- a la relación entre las partes privadas. Pero este no es el caso; aquí
debemos reconocer...que queremos que esta ley rija para todos los casos de
derecho público y privado. Entonces, mi primera objeción es la de inclusión
como un artículo del Código Civil. Desde luego....esto no está previsto con
este sentido de incorporación al Código Civil sino como una ley fuera de ese
contexto. Se trata de una ley especial, de una ley que viene a ser dictada
porque responde a los principios de derecho constitucional e internacional
público que se han establecido en convenios que he citado, en todos los cuales
el gobierno argentino, al poner la firma, ha expresado su aceptación de que se
dicte una legislación positiva interna para hacer efectivos los principios
consagrados en el derecho positivo internacional.. Por otra parte, quiero
significar, además, que esta inclusión en el Código Civil, por mucho que
hagamos una manifestación diciendo que se refiere a toda clase de actos, puede
dar lugar a que en algún caso muy especial quien valore el principio de la no
discriminación se ampare diciendo que esa no es una relación de derecho privado
sino de derecho público y que no corresponde la aplicación de esta norma. Con
ello se crearía una situación muy conflictiva”. Cámara de Senadores de la Nación, Reunión 30º, del
6 y 7 de abril de 1988.-
[18] En esa dirección DE LA RÚA
expresó: “El primero es una norma de
carácter civil que permite a cualquier particular reclamar judicialmente la
protección del ejercicio, sobre bases igualitarias, de los derechos y garantías
fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional...aquí se define en un
único texto que parte del principio de igualdad consagrado en la constitución
Nacional y se refiere a los actos arbitrarios que impidan el ejercicio de los
derechos constitucionalmente reconocidos, que constituye el concepto esencial
de la discriminación como acto arbitrario irrazonable de privación de derechos
fundamentales .Sólo debo expresar que en la discusión en particular propondré
el agregado de una palabra que hemos omitido en el segundo párrafo de este
artículo. Donde dice “A los efectos del presente artículo se considerarán
particularmente los actos u omisiones determinados por motivos tales como raza,
religión....”, etcétera, debe decir: “...los actos u omisiones
discriminatorios....”, porque es el concepto básico de la discriminación a lo
que nos estamos refiriendo”. Cámara de Senadores de la Nación, Diario de
Sesiones, reunión 29º, del 24 de Marzo de 1988.-
[19] BORDA GUILLERMO A., “Manual
de Derecho Civil – Parte General”, Editorial Perrot, 1996, pág. 400.-
[20] Cámara de Senadores de la Nación, Diario de Sesiones, reunión 30º,
del 6 y 7 de Abril de 1988.-
[21] SILVA SÁNCHEZ JESÚS MARÍA, “Aproximación
al Derecho Penal Contemporáneo”, J.M. BOSCH Editores, 1992, pág. 277 y
stes.-
[22] En tal sentido y distinguiendo estos dos ámbitos, se ha decidido
que: “La Ley 23.592 está dirigida a
adoptar medidas contra aquellas conductas que afecten los derechos y garantías,
reconocidos por la Constitución Nacional, sobre bases desigualitarias. Esas
medidas consisten en otorgar al damnificado la facultad de tornar ineficaz el
acto discriminatorio y ser indemnizado (art. 1), agravar la figuras penales
contenidas en el Código Penal y Leyes complementarias (art. 2), reprimir a
quienes participen en una organización, o realicen propaganda, basada en ideas
o teorías de superioridad de una raza (art. 3; primer párrafo) y a quienes
alienten o inciten a la persecución o al odio (art. 3, segundo
párrafo)....Así, el primer supuesto
enunciado (art. 1), no contiene un tipo penal autónomo y, por tal razón, el
caso de quien alega que su desvinculación laboral se produjo como consecuencia
de hechos discriminatorios asociados a su presunta calidad de deudor, emanada
de la base de información de una organización privada prestadora de servicios
de informes crediticios, no constituye delito y escapa al ámbito de la justicia
penal” (CCCFed Sala II, causa “GARCÍA
DARDERES, Osvaldo s/desestimación”, expte. nro. 16.132, rta. el 28/12/99).-
[23] SENADO DE LA NACIÓN,
Reunión 30º, del 6 y 7/4/88.-
[24] SENADO DE LA NACIÓN, Reunión 30º, del 6 y 7/4/88. Asimismo agregó
que: “¿por qué nosotros queremos
sancionar con la pérdida de la libertad este tipo de discriminaciones cuando se
trata de razones de raza o religión?. Porque realmente obedecen a una
deformación, a una situación de alteración o de violación de la dignidad del
ser humano. Por eso queremos dar una mayor protección y fijamos penas
privativas de la libertad porque creemos que el hecho de pertenecer a una
determinada raza, religión o nacionalidad no debe servir como excusa para
discriminar.”.-
[25] Senador DE LA RÚA, Cámara de Senadores de la Nación, Diario de
Sesiones, reunión 29º, del 24 de Marzo de 1988.-
[26] Con ello se cumplimenta a la
perfección lo dispuesto en la Convención Internacional Sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial, por cuanto “Cada Estado parte prohibirá y hará cesar, por todos los medios
apropiados, incluso si lo exigieren las circunstancias, medidas legislativas,
la discriminación racial practicada por personas, grupos u organizaciones”(art.
