Alcances de la detención personal efectuada por un particular

Alcances de la detención personal efectuada por un particular

 

 

Comentario al fallo de la CNCrim. y Correc., sala de feria,. - “B., Y. B.”, 4/8/08

Mariano R. La Rosa

 

             El principio general dispone que la orden judicial de detención (art. 283 CPPN) podrá impartirse en contra de una persona determinada cuando haya motivo bastante para sospechar que ha participado en la comisión de un hecho delictivo y por eso sea necesario recibirle declaración[1], por lo cual su finalidad, fundamentalmente, es la presentación del imputado para interrogarlo acerca del hecho punible por el cual se lo persigue[2]. Por eso se la entiende como el acto por el cual la libertad individual queda interferida eventual y transitoriamente a resultas de la decisión posterior de una autoridad judicial, cuyo plazo máximo de duración la ley quiere que sea breve, teniendo en cuenta que, al vencer, el juez debe definir la posición del imputado en el procedimiento ordenando la cesación de la privación de libertad o su continuación por aplicación de la medida más grave, la prisión preventiva[3].

Entonces, la legitimidad de este acto de coerción deriva de la necesidad de evitar que el imputado adopte una conducta que ponga en peligro la consecución de los fines propios de la función investigativa[4].

Pero muchas veces la detenció
n no responde a una orden originaria del juez sino al control que éste realiza de inmediato sobre la privación de libertad efectuada directamente y sin orden por funcionarios policiales o por particulares (art. 284 y 287). Entonces estamos en el caso de la aprehensión policial o privada, la cual procede para los delitos sorprendidos en flagrante, para el caso de fuga de quien se encuentra legalmente detenido, y en cuanto a los funcionarios policiales cuando contra una persona se reúnan“indicios vehementes de culpabilidad”; casos en los que el individuo deberá ser puesto inmediatamente a disposición de la autoridad judicial competente[5]. También puede llegar a proceder a raíz de una presentación espontánea (art. 279) o para asegurar la realización de la audiencia de debate (art. 366 in fine), la que debe cesar con la realización del mismo.

            Específicamente con relación al tema en tratamiento, el art. 287 del CPPN habilita a los individuos particulares a detener a una persona exclusivamente cuando se “intentare un delito de acción pública reprimido con pena privativa de libertad, en el momento de disponerse a cometerlo” (inc. 1°, art. 284); o al “que fugare, estando legalmente detenido” (inc. 2°) y a “quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública” (inc. 4°)[6]. Extremos que en deben darse para que se proceda a esta situación de excepción, dado que el monopolio de la acción punitiva pertenece sin dudas al Estado, el cual mediante sus órganos e instituciones puede restringir temporaria y fundadamente derechos humanos fundamentales, lo cual denota que solo la extrema necesidad habilita a un ciudadano a valerse de esta coacción para impedir la comisión de un delito y poner en manos de la autoridad a su presunto responsable[7].

            En la misma dirección, el Código Penal en su art. 77 es consecuente con esta potestad delegada ocasionalmente a un particular al hacer referencia a los conceptos utilizados en ese cuerpo normativo y precisar que para los términos empleado o funcionario público, “se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas”. De esta forma, se incluye en dicho término al particular aprehensor[8], dado que el origen de dicha calidad no depende estrictamente de una fuente formal (esto es nombramiento de autoridad competente o elección popular) ya que la propia ley refiere a que la participación pueda ser permanente o accidental[9].

            Al respecto debemos tener en cuenta que el Estado expresa su voluntad a través de personas físicas que lo integran, de forma que esa expresión le sea imputable. Los funcionarios y los empleados son esos órganos-persona de los cuales el Estado se vale para el cumplimiento de sus funciones esenciales y específicas, es decir, los fines públicos que le son propios. Es importante resaltar que el “funcionario público” detenta ese carácter en virtud de una “delegatio” propia a sus funciones, que no la posee el empleado público, el cual cumple el papel de mero auxiliar en la estructura del poder estatal. Por ello se afirma que el funcionario público expresa la voluntad estatal que le fue conferida por un mandato de autoridad competente o elección popular[10]; o para el caso por una cuestión meramente eventual y determinada a un caso concreto.

Igualmente, lo que venimos afirmando también se encuentra respaldado en el art. 240 del Código Penal en cuanto establece que: “Para los efectos de los dos artículos precedentes, se reputará funcionario público al particular que tratare de aprehender o hubiera aprehendido a un delincuente en flagrante delito”, es decir que un particular en esta situación puede ser sujeto pasivo del delito de atentado contra la autoridad (art. 238 en función del 237) y resistencia o desobediencia a la autoridad (art. 239), reforzando esta potestad funcional que este artículo pone en sus manos con el objeto de ser un eficaz medio para hacer cumplir la ley[11].