2º.1.d) y se fundamenta en las disposiciones del art. 4º, por cuanto los
Estados Partes de dicho instrumento se comprometieron a condenar a la “discriminación racial, cualquiera sea su forma” y propiamente a
todos los actos constitutivos de dicha discriminación; declarando a su vez como
acto punible todo acto de violencia con tales fines y toda asistencia a las
actividades racistas, incluida su financiación. Con tales pautas, el legislador
incluyó un agravante que englobara las diversas posibilidades en que podrían
llevarse a cabo actos de tales características.-
[27] EDWARDS CARLOS ENRIQUE, “Los
Actos Discriminatorios Como Delito”, JA 1993-III, pág. 529.-
[28] BAIGÚN DAVID, “Naturaleza de
las Circunstancias Agravantes”, Ediciones Pannedille 1971, pág.30.-
[29] BAIGÚN DAVID, “Naturaleza de
las Circunstancias Agravantes”, Ediciones Pannedille 1971, pág.33.-
[30] CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION, Diario de Sesiones, reunión 21º, 3 de
Agosto de 1988.-
[31] WELZEL HANS, “Derecho Penal
Alemán”, Editorial Jurídica de Chile 1993, pág. 93.-
[32] Cámara de Senadores de
la Nación, reunión 30º, del 6 y 7/4/88.-
[33] Esta actitud interna que trasciende el dolo fue puesta de
manifiesto en una conocida causa seguida contra integrantes de un grupo de
skinheads donde sustancialmente se refirió que: “El nazismo y muy especialmente los grupos neonazis como los skinheads
dirigieron y dirigen su agresión no solamente contra los judíos, sino también
contra todos aquellos que consideran distintos a ellos y por los que sienten
desprecio. En tales condiciones, la conducta asumida en la emergencia por los
imputados y quienes los acompañaban no fue motivada por el odio que sentían
contra (la víctima) en particular, sino más bien, contra el grupo religioso que
entendían que el mismo integraba. Esta particular intención en los agresores
resulta atrapada por la agravante genérica contemplada por el art. 2º de la ley
23.592 que deviene aplicable, por las razones expuestas supra. La misma contempla
los actos de intolerancia hacia personas o grupos y aumenta por ello las
escalas penales al considerar que ofenden con mayor intensidad a la sociedad.
Ninguna duda cabe de que este es el caso de autos puesto que ni los encausados
ni sus acompañantes habían actuado si no hubieran estado convencidos de que (la
víctima) era judía. La circunstancia de que el mismo no profesara dicha
religión en nada modifica la conclusión antedicha desde que no se requiere que
la víctima pertenezca a una raza, religión o nacionalidad determinada, sino que
lo que la calificante se sustenta en que el autor o autores hayan obrado
convencidos de tal pertenencia y movidos por su intolerancia al respecto,
extremos estos que quedaron perfectamente demostrados en el juicio. Se ha dicho
–y con razón- que: “El artículo 2º no presenta mayores dificultades: la
agravante genérica encuentra fundamento en la inhumanidad del móvil delictual;
en la alarma social que producen las expresiones de intolerancia; y en el hecho
de que el delito produce un mayor daño al alcanzar a grupos enteros de
personas” (Slonimsqui, Pablo, La ley antidiscrmininatoria, pág. 31, Fabián Di
Plácido Editor, 2001)” (Tribunal Oral Criminal Federal nro. 5, causa 569,
rta. 5/2/02).-
[34] El art. 2º de la Convención Para la Prevención
y la Sanción del Delito de Genocidio dispone que: “se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a
continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a
un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal”. En los mismos
términos y con posterioridad a ley 23.592, el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional también establece en su art. 6º una definición del delito
de genocidio: “A los efectos del presente
Estatuto, se entenderá por "genocidio" cualquiera de los actos
mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a)
Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental
de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o
parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e)
Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”.-
[35] Senador FERNANDO DE LA
RÚA, Honorable Senado de La Nación, reunión 30º, del 6 y 7/4/88.-
[36] LA R0SA MARIANO R., “La recepción de la figura de genocidio por la ley de represión de
actos discriminatorios”; El Derecho, suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal del 26 de
Noviembre de 2003. Por su
parte, la obligación de receptar esta figura en la normativa nacional se
desprende del articulo quinto de esta Convención: “Las partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar
la aplicación de las disposiciones de la presente Convención, y especialmente a
establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de
genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el art. II”.-
[37] Cámara de Senadores de
la Nación, reunión 30º, del 6 y 7/4/88.-
[38] Finalmente, el Diputado MOSCA adhirió al concepto expuesto,
destacando además que las concepciones que por la presente ley se pretenden
perseguir, son manifestaciones contrarias al mantenimiento y al progreso de
toda la sociedad: “En los países
civilizados, donde se atiende a la integridad humana, se consideran objetivos
fundamentales de la acción social la libertad, la racionalidad, la igualdad, la
seguridad, el progreso y la adecuada integración entre todos ellos. De allí que
las opciones vitales tendientes a la humanización de la vida surgen del
crecimiento económico, la movilización política, la igualdad social y la
cultura. Por consiguiente, los actos discriminatorios, sean por motivo de raza,
religión, nacionalidad, ideología o sexo, son el resultado de ideas retrógradas
y anticristianas, que han llevado a la degradación humana, al primitivismo y,
en la generalidad de los casos, al genocidio. Todo esto sin considerar que,
además, por su naturaleza los actos discriminatorios son en definitiva el
preludio de la violencia”. Cámara de Diputados de la Nación, Diario de
Sesiones, reunión 21º, 3 de Agosto de 1988.-
[39] FERNANDO DE LA RÚA, Cámara de Senadores de La Nación, Reunión 29º
del 24/3/88.-
[40]
Igualmente se agregó que la Convención Internacional Sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial “recomendaba el dictado de normas legales para la implementación de una
política en tal sentido y la ejecución de acciones gubernamentales tendientes a
erradicar la discriminación contra grupos raciales. Y bien, señor presidente.
Estamos legislando en la materia. Los fundamentos de la última convención
internacional mencionada sostienen que “todos los hombres son iguales ante la
ley y tienen derecho a igual protección de la ley contra toda discriminación y
contra toda incitación a la discriminación...Precisamente, como quedó dicho, la
figura de la incitación a la discriminación es la que está recogida en el