            Pero cabe también aclarar que para los oficiales de las fuerzas de seguridad la aprehensión es un deber, que omitido les acarrea responsabilidades en los términos del art. 249 del Código Penal, pero para los particulares sólo es una facultad cuyo ejercicio no les trae ninguna responsabilidad[12]; ya que no es su función específica y nadie puede obligarlos a arriesgar su integridad en tal accionar.

            Pero el requisito ineludible para validar esta actuación por parte de un particular es que -una vez producida la aprehensión- debe darse inmediata intervención a la autoridad judicial o policial, es decir sin solución de continuidad con la restricción a  la libertad, incluso se observa que esta norma no establece –como el artículo 286- plazo alguno, lo cual denota la importancia de que la detención sea rápidamente controlada por la autoridad competente[13]. Igualmente, es lógico colegir que si la autoridad policial es sancionada con delitos contra la libertad individual cuando prolongue indebidamente la detención de una persona sin ponerla a disposición del juez competente, también el particular resulta responsable si no acata la obligación de poner al aprehendido inmediatamente ante la autoridad policial o judicial. Sin duda que el particular al actuar abusivamente no cumpliendo sin tardanza su deber, está ilegalmente privando a otro de su libertad personal[14].

La taxatividad de esta norma elimina la posibilidad de que el particular detenga a una persona en los casos de indicios vehementes de culpabilidad o de entorpecimiento de la investigación, habida cuenta que en esos supuestos sólo la policía es la que se encuentra facultada para evaluar el caso y no el particular, ya que de lo contrario se estaría aceptando la posibilidad cierta de que los particulares ejerzan la actividad que el Estado ha reservado para sí, por una parte, y que surja la arbitrariedad de un particular y con ello se quiebre la paz social, por otra[15]. También esta exclusión radica en que la mencionada causal supone una pesquisa en marcha documentada en las actuaciones de los preventores[16].

Sin embargo, en el caso analizado, la detención fue producto de la tentativa de un delito acaecida poco más de una hora de su realización. Es decir, si bien no se configuró un supuesto de flagracia en sentido estricto (art. 285 CPPN[17]) existió un breve intervalo temporal entre la misma y la detención practicada, así como un claro reconocimiento de la víctima de su agresor. Ello nos lleva a considerar además que la actuación de un particular fue al solo efecto de conducir al autor del delito recientemente tentado a la autoridad competente con la evidente finalidad de llevar el caso a la justicia para que decida en consecuencia, lo cual importó que se evitó la realización de justicia por mano propia y la impunidad de un ilícito.

Entonces, ello nos lleva a ponderar los valores que entran en juego frente a tal cuestionamiento, es decir, por una parte la libertad individual que solo puede ser afectada en los casos y bajo las condiciones expresamente establecidas por las ley y, de otro lado, la efectiva actuación de la justicia sobre quien se sabe es responsable de un delito; lo cual nos lleva a determinar la proporcionalidad de la referida medida restrictiva de la libertad.

            Al respecto, cabe considerar que el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho que, en un sentido amplio, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto. Por lo tanto exige el conocimiento de los intereses en juego, la comparación de los valores sobre los que se apoyan y la limitación, en la medida de lo necesario, del sacrificio de los que deben ceder[18]; de forma tal que, para alcanzarse un objetivo determinado, se tomen en cuenta los medios utilizados y se llegue al resultado con el menor sacrificio de derechos individuales[19]. Se aplica entonces la coerción personal una vez aceptada su idoneidad y necesidad, con el fin de determinar, mediante la utilización de las técnicas del contrapeso de bienes o valores y la ponderación de los intereses según las circunstancias del caso concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar[20].

            De esta manera, parecería un contrasentido no avalar una detención efectuada sobre alguien que se sabe que efectivamente fue el autor de un suceso ilícito por el solo hecho de mediar un escaso lapso entre su tentativa y su aprehensión, dado que el derecho no puede cerrar los ojos ante la realidad que se evidencia[21], ya que conforma la principal herramienta para resguardar la seguridad ciudadana[22], puesto que más esencial que la protección de los bienes jurídicos concretos, es la misión del ordenamiento represivo el de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto y de sus consecuencias jurídicas; pues ellos constituyen el fundamento más sólido que sustenta el Estado y la sociedad[23].