proyecto bajo examen”, FERNANDO DE LA RÚA, Cámara de Senadores de La
Nación, Reunión 29º del 24/3/88.-
[41] DONNA EDGARDO A. “Teoría del
delito y de la pena”, Tomo 2, Astrea 1995, pág. 47.-
[42] EDWARDS CARLOS ENRIQUE, “Los
Actos Discriminatorios Como Delito”, JA 1993-III, pág. 529.-
[43] Es así que se tomó como base de comprensión del bien jurídico
preponderantemente a la igualdad ante la ley: “la Corte Suprema de los Estados Unidos de América ha señalado ya hace
tiempo, que cualquier tipo de discriminación racial resulta ilegal en virtud de
la igual protección de las leyes que consagra la Enmienda XIV de la
Constitución norteamericana (“Briggs et al vs. Elliot et al”, US 483 y US
294-1954). El instrumento legal por el que se reprime la discriminación racial
y religiosa se relaciona, sin duda, con el artículo 16 de la Constitución
Nacional, como así también con otras disposiciones constitucionales que han
puesto especial énfasis en la protección de los derechos del extranjero y el
fomento a la inmigración. Parece claro, pues que el legislador ha perseguido la
realización de tales preceptos y la protección que de ellos dimana, de donde
resulta incuestionable la jurisdicción federal para conocer en los delitos
previstos por la Ley, por imperio de lo dispuesto por el artículo 100 de la Ley
Suprema y 2do. inciso 1ro. de la Ley 48”. (CCCFed. Sala I, “Rabossi, Eduardo s/ denuncia¨, causa
21.201).-
[44] Cámara de Senadores de La Nación, Reunión 30º del 6 y 7/4/88.-
[45] GULLCO HERNÁN V., “La
libertad de expresión y el discurso basado en el odio racial o religioso”,
en la obra “Libertad de Prensa y Derecho
Penal”, Del Puerto 1997, pág. 37 y sstes.-
[46] CARRARA FRANCESCO, “Programa
de Derecho Criminal”, Temis 1979, volumen VI, pág. 362.-
[47] Cámara de Senadores de la Nación, reunión 29º del 24/3/88.-
[48] Asimismo el Diputado FOLLONI expresó con respecto a esta figura: “deseo señalar simplemente que en el art. 3º
del proyecto sancionamos la conducta de aquellos que participaren en
organizaciones destinadas a efectuar propaganda discriminatoria, como así
también aquellos que incitaren a la persecución por este tipo de motivos de
odio racial o ideológico.Estas figuras delictivas que aquí estamos tipificando
tienen una íntima relación con las que a su vez regulan los artículos 209 y 210
del Código Penal, vale decir la apología del delito o bien la participación en
asociaciones ilícitas, con la diferencia -naturalmente- de que estos dos
artículos de Código Penal sancionan con mucha mayor severidad estas conductas
que lo que lo hace el artículo 3º del proyecto”. Cámara de Diputados de la
Nación, diario de Sesiones, reunión 21º, 3 de Agosto de 1988.-
[49] GULLCO HERNÁN V., “La
libertad de expresión y el discurso basado en el odio racial o religioso”,
en la obra “Libertad de Prensa y Derecho
Penal”, Del Puerto 1997, pág. 37 y sstes.-
[50] En ese sentido se resolvió que “En
lo que se refiere a la exteriorización de ideas que se estimen erróneas o aún
disvaliosas, debe exigirse “una cuidadosa consideración de las reales
circunstancias en las que se vierte una expresión, averiguando si la misma está
dirigida a incitar o producir una inminente acción ilegal y si es probable que
incite a dicha acción o la produzca”.La mera expresión de conceptos de
inequívoco contenido antisemita (o de cualquier otro tendente a desvalorizar a
una persona o a su grupo de pertenencia por su calidad o condición), no puede
ser tomado como realización del tipo penal, si no se vierten en un contexto en
el que razonablemente se pueda suponer que configuran el aliento o la
incitación a incubar el odio racial o religioso que se quiere evitar. Del mismo
modo, no basta participar de una organización integrada también por personas
que tengan ideas de tal tipo, en tanto será menester que éstas sean el
basamento de su doctrina como para caracterizar, aunque más no sea en parte, su
propio accionar”. (C.F. San Martín, causa n° 81/89 ¨CAVAZZA, Juan C. y otros s/Inf. arts. 125, 139, 140, 142 inc. 1°, 142
bis, 210, 293 del CP y art. 3° Ley 23.592¨, Sala II - Sec. Penal n° 2, rta.
13/12/93).-
[51] EDWARDS CARLOS ENRIQUE, “Los
Actos Discriminatorios Como Delito”, JA 1993-III, pág. 529. en la misma
dirección se dijo que: “En este tipo
penal, la acción típica, consiste en alentar o incitar a la persecución o al
odio; alentar tal como lo consigna el diccionario de la Lengua Española
significa animar o infundir aliento o esfuerzo, dar vigor, en este caso, a la
persecución o al odio mientras que incitar entraña antes bien mover o estimular
a uno para que ejecute una cosa, en el sub lite, los actos a los que alude la
normativa –perseguir u odiar- (Cfr. en igual sentido Fontán Balestra Carlos,
“Tratado de Derecho Penal”, t. VI, parte