 

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[1] El Código hace aquí una expresa referencia al contenido de la motivación: “La orden será escrita, contendrá los datos personales del imputado u otros que sirvan para identificarlo y el hecho que se le atribuye” (art. 283, párrafo segundo); lo cual se condice con el mandato constitucional del art. 18: “...ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”.-

[2] PASTOR DANIEL R., “El Encarcelamiento Preventivo”, en “El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación – Análisis Crítico”, JULIO B.J. MAIER (Compilador), Editores del Puerto 1993, pág. 43 y sstes.-

[3] MAIER JULIO B. J., “Cuestiones Fundamentales sobre la Libertad del Imputado y su situación en el Proceso Penal”, Lerner Editores Asociados, 1981, pág. 18. El encarcelamiento restringido (detención) debería cesar una vez que se reciba declaración indagatoria al imputado. Sin embargo ella se puede prolongar hasta diez días hasta después de dicho descargo, cuando el Juez deberá junto con el dictado de auto de procesamiento (art. 306), convertirla en prisión preventiva (art. 312), o bien ponerlo en libertad al dictar su sobreseimiento (art. 334, 336 y 338), falta de mérito (art. 309) o procesamiento sin prisión preventiva (art. 310).-

[4] LA ROSA MARIANO R., “Exención de prisión y excarcelación”, Astrea 2006, pág. 250.

[5] MAIER JULIO B. J., “Cuestiones Fundamentales sobre la Libertad del Imputado y su situación en el Proceso Penal”, Lerner Editores Asociados, 1981, pág. 19.

[6] LA ROSA MARIANO R., en “Código Procesal Penal de la Nación Comentado y Anotado”, ALMEYRA-BÁEZ, La Ley 2007, Tomo II, pág. 464.

Así: “El Código Procesal Penal de la Nación en su artículo 287 faculta a los particulares a practicar la detención en los casos previstos en los incisos 1ro, 2do y 3ro del artículo 284; es decir, de aquel o aquellos sujetos que se dispongan a cometer un delito de acción pública reprimido con la pena privativa de la libertad” (CNCP, Sala IV, "Alonso, César Horacio s/recurso de casación", c. 344, 28/05/1996)

[7] Con relación a esta norma se ha dicho que: “Refiere el maestro Clariá Olmedo que, "se trata de una medida sumamente transitoria, impuesta ante la existencia de una vehemente sospecha de conducta delictuosa, valorada de súbito por quien la practica sin contar con antecedentes que le permitan realizar un examen de la situación. Es una actividad apremiada por las circunstancias, que en cierta medida se confunde con las funciones de la Policía de seguridad o, por lo menos, marca una zona intermedia, de convergencia funcional" (Jorge A., Clariá Olmedo, "Derecho Procesal Penal", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1966, T. V, p. 281). Ésta puede ser llevada a cabo por funcionarios y empleados policiales, como particulares, siempre y cuando se ajusten a las circunstancias previstas en el art. 284 del código de rito. Empero, lo que para el funcionario público aparece como una obligación, para el particular lo es en carácter facultativo y sujeto a las condiciones contenidas en el ordenamiento procesal. Agrega la doctrina que, la ley consiente, sin poner limitación alguna sobre la edad y el sexo de las personas, la cooperación voluntaria de los particulares en la función pública represiva. La permisión consulta la necesidad de fortalecer la defensa del orden jurídico, puesto que la vigilancia de los funcionarios públicos no puede ser perfecta hasta el grado de que estén presentes en el lugar dónde se perpetra el delito (Alfredo Vélez Mariconde, "Derecho Procesal Penal", Córdoba Editora, Córdoba 1986, T. II, p.507)” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, “Quevedo, Ricardo E.”, 1/12/03, voto del Dr. Bruzzone).

[8] ROMERO VILLANUEVA HORACIO J., “Código Penal de la Nación Anotado”, Lexis Nexis 2006, pág. 274, con cita de la C.Nac.Crim . y Correc., Sala 2da. WPerafán, Juan Carlos”, 3/7/90, ídem Sala 7ª, “D´Agosto”, 29/5/97.

[9] DE LA RÚA JORGE, “Código Penal Argentino”, Depalma 1997, pág. 1188.