especial, p. 401). El delito se perfecciona con la incitación o el aliento; en
cuanto a la culpabilidad, ambos tipos penales son dolosos” (CNCP, Sala II,“RUSSO RICARDO y otros”, resuelta el
12/4/99), según el voto del Dr. FEGOLI).-
[52] Podemos citar al respecto
que se ha decidido que: “Es inocuo el
postulado de inconstitucionalidad que realiza la Sra. defensora Oficial
apoyándose en el art. 19 de la Constitución Nacional, dado que lo incriminado
por la ley penal nombrada, no son las ideas políticas, sino los actos
discriminatorios. La cruz esvástica resulta suficiente por sí sola, para
considerar consumado el delito analizado, que al encontrarse adosada a las
publicaciones en cuestión, el águila imperial que las fuerzas alemanas aludidas
utilizaban, vgr.: en la parte superior de las gorras y en las chaquetas de sus
uniformes, etc. y la designación “nacionalista socialista...”; se reafirma con
mayor abundancia la prueba que habla de su antijuridicidad y se colige de
manera indiciaria la responsabilidad de los enjuiciados” (CCCFed., Sala II,
rta. el 28.2.96, “BIONDINI, Alejandro y
otros s/ infr. art. 3 de la ley 23.592”, causa nro. 11.639)
[53] BIDART CAMPOS GERMAN, “Cruz
Esvástica y Delito”, ED t. 165, p. 386.-
[54] Asimismo en la causa "Acosta,
Sergio Rodolfo S/Infracción a La Ley 23.592" fallada por la Cámara
Federal de Salta, se entendió que si bien es altamente reprobable las pintadas
con simbología nacionalsocialista, en el caso se consideró que por si solas no
configuran el tipo en cuestión, dado que per
se no constituyen propaganda discriminatoria: “En cuanto al delito previsto y penado por el art. 3° de la ley 23.592,
cabe circunscribirse al examen de las pintadas documentadas, de las que
resultan una cruz svástica sobre un mural existente sobre la pared, la leyenda
"¡sieg heil!" en la esquina de enfrente y las siglas "JNSS"
sobre la de "U.C.R" asentada con anterioridad, las cuales carecen de
entidad para encuadrárselas en el mencionado precepto, a poco que se advierta
que por sí solas no reflejan la realización de propaganda de las ideas o
teorías a que aquél se refiere...Si el mural donde se realizó la pintada ya estaba
dañado con anterioridad, presentando signos de destrucción e inclusive de
pintadas de otras siglas, y no puede afirmarse que la misma haya producido una
modificación o alteración en la sustancia o naturaleza intrínseca de la pared,
no procede imputarle a su autor el delito de daño agravado”.-
[55] Posteriormente,
en las mismas actuaciones, se precisó el límite a la libertad de prensa: “con relación a los límites del Estado para
restringir el derecho a la libre expresión de ideas, esta Sala reprodujo un test
elaborado por la jurisprudencia estadounidense denominado del “peligro claro y
actual” -clear and present danger- (cfr. “Vita Leonardo G. y González Eggers
Matías s/ procesamiento”, c. nº 33.628, 13/3/2002, reg.182). En efecto, en el
caso “Schenk vs. United States” (reg. 249 US 47 1919), el juez Holmes sostuvo
que “...el carácter de cualquier acto depende de las circunstancias dentro de
las cuales es realizado. La más estricta protección de la libertad de expresión
no protegería a una persona que gritara falsamente ´fuego´ en un teatro,
causando pánico. Ni siquiera protege a una persona de una orden judicial que le
prohiba expresar palabras que podrían tener todo el efecto de la fuerza. La
cuestión en cada caso depende en si las palabras que han sido utilizadas en
tales circunstancias y son de tal naturaleza, de forma tal que produzcan un
peligro claro y actual de forma de producir los males sustanciales que el
Congreso se encuentra autorizado a impedir. Es una cuestión de proximidad y de
grado” (cfr. Gullco Hernán V., La libertad de expresión y el discurso basado en
el odio racial o religioso, publicado en Libertad de Prensa y Derecho Penal,
Del Puerto, Buenos Aires, 1997, pág. 47). En consecuencia, la aplicación del
test del peligro claro y actual al caso condiciona la responsabilidad penal del
imputado al hecho de que su discurso haya podido promover o incitar -en forma
inminente- una acción ilegal -o, en términos del juez Holmes, un mal sustancial
que el Congreso se encuentre autorizado a impedir-. Este último aspecto
-constituido, entonces, por la idoneidad o aptitud del discurso de Cherashny
para generar acciones ilegales consecuentes- no puede determinarse sin poner
principal atención en el contexto social en que se vertieron los dichos materia
de estudio” (CCCFederal, expte. n° 35.776 “Cherashny Guillermo s/ procesamiento y embargo”, rta. 10/9/04).-
[56] FERRAJOLI LUIGI, “Derecho y
Razón”, Ed. Trotta 2000, pág. 481.-
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