[10] ABOSO GUSTAVO E., ABRALDES SANDRO F., “Sobre el concepto de “funcionario público” en el Código Penal”, La Ley 1996-B pág. 650 y sstes.-

[11] El concepto de "funcionamiento o empleado público", en materia penal, debe adecuarse a la significación que al efecto establece el art. 77 del código de la materia (C. Fed. Resistencia, 11/12/1984, - Rodríguez, Gregorio y otra; JA 1986-I-171). Sin embargo, al darse el caso de flagrante delito, los aprehensores particulares quedan asimilados al funcionario público en los términos del art. 240 del C.P., configurando la resistencia del procesado la conducta descripta en la norma citada (C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 18 /9/1990, - Rolón, Pedro) ROMERO VILLANUEVA HORACIO J., “Código Penal de la Nación Anotado”, Lexis Nexis 2006, pág. 954.

[12] NUÑEZ RICARDO C., “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Marcos Lerner 1992, pág. 261.

[13] En tal dirección se dijo: “Como bien lo sostuvo el sentenciante en el fallo impugnado, y conforme surge de los coincidentes testimonios brindados durante el debate, ha quedado definitivamente acreditado que tras la confesión del imputado a sus connacionales acerca de su participación en el evento que culminara con la muerte de la víctima y frente al peligro de fuga inminente del encartado conforme lo denotaban los bolsos que tenía preparados para viajar- quienes con él se encontraban dieron inmediato aviso a la División Homicidios de la Policía Federal, lo que acredita la inmediata entrega del detenido a la autoridad preventora conforme lo prescribe el art. 287 del código ritual siendo que, a su vez y conforme surge de las constancias sumariales -ver fs. 3- el personal preventor dio inmediata intervención al juzgado instructor actuante, por lo que tanto la actuación de los particulares como de las fuerzas policiales contó con el debido control jurisdiccional” (CNCP, Sala II, 06/08/2000, “Lee, Moon Ho s/recurso de casación”, c.2540)

[14] TORRES BAS RAÚL E., “Código Procesal Penal de la Nación”, Marcos Lerner 1996, Tomo II, pág. 293. El autor destaca que, aunque tal afirmación no resulte pacífica, es indudable que debe hacerse una estricta interpretación en resguardo de garantías a la libertad, que son esenciales.

[15] DONNA A. EDGARDO, MAIZA MARIA C., “Código Procesal Penal”, Astrea 1994, pág. 328.

[16] D´ALBORA, FRANCISCO J., “Código Procesal Penal de la Nación”, LexisNexis - Abeledo-Perrot, 2002, pág. 591.

[17] De esta forma, la flagrancia abarca el momento de la consumación del hecho delictivo, o sea, durante su ejecución. Pero también al delito tentado (porque implica un acto de ejecución de un delito determinado) y al acto inmediatamente posterior a la ejecución misma del delito (cuando ya se haya consumado). Es un problema de apreciación objetiva y circunstancial, que surgen de todos los hechos que rodean el caso y que apreciados en su totalidad llevan a la conclusión razonable de que el delito ha sido cometido. ABALOS RAÚL WASHINGTON, “Código Procesal Penal de la Nación”, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1994, Tomo II, pág. 659.

[18] GONZALEZ-CUELLAR SERRANO NICOLAS, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, Colex 1990, pág. 17. Dentro del ámbito procesal, se advierte la gravedad del conflicto entre intereses opuestos –son sin duda los más relevantes el interés estatal por ejercitar el ius puniendi y el del imputado por defender su ius libertatis- el principio de proporcionalidad parte de la jerarquía de valores constitucionalmente consagrada: rige ante todo el principio favor libertatis.-

[19] Más precisamente puede decirse que este principio tiende a determinar mediante la “ponderación de intereses según las circunstancias del caso concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar. Si el sacrificio resulta excesivo la medida deberá considerarse inadmisible”, GONZALEZ-CUELLAR SERRANO NICOLAS, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, Colex 1990, pág. 225.-

[20] SOLIMINE MARCELO “Principios Generales de las Medidas de Coerción” La Ley T 1998-E pag. 1220.-

[21] En ese sentido se decidió en un supuesto similar que: “debido a las circunstancias del caso, solicitar la intervención indispensable de la policía o que la medida sea dispuesta mediante orden judicial previa resultaría directamente reñido con el sentido común, ya que cualquiera de ambas posibilidades sólo traería aparejado tornar ilusoria la ubicación de los encausados y lograr el recupero del botín” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, “Quevedo, Ricardo E.”, 1/12/03, voto del Dr. González Palazzo)

[22]

[23] WELZEL HANS, “Derecho Penal Alemán”, Editorial Jurídica de Chile, 1993, pág. 15. Agrega el autor que al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica, revela, en la forma más concluyente a disposición del Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica. De tal forma, asegurar el respeto por los bienes jurídicos es más importante que lograr un efecto positivo en el caso particular del actual. Puesto que la misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social, y sólo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares.